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Ley en El Espacio

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LETRAS JUR\u00cdDICAS Revista electr\u00f3nica de Derecho ISSN 1870-2155
N\u00famero 1
LA VIGENCIA DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO:
EFECTOS DE LA GLOBALIZACI\u00d3N
Luiz Otavio de Oliveira Rocha

Fiscal en S\u00e3o Paulo/Brasil.
Doctorando en Derecho Penal por la Universidad Complutense de Madrid
Vicepresidente del Centro de Derecho Criminal Internacional-CEDICI.

RESUMEN: Los principios fundamentales que rigen la aplicaci\u00f3n de las leyes
penales en el espacio, son los siguientes: 1)territorialidad; 2)pabell\u00f3n (o de
protecci\u00f3n de intereses,o realo de defensa); 3) nacionalidad o de la personalidad; y

4) derecho universal (o principio universalidad). El Derecho Internacional Penal surge como el sistema de Derecho Penal concebido para reprimir las infracciones que atentan contra los bienes jur\u00eddicos considerados m\u00e1s relevantes por la comunidad internacional de Estados. Las fronteras nacionales no constituyen obst\u00e1culo significativo para la actuaci\u00f3n de las organizaciones criminosas.

PALABRAS CLAVE: Globalizaci\u00f3n, Derecho Internacional Penal,
Supranacionalidad, Derecho Penal, Teor\u00eda del Delito.
SUMARIO: I. INTRODUCCI\u00d3N. II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. III. GLOBALIZACI\u00d3N

Y DERECHO PENAL. IV. DERECHO INTERNACIONAL PENAL Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL. V. CRIMINALIDAD ORGANIZADAversus DERECHO PENAL TRADICIONAL. VI. CARACTER\u00cdSTICAS DEL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACI\u00d3N. VII. TENDENCIAS DEL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACI\u00d3N. VIII. LA SUPRANACIONALIDAD. IX. INSTRUMENTOS ACTUALES DE JUSTICIA UNIVERSAL. X. PERSPECTIVAS DE LA DOGM\u00c1TICA JUR\u00cdDICO-PENAL INTERNACIOINAL. XI. CONCLUSI\u00d3N.

I. INTRODUCCI\u00d3N.

Hace pocos a\u00f1os, uno ciudadano de Vancouver, Columbia Brit\u00e1nica, Canad\u00e1, si compr\u00f3 seis botellas de vino en una tienda por las que pag\u00f3 78 d\u00f3lares. El momento en que le entreg\u00f3 al vendedor, un vietnamita, su tarjeta de cr\u00e9dito, fue invitado por \u00e9l a dar una ojeada en algunos productos puestos a venta con descuento, lo que desvi\u00f3 su atenci\u00f3n. Mientras tanto su tarjeta era pasada en una lectora magn\u00e9tica debajo de la caja, tras lo que fue de nuevo le\u00edda delante del cliente, en otra lectora por encima de la caja. Antes de que el hombre de Vancouver pudiera consumir cualquiera de las botellas de vino, los datos de su tarjeta ya hab\u00edan sido entregadas a alguien de Hong Kong por e-mail. All\u00e1 el receptor del mensaje recog\u00eda gran cantidad de datos tomados del mismo modo en distintos pa\u00edses, y los enviaba a Malasia. Despu\u00e9s de 24 horas, una nueva tarjeta con los datos del cliente de Vancouver, y otras decenas m\u00e1s, estaban listas para ser trasladadas a Italia, acomodadas en paquetes de cigarrillo. En el Aeropuerto Internacional de Subang, en Kuala Lumpur, el portador de la tarjeta \u201ccanadiense\u201d se compr\u00f3 una botella de \u2018whisky\u2019 en la tienda \u201cfree shop\u201d y puso el paquete de cigarrillos en la respectiva bolsa, llegando horas m\u00e1s tarde en Italia, donde nadie en la aduana se preocup\u00f3 en examinar aquellos regalos de \u201cfree shop\u201d, que luego fueron pasados a otro individuo en Mil\u00e1n. 25 tarjetas del total falsificado hab\u00edan sido vendidas a un ruso en la ciudad de Praga, que d\u00edas despu\u00e9s mand\u00f3 un comparte a Londres. \u00c9ste, entonces, hizo en \u201cHarrod\u2019s\u201d una gran compra, que correspondi\u00f3 a casi todo el l\u00edmite de 20 mil d\u00f3lares de la tarjeta de Vancouver. Todos los art\u00edculos all\u00ed adquiridos, como relojes de buenas marcas, bufandas etc., fueron llevados por tierra a Mosc\u00fa, donde fueron puestos a venta en la tienda \u201cGum\u201d, ubicada entre La Plaza Roja y el Kremlin, por precios mucho m\u00e1s significativos que los US$18.157 que aparecieron en la factura de la tarjeta del ciudadano canadiense, la que fue cancelada por la administradora luego de su reclamaci\u00f3n. Los investigadores de la empresa de tarjetas descubrieron unos indicios en torno de la fraude, pero no lograron detectar el envolvimiento de La \u201cTr\u00edada China\u201d y la \u201cCamorra\u201d en la operaci\u00f3n. Y sin que fuera identificado ni siquiera un responsable, ninguna agencia de combate al crimen de cualquier pa\u00eds iba a ocuparse del caso. De todas maneras, nadie jam\u00e1s tuvo la certeza de qu\u00e9 jurisdicci\u00f3n deb\u00eda conocer los hechos...

Ese episodio ver\u00eddico, relatado por JEFFREY ROBINSON1, en nuestro entender constituye un magn\u00edfico ejemplo de las dificultades con las que depara el Derecho Penal de la Globalizaci\u00f3n. De ah\u00ed habermos decidido reproducirlo en el principio de este trabajo, ya que creemos que habr\u00e1 de ser de bastante utilidad tenerlo en mente al reflejar sobre las cuestiones que abordaremos en las p\u00e1ginas siguientes.

El estudio de la vigencia de la ley penal en el espacio es probablemente el tema del Derecho Penal que viene recibiendo el mayor influjo del fen\u00f3meno de la globalizaci\u00f3n.

Postulados cl\u00e1sicos como el del monopolio estatal de la distribuci\u00f3n de la
justicia penal, los principios deterritorialidad y de justicia universal, de la
personalidady protecci\u00f3n de intereses, porque amparados en un concepto de
soberan\u00eda que experimenta la m\u00e1s significativa mutaci\u00f3n desde que naci\u00f3 como
concepto jur\u00eddico, est\u00e1n clamando por la reformulaci\u00f3n de sus contornos.

Parece que no cabe duda que es imprescindible atender esa demanda. Teniendo em cuenta que las enormes transformaciones que provoca la globalizaci\u00f3n implican tambi\u00e9n el incremento de la criminalidad de car\u00e1cter transnacional2, es imperioso reaccionar con la adecuaci\u00f3n del instrumental jur\u00eddico interno de los pa\u00edses si se quiere impedir que esa criminalidad transite libremente por los caminos de la nueva econom\u00eda global.

En ese contexto, y como punto de partida para el desarrollo del tema que nos
interesa, entendemos conveniente hacer aqui algunas consideraciones al respecto
1 ROBINSON, Jeffrey, A globaliza\u00e7\u00e3o do crime (traducci\u00f3n para el portugu\u00e9s del original \u201cThe Merger\u201d, por Ricardo Inojosa), Rio de Janeiro,
Ediouro Publica\u00e7\u00f5es SA, 2001, p\u00e1gs. 20-23.
2 Como subraya MORENO HERN\u00c1NDES, Mois\u00e9s, Pol\u00edtica Criminal y Globalizaci\u00f3n, trabajo publicado en \u201cDerecho Penal y Globalizaci\u00f3n\u201d, Ed.

Porr\u00faa, M\u00e9xico, 2001, p\u00e1g. 352, \u201cen los tiempos que corren, hablar de internacionalizaci\u00f3n del delito es referirse a una gran cantidad de fen\u00f3menos que se presentan hacia el interior de los Estados y que, debido a m\u00faltiples facotes, trascienden las fronteras nacionales, ramificando sus actividades y logrando con ello que crezcan notablemente sus \u00e1mbitos de influencia\u201d.

de esos ingredientes.
Sin embargo, cabe antes una breve advertencia.

El tema relativo a la vigencia y el \u00e1mbito espacial de aplicaci\u00f3n de las normas penales est\u00e1 presente en la mayor\u00eda de los c\u00f3digos penales del planeta3. As\u00ed, por ejemplo, en el C\u00f3digo Penal Brasile\u00f1o es tratado en los art\u00edculos 5\u00ba a 8\u00ba, y en el C\u00f3digo Penal Federal de M\u00e9xico en los art\u00edculos 2\u00ba a 6\u00ba4. Hay, por supuesto, doctrina abundante acerca de los institutos correspondientes.

Sin embargo, como es nuestra intenci\u00f3n examinar con prioridad los aspectos novedosos que lo afectan, no vamos a seguir el orden sistem\u00e1tica con la que el tema es abordado en la gran parte de las obras de Derecho penal. No habr\u00eda espacio disponible para profundizarnos en el examen de los aspectos generales, a los que por cierto tendr\u00e1 acceso el lector que desee profundizarse en su estudio y de toda materia aqu\u00ed referida.

II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.
Los principios fundamentales que rigen la aplicaci\u00f3n de las leyes penales en
el espacio, como es sabido, son los siguientes: 1)territorialidad; 2)pabell\u00f3n (o de
protecci\u00f3n de intereses,o realo de defensa); 3) nacionalidad o de la personalidad; y
4) derecho universal (o principio universalidad)5. Seg\u00fan el principio de la
territorialidad, la ley penal a ser aplicada a los hechos ocurridos dentro del territorio

de un pa\u00eds es la ley de ese pa\u00eds, independientemente de la nacionalidad del agente, una vez que es dentro del territorio que los Estados ejercen susoberan\u00eda, de la que el poder de distribuir la Justicia Criminal es uno de los principales atributos. En Brasil, por ejemplo, ese principio est\u00e1 consagrado en el art\u00edculo 5\u00ba del C\u00f3digo Penal que, adem\u00e1s de fijar la regla general que acabamos de mencionar, define en su p\u00e1rrafo \u00fanico qu\u00e9 se debe entender por territorio nacional, que abarca no solamente el espacio f\u00edsico comprendido por las fronteras (territorio en sentido real: la superficie - solo y subsuelo -, las aguas territoriales y el espacio a\u00e9reo), como tambi\u00e9n las embarcaciones y aeronaves brasile\u00f1as a servicio del gobierno en el extranjero, o las mercantes y privadas que se encuentren en alto-mar (territoriovirtual). La norma correspondiente del C\u00f3digo Federal de M\u00e9xico es la del art\u00edculo 5\u00ba y sus fracciones.

Hay casos, sin embargo, que la ley penal de un pa\u00eds es aplicada a los agentes
de cr\u00edmenes cometidos fuera de su territorio, cuando entonces se da la
extraterritorialidad. Es el art\u00edculo 7\u00ba del C\u00f3digo Penal que contiene los casos de
extraterritorialidad de la ley penal brasile\u00f1a, que pueden ser as\u00ed clasificados: a)
extraterritorialidad incondicionada (art. 7\u00ba, I):- la ley brasile\u00f1a es aplicada
3 El Nuevo C\u00f3digo Penal Espa\u00f1ol, introducido en 1995, es una excepci\u00f3n, atribuida por Jos\u00e9 CEREZO Mir, Curso de Derecho Penal Espa\u00f1ol,

Parte General, I, Introducci\u00f3n, 5a edici\u00f3n, Ed. Tecnos, 1996, p\u00e1g. 193, a la \u201cprecipitaci\u00f3n del legislador\u201d espa\u00f1ol, que se apresur\u00f3 en la tramitaci\u00f3n del Nuevo C\u00f3digo qued\u00e1ndose sin tiempo para incluir en \u00e9l esa materia, provocando \u201cdesacierto sistem\u00e1tico\u201d consistente en la superviviencia del art\u00edculo 23 de la \u201cLey Org\u00e1nica Del Poder Judicial\u201d, de 1\u00ba de julio de 1985, que regulaba la materia con anterioridad.

4 \u201cArt\u00edculo 2. Se aplicar\u00e1, asimismo: I.- Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que

tenga efectos en el territorio de la Rep\u00fablica, y II.- Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el pa\u00eds en que se cometieron. Art\u00edculo 3. Los delitos continuos cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la Rep\u00fablica, se perseguir\u00e1n con arreglo a las leyes de \u00e9sta, sean mexicanos o extranjeros los delincuentes. La misma regla se aplicar\u00e1 en el caso de delitos continuados. Art\u00edculo 4. Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, ser\u00e1n penados en la Rep\u00fablica, con arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes: I.- Que el acusado se encuentre en la Rep\u00fablica; II.- Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pa\u00eds en que delinqui\u00f3, y III.- Que la infracci\u00f3n de que se le acuse tenga el car\u00e1cter de delito en el pa\u00eds en que se ejecut\u00f3 y en la Rep\u00fablica. Art\u00edculo 5. Se considerar\u00e1n como ejecutados en territorio de la Rep\u00fablica: I.- Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales; II.- Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra naci\u00f3n. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la naci\u00f3n a que pertenezca el puerto; III.- Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la Rep\u00fablica, si se turbare la tranquilidad p\u00fablica o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulaci\u00f3n. En caso contrario, se obrar\u00e1 conforme al derecho de reciprocidad; IV.- Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atm\u00f3sfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos an\u00e1logos a los que se\u00f1alan para buques las fracciones anteriores, y V.- Los cometidos en las embajadas y delegaciones mexicanas. Art\u00edculo 6. Cuando se cometa un delito no previsto en este C\u00f3digo, pero s\u00ed en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en M\u00e9xico, se aplicar\u00e1n \u00e9stos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente C\u00f3digo y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo. Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecer\u00e1 sobre la general.\u201d

5 A \u00e9stos se relacionan otros principios, como los de de legalidad, especialidad, identidad de la norma (el hecho que fundamenta la extradici\u00f3n
debe constituir delito tanto en el pa\u00eds requiriente como en el requerido, por lo que se habla tambi\u00e9n de \u201cprincipio de doble incriminaci\u00f3n\u201d), la no
entrega por delitos pol\u00edticos, puramente militares o por faltas o sanciones administrativas y, por ende, la no entrega de nacionales).

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