Manual de Herramientas Legales para Operadores Del Sistema de Justicia para Defender Los Derechos de Los Pueblos Indigenas

I PARTE: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Juan Carlos Ruiz Molleda
Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas
Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas
Justicia Viva es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal Elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda y Luis Andrs Roel Alva Avenida Del Parque Norte N 829 Urb. Corpac, San Isidro, Lima Telfono T. (511) 6175700 www.idl.org.pe www.justiciaviva.org.pe Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2011-06976
Lima, mayo de 2011 Primera edicin: 500 ejemplares. Impresin: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C Amrico Vespucio 110 COVIMA - La Molina Telfs.: 348 5571 / 349 6636 Info@roblerojo.com
La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de la Fundacin Hanns Seidel de Alemania, la cual no necesariamente comparte los criterios aqu expuestos.
NDICE
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS (Juan Carlos Ruiz Molleda) Introduccin Captulo I. Quines son pueblos indgenas en el Per? - Los pueblos indgenas en el Per Quines son los pueblos indgenas segn el Convenio 169 de la OIT? - Reconocimiento de los pueblos indgenas por el ordenamiento jurdico Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico Captulo II. La cobertura constitucional del derecho a la consulta previa La fuerza normativa de la Constitucin en un Estado Constitucional de Derecho El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin - Reconocimiento constitucional del derecho a la consulta previa El derecho a la consulta previa ya ha comenzado a ser desarrollado legislativamente - El derecho a la participacin poltica y el principio democrtico como fundamentos del derecho a la consulta de los pueblos indgenas El derecho a la consulta como una herramienta para garantizar el derecho constitucional a la identidad cultural Captulo III. La consulta previa en el derecho internacional de los derechos humanos - Reconocimiento del derecho a la consulta previa por el Convenio 169 de la OIT El derecho a la consulta en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) El derecho a la consulta previa en el Sistema Universal de Derechos Humanos El derecho al consentimiento previo de los pueblos indgenas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Captulo IV. La fuerza normativa directa e inmediata del Convenio 169 de la OIT El rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) y su implementacin en el derecho interno La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcionarios y poderes pblicos
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Los jueces tienen la obligacin de aplicar directamente los TIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH Los TIDH son lmites de la facultad legislativa del Congreso: el bloque de constitucionalidad La Constitucin y los TIDH como criterios de validez de las decisiones del Estado
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Captulo V. El derecho a la consulta previa en la experiencia comparada La aplicacin del Convenio 169 de la OIT por tribunales locales en pases latinoamericanos La aplicacin del Convenio 169 de la OIT en las sentencias constitucionales de la Corte Constitucional colombiana Dos casos paradigmticos en Colombia para la experiencia peruana Captulo VI. La fuerza normativa directa del derecho a la consulta previa contenido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT El derecho a la consulta es vinculante y tiene efectos normativos inmediatos Incluso los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser exigidos judicialmente - Interpretacin constitucional del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT Captulo VII. El desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta previa por el TC La fuerza normativa de las sentencias del Tribunal Constitucional El primer antecedente: La sentencia Exp. No 03343-2007-PA/TC Caso (Cordillera Escalera) - El desarrollo de la consulta por el TC: La sentencia Exp. No 00222009PI/ TC (Tuanama Tuanama I) El primer retroceso: La sentencia Exp. N 06316-2008-PA/TC Caso (Aidesep I) La fuerza normativa de las clusulas de rango constitucional del Convenio 169 de la OIT: La sentencia Exp. N 05427-2009-/TC Caso (Aidesep II) El segundo retroceso: La sentencia Exp. N 0023-2009-PI/TC Caso (Tuanama Tuanama II) El tercer y ms grave retroceso: La resolucin aclaratoria de la sentencia Exp. N 06316-2008-PA/TC Caso (Aidesep I) - El cuarto retroceso: Nueva sentencia del TC 00025-2009-PI rectifica anterior fallo, pero mete de contrabando nuevas reglas (Caso Tuanama Tuanama III)
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Captulo VIII. Otros derechos de los pueblos indgenas relacionados con el derecho a la consulta previa en la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Consideraciones previas La interpretacin evolutiva de los derechos humanos La utilizacin del Convenio 169 de la OIT por el Sistema Interame -
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ricano de Derechos Humanos La obligacin del Estado frente a los pueblos indgenas La proteccin especial de los pueblos indgenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
El derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indgenas El concepto de territorio de los pueblos indgenas El derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indgenas Derechos territoriales y subsistencia de los pueblos indgenas La no aprobacin de proyectos que amenacen la supervivencia fsica o cultural del pueblo El derecho a la propiedad y a la posesin de la tierra de los pueblos indgenas Reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indgenas El derecho a la identificacin, delimitacin, demarcacin, titulacin y proteccin de los territorios de los pueblos indgenas El origen consuetudinario del derecho de propiedad comunal indgena Conflictos entre los derechos de los pueblos indgenas y terceros y/ o la poltica de gobierno El derecho a la recuperacin de las tierras de los pueblos indgenas y el principio de continuidad El derecho de los pueblos indgenas a la utilizacin de los recursos naturales El derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de las ganancias obtenidas que reporten la explotacin y el uso de los recursos naturales La obligacin de compatibilizar la explotacin de los recursos naturales con los derechos de los pueblos indgenas El derecho de los pueblos indgenas a recibir una indemnizacin por los daos causados por la prospeccin y explotacin de los recursos naturales El derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas El acceso a la justicia y la aplicacin de las garantas del debido proceso a procesos no jurisdiccionales de los pueblos indgenas El derecho al reconocimiento de la personalidad de los pueblos indgenas El derecho a la vida digna de los pueblos indgenas
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Conclusiones Anexos I. Sentencias del TC que desarrollan el derecho a la consulta II. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que desarrollan los derechos de los pueblos indgenas III. Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia que desarrollan el derecho a la consulta previa Bibliografa adicional de inters sugerida EL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES (Luis Andrs Roel Alva) Introduccin Captulo I. El Derecho al Medio Ambiente 1. Concepto jurdico 2. Interpretacin desde la Constitucin Poltica 3. Naturaleza jurdica del derecho al medio ambiente: su doble dimensin 4. Dao ambiental 5. Principios rectores para la proteccin y preservacin del derecho al medio ambiente 5.1. Principio de desarrollo sostenible 5.2. Principio de conservacin 5.3. Principio de precaucin 5.4. Principio de prevencin 5.5. Principio de restauracin 5.6. Principio de mejora 5.7. Principio de compensacin 6. Responsabilidad Ambiental: Estado y empresa 6.1. La responsabilidad del Estado peruano 6.2. La responsabilidad de la empresa Captulo II. Los Recursos Naturales 1. Concepto jurdico 2. Interpretacin desde la Constitucin 3. Responsabilidad y obligacin del Estado 4. Principales recursos naturales 4.1. Agua 4.1.1. Agua en general 4.1.2. Agua potable 4.2. Suelo 4.3. Aire 4.4. Recurso forestal 4.5. Fauna 5. Concesin de los recursos naturales 5.1. Concepto jurdico 5.2. Canon
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Captulo III. Gestin Ambiental 1. Los Agentes de la Gestin Ambiental 1.1. Ministerio del Ambiente 1.2. rgano de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) 1.3. Gobiernos Regionales 1.4. Gobiernos locales 1.5. Participacin ciudadana en la explotacin de los recursos naturales 1.5.1. Participacin ciudadana en la actividad minera 1.5.2. Participacin ciudadana en la explotacin de los recursos de hidrocarburos 1.5.3. Los Mecanismos de participacin ciudadana exoneran al Estado de su obligacin de consultar a los pueblos indgenas? 1.5.4. Es necesario adecuar el ordenamiento jurdico al derecho a la consulta previa? 2. La Gestin Ambiental 2.1.Los instrumentos de Gestin Ambiental 2.2.Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA) 2.3.Estudio de Impacto Ambiental (EIA) 2.3.1. Concepto jurdico 2.3.2. Contenido del Estudio de Impacto Ambiental 2.3.3. Proceso de aprobacin y seguimiento del Estudio de Impacto Ambiental 2.4.Planes de conservacin y proteccin del medio ambiente 2.4.1. Plan de Relaciones Comunitarias 2.4.2. Plan de Emergencias y Contingencias 2.4.3. Plan de cierre 2.5.Programa de Monitoreo Ambiental 2.5.1. Estndar de Calidad Ambiental (ECA) 2.5.2. Lmite Mximo Permitido (LMP) 2.6.Ordenamiento Territorial y Zonificacin Ecolgica - Economica 2.6.1. Ordenamiento territorial 2.6.2. Zonificacin Ecolgica - Econmica Anexos 1. Sentencias del Tribunal Constitucional 2. Glosario de trminos 3. Legislacin Adenda
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Anlisis del nuevo Reglamento de la consulta previa de los pueblos indgenas, para las actividades minero energticas
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EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

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Introduccin
El desafo de la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas por el sistema de justicia
El objetivo de este manual es brindar herramientas legales, doctrinarias y jurisprudenciales a los operadores del sistema de justicia, sobre los alcances del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, as como algunas nociones sobre la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales. Esto ocurre en un contexto donde aumentan los conflictos sociales entre los pueblos indgenas las empresas y el Estado, y donde se comienza a exigir cada vez ms al sistema de justicia, la solucin de los mismos. Para nadie es un secreto que en nuestro pas se violan los derechos de los pueblos indgenas. Lo ha dicho la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en los informes 2009, 2010 y 2011, lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias (exp. N 05427-2009-AC/TC1, etc.) y, por ltimo, la propia Defensora del Pueblo en sus Reportes de Conflictos Sociales2 da cuenta que del total de conflictos sociales existentes en nuestro pas, la mayora son de tipo socio ambiental. Sin embargo, lo que mejor grafica este incumplimiento es el hecho que, luego de 16 aos de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT (1995), que reconoce un conjunto de derechos de los pueblos indgenas, hasta la fecha, ste no ha sido desarrollado legislativamente por el Congreso. Esto, claro, ha impedido en los hechos el ejercicio y la implementacin de un conjunto de derechos entre los que destaca el derecho a la consulta previa. Ante estos hechos y ante la resistencia del Gobierno para cumplir con el Convenio 169 de la OIT, el cual se expresa de manera clara, por ejemplo, en su negativa para promulgar la Ley de Consulta aprobada por el Congreso en mayo del ao 2010, la poblacin ha recurrido a la movilizacin social en ejercicio de su derecho a la libertad de reunin y a la protesta (derecho contemplado en el artculo 2 inciso 12 de la Constitucin). En otros casos, sin embargo, se ha recurrido lamentablemente a la violencia y a la confrontacin, con graves y lamentables prdidas humanas, y con daos a la propiedad privada y pblica. Ante estos hechos, consideramos necesario reconducir y reorientar estos conflictos al sistema de justicia. Consideramos que la justicia ordinaria, y la justicia constitucional en particular, estn llamados a jugar un papel ms protagnico en la
Sentencia del TC recada en el exp. N 05427-2009-AC, f.j. 39. Adems de estos reportes se puede consultar tambin el Informe Extraordinario de la Defensora del Pueblo titulado Los conflictos socioambientales por actividades extractivas en el Per, Defensora del Pueblo, Lima, 2007. Revisar en: http://www.defensoria.gob.pe/modules/ Downloads/informes/extraordinarios/inf_extraordinario_04_07.pdf 2
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solucin de estos casos. Lo hacemos convencidos que le corresponde la efectiva proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, en armona con la proteccin de otros bienes jurdicos constitucionales. Ciertamente, el creciente conflicto entre las comunidades campesinas y nativas con las empresas extractivas de recursos naturales y con el propio Estado, exige del sistema de justicia una intervencin pronta y efectiva. Es la forma como se solucionan los conflictos en un Estado democrtico de derecho. No, por supuesto, a travs de la confrontacin violenta, la cual muchas veces ocasiona ms violencia y prdidas de vidas humanas que lamentar. Ciertamente, no estamos en contra de la inversin privada y de la realizacin de obras de infraestructura pblica. Ellas son necesarias y fundamentales para el desarrollo del pas, sobre todo de los sectores que ms pobreza y exclusin sufren (artculo 44 de la Constitucin). Estamos en contra de las actividades extractivas y de las obras pblicas cuando no cumplen con la normatividad legal vigente en materia de proteccin del medio ambiente, o de uso sostenible de los recursos naturales. Estamos en contra de stas, cuando no se respeta los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos como, por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT. Debemos de reconocer que las actividades de las empresas que explotan recursos naturales tienen cobertura constitucional, y no son los malos de la pelcula. La actividad de las empresas mineras, forestales, de hidrocarburos, etc., tiene cobertura constitucional. Como dice el artculo 59 de la Constitucin: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El tema no es la actividad de estas empresas en s mismas, sino cuando no se ajustan al ordenamiento jurdico o cuando se cree que esta actividad no tiene lmites. Existe tambin la necesidad de comprender que el Convenio 169 de la OIT es una norma jurdica vinculante, y no una declamacin retrica. sta es quiz una de las cosas ms importantes. Los operadores del sistema de justicia, los poderes pblicos, las empresas y los propios pueblos indgenas tienen que comprender que el Convenio 169 de la OIT no es un listado de buenas intenciones, cuyo cumplimiento est sujeto a la discrecionalidad. El Convenio 169 de la OIT es una norma jurdica, pero no cualquiera, sino de la mayor jerarqua (constitucional). Eso significa que es de aplicacin inmediata en todos conflictos donde ella sea relevante. Prueba de esto es que existen mecanismos para garantizar y asegurar su cumplimiento, como son los procesos constitucionales. En concreto: el poder poltico e incluso el de las empresas, no puede hacer lo que les venga en gana: debe respetar los derechos fundamentales en general y, entre ellos, los derechos de los pueblos indgenas. Todo esto nos debe llevar a replantear la funcin del Estado frente a la violacin de los derechos de los pueblos indgenas. Cuando uno mira el comportamiento del Estado y del Gobierno frente a los ltimos conflictos, no se termina de comprender cul es la funcin de ste. Pareciera que la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas le es ajena. El Estado y los diferentes funcionarios pblicos deben comprender que, segn el artculo 44 de la Constitucin, uno de los deberes
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primordiales del ente estatal es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Debe de entender, que de conformidad con el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, no slo basta reconocer el derecho fundamental de todo miembro de los pueblos indgenas a su identidad tnica y cultural, sino que tiene la obligacin de proteger la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Y que, segn el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Cul es el gran desafo? La tarea del poder poltico al momento de legislar y elaborar y disear las polticas pblicas, y del Poder Judicial al momento de resolver los conflictos, es armonizar los diferentes intereses en conflicto. Es decir, los intereses de los pueblos indgenas, los intereses de las industrias extractivas y los intereses del propio Estado (que se traduce en bienes jurdico constitucionales). Deben articular, armonizar y compatibilizar los derechos de los pueblos indgenas, con los estndares en materia de proteccin del medio ambiente, con la explotacin sostenible de los recursos, y con la obligacin estatal de promover el desarrollo. Como dice la Corte Constitucional de Colombia en forma reiterada: la explotacin de los recursos naturales por las empresas solo ser constitucional y permitida si es que respeta los derechos de los pueblos indgenas y los estndares de proteccin al medio ambiente (Sentencia T-769/09.) En ese sentido, a pesar de los serios problemas por los que atraviesa el Poder Judicial (PJ) y el Tribunal Constitucional (TC), consideramos que existen hoy condiciones para exigir judicialmente los derechos de los pueblos indgenas. Fundamentalmente, a travs de procesos constitucionales, en razn que son idneos, especialmente diseados para la proteccin de los derechos fundamentales, en general, y de los pueblos indgenas, en especial. Finalmente, este Manual se elabora en el marco del proyecto Capacitacin de funcionarios locales e integrantes de la sociedad civil en herramientas jurdicas para la proteccin del medio ambiente y el respeto al derecho a la consulta, el cual es ejecutado por el Instituto de Defensa Legal con el apoyo de la Fundacin alemana Hanns Seidel. El referido proyecto se ejecuta en alianza con la Vicara de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani, con la Asociacin por la Vida y la Dignidad Humana (ambas de Cusco), con la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente, y el Instituto Sur Andino de Derechos Humanos (ambos de Puno). San Isidro, mayo de 2011
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CAPTULO I
Quines son pueblos indgenas en el Per?

Los pueblos indgenas en el Per Es difcil saber en el Per quines son los pueblos indgenas por falta de informacin estadstica oficial reciente. Los censos realizados o son muy antiguos o no permiten saber a ciencia cierta quienes son los pueblos indgenas. Las cifras dadas por el INDEPA en una reciente publicacin tampoco son del todo precisas3. Todo ello revela una falta de inters del Estado por visibilizar a los pueblos indgenas. Para comenzar, debemos de precisar que el concepto de pueblos indgenas en el Per comprende fundamentalmente a la poblacin que habita en las comunidades campesinas y nativas, as como a aquellos pueblos amaznicos en situacin de aislamiento voluntario o contacto inicial. De otro lado, el Mapa Etnolingstico del Per establece que coexisten en el territorio nacional ms de 72 pueblos indgenas agrupados en 18 familias lingsticas. Segn datos del Ministerio de Agricultura (PETT 2002) y de la Defensora del Pueblo (2003)4, las Comunidades Nativas suman 1,345 y las Comunidades Campesinas suman 5,818. Como dijimos, no todos manejan las mismas cifras, el Grupo Allpa5 por ejemplo, manera otras cifras sobre comunidades campesinas y comunidades nativas.
3 Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano, Aportes para un enfoque intercultural, INDEPA, Lima, 2010, pg. 19 y siguientes. Puede ser consultado en http://www.principal.indepa.gob.pe/publicaciones/libros/aporte_intercultural.pdf. Siguiendo la informacin de INDEPA, la poblacin total de la sierra es el 32% de la poblacin nacional (8770,736 habitantes), ocupa el 30,5% del territorio nacional y alcanza la cantidad de 8 millones de quechuas aproximadamente. Asimismo, tenemos 6,065 comunidades campesinas reconocidas oficialmente (5,038 tituladas). Ms del 70% de comunidades campesinas aproximadamente concentradas en la Sierra Centro-Sur. Tenemos 02 familias lingsticas predominantes: quechua y aymara. De otro lado, la poblacin total amaznica es 13,4% del total nacional, que constituye 3675,292 habitantes. Esta poblacin ocupa el 62% del territorio nacional. De ellos, 299,218 mil son indgenas aproximadamente. Estn organizados en 1,345 comunidades, de las cuales 1,175 son tituladas. Asimismo, existen 65 grupos etnolingsticos contactados, 05 grupos en situacin de aislamiento, 11 pueblos extinguidos (entre 1950-1997) y 16 familias lingsticas. Nuestra crtica a este informe es su falta de precisin, asi por ejemplo segn sta todos o casi todos los que viven en la sierra seran quechuas, lo cual no est ajustado a la realidad. 4 Datos organizados por el Centro Peruano de Estudios Sociales, www.cepes.org.pe 5 El Grupo ALLPA es una red de instituciones de la sociedad civil vinculada al trabajo con comunidades campesinas, la propiedad de la tierra y el desarrollo rural, con un enfoque de equidad de gnero e interculturalidad. El Grupo busca ser un espacio de intercambio permanente de opiniones y experiencias, de reflexin y de formulacin de propuestas legales vinculadas al desarrollo de las comunidades campesinas, as como al acceso equitativo de la propiedad de la tierra. Puede consultarse su informacin en: http://www.allpa.org.pe/content/quienes-somosallpa.
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Juan Carlos Ruiz Molleda Regin Nmero Amazonas Ancash Apurmac Arequipa Ayacucho Cajamarca Cusco Huancavelica Hunuco Ica Junn La Libertad Lambayeque Lima Loreto Madre de dios Moquegua Pasco Piura Puno San Martn Tacna Ucayali Total Total de Comunidades % 221 345 442 100 578 109 939 565 266 9 563 120 25 287 612 24 75 188 136 1.251 31 46 231 7.163
Comunidades Campesina s
Nmero 52 345 442 100 577 107 886 565 257 9 389 120 25 287 75 0 75 73 136 1.251 1 46 0 5.818 % 23,53 100,00 100,00 100,00 99,83 98,17 94,36 100,00 96,62 100,00 69,09 100,00 100,00 100,00 12,25 0,00 100,00 38,83 100,00 100,00 3,23 100,00 0,00 81,22
Comunidades Nativas
169 0 0 0 1 2 53 0 9 0 174 0 0 0 537 24 0 115 0 0 30 0 231 1.345 76,47 0,00 0,00 0,00 0,17 1,83 5,64 0,00 3,38 0,00 30,91 0,00 0,00 0,00 87,75 100,00 0,00 61,17 0,00 0,00 96,77 0,00 100,00
Fuente: Directorio de Comunidades Campesinas. PETT 2002. Ministerio de Agricultura. Base de Datos de Comunidades Nativas. Marzo 2003. Defensora del Pueblo. Elaboracin: Portal Grupo Allpa6.
Asimismo, para el Grupo Allpa el nmero y superficie de comunidades campesinas y nativas es el siguiente:
Comunidades campesinas * Nmero Superficie (Ha) 5.818 19721.446 Comunidades nativas * 1.265 6386.788
* Reconocidas oficialmente al ao 2002 Fuente: Ministerio de Agricultura y PETT. En Informa-tivo Legal Agrario, Cepes, abril 20057
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http://www.allpa.org.pe/numero-de-comunidades-campesinas-por-departamento. Ibdem.
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Como muy bien ha sealado el Informe Alternativo 2009 de las organizaciones de la sociedad civil en el Per, sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per8, en relacin a quines son los pueblos indgenas, el propio Estado peruano ha sealado ante la OIT9, que la poblacin indgena abarca tambin a una cantidad imprecisa de personas en la costa, en las urbes, o en contextos rurales no necesariamente comunitarios, como los agricultores ribereos de la amazona. Segn ha expresado el Estado en diversos informes a organismos internacionales (incluido el CEACR), la poblacin indgena total suma alrededor del 40% de la poblacin del pas. En relacin con la auto identificacin de los pueblos indgenas, la mayor parte de la poblacin andina no utiliza especficamente el trmino indgena para identificarse, porque conlleva una carga histrica de discriminacin. Ciertamente, esta situacin no enerva su cobertura por el Convenio 169-OIT10. De otro lado, el Informe Alternativo del ao 2008 llam la atencin sobre la ausencia de datos oficiales actualizados sobre la poblacin indgena en el Per, toda vez que los censos 2005 y 2007 no incluyeron este tem de manera especfica. Aadi este informe que estudios adicionales del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, (encuestas nacionales e informes especiales sobre demografa) permiten incorporar variables subjetivas, como la identificacin tnica registrada por el INEI11. Con estos instrumentos se establece que el 57,6% de la poblacin se identifica como mestizo, el 22,5% se definieron quechuas, como blancos un 4,8%, aimaras un 2,7%, amaznico el 1,7%; el 9,1% seal categoras diferentes a las mencionadas o no se identific con alguna. Asimismo, se advierte que por lo menos el 26.9% de la poblacin total del pas se auto identifica directa o indirectamente dentro del concepto indgena; dato bastante coincidente con la informacin del PNUD que se tom como referencia en el informe del 200812.
8 Informe Alternativo 2009 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per. Elaborado por Organizaciones Indgenas y de la Sociedad Civil y presentado por la Confederacin General de Trabajadores del Per CGTP el 27 de julio de 2009. Las organizaciones indgenas y campesinas del Per, en coordinacin con las instituciones de la sociedad civil que suscriben este Informe, desarrollan por segunda vez un esfuerzo unificado a efectos de brindar a la OIT un diagnstico sistemtico en torno al estado actual de los derechos indgenas en el Per y del cumplimiento del Convenio 169-OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Este informe est orientado a actualizar los elementos de juicio que sustentamos en agosto del 2008; y que fue remitido por la Confederacin General de Trabajadores del Per CGTP, a la Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT CEACR. 9 Memoria del Estado peruano del cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, 2004. Citado por el Informe Alternativo 2009 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per. 10 Informe Alternativo 2009 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per. 11 INEI. Estado de la Poblacin Peruana 2007. Identificacin y grupos tnicos. Citado por el Informe Alternativo 2009. 12 Informe Alternativo 2009.
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Quines son los pueblos indgenas segn el Convenio 169 de la OIT? Como lo reconoce la OIT no existe una definicin precisa de pueblos indgenas en el derecho internacional, y la posicin prevaleciente indica que dicha definicin no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos13. En ese mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha pronunciado. Para ella, dada la inmensa diversidad de los pueblos indgenas de las Amricas y del resto del mundo, una definicin estricta y cerrada siempre correr el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva14 El Derecho Internacional s proporciona algunos criterios tiles para determinar cundo un determinado grupo humano se puede considerar como pueblo indgena, los cuales se encuentran en el Convenio 169 de la OIT. Para que se aplique el Convenio 169 de la OIT debern reunirse los requisitos subjetivos y objetivos contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT: Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Como seala muy bien la OIT, el Convenio 169 de la OIT no define estrictamente quines son pueblos indgenas y tribales, sino que describe los pueblos que pretende proteger en el artculo 115. El inciso 1 letra b del Convenio establece tres criterios objetivos y el inciso 2 establece un criterio subjetivo para identificar los pueblos indgenas.
13 OIT, Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en la Prctica Una Gua sobre el Convenio N 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pg. 9. 14 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, pg. 10. 15 OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, OIT, Lima, 2009, pg. 9.
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a. Criterios objetivos - La continuidad histrica. Se exige ser descendientes de pueblos originarios. En palabras de la propia OIT son sociedades anteriores a la conquista o la colonizacin16. - La conexin territorial. Se exige vivir en el mismo territorio que vivieron sus ancestros. En palabras de la OIT, sus ancestros habitaban el pas o la regin 17, salvo claro est que hayan sido expulsados violentamente. - Identidad cultural. Conservar total o parcialmente las instituciones polticas, culturales, econmicas y sociales distintivas. En palabras de la OIT, retienen algunas o todas sus instituciones propias 18. b. Criterio subjetivo La autoidentificacin. Debe percibirse como miembro de un pueblo distinto a las dems culturas o a las culturas predominantes. Para la OIT el artculo 1 inciso 2 del Convenio reconoce la autoidentificacin de los pueblos indgenas o tribales como un criterio fundamental. Segn ste, se asigna una importancia fundamental a si un pueblo determinado se considera indgena o tribal bajo el Convenio y a si una persona se identifica como perteneciente a ese pueblo19.
Es importante agregar un par de detalles. El primero es que las sociedades no son estticas, antes bien, evolucionan, se adaptan a las nuevas circunstancias. Si bien un elemento clave para la determinacin de cundo un determinado grupo se puede considerar como indgena o tribal es la continuidad histrica de su presencia en un determinado territorio, y su vinculacin ancestral con las sociedades que preexistan a un perodo de colonizacin o conquista, ello no implica, sin embargo, que los pueblos indgenas o tribales sean sociedades estticas que permanecen idnticas a sus antecesores20. Por el contrario, en tanto colectividades humanas, los pueblos indgenas y tribales tienen su propia trayectoria social, que se adapta al cambio de los tiempos, manteniendo en todo o en parte el legado cultural de sus ancestros. Las culturas indgenas evolucionan con el tiempo21. Aade la CIDH, que la historia de los pueblos indgenas y sus adaptaciones culturales a lo largo del tiempo, en tanto elementos constitutivos de su configuracin estructural contempornea, son consistentes con la preservacin de una relacin fundamental con su territorio, protegida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 22.
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Ibdem. Ibdem. Como luego veremos, este requisito admite excepciones Ibdem. Ibdem. CIDH, op. cit., pg. 12. Ibdem. Ibdem, pg. 13.
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El otro punto tiene que ver con el hecho que la identidad cultural es compartida con diferente apego por cada uno de los miembros de los pueblos indgenas. Para la CIDH es fundamental comprender que la identidad cultural de los pueblos indgenas y tribales es compartida por sus miembros, pero es inevitable que algunos miembros de cada pueblo vivan con menos apego a las tradiciones culturales correspondientes que otros23. Aade la CIDH que este hecho no puede llevar a la conclusin de que los pueblos indgenas o tribales pierdan su identidad o los derechos que les confiere el derecho internacional. Esto, precisamente, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam: El hecho de que algunos miembros individuales del pueblo Saramaka vivan fuera del territorio tradicional Saramaka y en un modo que difiere de otros Saramakas que viven dentro del territorio tradicional y de conformidad con las costumbres Saramaka no afecta la distincin de este grupo tribal ni tampoco el uso y goce comunal de su propiedad24. En ese sentido, en la medida en que continen preservando y viviendo sus propias tradiciones culturales, vivan fuera de la comunidad, los pueblos indgenas y tribales y sus miembros continuarn siendo titulares de los derechos individuales y colectivos que les reconoce el sistema interamericano25. Reconocimiento de los pueblos indgenas por el Estado peruano El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. As lo inform el Estado a la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta comisin hizo referencia a lo manifestado por el Estado Peruano y, adems, seal que ste era un pronunciamiento que haba sido reiterado en aos anteriores. La Comisin toma nota que el Gobierno informa que el reglamento de la ley nm. 28945, Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos, seala en su artculo 2 las definiciones que abarcaran a los pueblos andinos, pueblos amaznicos y pueblos afroperuanos. La Comisin toma nota que segn el Gobierno las comunidades campesinas y las comunidades nativas estn incluidas en el reconocimiento de sus derechos tnicos y culturales como colectividades similares a los pueblos indgenas, enfatizando los aspectos sociales, polticos y culturales. Esta afirmacin parece ser positiva en el sentido de que confirma anteriores memorias del Gobierno y comentarios de la Comisin en el sentido de que las comunidades indgenas estn cubiertas por el Convenio independientemente de su denominacin 26. En todo caso, la propia CEACR reiter que las comunidades campesinas y nativas renen los requisitos previstos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT y, en consecuencia, que se les aplica el referido Convenio.
Ibdem. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 164. 25 Ibdem. 26 CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009, prr. tercero.
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La Comisin considera que, en la medida en que las comunidades campesinas renen los requisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral del Convenio independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e independientemente de su denominacin27. La CEACR reitera que el concepto de pueblo es ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquiera sea su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en que las comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del Convenio28. Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico De manera tcita, el ordenamiento jurdico reconoce que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. En efecto, el artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) seala que Las Comunidades Campesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas. Asimismo, en conformidad con el artculo 8 de la Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva (Decreto Ley N 22175): Las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Estas normas debern ser interpretadas en conformidad con el artculo 89 de la Constitucin que seala que: Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. Por ltimo, citaremos el artculo 2 del Decreto Supremo N 065-2005-PCM que precisa que los pueblos andinos Son pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas,
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Ibdem, prr. tercero. Ibdem, prr. cuarto.
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culturales y polticas, o parte de ellas. Incluye a las comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa. De igual manera, los pueblos amaznicos Son pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. Incluye a las comunidades nativas y pueblos indgenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Finalmente, la referida disposicin seala que a los pueblos andinos y pueblos amaznicos, se les podr denominar pueblos indgenas. En esa misma lnea tenemos el artculo 2 letra a de la Ley para la proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin de contacto inicial (Ley N 28736). Segn esta norma, se consideran pueblos indgenas a Aquellos que se auto reconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial. Finalmente, a pesar del reconocimiento oficial del Estado y de la legislacin nacional existen an funcionarios del Estado que insisten en sealar que las comunidades campesinas no son pueblos indgenas, tal como ocurri con la sexta observacin del Gobierno para observar la autgrafa de la Ley de consulta previa de los pueblos indgenas el ao pasado en junio. En aquella oportunidad, el gobierno cuestion que la autgrafa extienda la definicin de pueblos indgenas a las comunidades campesinas y costeas 29. Pero adems, negar a todas las comunidades campesinas la condicin de pueblos indgenas es un exceso. Una cosa es decir que algunas comunidades campesinas no son realmente pueblos indgenas (tesis que podemos compartir cuando no se acredite que estas renen los requisitos establecidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT); y otra, que las comunidades campesinas no son titulares de los pueblos indgenas.
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En efecto, el artculo 7 del proyecto de ley aprobado por el Congreso deca que podrn, no debern: Artculo 7.- [] Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos podrn ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. (Cursivas nuestras).
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CAPTULO II
La cobertura constitucional del derecho a la consulta

La fuerza normativa de la Constitucin en un Estado Constitucional de Derecho Si tenemos en cuenta que el derecho a la consulta contenido en el Convenio 169 de la OIT y en general los TIDH (Tratados Internacionales de Derechos Humanos) se incorporan a la Constitucin a travs de las clusulas de apertura30 (artculos 3, 55 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria) y que la Constitucin y el propio TC les ha reconocido rango constitucional a estos derechos, resulta necesario analizar cul es la naturaleza y los efectos jurdicos de la Constitucin. En primer lugar, debe reconocerse el carcter vinculante de la Constitucin Poltica31. Si bien la Constitucin es una norma poltica en la medida en que organiza y limita el ejercicio del poder, es tambin y fundamentalmente una norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y para los propios particulares, sin excepcin alguna 32 . En segundo lugar, debe reconocerse la supremaca o superioridad jerrquica de la Constitucin en el sistema de fuentes33. Es decir, la Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurdico. De ah que se seale con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los dems
30 Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 1999, pg. 49. 31 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que l llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 32 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. N 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto implicara en los hechos la prdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes. 33 Para Garca de Enterra, el origen de esto est en la distincin entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitucin, y los poderes constituidos por ste, de los que emanan todas las normas ordinarias. De aqu se dedujo inicialmente, la idea de rigidez de la norma constitucional, que la asegura una llamada sper legalidad formal, que impone formas reforzadas de cambio o modificacin constitucional, frente a los procedimientos ordinarios. Esto a su vez, llevar al reconocimiento de una superlegalidad material que asegura a la Constitucin una preeminencia jerrquica sobre todas las dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitucin misma, obra del poder constituyente. Cfr. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 50.
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componentes del orden jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario34. Ello solo es posible gracias a la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria35. Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitucin Poltica, es la eficacia y aplicacin inmediata de sta. Negarle dicha caracterstica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitucin no vinculaba a los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere del desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria36. La supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicacin directa de la Constitucin se encuentra recogida en los artculos 5137 y 138 de la Carta Poltica. Como seala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitucin tiene verdadero valor de norma jurdica es el de si resulta o no aplicable por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces eficacia directa o si, por el contrario, la Constitucin constituye slo un mandato dirigido al legislador y que solo afectar a la actividad de los dems rganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes eficacia indirecta38. Como agrega este autor, se trata, en definitiva, de si la Constitucin es en s misma fuente de derecho39. Para este autor, la opcin por un sistema u otro de eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad de la Constitucin, en cada caso sern diferentes las consecuencias. Si la Constitucin solo obliga directamente al legislador, y a los dems nicamente de modo indirecto en cuanto estn sometidos a la ley, la acomodacin del contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionales depender de aqul y, en consecuencia, la nica garanta posible ser el control de constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la Constitucin solo estar presente en el ordenamiento jurdico por mediacin del legislador y del rgano que lleve a cabo el control de constitucionalidad de la ley40. Esta tesis que predica la eficacia indirecta de la Constitucin, es incompatible con la propia Constitucin del Per.
Luis Prieto Sanchs, op.cit., pg. 116. Ibdem, pg. 117. 36 Ibdem, pg. 116. 37 La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. 38 Ignacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7 reimpresin, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, pg. 76. 39 Ibdem. 40 Ibdem.
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Por el contrario siguiendo a De Otto, la eficacia directa de la Constitucin implica que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas las leyes y cualquier norma para comprobar si es o no conforme a la Constitucin; b) habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitucin41. Un cuarto elemento es la garanta jurisdiccional de la Constitucin42. La denominada garanta jurisdiccional o judicial no es otra cosa que la exigibilidad en sede jurisdiccional de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de una garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores43. La cobertura constitucional de esta caracterstica se encuentra en los artculos 138 y 200 de la propia Constitucin. El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin Debe insistirse en este punto, pues a menudo algunos operadores del derecho a nivel regional y local le asignan a la Constitucin una naturaleza programtica y poltica, en detrimento de su fuerza normativa44. Siguiendo a Garca de Enterra debemos de sealar que: Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo 45. La vinculacin normativa de la Constitucin afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no solo al Poder Legislativo como mandatos o instrucciones que a ste solo cumpliese desarrollar tesis tradicional del carcter programtico de la Constitucin; y entre los poderes pblicos, a todos los Jueces y Tribunales y no solo al Tribunal Constitucional46.
Ibdem. Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional), Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2001. 43 Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1, Madrid, 1981, pg. 18. 44 Como bien seala, la tradicin de nuestro derecho constitucional conduce a negar a la Constitucin valor normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderes superiores; todo lo dems, y en concreto toda la parte material de la Constitucin, contendra solo principios programticos, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera llegaran a encarnarse en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, nicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos, Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 39. 45 Ibdem, pg. 63. 46 Ibdem, pg. 64.
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El carcter normativo o fuerza vinculante directa47 esta recogida en los artculos 38 y 45 de la Constitucin. Segn estas normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin, y quienes lo ejercen (el poder) lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Sin embargo, se puede objetar que no todas las disposiciones de la Constitucin tienen vigencia inmediata, pudiendo sealarse que muchas normas requieren una norma de desarrollo legislativo para entrar en vigencia. Es el caso de aquellos rganos que requieren una ley orgnica para concretar su funcionamiento, pues en ella se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. En efecto, una de las principales objeciones que ha hecho el gobierno es que el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, no es una norma de aplicacin inmediata, pues no existe una norma de desarrollo legislativo que desarrolle el derecho a la consulta y en general, que no desarrolle el contenido de este derecho. Sustentan esta posicin en que no est regulado el ejercicio de este derecho hasta la fecha. Si la Constitucin es una verdadera norma jurdica, y adems no cualquiera; sino una de carcter fundamental, es necesario atribuirle un carcter adicional a efectos de que su finalidad de limitacin al poder poltico no se vea desacreditada. Como seala Castillo Crdova, tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales48. Agrega Castillo que: lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estara supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las referidas a los derechos en particular, a una futura legislacin o reglamentacin, ya del rgano Legislativo, ya de la Administracin pblica49. Y es que una norma de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurdico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por eso que es de aplicacin inmediata50. Si esto es as en relacin con las normas constitucionales en general, con mucha mayor razn, las normas que reconocen derechos son de aplicacin inmediata. Como seala Castillo, debido al importante papel que juegan como lmites al poder y, en tanto obligaciones estatales, se exige adems que los derechos humanos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del Estado () que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como una mediacin necesaria e imprescindible para
47 El concepto de fuerza vinculante directa de la Constitucin viene de la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia. Puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts. 48 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 200. 49 Ibdem. 50 Ibdem, pg. 201.
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su efectiva vigencia 51. Agrega este autor que La regla general de directa aplicabilidad de los derechos constitucionales no tiene problema alguno de verificarse para cuando se trata de normas sobre derechos que por su propia naturaleza o contenido, basta sean recogidos en el texto constitucional para que, a partir de ah y sin ninguna dificultad puedan desplegar y toda su virtualidad normativa 52. En el caso del derecho a la consulta, no se trata de normas de la parte orgnica de la Constitucin, que reparte competencias entre las diferentes instituciones pblicas sino de normas que concretan derechos constitucionales (el derecho a la consulta es una manifestacin del derecho constitucional a la participacin y a la identidad cultural). Como se puede advertir, la falta de una ley de desarrollo legislativo del derecho a la consulta, no impide necesariamente la fuerza normativa de las diferentes normas que regulan el derecho a la consulta. Debe hacerse una distincin entre disposiciones de la parte dogmtica (que recoge los derechos fundamentales) y disposiciones de la parte orgnica (que establecen funciones y competencias de los diferentes rganos del Estado). No le falta razn a quienes sealan que hay normas cuya vigencia est supeditada a su desarrollo legislativo. En esos casos se establece una obligacin positiva sobre el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones constitucionales, admitindose la posibilidad de conminarse al legislador a hacerlo a travs del proceso de violacin de la Constitucin por omisin legislativa. Sin embargo, es evidente que los derechos fundamentales son de aplicacin inmediata, sin necesidad de intermediacin legislativa. Lo contrario significara que la vigencia de la Constitucin estara supeditada a la voluntad si es que no a la paciencia y al temperamento- del legislador, lo cual es un absurdo, pues el poder constituido (Congreso) estara por encima que el poder constituyente (la Constitucin Poltica). Esto ha sido recogido por el propio TC en el principio de fuerza normativa de la Constitucin, segn el cual La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto53. No se trata de una interpretacin aislada y forzada, un caso similar tuvo que resolver el Tribunal Constitucional Espaol en sus primeros aos de funcionamiento, donde tuvo que definir la fuerza normativa del derecho constitucional a la objecin de
51 Luis Prieto Sanchs, El sistema de proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de la Constitucin Espaola, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto de Derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, pg. 382. Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201. 52 Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201. 53 STC Exp. N 05854-2005-AA/TC, f.j. 13. Ver tambin STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5 y STC exp. N 1124-2001-AA/TC, f.j. 6.
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conciencia, a pesar que no estaba desarrollado legislativamente. Esta sentencia es considerada una de las principales sentencias del TC Espaol, y es relevante revisarla pues se pronuncia sobre el tema que nos interesa: la fuerza vinculante directa de la Constitucin. Nos referimos a la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia54. De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor est subordinado a la actuacin del legislador. El que la objecin de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones individuales. Como ha sealado reiteradamente este tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos [] y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental [] prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de amparo, [] no es sino una confirmacin del principio de su aplicabilidad inmediata 55. Luego agrega que: Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracin legal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido [] pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, ya que de otro modo el amparo [] de la Constitucin carecera de efectividad y se producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en el cumplimiento del deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella56. Esta referencia es muy importante y se aplica a nuestro caso, toda vez que en el caso del derecho a la consulta (si bien no hay un procedimiento especfico de la consulta previa), ello no impide que las normas del Convenio 169 de la OIT que reconocen dicho derecho, funcionen como criterio y parmetro de validez sustancial al momento de aprobar normas (siempre y cuando partamos de la premisa que los derechos fundamentales son lmites de la facultad legislativa del Congreso). Esta funcin de parmetro de validez no es otra cosa, que ese mnimo contenido vinculante y protegible. Ciertamente, este debate qued zanjado en el Per, luego que el TC desarroll en la sentencia 00022-2009-PI/TC las reglas necesarias para la realizacin de la consulta previa. Lo que significa, que el Per ya cuenta con el marco normativo necesario para la implementacin de este derecho.
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Esta tesis puede ser consultada en Luis LpezGuerra, op. cit., pg. 79 y sgts. Ibdem, pg. 85. 56 Ibdem, pg. 86.
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Reconocimiento constitucional del derecho a la consulta previa El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas tiene cobertura constitucional directa a travs de las normas referidas al sistema electoral, concretamente en los artculos 176, 178, 181 y 182 de la Constitucin. Asimismo, tiene cobertura constitucional indirecta a travs de las normas que reconocen el derecho a la participacin consagrado en los artculos 2.17 y 31 de la Constitucin y el derecho a la identidad cultural, reconocidos en el artculo 2.19 de la Constitucin. De igual manera, tiene cobertura constitucional indirecta, toda vez que el derecho a la consulta de los pueblos indgenas ha sido reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos, firmados y ratificados por el Estado Peruano. Entre los que se encuentra el Convenio 169 de la OIT, el cual ha sido incorporado al ordenamiento jurdico constitucional y al bloque de constitucionalidad, a travs de las clusulas de apertura57, contenidas en los artculos 3, 55 y en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin. Volveremos luego sobre este tema. Si revisamos nuestra Constitucin veremos que el derecho a la consulta no ha sido recogido de forma expresa en el artculo 31 de nuestra Carta Poltica que recoge el derecho a la participacin poltica. En efecto, al reconocer el derecho a la participacin, nuestro constituyente ha reconocido un catalogo cerrado de derechos que permiten el ejercicio del derecho a participacin poltica58, a diferencia de otros pases (por ejemplo, Colombia), que han reconocido un catlogo abierto. Artculo 31. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo despus de esa edad. Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. Otro tanto se puede decir del artculo 2 inciso 17 de la Constitucin, en el sentido que estamos ante una norma que define una lista cerrada:
57 Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1999, pg. 49. 58 Cfr. Janeyri Boyer Carrera, El derecho de participacin poltica en el Per desde una perspectiva comparada. Un derecho debilitado, en Revista Dilogos con la Jurisprudencia N 92, mayo 2006, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pg. 36.
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Artculo 2. Toda persona tiene derecho: [] 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. No obstante ello, en el captulo XIII referido al sistema electoral del Ttulo IV de la Estructura del Estado de la Constitucin, se reconocen de manera genrica la posibilidad de realizar consultas populares en varias disposiciones. Por ejemplo, el artculo 176 que es la norma general sobre el sistema electoral, luego de reconocer que el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos, reconoce que ste tiene por funciones bsicas la ejecucin entre otros procesos de las consultas populares. Artculo 176. El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa. Tiene por funciones bsicas el planeamiento, la organizacin y la ejecucin de los procesos electorales o de referndum u otras consultas populares. Advirtase que, a diferencia del artculo 31 que es cerrado, esta norma es abierta, pues deja abierta la posibilidad de realizarse otras consultas populares. No se trata de una afirmacin suelta y aislada. Muy por el contrario, luego, el artculo 178 reconoce como competencias del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) fiscalizar las consultas populares59. Posteriormente en el artculo 18160 de la Constitucin se le reconoce al JNE la facultad de justicia electoral en materias entre las que destaca las consultas populares. En esa misma lnea y en relacin con la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) seala el artculo 182 que le corresponde a sta organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular. De otro lado, el artculo 184 hace referencia a la facultad del JNE de declara[r] la nulidad de un proceso electoral, de un referndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del nmero de votos emitidos. Y finalmente, el artculo 185 precisa que el escrutinio de los votos en toda clase de
59 Artculo 178. Compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares, as como tambin la elaboracin de los padrones electorales. [] 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes. 60 Artculo 181. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.
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elecciones, de referndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto pblico e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. (Resaltado nuestro.) De la lectura de las normas referidas al sistema electoral, podemos concluir, en primer lugar, que s existe un reconocimiento general del derecho a las consultas populares en general. Ciertamente, ello solo es posible si se hace necesario hacer una interpretacin sistemtica 61 de estas normas con el artculo 31 de la Constitucin. Una interpretacin de los artculos 2.17 y 31 de la Constitucin de espaldas a las normas sobre sistema electoral desconocera que el ordenamiento jurdico tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran. Olvidara que el ordenamiento jurdico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno, en el que sus elementos se relacionan entre s armnicamente. Como consecuencia de esta condicin sistemtica, se atribuyen al ordenamiento jurdico una serie de caractersticas tales como la unidad, la coherencia y la plenitud62. Segn De Ass: Las normas cobran sentido en relacin con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento; el denominado argumento sistemtico es aquel en el que a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurdico63. Asimismo, el criterio de coherencia establece que las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradiccin con otras64. Esta interpretacin tambin es posible gracias a los principios de unidad de la Constitucin y concordancia prctica. Segn el primero, la Constitucin es considerada como un todo armnico y sistemtico, desde el cual el ordenamiento jurdico se interpreta. Por ello, no es posible realizar una interpretacin aislada63. Segn el segundo, las disposiciones constitucionales que aparezcan como contradictorias deben ser interpretadas conjuntamente, sin sacrificar los valores
Segn De Ass deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento. ste es precisamente el significado general del criterio sistemtico. Rafael de Ass Roig, Jueces y normas: La decisin judicial desde el ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 206. 62 Jos Luis del Hierro, Introduccin al Derecho, Editorial Sntesis, Madrid, 1997, pg. 96. 53 De Ass Roig, op. cit., pg. 188. 64 Ibdem. 65 Para el TC el principio de interpretacin sistemtica y unitaria de la Constitucin seala que los diferentes operadores del sistema de justicia, al interpretar cada una de las clusulas de la Constitucin, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o redundantes. STC exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 23. Ver tambin STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.
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constitucionales protegidos. Al final, el resultado de la interpretacin debe procurar la proteccin de los derechos fundamentales66. Una segunda conclusin que podemos sacar de esto, es que, al estar en el captulo sobre sistema electoral las normas sobre consultas populares, este derecho se entronca y se ancla en los derechos polticos, en otras palabras, en el derecho de participacin poltica. En todo caso, esto no es nada nuevo para el Estado, pues las propias normas reglamentarias aprobadas para implementar el derecho a la consulta as lo han reconocido. Es el caso, por ejemplo, del artculo 5 del Decreto Supremo 28-2008EM (Reglamento de participacin ciudadana en el subsector minero), que reconoce como fundamento de la consulta el derecho a la participacin, o el Decreto Supremo 12-2008-EM (Reglamento de participacin ciudadana para la realizacin de actividades de hidrocarburos). En este ltimo caso, el considerando primero y el artculo 1 reconocen que el fundamento del derecho a la consulta es la participacin ciudadana. Por ltimo, solo basta con mirar el ttulo de ambas normas, para darse cuenta que las dos estn sustentadas en la participacin ciudadana. Se puede apreciar, en consecuencia, que el derecho a la consulta no es ajeno a los valores, derechos y principios contenidos en la Constitucin. Todo lo contrario, ste est conectado con el derecho a la participacin poltica, el cual a su vez tiene como sustento y fundamento el principio democrtico o principio de la soberana del pueblo, que sustenta y da forma al Estado Constitucional de Derecho junto con el derecho y principio de dignidad humana. Sobre este punto volveremos ms tarde67.
66 Para el TC, el principio de coherencia normativa seala que Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. STC exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 4. Ver tambin STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. 67 No es la nica forma de sustentar en la Constitucin dl derecho a la consulta. TAmbin podemos sustentarlo solo en el artculo 2.17 y 31. Otra posibilidad es el Art. 3, entendiendo que el derecho a la consulta es un derecho indeterminado. Otra posibilidad sera sustentando este derecho en el 2.19 que recooce el derecho a la identidad, tal como lo hace la sentencia 000222009-PL
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En conclusin, independientemente de que la Constitucin Poltica no haya reconocido literalmente el derecho a la consulta de los pueblos indgenas en los artculos 2.17 y 31, este derecho est incorporado al elenco de derechos reconocido en la Constitucin. Ello es posible en virtud de su consagracin en las normas sobre sistema electoral y en el propio Convenio 169 de la OIT, el cual, como dijimos, al contener derechos humanos de los pueblos indgenas y al haber sido firmado y ratificado por el Estado Peruano, devienen en normas de aplicacin inmediata. El derecho a la consulta previa ya ha comenzado a ser desarrollado legislativamente Prueba de la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT y del derecho a la consulta es que muchas normas de naturaleza legal o reglamentaria se han expedido al amparo de las mismas. Si bien an el Congreso ha desarrollado en especfico el procedimiento a seguirse para realizar la consulta previa de actos normativos o administrativos susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, diversas normas han sido aprobadas a nivel de la legislacin interna. Las cuales recogen la mayora de las veces (tangencialmente) el derecho a la consulta; y en otros casos, cuando lo han intentado desarrollar, lo han desnaturalizado. As pues, buena parte de estas normas lo reducen a meros actos de informacin antes que a verdaderos procesos de consulta conforme a lo establecido en el Convenio 68. Entre las ms importantes tenemos69: Decreto Supremo N 028-2008-EM, mediante el cual aprueban el Reglamento de participacin ciudadana en el subsector minero. Resolucin Directoral N 304-2008 MEM/DM, mediante la cual se aprueban normas que regulan la participacin ciudadana en el subsector minero. Decreto Supremo N 12-2008-EM, norma mediante la cual se aprob el Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de actividades de hidrocarburos y publicado el 20 de febrero del ao 2008. La Ley N 28611 (13/10/05), Ley General del Ambiente, cuyo artculo 70 dispone que las autoridades pblicas deben promover la participacin e integracin en la gestin del ambiente de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas. La Resolucin Ministerial N 596-2002-EM-DM, que aprueba el Reglamento de Consulta y Participacin Ciudadana en el Procedimiento de Aprobacin de los Estudios Ambientales en el Sector Energa y Minas, del Ministerio de Energa y Minas. Esta norma fue sustituida por el Decreto Supremo N 0282008-EM, por la cual se aprob el Reglamento de participacin ciudadana en el subsector minero, y que fue publicada el 27 de mayo del ao 2008. El Decreto Supremo N 042-2003-EM, que establece el compromiso previo de las empresas mineras de respetar las instituciones, autoridades, culturas
68 Wuille M. Ruiz Figueroa, El Convenio 169 OIT sobre pueblos indgenas y tribales: derecho a la consulta y participacin en el aprovechamiento de los recursos naturaleza, ponencia en el seminario Gobernabilidad y las industrias extractivas en territorios indgenas, Lima, 1-2 de febrero de 2007, organizado por la Asociacin Paz y Esperanza, pg. 18. 69 Cfr. Per, Informe Alternativo 2006 sobre el Convenio 169 de la OIT. Versin abreviada, Paz y Esperanza, Lima, 2006, pgs. 23 y 24.
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y costumbres de las localidades donde operan, del Ministerio de Energa y Minas. La Resolucin Ministerial N 010-2001-EM/DGAA, que establece el proceso de consulta en las actividades energticas, mineras y de hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas. Gua de Relaciones Comunitarias, Sub sectores electricidad, hidrocarburos y minera. Direccin General de Asuntos Ambientales, Ministerio de Energa y Minas, Lima, Per. Enero, 2001. La Directiva N 012-2000- PROMUDEH/SETAI, que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados y a participar en toda decisin que los involucre o pueda afectarlos, del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.
No son las nicas normas70, sin embargo, nos dan una idea de la recepcin en la legislacin interna inicial. No es el lugar ni la oportunidad de analizarlas, basta sealar que existen normas legales y reglamentarias que ya regulan el derecho a la consulta y que una tarea pendiente es evaluar si estos decretos supremos se ajustan a la Constitucin y al Convenio 169 de la OIT. El problema con este desarrollo legislativo es, como lo dijo el TC en la sentencia 05427-2008-PC, que la reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea y tampoco se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas. En efecto, luego de revisar el marco normativo reglamentario que ha pretendido desarrollar el derecho a la consulta en el Per, el TC concluye y reconoce que estamos ante un incumplimiento parcial o de reglamentacin insuficiente o defectuosa. Precisa que: el deber de reglamentacin no se satisface con la mera emisin de la normativa infralegal propiamente dicha, sino que tambin se requiere que dicha normativa se adecue al contenido sustancial del derecho a la consulta, tal y como se encuentra regulado en el Convenio N 169 (f.j. 53). En segundo lugar, precisa el TC que ninguno de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. (f.j. 62). Este tema ser abordado ms adelante.
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Wuille Ruiz Figueroa en su ponencia en el seminario Gobernabilidad y las industrias extractivas en territorios indgenas seala como normas que han desarrollado el derecho a la consulta las siguientes: Ley N 26570, Ley de Servidumbre Minera; Ley N 27037, Ley de Promocin de Inversin en la Amazona; Resolucin Ministerial N 728-99-EM/ VMM, Reglamento de participacin ciudadana en el procedimiento de aprobacin de los estudios ambientales presentados al Ministerio de Energa y Minas; Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental; Resolucin Directoral N 006-2004-MTC, Reglamento de Consulta y Participacin Ciudadana en el Proceso de Evaluacin Ambiental y Social en el Sub sector Transportes; Decreto Supremo N 066-2005-EM, Establece que la Direccin General de Gestin Social es el rgano encargado de la promocin de relaciones armoniosas entre las empresas mineras y la sociedad civil, as como de la prevencin y solucin de conflictos en el sub sector; Decreto Supremo N 015-2006-EM, Reglamento para la proteccin ambiental en las actividades de hidrocarburos. Deroga el Decreto Supremo N 046-93-EM.30; etc.
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El derecho a la participacin poltica y el principio democrtico como fundamentos del derecho a la consulta de los pueblos indgenas El ejercicio del derecho a la consulta permite ejercer, concretar y proteger diferentes derechos sustanciales de los pueblos indgenas todos ellos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, el cual sabemos tiene rango constitucional. Nos referimos al derecho a la participacin poltica, al derecho la identidad cultural, al derecho a la propiedad sobre sus territorios, al derecho a su autodeterminacin, al derecho al desarrollo, y al derecho al medio ambiente sano. En este texto haremos referencia solo a dos: al derecho a la participacin y al derecho a la identidad cultural71. Pero adems, no solo se trata de que el derecho a la consulta, concrete otros derechos, sino a su vez, que est conectado con otros derechos, los cuales no pueden ser interpretados de forma aislada, toda vez que ello es incompatible con la naturaleza interdependiente e indivisible del conjunto de derechos. Es el caso del derecho a la consulta, el cual, como lo ha puntualizado la Corte Constitucional de Colombia, constituye un instrumento bsico para preservar la integridad tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social 72. En otra oportunidad la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que existe un nexo muy claro entre la consulta como mecanismo de participacin y la defensa de la integridad cultural de las comunidades tnicas 73. El derecho a la consulta es una manifestacin y una concrecin del derecho constitucional a la participacin poltica. El derecho a la participacin poltica es la facultad que tienen todos los seres humanos de intervenir en los ms diversos aspectos de la vida en sociedad74. Parte del contenido de este derecho fundamental, es sin lugar a dudas el derecho a elegir y ser elegidos. Sin embargo, ah no se agota el derecho de los ciudadanos a participar en consultas, pues es una manifestacin
71 No podemos perder de vista que los derechos humanos en general y los derechos de los pueblos indgenas en particular, son interdependientes e indivisibles. 72 Ver las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia T-188 del ao 1993, T342 de 1994, SU 039 de 1997, C-825 de 2001 y la C-825 de 2001. 73 Corte Constitucional de Colombia, C-620 de 2003. 74 Luis Huerta, El derecho fundamental a la participacin poltica, en Lecturas sobre temas Constitucionales N 12, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1996, pg. 59.
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del derecho a la participacin poltica reconocido en la Constitucin Poltica en diferentes preceptos constitucionales75. El derecho a la participacin no solo est recogido en el artculo 2.17 y 31 y en las normas referidas al sistema electoral. Tambin tenemos el artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que consagra los Derechos Polticos76. Tenemos, de igual modo, el artculo 21 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo XX de la Declaracin Americana y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En conformidad con el inciso 1 letra a del artculo 23 antes mencionado, el derecho a la participacin se da en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. Habra que preguntarse qu puede haber ms pblico en una comunidad que la opinin de sus miembros sobre determinadas normas o medidas que le afecten.
75 Artculo 2. Toda persona tiene derecho: 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Artculo 31. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo despus de esa edad. Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. Artculo 35. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. 76 Artculo 23.- Derechos Polticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades. a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.
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Como podemos apreciar, el derecho a la participacin poltica ha sido recogido por diferentes artculos de la carta poltica, lo cual no hace otra cosa que evidenciar la importancia y la trascendencia de este derecho en el Estado democrtico 77. Asimismo, es pertinente sealar que la carta poltica es clara cuando dice que la participacin se da en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Advertimos tambin, que no se restringe este derecho al campo estrictamente poltico, sino que abre este derecho a un conjunto de dimensiones que van ms all de la eleccin de autoridades polticas. Es por ello que para Marcial Rubio, el artculo 2 inciso 17 establece: el derecho global de las personas a la participacin en las dimensiones poltica, econmica, social y cultural de la Nacin78. Para este autor, la participacin individual supone el derecho del individuo a involucrarse por s, y sin el concurso inmediato al menos de otras personas, en las diferentes dimensiones de la vida social79. El derecho a la participacin no se encuentra limitado a lo que tradicionalmente se conoce en poltica como lucha por el poder, sino como las distintas formas de distribucin de poder que permiten incidir en direccin de lo pblico en general80. La participacin poltica es un fenmeno complejo y de carcter pluridimensional porque puede tener diversas expresiones caracterizadas por un grado de influencia, precisin en la informacin, amplitud del resultado, grado de conflicto, nivel de iniciativa personal y grado de cooperacin con otros81. Para el TC, el derecho a la participacin constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin es la libre intervencin en los procesos y la toma de decisiones en el mbito poltico, econmico, social y cultural. La participacin poltica constituye un derecho de contenido amplio e implica la intervencin de la persona, en todo proceso de decisin, en los diversos niveles de organizacin de la sociedad. De ah que ste no se proyecta de manera restrictiva sobre la participacin de la persona en el Estado-aparato o, si se prefiere, en el Estado-institucin, sino que
77 El artculo 2.17 y el 31 no son los nicos artculos que hacen referencia al derecho a la participacin poltica. El artculo 13 de la Constitucin Poltica seala el derecho de los padres de participar en el proceso educativo, el artculo 21 de la misma hace referencia a la participacin de privada en la conservacin, restauracin exhibicin y difusin del patrimonio cultural de la nacin, el artculo 24 del mismo cuerpo normativo reconoce a la participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores en la regulacin por el Estado de las remuneraciones mnimas, igualmente, el artculo 29 de la norma suprema hace referencia a la participacin de los trabajadores en la utilidad de la empresa, el artculo 153 de la carta poltica sobre la participacin poltica de los jueces poltica, el artculo 163 seala la participacin ciudadana en la defensa nacional, etc. 78 Marcial Rubio, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Fondo Editorial PUCP, volumen I, Lima, 1999, pg. 369. 79 Ibdem. 80 Mara Cuevas Garca, Derechos Humanos y participacin poltica. Puede ser consultado en: http://www.ucab.edu.ve/ucabnuevo/cdh/recursos/anexo2.doc 81 Jos Molina Vega y Carmen Prez Barlat, Participacin poltica y derechos humanos, en Revista IIDH, N 34-35, San Jos, 1995, pgs. 15-16.
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se extiende a su participacin en el Estado-sociedad, es decir, en los diversos niveles de organizacin, pblico y privado82. En todo caso, lo que hay que tener claro es que siguiendo a Marcial Rubio la vida poltica es la que tiene relacin con el ejercicio del poder y su organizacin, que en parte es la de todo el aparato del Estado. Asimismo, que en poltica se participa de muchas maneras, siendo las ms elementales: la expresin de la opinin pblica y el ejercicio del derecho al voto83. Esta ha sido la opcin interpretativa de la Corte Constitucional de Colombia, la cual ha sustentado no solo que el derecho a la consulta es un derecho fundamental, sino que el fundamento de ella es el derecho a la participacin. En la sentencia recada en el exp. N SU-039 del ao 1997, este alto tribunal seal que: 3.3. La Constitucin en diferentes normas alude a la participacin ciudadana que ofrece diferentes modalidades [] Por lo tanto, la nica forma de participacin no es la poltica. A juicio de la Corte, la participacin de las comunidades indgenas en las decisiones que pueden afectarlas en relacin con la explotacin de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participacin, a travs del mecanismo de la consulta, adquiere la connotacin de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es bsico para preservar la integridad tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacin administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de la licencia ambiental [] sino que tiene una significacin mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. El derecho de participacin de la comunidad indgena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio nmero 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual est destinado a asegurar los derechos de los pueblos indgenas a su territorio y a la proteccin de sus valores culturales, sociales y econmicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurdico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitucin, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participacin. (Resaltado nuestro.)
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STC exp. N 5741 2006 PA/TC, f.j. 3. Marcial Rubio, op. cit., pg. 369.
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De otro lado, debemos de tomar en cuenta que el derecho a la participacin poltica tiene su fundamento y su raz en el principio democrtico84, que es constitutivo85 del Estado peruano. Pues se desprende del artculo 43 de la Constitucin Poltica, que establece que la Repblica del Per es democrtica y del artculo 3 del mismo cuerpo normativo, que hace alusin al principio del Estado Democrtico de Derecho. Para la doctrina espaola, la soberana popular, basamento de la democracia constitucional, se expresa o realiza justamente a travs del ejercicio de dicha soberana por el pueblo. Esto es, a travs de la participacin activa de ste en la gestin y decisin de los asuntos pblicos86. El derecho a la participacin no es, por tanto, un derecho o libertad pblica ms, sino la autntica vertiente subjetivizada de toda la estructura democrtica del Estado87. Como bien seala el TC: La democracia, etimolgica y coloquialmente entendida como el gobierno del pueblo88, mal podra ser concebida como un atributo o caracterstica ms del Estado social y democrtico de derecho, pues, en estricto, Norma Constitucional y Democracia, son dos factores que se condicionan de modo recproco89. En efecto, el carcter democrtico no es una caracterstica ms del Estado Democrtico de Derecho, sino una de sus elementos constitutivos, a tal punto que el mismo TC seala que la Constitucin es la expresin jurdica de un hecho poltico democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad90. El mismo TC ha sealado que el principio democrtico, inherente al Estado social y democrtico de derecho, alude no slo al reconocimiento de que toda competencia, atribucin o facultad de los poderes constituidos emana del pueblo (principio poltico de soberana popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurdico de supremaca constitucional), sino tambin a la necesidad de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad
Esto es consenso en la doctrina. Cfr. Luis Prieto Sanchs, Ley, Principios, Derechos, Instituto de Derechos Humanos Bartolome de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1998, pg. 51. Ver tambin Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dctil, Trotta, Madrid, 1995, pg. 111. 85 Mijail Mendoza Escalante, Los Principios Fundamentales del Derecho Constitucional Peruano, Grfica Bellido, Lima, 2000, pg. 23. Para este autor Todo sistema constitucional, entendido ste como sistema normativo de la Constitucin y que pertenezca por tanto a cualquier Estado, presenta un conjunto de principios fundamentales. As, en toda Constitucin encontramos disposiciones que ataen a las decisiones polticas fundamentales en trminos de Schmitt, esto es, aquellas que a diferencia del resto de disposiciones constitucionales de detalle o materia diversa, determinan la concreta forma de la unidad poltica que es el Estado. Segn Mortati, se trata del ncleo de principios que constituyen los lineamientos fundamentales que vertebran al Estado y que por lo tanto lo identifican. Tales elementos son as consustanciales a todo sistema constitucional en tanto se presentan como constitutivos del mismo. 86 Fernando Garrido Falla y otros, Comentario a la Constitucin, Editorial Civitas SA, Madrid, 1985, pg. 443. 87 Ibdem. 88 STC exp. N 0030-2005-AI/TC, f.j. 19. 89 Ibdem. 90 Ibdem.
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constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalizacin de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera activa `en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, segn reconoce y exige el artculo 2, inciso 17, de la Constitucin91. En otra oportunidad y en relacin con el derecho a la participacin poltica, el TC ha sealado que: La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1 de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la voluntad polticoestatal es presupuesto indispensable para garantizar el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales 92. En todo caso lo que debemos de tener claro es que, si bien el derecho a la participacin y el derecho a la consulta estn estrechamente vinculados, no toda violacin del derecho a la participacin implicar una violacin al derecho a la consulta. Como lo seala la propia Corte Constitucional de Colombia: la consulta previa a la ley, es adicional a la participacin que se les debe dar a los pueblos indgenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedicin de la respectiva ley; destacndose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopcin de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de tales pueblos93. De la misma manera, el TC ha sealado, de manera clara y precisa, que: el principio democrtico94 se materializa a travs de la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin, o revocacin de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, expresin, reunin, etc.), as como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico95. Como podemos apreciar entonces, consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo 45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de organizaciones polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin
91 92 93 94 95
STC exp. N 4677-2004-PA, f.j. 12. STC exp. N 0030-2005-AI/TC, f.j. 22. Sentencia C-891 de 2002. Ibdem. Ibdem, fundamento 23.
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directa con la consolidacin y estabilidad de una sociedad democrtica hace de ellos, a su vez, garantas institucionales de sta96. Agrega el TC que: Una sociedad en la que no se encuentren plenamente garantizados estos derechos, sencillamente, o no es una comunidad democrtica, o su democracia, por incipiente y debilitada, se encuentra, por as decirlo, `herida de muerte97. Por otro lado, es necesario subrayar que la Convencin Americana de Derechos Humanos opta de manera inequvoca por la Democracia, la que es afirmada tanto en su prembulo como en el conjunto de sus disposiciones. De acuerdo con este espritu, la Convencin sita el origen del poder en la soberana del pueblo, lo cual supone el derecho de todos los ciudadanos a participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, de conformidad con el artculo 23 inciso 1 literal a de dicho cuerpo normativo. De otro lado, para hacer efectiva esta participacin todos los ciudadanos tienen derecho a votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual, en consonancia con el artculo 23 inciso 1 letra b de la misma Convencin. La importancia que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos da a los derechos polticos, es tan grande que no permite su suspensin ni siquiera en caso de guerra de peligro pblicos o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado, en consonancia con su artculo 27. Es decir, que los derechos polticos, para el Pacto de San Jos de Costa Rica, son tan inderogables como el derecho a la vida. Obsrvese que la Convencin Americana obliga a sus Estados partes a tener instituciones democrticas; sin embargo, no les permite suspender los derechos polticos que define en su artculo 23. Esto significa que la Convencin entiende por instituciones democrticas solamente las que surgen mediante el ejercicio de los derechos polticos enumerados en su artculo 23. En caso contrario, una institucin, para la Convencin, no es democrtica. Igualmente, se puede apreciar que todo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se formula y se basa en la existencia de un sistema democrtico como marco de respeto y proteccin de los derechos humanos. La misma Corte IDH ha dado un respaldo categrico a este concepto. As, establece que el respeto y
96 Sentencia del TC recada en el exp. N 0030-2005-AI/TC, fundamento 22. Agrega el TC que: Entre stos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17 y 30 a 35 (entre ellos destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica), los derechos a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artculo 2, inciso 4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin (artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13). 97 STC exp. N 0030-2005-AI/TC, f.j. 22.
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proteccin de los derechos humanos quedan sujetos a las justas exigencias de una sociedad democrtica98. Por otro lado, tanto el texto como el prembulo de la Convencin, han establecido que el respeto de los derechos debe darse dentro del sistema democrtico o dentro del cuadro de las instituciones democrticas. Precisamente de acuerdo con ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que las justas exigencias de la democracia son las que orientan la interpretacin de las normas de la Convencin y en particular de aquellas disposiciones que estn crticamente relacionadas con la preservacin y funcionamiento de las instituciones democrticas 99. Podemos concluir, que el principio democrtico se concreta mediante la participacin directa, individual de las personas miembros de los pueblos indgenas en los procesos de consulta previa. Tambin, que el no respeto de ste, no solo implica una violacin del derecho a la participacin poltica, sino que afecta uno de los elementos constitutivos que vertebran el Estado Constitucional de Derecho, como es el principio democrtico. El derecho a la consulta como una herramienta para garantizar el derecho constitucional a la identidad cultural No solo el derecho a la participacin sustenta el derecho a la consulta. Este ltimo es una herramienta mediante la cual el Estado cumple con su obligacin no solo de reconocer, sino de proteger el derecho a la identidad cultural100 de los miembros de
98 La colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prrafo 67. Ver http://www.corteidh.or.cr/seriea/seriea_05_esp.doc. En el prrafo 66 la referida opinin consultiva precisa que Es posible entender el bien comn, dentro del contexto de la Convencin, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democrticas y se preserve y promueva la plena realizacin de los derechos de la persona humana.... (cursiva nuestra). 99 Ibdem, prrafo 44. 100 Para Stavenhagen pueden identificarse tres formas de entender el concepto de cultura. El primer lugar, cultura como capital. Esto es como la herencia o patrimonio cultural de la humanidad, o de determinado grupo social. Esta forma de entender la cultural asimila sta al concepto de obra: libros, edificios, monumentos, obras artsticas e intelectuales en general. Otra forma de entender la cuestin asimila cultura a actividad creativa. Desde este punto de vista, la cultura no consiste en un acervo de obras, sino en la accin misma de creacin intelectual. Una tercera acepcin, ms amplia, colige que el concepto cultura refiere un modo de vida, es decir, como la suma total de actividades espirituales y productos de un grupo social dado que distingue al mismo de otros grupos sociales. Cfr. Rodolfo Stavenhagen, citado por Proteccin Internacional de los Derechos Econmicos Sociales y Culturales, Sistema Universal y Sistema Interamericano, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 2008, pg. 305.
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las comunidades indgenas, campesinas y nativas, cuando son procesados ante la justicia ordinaria, tal como lo exige el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin. Artculo 2. Toda persona tiene derecho: () 19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Como veremos a continuacin, este derecho ha sido desarrollado tanto por la jurisprudencia del TC como por la jurisprudencia de la Corte IDH. En relacin con el mximo rgano de control de la constitucionalidad, debemos de decir que el derecho a la identidad cultural no ha sido ajeno a su jurisprudencia. Este ha merecido un desarrollo constitucional interesante de las normas constitucionales referidas a los derechos culturales, aun cuando todava insuficiente 101. No se trata de una interpretacin ms, se trata de la interpretacin que de la Constitucin realiza el supremo y definitivo intrprete de la Constitucin, de conformidad con el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Comienza el TC reconociendo el multiculturalismo y plurietnicidad en la Constitucin, sealando que: el Constituyente ha proyectado en la Constitucin formal un elemento esencial de la Constitucin material de la Nacin peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concrecin del principio de Estado social y democrtico de derecho, establecido en el artculo 43 de la Constitucin102. En otro momento dir que: cuando nuestra Ley Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, y, en segundo lugar, cuando impone al Estado la obligacin de reconocer y proteger dicha identidad y pluralismo, est reconociendo que el Estado peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad tnica, as como por su diversidad cultural 103. En esa misma lnea de reconocimiento de una realidad cultural, material y profundamente heterognea, el TC seala que la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado Social y Democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana 104.
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Balance preliminar de la jurisprudencia del TC en materia de derechos culturales, en Revista de Anlisis Especializado de Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 25, julio 2010, Ao 3, pgs. 231-274. 102 STC exp. N 00020-2005-AI/TC, f.j. 99. 103 STC exp. N 0042-2004-AI/TC, f.j. 1. 104 STC exp. N 0042-2004-AI/TC, f.j. 1.
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Es ms, el TC seala con firmeza que la heterogeneidad de nuestra sociedad no es una falla histrica, sino una virtud que debemos celebrar105: la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafo constitucional en la medida que se debe tener en consideracin el valor de la diversidad cultural106. Posteriormente, reconduce lo cultural a los principios constitucionales de tolerancia, de pluralismo y de respeto a la costumbre: Por su parte, el artculo 43 de la Constitucin reconoce al Per como una Repblica democrtica. En el principio democrtico residen valores constitucionales como el pluralismo, la tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisin ajena. En tal sentido, el hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razn vlida para desconocer o, peor an, menoscabar sus legtimas manifestaciones. Por el contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaa el avasallamiento, ste pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contra mayoritarios de la Constitucin, como la igualdad (inciso 2 del artculo 2) y el pluralismo (inciso 19 del artculo 2, artculo 43 y artculo 60) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a desvincularse107. De igual manera, en relacin con la importancia de lo cultural, seala el TC que estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana como premisa antropolgica, constituye la dimensin principal del contenido cultural de nuestra Constitucin, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencia108. De otro lado, desarrolla e intenta precisar y diferenciar los conceptos de identidad tnica e identidad cultural. Por un lado se trata de la identidad de los grupos tnicos, es decir, de (...) aquellas caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los dems, nos inclinan a
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Carlos Gimnez Moreno seala que un punto central para comprender el pluralismo cultural es que se parte de la afirmacin que la diversidad cultural no es un problema ni una carga atvica, sino muy por el contrario, ella es buena y positiva por enriquecedora. Esto significa que no slo no hay que rechazarla tratando de hacer homognea la sociedad, sino que hay que respetarla, aprovecharla, celebrarla. Se trata en otras palabras, de dar espacio y lugar a todas estas experiencias. Segn Gimnez, se trata de la denominada y defendida celebracin de la diferencia. Para este autor, se trata de una propuesta de suma y no de resta, todas las expresiones culturales, tnicas, religiosas, lingsticas, estn llamadas a estar presentes en la comunidad sociopoltica, a desarrollarse sin represin, libremente. Carlos Gimnez Romero, Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad. Propuesta de clarificacin y apuntes educativos, en: Educacin y Futuro, nm. 8, abril 2003, Centro de Enseanza Superior en Humanidades y Ciencias de la Educacin Don Bosco, Madrid. p.7, disponible en Internet: ttp:// www.cesdonbosco.com/revista/impresa/8/estudios/texto_c_gimenez.doc 106 STC exp. N 0042-2004-AI/TC, f.j. 3. 107 STC exp. N 00020-2005-AI/TC, f.j. 100. 108 STC exp. N 0042-2004-AI, f.j. 1.
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considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo tnico; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histrico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de gnero a especie109. Asimismo, el TC desarrolla y establece tres obligaciones que le corresponden al Estado frente al tema cultural: el deber de respetar, el deber de promover y el deber de no promover. En efecto, a criterio de este colegiado: la promocin de la cultura tambin constituye un deber primordial del Estado social y democrtico de Derecho, establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber que asume el Estado, en relacin con la Constitucin cultural, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad, de conformidad con los artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin1010. Luego agrega que: el Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nacin. Finalmente precisa que: En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo cultural [] pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin)111. Ciertamente, la redaccin pudo ser mejor, y pudo haber sido formulada de manera ms precisa. Pero la obligacin del Estado no queda ah: no slo debe promover y respetar los valores culturales de la Nacin, sino que tambin debe proscribir, desalentar o sancionar aquellos actos que supongan una violacin de los derechos fundamentales o cuestionen valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que pretendan subvertir el orden constitucional112. Finalmente, el TC desarrolla lo que denomina la Poltica cultural constitucional. Seala que: la relacin entre el Estado social y democrtico de Derecho y la Constitucin cultural, no slo se limita al reconocimiento del derecho fundamental
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STC exp. N 0006-2008-PI/TC, f. j. 19. STC exp. N 0042-2004-AI/TC, f.j. 4. Ibdem. Ibdem.
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a la identidad tnica y cultural (artculo 2, inciso 19), al derecho fundamental a la cultura (artculo 2, inciso 8) o al establecimiento de una clusula de proteccin del patrimonio cultural (artculo 21), sino que tambin debe elaborar y llevar a cabo una poltica cultural constitucional, a travs de la educacin, los medios de comunicacin social, la asignacin de un presupuesto especfico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones culturales. Ello es as en la medida que en sociedades politnicas y multiculturales como es la sociedad peruana, el Estado debe garantizar la interaccin armoniosa y la voluntad de convivir con personas y grupos de identidades y costumbres culturales muy diversas. En ese sentido, el pluralismo cultural constituye un imperativo del Estado y del sistema democrtico frente a la diversidad cultural113. El contenido constitucional del derecho a la identidad cultural ser desarrollado y delimitado en la sentencia del TC 00022-2009-PI/TC, sin embargo, eso ser desarrollado ms adelante. Como podemos apreciar, el TC ha desarrollado un conjunto de reglas jurdicas que vinculan a los operadores del derecho y del sistema de justicia. Segn el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, establece que: Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales114, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional 115.
Ibdem, f.j. 5. Segn Alexy, [d]e acuerdo con la definicin estndar de la teora de los principios, los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas. Como consecuencia, los principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. Agrega que, [e]l mbito de las posibilidades jurdicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello, las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Robert Alexy, Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teora de los principios, Universidad Externado de Colombia, Lima, 2003, pg. 95. 115 Cdigo Procesal Constitucional, aprobado mediante Ley N 28237.
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CAPTULO III
La consulta previa en el derecho internacional de los derechos humanos

Reconocimiento del derecho a la consulta por el Convenio 169 de la OIT La norma general que regula el derecho a la consulta es el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT116. Esta norma establece las pautas generales y los principios generales de la consulta. Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Esta norma es clara, reconoce instituciones y mecanismos de consulta, la obligacin del Estado de proveer los recursos necesarios, la promocin de mecanismos e instituciones de consulta adecuados, y exige buena fe y proceder de acuerdo a las circunstancias para lograr el desarrollo y la consulta. Sin embargo, un aspecto que merece ser destacado, es que no se trata de una formalidad a superar. El objetivo de este es llegar a un acuerdo; en consecuencia, hay que orientar los esfuerzos hacia esa finalidad. Al lado de esta norma general, existen otras normas conexas que deben ser consultadas porque en conjunto forman parte de ese mbito normativo que delimita el contenido constitucional protegido del derecho a la consulta. Ellas, al igual que el artculo 6, son de naturaleza vinculante. Una segunda norma es el numeral 1 del artculo 7 del Convenio 169 de la OIT. Si bien esta norma no est referida de forma expresa al derecho a la consulta, ella hace
116
Organizacin Internacional del Trabajo, Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacional mediante resolucin legislativa N 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993.
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mencin del derecho a la participacin de los pueblos indgenas en la determinacin de las prioridades del desarrollo en sus localidades. Otra norma tambin importante es el artculo 13 del Convenio 169 referido a la tierra y los territorios. La importancia de ella es que constituye un criterio de interpretacin de las dems normas cuando est en juego el derecho de los pueblos indgenas sobre las tierras. Si bien no hay ninguna referencia de forma expresa al derecho a la consulta, esta norma reconoce la importancia de las tierras y los territorios para los pueblos indgenas. Asimismo, el artculo 15 del Convenio hace referencia a la proteccin especial que el Estado debe prestarle a los recursos naturales. Esta norma establece el derecho de los pueblos indgenas a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos naturales. Tambin reconoce que los Estados tienen la obligacin de consultar a los pueblos indgenas sobre la explotacin de los recursos naturales en sus tierras o territorios, antes de la prospeccin o explotacin de los recursos naturales en sus tierras. Finalmente, se reconoce el derecho de los pueblos indgenas a participar de los beneficios de la explotacin, as como a recibir una indemnizacin. Tenemos el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT, que obliga al Estado a obtener el consentimiento cada vez que se prevea el desplazamiento de sus tierras de kis pueblos indgenas. Finalmente, tenemos el artculo 17 del Convenio 169 de la OIT. Esta disposicin es tambin importante pues est referida en su primer numeral al uso de tierras, y en concreto exige respeto a usos y costumbres en prcticas de transmisin de tierras. En su segundo numeral exige se consulte a los pueblos interesados, siempre que est de por medio la disposicin de las tierras de los mismos. El derecho a la consulta previa en la jurisprudencia de la Corte IDH El derecho a la consulta ha sido abordado por la Corte Interamericana en la sentencia117 recada en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. En ella se hace referencia al derecho de los pueblos a ser consultado. Esta sentencia es importante porque contiene un conjunto de reglas vinculantes, incluso para aquellos pases que no han sido parte en el proceso como es Surinam, como luego analizaremos. Lo que la Corte IDH establece es que la consulta es una condicin previa para la explotacin de recursos naturales que estn dentro del territorio de los pueblos indgenas. En efecto, la Corte IDH estableci que los Estados pueden restringir el derecho a la propiedad de los pueblos indgenas siempre y cuando no afecten la supervivencia de dichos pueblos. En ese sentido, para garantizar que las restricciones impuestas
117
Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinamk de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafos 133 al 137.
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[] por la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo, los Estados deben cumplir con tres condiciones: primero, asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo [], de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin [] que se lleve a cabo dentro del territorio []. Segundo, [] garantizar que los miembros del pueblo [] se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, [] garantizar que no se emitir ninguna concesin [] hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental118. En relacin con el primer requisito, cual es la de asegurar la participacin efectiva, la CIDH precisa que el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones. Este deber requiere del Estado, segn la Corte Interamericana: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Aceptar y brindar informacin. Establecer comunicacin constante entre las partes. Realizar consultas de buena fe. Utilizar procedimientos culturalmente adecuados. Realizar consultas con el fin de llegar a un acuerdo. Consultar de conformidad con las propias tradiciones del pueblo. Consultar en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin. Asegurar que el pueblo tenga conocimiento de los posibles riesgos ambientales y de salubridad. Tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo para la toma de decisiones 119 .
Estas reglas se desprenden del siguiente prrafo: La Corte ha manifestado que al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones [] Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo
118 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C, N 172, prr. 129. 119 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 133.
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Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones120. De igual manera la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) observ a propsito de otro caso que: Los Estados deben llevar a cabo consultas efectivas y plenamente informadas con comunidades indgenas con relacin a hechos o decisiones que pudieran afectar sus territorios tradicionales. En dicho caso, la Comisin determin que un procedimiento de consentimiento pleno e informado requiere como mnimo, que todos los integrantes de la comunidad estn plenamente enterados de la naturaleza y consecuencias del proceso que estn provistos de una oportunidad efectiva para participar de manera individual o colectiva121. Incluso la CIDH va ms all y habla de la necesidad de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas cuando se trata de planes de desarrollo o de inversiones a gran escala: Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre consulta y consentimiento en este contexto requiere de mayor anlisis122. Tambin es interesante revisar el numeral 8 del fallo de la sentencia de la Corte en el Caso del Pueblo Saramaka: 8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo, en los trminos de los prrafos 129 a 140, 143, 155, 158 y 194(d) de esta Sentencia.
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Ibdem, prrafo 133. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe 40/04, Fondo. Caso 12.052. Comunidades Indgenas Maya en el Distrito de Toledo, supra nota 84, prr. 142. Citada por la Comisin en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinamk de fecha 28 de noviembre de 2007, en el pie de pgina 130. 122 Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam de fecha 28 de noviembre de 2007, prrafo 134.
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Ciertamente, esta jurisprudencia sobre el derecho a la consulta, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia de la Corte IDM, que desarrolla los derechos de los pueblos indgenas en general, ms an si tenemos en cuenta que los derechos humanos son indivisibles e interdependientes. Luego, estos derechos desarrollados jurisprudencialmente, deben ser interpretados de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con la propia Constitucin. El derecho a la consulta en el Sistema Universal de Derechos Humanos El derecho a la consulta tambin ha sido recogido en el artculo 32 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, que fue aprobada recientemente en la Asamblea General de la ONU con el apoyo del Estado peruano, el 13 de septiembre de 2007, con el voto de 143 pases a favor y 4 en contra, y 11 abstenciones 123. Artculo 32.[] 2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Esta norma debe ser leda e interpretada en consonancia con otras normas de la misma Declaracin. Tenemos el artculo 18 que recoge el derecho a la participacin de los pueblos indgenas. Tambin tenemos el artculo 19 referido a las consultas en especfico, que seala que Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. (Resaltado nuestro.) Aun cuando no est referido al tema de la consulta, resulta relevante el artculo 23, pues hace referencia al derecho de los pueblos indgenas a determinar sus prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. Esta disposicin orienta y ayuda comprender la finalidad del derecho a la consulta. Finalmente, tenemos el artculo 38 que establece la obligacin estatal de consulta
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La fuerza de esta declaracin ser desarrollada por la sentencia del TC recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC. Segn el fundamento 8 de la misma: El contenido de la declaracin no es de vinculacin obligatoria, lo que no implica que no tenga ningn efecto jurdico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una gua que sin dejar de tener un efecto jurdico, no termina por vincular obligatoriamente a los Estado, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente vinculantes. En tal sentido, la DNUDPI, ser considerada por este Tribunal en su calidad de norma de carcter de soft law, sin que se genere una obligacin convencional por parte del Estado peruano.
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y cooperacin con los pueblos indgenas cuando se adopten medidas orientadas a lograr los fines de la mencionada declaracin. Tambin existen pronunciamientos de rganos del sistema universal de derechos humanos en los que se ha fijado posicin respecto al tema del derecho a la consulta de los pueblos indgenas. En relacin con lo que debemos entender por proyectos a gran escala el Relator Especial de la ONU ha observado que: [s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en reas ocupadas por pueblos indgenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y econmicos profundos que las autoridades competentes no son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales [] comprenden la prdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migracin y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, la desorganizacin social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin [y], en algunos casos, abuso y violencia 124 . Es importante sealar que, si bien las Declaraciones de las Naciones Unidas como la de los pueblos indgenas no es vinculante (pues no se trata de un tratado ratificado por el Estado peruano), puede interpretarse la Cuarta Disposicin Final y Transitoria cuando hace referencia a los acuerdos125, como la expresin de la buena fe y la voluntad de honrar su palabra en relacin con los acuerdos que suscribe. Un segundo aspecto tiene que ver con el hecho de que la Corte recurre a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas como criterio interpretativo para arrojar luz sobre el derecho a la consulta. Es decir, si bien esta norma no es vinculante, tiene una fuerza hermenutica indudable, en otras palabras, contribuye a precisar el contenido de los derechos, siempre que estos hayan sido reconocidos en instrumentos nacionales e internacionales vinculantes, y en el caso de los ltimos, firmados y ratificados por el Estado peruano (por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT). Asimismo, tenemos el artculo 27 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dedicado al derecho a la cultura, el cual establece que: Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad. Bartolom Clavero sugiere interpretar esta norma en concordancia con el artculo 29 del mismo cuerpo
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ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, supra nota 97, p. 2. Citado por Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafo 131. 125 Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
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normativo que precisa que: Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que slo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad126. Tambin tenemos interesantes e importantes pronunciamientos del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas. Destaca sin lugar a dudas el texto denominado Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile. En este ltimo, el Relator establece como principios que la consulta debe realizarse con carcter previo. Otro principio que destaca es que la consulta no se agota con la mera informacin. Precisa el Relator que una de las situaciones ms comunes a las que han tenido que enfrentarse los rganos de control normativo de la OIT es, por ejemplo, a la realizacin de supuestas consultas a los pueblos indgenas que consisten en meros trmites de audiencia o de informacin. En nuestro pas les llamaramos talleres informativos. Un tercer principio es el que seala que la consulta debe ser de buena fe, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes. El cuarto principio que establece es que la consulta debe ser adecuada y a travs de las instituciones representativas indgenas. El quinto, determina que la consulta debe ser sistemtica y transparente; y, finalmente, el principio que seala cul es el alcance de la consulta. Asimismo, desarrolla algunos criterios interesantes para operativizar la consulta sobre la reforma constitucional en Chile. No es el nico informe emitido por el Relator Especial. Tenemos tambin las Observaciones sobre la situacin de la Comunidad Charco la Pava y otras comunidades afectadas por el proyecto hidroelctrico Chan 75 (Panam) del 12 de mayo de 2009; las Observaciones sobre la situacin de los pueblos indgenas de la Amazona y los sucesos del 5 de junio y das posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Per, de fecha 20 de julio de 2009; y las Observaciones sobre la situacin de los derechos de los pueblos indgenas de Guatemala en relacin con los proyectos extractivos, y otro tipo de proyectos, en sus territorios. Ciertamente, existen informes anteriores. Entre ellos quiz destaca el denominado Las cuestiones indgenas. Los derechos humanos y las cuestiones indgenas del ao 2005, informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Rodolfo Stavenhagen. En todos ellos hay un interesante desarrollo y apreciaciones sobre los derechos de los pueblos indgenas, que ayudan a entender los alcances de los derechos de los pueblos indgenas. El derecho al consentimiento previo de los pueblos indgenas Un error en el que ha incurrido el Gobierno y el Tribunal Constitucional (Sentencia 00022-2009 PI/TC) es el haber desconocido el derecho al consentimiento de los
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Bartolom Salvador Clavero, Multiculturalismo constitucional, con perdn, de veras y en fro, Revista internacional de los estudios vascos, Vol. 47, N 1, 2002, pg. 42.
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pueblos indgenas. Si bien la regla es que la opinin de los pueblos indgenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado cuando no hay acuerdo de esta ltimo con los pueblos indgenas, no se reconoce que hay excepciones a esta regla en el derecho internacional. El Gobierno peruano, al momento de observar el proyecto de ley de la consulta previa (la autgrafa) aprobado por el Congreso, seal que: La autgrafa de la Ley debe consignar de manera expresa que si no se logra el acuerdo o consentimiento al que hace referencia, ello no implica que el Estado renuncia al ejercicio del Ius Imperium pues ello supondra la dispersin del carcter unitario y soberano de la Repblica (pg. 1). En ese mismo sentido, la jurisprudencia del TC guarda silencio sobre el derecho al consentimiento como excepcin a la regla, que establece que la opinin de los pueblos indgenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado. En la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC el TC seala que: El derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos indgenas (f.j. 24), aade que: De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N 169 no se desprende que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podra afectar directamente, no les otorga la capacidad de impedir que tales medidas se lleven a cabo (f.j. 24)127. No debemos confundir el consentimiento (como objetivo orientador de todo proceso de consulta) con el derecho de los pueblos indgenas al consentimiento (el cual se traduce en un poder de veto en caso que no hay acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas). El primero est reconocido en forma expresa por el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT cuando reconoce en el artculo 6.2 que: Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (cursivas nuestras.) Sin embargo, si bien la regla general es que la opinin de los pueblos indgenas no es de observancia obligatoria por el Estado, esta regla admite tres excepciones. La primera, cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indgenas; estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura; la segunda, y finalmente, cuando exista almacenamiento de materiales txicos. Si se aprecia con detenimiento
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Seala el TC que: En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es legtimamente exigible la tutela de los pueblos indgenas, tambin es cierto que esta realizacin debe concretizarse dentro de los mrgenes del Bien Comn, concepto ntidamente establecido en la Constitucin como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de proteccin de la dignidad de la persona. Exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 25.
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podr advertirse que el denominador comn de todos ellos es la puesta en peligro de la subsistencia de los pueblos indgenas. 1. En relacin con el primer caso el artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que: Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. (cursivas nuestras.) 2. La Corte Interamericana ha reconocido, en forma excepcional, la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, cuando se trate de mega proyectos que generen un elevado impacto en los pueblos indgenas. La CIDH ha sealado que: cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones128. (cursivas nuestras.) En efecto, existe un desajuste cuando se trata de actividades de extraccin de recursos naturales en territorios indgenas que tengan impactos sociales, culturales y ambientales significativos129. El problema es cmo precisar este supuesto. Como muy bien apunta Mara Clara Galvis, comentado en el informe del Relator Especial de la ONU, citado por la sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, donde la Corte Interamericana estableci la anterior regla. En dicho informe se identificaron algunos criterios que permiten determinar si un proyecto o plan de desarrollo o inversin tendr un impacto significativo en un territorio protegido, y si las comunidades tendrn que enfrentar cambios sociales y econmicos profundos. Siguiendo a Mara Clara Galvis, los efectos previstos que sirven como criterios para determinar que se est en presencia de proyectos o planes que tendrn impactos mayores, son aquellos que implican: 1. La prdida de territorios y tierra tradicional. 2. El desalojo. 3. La migracin. 4. El posible reasentamiento. 5. El agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural. 6. La destruccin y contaminacin del ambiente tradicional.
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, prr. 134. 129 Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo pg. 3: El Relator Especial agregara adems, como ejemplo en el que se requiere el consentimiento indgena, el caso de una propuesta de instalacin de actividades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos.
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7. 8. 9.
La desorganizacin social y comunitaria. Los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin. El abuso y la violencia130. Segn el Relator Especial de la ONU, cuando un proyecto tiene efectos como alguno de los indicados, [e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo131.
3.
Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en sus territorios (Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, artculo 29.2)132.
130 8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo, en los trminos de los prrafos 129 a 140, 143, 155, 158 y 194(d) de esta Sentencia.ONU ,
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134. 131 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Cit., prr. 66. 132 Mara Clara Galvis, Amicus Curiae presentado en el Caso Majes Siguas II por la Fundacin del Debido Proceso, en abril del ao 2011.
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CAPTULO IV
La fuerza normativa directa e inmediata del Convenio 169 de la OIT133

El rango constitucional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) y su implementacin en el derecho interno Es cierto que la Constitucin Poltica no ha reconocido en forma expresa y literal que los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional. Ello se desprende de una interpretacin sistemtica 134 de la Constitucin, de conformidad con los principios de unidad de la Constitucin, y concordancia prctica135 en consonancia con la jurisprudencia vinculante del TC. Ello es posible gracias a las clusulas de apertura del derecho constitucional al derecho internacional de los derechos humanos y a los TIDH136, como ya dijimos antes. Tenemos as, el artculo 55 de la Constitucin, el cual reconoce de manera general que los tratados internacionales de derechos humanos forman parte del derecho nacional. Luego tenemos el artculo 3 de la Constitucin, el mismo que reconoce que sern tambin derechos fundamentales aquellos que se funden en la dignidad humana, tales como los derechos humanos reconocidos en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Convenio 169 de la OIT. Finalmente, tenemos la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la misma que reconoce que las normas relativas a los derechos y a las libertades reconocidas en
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Cfr. Los artculos de Martn Abreu La aplicacin del Derecho Internacional de Los Derechos Humanos por los tribunales locales, y el artculo de Ariel Dulitzky La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado, en: Martn Abreu y Christian Courtis (comp.), La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. 134 Martn Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teora y Filosofa del Derecho, Lima, 2003, pg. 104. 135 Cfr. Principio de concordancia prctica (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. b); Principio de correccin funcional (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, FJ 12. C); Principio de fuerza normativa de la Constitucin (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. E); Principio de funcin integradora (STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.d); Principio de unidad de la Constitucin (STC exp. N 04747-2007-HC/TC, f.j. 5 y STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. A). 136 Como seala Saiz Arnaiz comentando el artculo 10.2 de la Constitucin Espaola al vincular la interpretacin de los derechos fundamentales y libertades que la Constitucin reconoce a los tratados sobre las mismas materias ratificados por Espaa, expresa en alguna medida la apertura del Estado al Derecho Internacional de los derechos humanos. No se trata ya slo de la incorporacin al derecho interno de los acuerdos, declaraciones, convenciones, etc. Que tengan por objeto los derechos de la persona, que esto no es ninguna novedad []; se trata adems y sobre todo, de adecuar la actuacin de los intrpretes de la Constitucin a los contenidos de aquellos tratados, que devienen as, por imperativo constitucional, canon hermenutico de la regulacin de los derechos y libertades en la Norma Fundamental, con lo que se da unan nueva y distinta eficacia a tales instrumentos internacionales. Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos, El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 1999, pgs. 49, 52-53.
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la Constitucin se interpretan de conformidad con los instrumentos internacionales de proteccin a los derechos humanos, con lo cual queda claro, que no tendr cobertura constitucional una interpretacin que no sea conforme con estos instrumentos internacionales de derechos humanos. No obstante ello, el TC en reiterada, sostenida y uniforme jurisprudencia 137, ha precisado que los tratados internacionales de derechos humanos no solo forman parte del ordenamiento jurdico, sino que tienen rango constitucional138. Cules son las consecuencias de la implementacin de los tratados internacionales de derechos humanos en el derecho interno? Varias son las funciones que el derecho internacional de los derechos humanos cumple al momento de implementarse su aplicacin en el ordenamiento jurdico. La primera es la funcin hermenutica, en virtud de la cual, al momento de interpretarse los derechos fundamentales y precisarse el contenido constitucional de los mismos, debe recurrirse a los TIDH139. Esta funcin interpretativa no solo est recogida en la Cuarta DFT de la Constitucin, sino en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Esta funcin hermenutica exige a los jueces un esfuerzo de armonizacin entre el derecho interno y el derecho internacional. En esa lnea argumental: no se postula la derogacin automtica de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el desconocimiento de estas ltimas en el orden nacional, sino su armonizacin e integracin140. Prevalecer aquel derecho (interno o internacional) que mejor proteja los derechos de las personas. Si bien usualmente el DIDH establece pasos mnimos, puede haber casos donde el derecho interno sea ms protector, en cuyo caso prevalecer*.
Cfr. Las siguientes sentencias del TC Exp. N 0217-2002-HC/TC y STC Exp. N 02182002-HC/TC, f.j. 2; Exp. N 0026-2004-AI/TC, f.j. 13; Exp. N 2798-04-HC/TC, f.j. 8; Exp. N. 1417-2005-AA/TC, f.j. 7; Exp. N 4677-2005 - PHC/TC, f.j. 11-13; Exp. N. 5854-2005PA/TC, f.j. 22-23; Exp. N. 4587-2004-AA/TC, f.j. 44; Exp. N 8123-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. N 0047-2004-AI/TC, f.j. 18-22; Exp. N 8453-2005-PHC/TC, f.j. 22 y 23; Exp. N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, f.j. 25-35; Exp. N 0174-2006-PHC/TC, y Exp. N 8817-2005-PHC/TC, f. j. 22; Exp. N. 2730-2006-PA/TC, f.j. 12-16; Exp. N 679-2005PA/TC, f.j. 35-37; Exp. N 00007-2007-PI/TC, f. j. 12-26; Exp. N 03938-2007-PA/TC, f.j. 14; etc. El anlisis de esta lnea jurisprudencial lo ha realizado Lilia Ramrez Varela de IDL. 138 Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. (STC exp. N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25). 139 Cfr. ...el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. STC N 4587-2004-AA/TC, f.j. 44. 140 STC exp. N 00679-2005-AA, f.j. 35. * Pedro NIKKEN, La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Un desarroollo Progresivo. Madrid, IIDH, 1987, pgs. 87-88
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El TC desarrolla su tesis de la coordinacin, segn la cual: No cabe, pues, asumir una tesis dualista de primaca del Derecho internacional sobre el Derecho interno y a la inversa; se requiere, por el contrario, una solucin integradora y de construccin jurisprudencial, en materia de relaciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Derecho constitucional nacional. Se precisa de un sistema de articulacin competencial entre las jurisdicciones internacional y constitucional, [] siendo que la confluencia teleolgica, dada la proteccin efectiva de los derechos fundamentales de los ciudadanos peruanos, determina esta relacin de cooperacin entre ambas jurisdicciones, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, que establece: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado141. En el caso del derecho a la consulta, cada vez que el ordenamiento jurdico o la jurisprudencia142 hagan referencia al derecho a la consulta previa, habr de recurrirse a los TIDH para terminar de precisar el contenido de este derecho. La segunda funcin que cumplen los TIDH es la denominada funcin positiva de ensanchar el catlogo de derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. Ello solo es posible gracias a las clusulas de apertura del derecho constitucional y del derecho interno, al DIDH y a los TIDH. La consecuencia prctica es que los derechos fundamentales ya no sern los expresamente reconocidos en la Constitucin, sino el conjunto de derechos reconocidos en los diferentes TIDH y los desarrollados en la jurisprudencia de la Corte IDH. Muy ligada a esta funcin tenemos la funcin negativa, en virtud de la cual los TIDH constituyen lmites materiales y criterios de validez sustancial del conjunto del ordenamiento jurdico, y especialmente de la facultad legislativa del Congreso de la Repblica. Esta fuerza vinculante ha sido reconocida en el propio artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional143. En palabras del propio TC: El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin144.
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STC exp. N 00679-2005-AA, f.j. 36. Cfr. STC exp. N 03343-2007-PA/TC, f.j. 31, 33 y 35. 143 Artculo V.- El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. 144 STC exp. N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, acum. f.j. 34.
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La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos lo funcionarios y poderes pblicos Pero no solo los TIDH vinculan a los jueces nacionales, la jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a los jueces peruanos cuando interpreta y desarrolla la Convencin Americana de Derechos Humanos. El fundamento de esta regla est en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, la cual es retomada por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que ha apuntado: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Sobre esa base, el TC ha sealado que: Al Tribunal Constitucional [] no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso145. Advirtase que el TC dice que este carcter vinculante va ms all de los procesos jurisdiccionales, alcanzando a las autoridades entre las que se encuentran los congresistas y el Poder Ejecutivo. Esto es importante para el caso del derecho a la consulta porque, como luego veremos, la Corte IDH ha desarrollado (y en otros casos ha reinterpretado) los derechos humanos desde la perspectiva de los derechos de los pueblos indgenas, interpretacin que es vinculante para todos los jueces nacionales y en general para todos los funcionarios pblicos.
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STC exp. N 00007-2007- PI/TC, f.j. 36. No es la nica vez que lo ha reconocido, De conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin. (STC exp. N 0217-2002-HC/TC, f.j. 2).
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Los jueces tienen la obligacin de aplicar directamente los TIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH146 La consecuencia prctica del reconocimiento de rango constitucional e incorporacin al ordenamiento jurdico que los TIDH tienen, es que los jueces tienen la obligacin jurdica de aplicar los TIDH directamente a los casos que resuelven, sin necesidad de ninguna intermediacin legislativa o desarrollo legislativo previo. Y esto no solo lo ha reconocido la Corte IDH en su jurisprudencia, sino el propio TC en su jurisprudencia vinculante. En efecto, la Corte IDH ha denominando a esta obligacin control de la convencionalidad. Segn la doctrina, se presentan dos tipos de control de convencionalidad: en sede nacional y en sede interna. En relacin con el segundo: el juez interno tiene competencia para inaplicar el derecho interno y aplicar la Convencin u otro tratado, mediante un examen de confrontacin normativo (derecho interno con el tratado), en un caso concreto y adoptar una decisin judicial protegiendo los derechos de la persona humana147. En el caso Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, la Corte IDH seal: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
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Puede ser revisado nuestro trabajo La aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos por los jueces nacionales. A propsito de la sancin de OCMA a los jueces en el caso El Frontn, Documento de trabajo N 31, Lima, 16 de julio de 2009 publicado en el portal de Justicia Viva, el cual puede ser consultado en: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/ doc_trabajo/doc16072009-225849.pdf 147 Ernesto Rey Cantor, Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos, Editorial Porra, Mxico, 2008, pgs. 46 y 47. Revisar tambin Nstor Pedro Sagues, El control de convencionalidad en particular sobre las Constituciones Nacionales, en Revista Jurdica del Per. Derecho Privado y pblico, Editora Normas Legales, N 104, octubre 209, Lima, pg. 79 y sgts.
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tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana 148. En igual sentido, el TC en la sentencia recada en el caso Navarrete estableci que: El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito149. (Resaltado nuestro.) La consecuencia de la obligacin de aplicar directamente los TIDH y la jurisprudencia de la CIDH, es evidente: el incumplimiento de la consulta previa ocasiona responsabilidad internacional del Estado Peruano por incumplimiento de obligaciones convencionales. En efecto, el incumplimiento del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT genera responsabilidad internacional del Estado peruano. Por qu? Porque implica un incumplimiento de la obligacin del Estado peruano de respetar y garantizar los derechos (contenida en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH)); una violacin de la obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos,( obligacin recogida en el artculo 2 de la misma CADH); y, finalmente, una violacin de la obligacin del Estado de proporcionar las garantas judiciales y de proteccin judicial en casos de violacin (contenidas en los artculos 8 y 25 de la mencionada CADH).
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Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, prr. 124. Posteriormente en la sentencia recada en el Caso trabajadores del Congreso cesados vs. Per, la Corte IDH sealar que: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006, Serie C, N 158, prrafo 128. 149 STC N 02798-2004-HC/TC, f.j. 8.
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Los TIDH son lmites de la facultad legislativa del Congreso: el bloque de constitucionalidad Una consecuencia del rango constitucional que ostentan los TIDH, es que hoy son parte del denominado bloque de constitucionalidad150. Se entiende por bloque de constitucionalidad aquel conjunto de normas que, al lado y junto con la Constitucin, componen el parmetro de evaluacin de la constitucionalidad de las leyes, dada su importancia y trascendencia. Esto implicara que una norma legal (los decretos legislativos, por ejemplo) puede ser inconstitucional no solo por violar la Constitucin de manera directa, sino en forma indirecta cuando viola o resulta incompatible con algunas de las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad 151. En palabras del TC: la infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneracin indirecta` de la Constitucin, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino slo luego de una previa verificacin de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parmetro de constitucionalidad152. Esta figura ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurdico, a travs del artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, cuando seala que: Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. (Resaltado nuestro). No es la nica norma que recoge esta figura, el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional recoge el contenido del bloque de constitucionalidad para el caso de conflictos de competencias. Y en el caso concreto de los TIDH, esta insercin en el bloque de constitucionalidad es fruto de una interpretacin sistemtica de los artculos 79 del Cdigo Procesal Constitucional en consonancia con el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica. Todo esto es importante para efectos prcticos, toda vez que al momento de evaluar la constitucionalidad de las normas expedidas por el Poder Ejecutivo. En ese sentido, los TIDH y, en concreto, el Convenio 169 de la OIT, cumplir una funcin de parmetro de validez constitucional.
En la sentencia STC exp. 0047-2004-AI/TC en los fundamentos 18 al 22 el TC reconoce a los tratados como fuentes de derecho. Si se quiere profundizar ver Carlos Hakansson Nieto, Curso de Derecho Constitucional, Palestra, Lima, 2009, pg. 163 y sgts. 151 Un estudio de los orgenes franceses de este concepto recepcionado en Espaa lo podemos encontrar en: Francisco Rubio Llorente, La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pgs. 99 y sgts. 152 STC exp. N 00020-2005-AI/TC, f.j. 27. En relacin con el concepto de bloque de constitucionalidad. Ver tambin STC exp. N 007-2002-AI/TC, f.j. 5; STC exp. N 0041-2004-AI/ TC, f.j. 14; STC exp. N 0046-2004-AI/TC, f.j. 128; STC exp. N 0020-2004-AI/TC, f.j. 27.
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La Constitucin y los TIDH como criterios de validez de las decisiones del Estado Una consecuencia de la especial fuerza normativa de la Constitucin, y de las normas que a ella se agregan (a travs de las clusulas de apertura del derecho constitucional al derecho internacional y de la tcnica del bloque de constitucionalidad), es que stas constituyen un criterio de validez sustancial de toda decisin del Estado, en especial de los poderes pblicos153. En efecto, en un Estado Constitucional de Derecho, la Constitucin no solo establece la reglas de cmo decir el derecho, sino tambin aquellas sobre qu cosa el derecho no puede decir y sobre qu cosa debe decir154. Ya que, en un Estado Constitucional, las normas estn condicionadas a la norma superior, que es la Constitucin, porque sta tal como lo expresa Luigi Ferrajoli, es La positivizacin de principios y derechos fundamentales en normas constitucionales, condicionando la legitimidad del sistema poltico a su plena tutela y observancia(...)155. La Constitucin impone dos tipos de lmites: los formales y los materiales. Los primeros, regulan el procedimiento de formacin de las normas, obligando al rgano emisor a que cumpla la forma establecida para ello. Los segundos, vinculan el contenido de las disposiciones futuras, prohibiendo el contenido que contradiga lo regulado por la Constitucin156. El TC en su jurisprudencia ha sealado: que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si sta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin de la administracin a la Constitucin se aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como Principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la concretizacin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho (...)157. Por ello, debemos de entender que la Constitucin es la norma jurdico-poltica suprema, jurisdiccionalmente aplicable, que garantiza la limitacin del poder para asegurar que ste, en cuanto es manifestacin jurdica del principio poltico de soberana popular, sirva para la tutela de los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurdico de la nacin158. Por esta razn, ninguna norma, sin importar
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Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 49. 154 Luigi Ferrajoli, Positivismo Crtico, Derechos y Democracia, en: XI Seminario Eduardo Garca Maynes sobre teora y filosofa del derecho, Ciudad de Mxico del 4 al 6 de septiembre de 2001, pg. 10. 155 Ibdem, pg. 12. 156 Ricardo Guastini, Estudios de Teora Constitucional (en particular, la segunda parte: La Constitucin como lmite a la legislacin), Fontamara, Mxico, 2001, pgs. 47-48. 157 STC exp. N 3741-2004-AA/TC, f.j. 6. 158 STC exp. N 0023-2005-PI/TC, f.j. 1.
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el rgano que la emita, puede alejarse de lo dispuesto en la misma Norma Fundamental. En buena cuenta, la doctrina nos seala que existen fundamentalmente dos formas de entender el derecho. Para el positivismo jurdico, el criterio de reconocimiento, tanto de la existencia como de su validez, es la forma cmo se producen las leyes, independientemente de su contenido. Por otro lado, el constitucionalismo jurdico, condiciona la validez de las leyes tambin a la sustancia de las decisiones, o sea, a la coherencia de sus contenidos con los principios de justicia establecidos por las constituciones 159 . En otras palabras, en el Estado Legislativo de Derecho (positivismo jurdico) la preocupacin y los esfuerzos estn orientados a establecer las reglas sobre cmo decir el derecho. A diferencia de ste, en el Estado Constitucional de Derecho (constitucionalismo jurdico), adems de las reglas sobre cmo decir derecho, se establecen reglas sobre qu cosa el derecho no puede decir y sobre qu cosa debe decir160. Como seala Ferrajoli, los derechos fundamentales se convierten en condiciones sustanciales de validez: De hecho, todos los derechos fundamentales desde los derechos clsicos de libertad hasta los derechos sociales equivalen a vnculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, por decirlo de algn modo, los objetivos y la razn social de ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de Derecho161. Agrega que: As pues, el Estado Constitucional de Derecho se configura como el instrumento constituido por el conjunto de estas normas, gracias a las cuales todos los poderes se encuentran sujetos a la ley: en el doble sentido que todos los poderes, tambin aquellos de mayora, slo pueden ejercerse en las formas establecidas por las normas formales y estn, adems, sujetos a normas sustanciales que imponen lmites y vnculos a los contenidos de sus decisiones para tutelar los derechos de todos los individuos162. En palabras de Jos Luis Serrano: la validez de una norma no depende solo de su promulgacin o de su vigencia espacial, material, personal, competencial, procedimental o temporal; sino tambin de un juicio de coherencia esttico, de contenido o sustancial que conforma a la norma con el sistema jurdico en su totalidad, incluyendo dentro a la constitucin histrica 163.
Luigi Ferrajoli, Positivismo crtico, derechos y democracia, en Revista Isonoma N 16, abril 2002, pg. 7. Ver: http://www.cervantesvirtual.com. 160 Tambin llamado Neoconstitucionalismo. Ver Miguel Carbonell (editor), Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, 2003. Tambin ver Miguel Carbonell (editor), Teora del Neo constitucionalismo, Editorial Trotta, Madrid, 2007. En este ltimo texto se sugiere leer el debate entre Luis Prieto Sanchs, defensor del Neo constitucionalismo, la crtica al Neo constitucionalismo de Juan Antonio Garca Amado, la rplica de Luis Prieto Sanchs y el artculo de Carlos Bernal Pulido. Finalmente, tambin recomendamos la lectura de Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Humanos, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pg. 101 y sgts. 161 Luigi Ferrajoli, op. cit., pg. 11. 162 Ibdem, pgs. 13 y 14. 163 Jos Luis Serrano, Validez y Vigencia, La aportacin garantista a la teora de la norma jurdica, Trotta: Madrid, 1999, pg. 101.
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Para Garca de Enterra, las normas infra constitucionales: slo sern vlidas si no contradicen, no ya slo el sistema formal de produccin de las mismas que la Constitucin establece, sino, y sobre todo, el cuadro de valores y de limitaciones del poder que en la Constitucin se expresa164. La consecuencia prctica es la subordinacin de las leyes y de las dems normas legales a la Constitucin Poltica, no slo en lo que respecta a las formas de su produccin, sino tambin en lo que hace a los significados normativos producidos. Esto significa que: una norma formalmente vlida y, por lo tanto, existente, pueda ser, sin embargo, sustancialmente invlida porque su significado contradice las normas constitucionales sustanciales165. Esto es lo que ocurre con las normas legales expedidas por el gobierno en forma inconsulta. Si bien, formalmente, los autores de las mismas pueden haber observado los procedimientos para aprobar este tipo de normas; sin embargo, en la medida que no fueron, son consultados y tienen un vicio de nulidad, pues violan el Convenio 169 de la OIT.
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Como bien seala Eduardo Garca de Enterra, la tradicin de nuestro derecho constitucional conduce a negar a la Constitucin valor normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderes superiores; todo lo dems, y en concreto toda la parte material de la Constitucin, contendra solo principios programticos, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera llegaran a encarnarse en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, nicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 50. 165 Ferrajoli, op. cit., pg. 11.
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CAPTULO V
El derecho a la consulta en la experiencia comparada

El Convenio 169 viene siendo aplicado por tribunales locales en pases latinoamericanos La aplicacin del Convenio 169 de la OIT por parte de los tribunales locales no es una aspiracin, es una realidad en la mayora de los pases latinoamericanos que al igual que Per, han firmado y ratificado el Convenio 169 de la OIT. En efecto, un trabajo reciente de la OIT de sistematizacin de sentencias de aplicacin del Convenio 169, demuestra no solo que los tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina vienen aplicando el Convenio 169 de la OIT en sede judicial, sino que se le reconoce a esta Convencin la condicin de fuente jurdica de obligaciones 166. El mencionado informe presenta cuatro sentencias en Argentina, dos en Belice, tres en Bolivia, una en Brasil, quince en Colombia, nueve en Costa Rica, tres en Ecuador, cinco en Guatemala, dos en Mxico y dos en Venezuela. En ese mismo informe, la OIT seala que parte de la influencia del Convenio 169 de la OIT, ha consistido en establecerse como modelo inspirador de reformas constitucionales y legales en materia indgena en la regin, donde aparecen reflejadas, de una u otra manera, en constituciones y en normas legales en los distintos pases de la regin167. Sin embargo, agrega que la influencia del Convenio 169 no se ha limitado al papel de legislacin modelo, sino a ser seguida por los poderes polticos locales. Aade que el 169 ha sido empleado e invocado por las propias comunidades y pueblos indgenas, y por otros actores, pblicos y privados, que han actuado en defensa de los derechos e intereses de esas comunidades. Y parte del empleo de ese instrumento internacional ha consistido, justamente, en el litigio ante los tribunales locales y, cuando ha sido posible, ante los rganos del sistema regional de derechos humanos168. El informe de la OIT seala que: La mayora de la jurisprudencia recogida proviene o se refiere, naturalmente, a pases que son parte del Convenio 169, y para los que por ende ese instrumento internacional constituye una fuente jurdica directa de obligaciones169. Sobre la incorporacin, el panorama de los pases representados en esta muestra de sentencias es casi unnime: la tradicin dominante en Amrica Latina es la monista. Es decir, la incorporacin de un tratado internacional al derecho interno, una vez que ha sido debidamente ratificado, en relacin con el rango asignado al Convenio 169 de la OIT170.
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OIT, La aplicacin del Convenio Num. 169 por Tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina. Una compilacin de casos, OIT, Ginebra, 2009. 167 Ibdem, pg. 9. 168 Ibdem. 169 Ibdem, pg. 10. 170 Ibdem, pg. 11.
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Otro de los factores que permite comprender el alcance de la aplicacin del Convenio 169 por tribunales de Amrica Latina, es la amplia variedad de acciones judiciales en las que se registra su empleo. Este se ha usado como argumento de la parte que plantea la demanda judicial, pero tambin como excepcin o como justificacin de defensas de fondo. La experiencia de los tribunales de Amrica Latina muestra una gran riqueza en las posibilidades de invocacin del 169, que no se agotan en absoluto en el litigio de carcter constitucional171. La aplicacin del Convenio 169 en las sentencias constitucionales de la Corte Constitucional colombiana Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurdicos ms progresistas de Amrica Latina en lo que concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurdicos colombianos han sido considerados, por activistas y por personas encargadas del diseo de polticas pblicas, como un ejemplo del tipo de legislacin que otros pases de la regin deberan adoptar 172 . Por ello, la jurisprudencia de Colombia es quiz uno de los casos ms emblemticos y una experiencia a revisar173, no solo en materia de justicia constitucional, sino, sobre todo, en lo relacionado con respecto a los derechos de los pueblos indgenas174. Adems, no podemos olvidar que, en conformidad con el TC, se puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto175.
Ibdem, pg. 13. Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006, pg. 25. 173 Cfr. Colombia: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT, en: La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: Legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per, Red Jurdica para la defensa de la Amazona, Quito, 2009. Sobre la funcin de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan Pablo Vera Lugo, La jurisprudencia como campo de reflexin de la diversidad cultural: apropiacin jurdica de nociones culturales, en Revista Universitas humanstica, N 62, 2006, pgs. 205 y sgts. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana en materia de derechos de los pueblos indgenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006. 174 Para una visin de conjunto ver Catalina Botero Marino, Multiculturalismo y derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, en Revista Precedente, Anuario Jurdico, Facultad de Derecho y Humanidades, Universidad ICESI, Cali, 2003, pgs. 45-87. 175 STC exp. N 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.
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Segn el mencionado informe de la OIT, Colombia tiene ms de 40 casos de sentencias en los que se invoca el Convenio 169 de la OIT 176 . Una de las particularidades y de los aportes de la experiencia colombiana es que le reconoce al Convenio 169 de la OIT no solo fuerza normativa, sino que lo incorpora a su ordenamiento a travs de la tcnica del bloque de constitucionalidad177. En efecto, y a manera de ejemplo podemos destacar que en la sentencia SU039-97, del 3 de febrero de 1997, la Corte Constitucional colombiana 178 seala que el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurdico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitucin, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participacin (pg. 20). En la sentencia T-634-99, de fecha 30 de agosto de 1999, dir que: el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991, Convenio que hace parte del ordenamiento jurdico colombiano (art. 93 C.P.) (pg. 23)179. Asimismo, en la Sentencia C-620-03, de fecha 29 de julio de 2003, seal que las anteriores disposiciones estn recogidas en un Convenio adoptado por la Conferencia General de la OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, respecto del cual la jurisprudencia constitucional ha estimado que, en cuanto el mismo consagra la proteccin de derechos que han sido estimados fundamentales los derechos a la integridad cultural y el subsiguiente derecho de consulta en las decisiones relativas a recursos naturales, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad (pg. 38). Finalmente, en la Sentencia C-175/09 de marzo de 2009, la Corte seal que: La determinacin de un marco jurdico del derecho a la consulta previa se obtiene a
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OIT, La aplicacin del Convenio Num. 169 por Tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina. Una compilacin de casos, OIT, Ginebra, 2009, pg. 9. Ver nota de pie de pgina nmero 10. Cfr. sentencia T-405-93 23 de septiembre de 1993, pg. 17; Sentencia SU039-97 del 3 de febrero de 1997, pg. 20; Sentencia T-634-99 del 30 de agosto de 1999; pg. 23; Sentencia C-620-03 del 29 de julio de 2003; pg. 38, pg. 43; Sentencia T-737-05 de julio de 2005, pg. 15, pg. 18; Sentencia T 880-06 del 29 de octubre de 2006, pg. 57; Sentencia C-030/08 de enero de 2008, pg. 45; pg. 48, Sentencia C-175/09 de marzo de 2009, pg. 28. 177 Christian Courtis, Apuntes sobre la aplicacin del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indgenas por los tribunales de Amrica Latina, en: Revista Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Ao N 6, Nmero 10, Sao Paulo, junio de 2009, pg. 58. 178 Cfr. Hernn Alejandro Olano Garca, Cmo analizar sentencias de la Corte Constitucional Colombiana?, Varios Autores, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 3, 2005, pgs. 335-346. 179 Una publicacin oficial del gobierno colombiano sobre el derecho a la consulta que va la pena revisar es: Ministerio del Interior y de Justicia, La Consulta Previa a Pueblos Indgenas y Tribales. Compendio de Legislacin, Jurisprudencia y Documentos de Estudio, Bogot 2006. Es interesante anotar el hecho de que Colombia, gobernada por presidentes de orientacin derechista antes Uribe y hoy Juan Manuel Santos, desarrolle no solo una poltica pblica en materia de derecho a la consultas, sino que cuente con una oficina encargada de impulsar las consultas al interior del referido ministerio.
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partir de las normas legales anotadas, las cuales son reforzadas por la regulacin derivada del derecho internacional de los derechos humanos, en especial lo previsto por el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (pg. 28). Dos casos paradigmticos en Colombia Varias son las sentencias que la Corte Constitucional de Colombia ha expedido en procesos constitucionales, donde se ha discutido el derecho a la consulta previa180. Sin embargo, siguiendo a Diego Lpez, podemos identificar la sentencia fundadora de lnea181 que sera la SU 039 de 1997 (Caso Uwa), sentencias confirmadoras182 de esta ltima y, posteriormente, podemos identificar la sentencia hito183 C-030/08 (Ley General Forestal)184. Una mirada panormica de la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana, puede ser encontrada en esta ltima sentencia185. Caso de la Sentencia C-030/08 La sentencia recada en el caso de la Ley Forestal C-30 del ao 2008, resulta relevante pues se trata de una Ley aprobada por el Congreso colombiano que no fue consultada antes de expedirse. Esto es importante y pertinente, pues guarda una similitud con el caso peruano de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Proyecto de Ley 4141-09/PE),la misma que est actualmente en proceso de consulta186. Adems,
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Cfr. Sentencia T-380-93 de septiembre de 1993; Sentencia T-405-93 del 23 de septiembre de 1993; Sentencia SU039-97 del 3 de febrero de 1997; Sentencia T-652/98 del 10 de noviembre de 1998; Sentencia T-634-99, del 30 de agosto de 1999; sentencia C-418-02, del 28 de mayo de 2002; sentencia C-891/02 de octubre de 2002; sentencia SU-383-03, del 13 de mayo de 2003; sentencia C-620-03, del 29 de julio de 2003; sentencia T-737-05 de julio de 2005; sentencia T 880-06, del 29 de octubre de 2006; sentencia C-030/08, de enero de 2008; sentencia C-175/09, de marzo de 2009. 181 Diego Eduardo Lpez Medina, El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial, 2da edicin, Legis, Bogot, 2006, pg. 164. 182 Ibdem, pg. 166. 183 Ibdem, pg. 161. 184 En tal sentido coincidimos con la seleccin de Christian Courtis, Apuntes sobre la aplicacin del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indgenas por los tribunales de Amrica Latina, en Revista Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Ao N 6, Nmero 10, Sao Paulo, junio del ao 2009, pgs. 64-68. 185 Sentencia C-030/08, del 23 de enero de 2008. Ver el numeral 4 titulado Marco jurdico del derecho de los pueblos indgenas y tribales a la consulta de las medidas administrativas o legislativas que los afecten directamente, pgs 53-83. 186 No es el primer caso donde se cuestiona la constitucionalidad de una medida legislativa por no haber sido previamente consultada en Colombia. El primer caso donde se cuestion judicialmente la constitucionalidad de una medida legislativa recay en la sentencia C-169 del ao 2001. Fue en el proyecto de ley estatutaria que reglamentaba la participacin poltica de las minoras tnicas en el Congreso de la Repblica, las organizaciones indgenas cuestionaron la constitucionalidad de la mencionada medida por tal motivo. La Corte Constitucional, al resolver la controversia, seal que ese momento slo era obligatoria la consulta previa sobre medidas administrativas que se refieran a la exploracin y explotacin de recursos naturales,.../
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un elemento comn con el Per es que Colombia no ha realizado, por parte del Poder Ejecutivo y por parte del Poder Legislativo, una sistemtica e integral implementacin del Convenio 169 de la OIT 187 . Se trata de una accin de inconstitucionalidad dirigida contra la Ley General Forestal (Ley 1021 de 2006). Dicha norma fue impugnada por haberse omitido la consulta previa,a las comunidades indgenas y afrodescendientes afectadas por las disposiciones de la ley establecida por el artculo 6 del Convenio 169.
/... que al no encontrarse regulado legalmente el proceso de consulta para medidas legislativas no era obligatorio para el Estado. Posteriormente, en la tramitacin del Cdigo de Minas (Ley 685 de 2001) la Corte Constitucional, en las sentencias C- 418 de 2002 y C 891 de 2002, reiter que no era obligatorio el proceso de consulta previa sobre medidas legislativas por no haber reglamentado para estos casos, y que an as efectivamente estas comunidades haban sido consultadas previamente antes de que el ejecutivo nacional radicara la propuesta legislativa a consideracin del Congreso, y que se encontraba documentada la accin gubernamental que busc en diferentes instancias, talleres y reuniones alcanzar un acuerdo sobre las normas que se incluiran en este estatuto referidas a los pueblos indgenas, con los representantes de la Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC. Finalidad que no se materializ, por lo que habindose agotado el proceso de consulta sin acuerdo entre las partes era viable que el gobierno y el rgano legislativo procedieran a tramitar y aprobar la correspondiente legislacin, como en efecto se realiz. La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT, en Red Jurdica para la defensa de la Amazona, La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: Legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per, Red Jurdica para la defensa de la Amazona, Quito, 2009, pgs. 94 y 95. 187 En Colombia el derecho a la consulta est regulado en la Ley 21 de 1991 que incorpor el Convenio 169 de la OIT en la Constitucin Poltica de Colombia en los artculos 1,2 7, 10, 330 pargrafo y 332, en la ley 99 de 1993 art. 76, en el Decreto 1320 de 1998 y en la Resolucin 3598 de 2008 G. Consulta Previa. En relacin con el Decreto 1320, como seala la experta colombiana Sorelly Paredes, este adolece de un vicio de inconstitucionalidad que lo hace receptor de la excepcin de inconstitucionalidad, e incluso la Corte Constitucional as lo estableci en la Sentencia T-652 de 1998 (Caso Urr). El mencionado vicio consiste en que est reglamentando un Derecho Fundamental (la Consulta Previa) y estas reglamentaciones solo pueden hacerse mediante Leyes Estatutarias, conforme lo establece el literal a) del artculo 152 de la Constitucin. En segundo trmino se tiene que el Decreto 1320 de 1998 (aceptando en gracia de discusin su aplicabilidad), est dirigido a regular Consultas Previas para la explotacin de recursos naturales, luego para actividades como la ssmica no aplicara puesto que dicha actividad no es de explotacin. Es por esta razn que el decreto 1320 se ha entendido como regulador de Consultas Previas con Licencia Ambiental. Como tercer punto, el artculo tercero del Decreto 1320 de 1998 (nuevamente aceptando, en gracia de discusin, su aplicabilidad), se refiere a proyectos o actividades a realizar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por comunidades indgenas o negras, luego cuando se est dentro de Resguardos o ttulos colectivos de comunidades negras, no aplica. Si se quiere consultar bibliografa se puede revisar: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT, en: Red Jurdica para la defensa de la Amazona, La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: Legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per, Red Jurdica para la defensa de la Amazona, Quito, 2009, pg. 82. La nica norma que reglament el derecho a la consulta, el Decreto N 1320 de 1998, por medio de la cual se trat de reglamentar el derecho a la consulta en relacin con la explotacin de los recursos naturales en sus territorios, fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional de Colombia.
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La sentencia reiter la lnea jurisprudencial, trazada en materia de reconocimiento de la diversidad tnica y cultural, como principio constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana. Destac que esa especial proteccin se traduce en el deber de adelantar procesos de consulta con las comunidades indgenas y tribales para la adopcin y la ejecucin de decisiones susceptibles de afectarlas, deber que surge de diversas normas constitucionales y del 169 de la OIT. Sin embargo, dado que en el caso se cuestionaba la sancin de una ley sin consulta previa, la Corte agreg nuevos criterios a su jurisprudencia anterior. As, seal que, cuando se trata de proyectos de ley, el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indgenas, sino nicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente. Aclar que la afectacin directa, puede darse tanto cuando el legislador decida expresamente regular las materias previstas por el Convenio 169, como cuando la medida, pese a su alcance general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indgenas y tribales. Seala la Corte: No le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los contenidos de la ley forestal, ni evaluar los criterios orientados a mostrar, por ejemplo, unas eventuales bondades de la ley desde la perspectiva de conservacin ambiental o, por el contrario, su impacto negativo en este frente. Agrega que: De lo que se trata en este escenario de control de constitucionalidad, a la luz del problema jurdico que se ha planteado, es de advertir la presencia de opiniones encontradas en ese y en otros frentes, las cuales, independientemente del lado en el que se encuentre la razn, evidencian la necesidad de adelantar una consulta en los trminos del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, precisamente en la medida en que, entre los objetivos de dicha consulta est el de enterar a las comunidades y discutir con ellas, los posibles efectos, positivos o negativos que una determinada medida legislativa pueda tener sobre ellas. Luego seala algo que es aplicable al caso peruano, y que explica los sucesos de Bagua el 5 de junio del ao 2009: En este escenario, cabe observar, por ejemplo, que las experiencias del pasado reciente permitan a las comunidades indgenas y afrocolombianas abrigar un temor fundado sobre el impacto que un proyecto de Ley General Forestal podra tener sobre sus modos de vida, lo cual, a su vez, haca patente su inters en participar, ms all de lo que concierne al gobierno de sus propios territorios, en la discusin de medidas de limitacin, control y mitigacin de tales impactos. Este caso tambin resulta interesante pues como la propia Corte Constitucional de Colombia (CCC) lo reconoce, no haba un desarrollo legislativo sobre el punto: Si bien es cierto que, como se ha sealado, existe un margen de flexibilidad en torno a la manera como debe hacerse efectiva la consulta, en la medida en que no existen desarrollos legislativos sobre la materia y que, inclusive, la exigencia de que la consulta sea previa, en materia de medidas legislativas no es absoluta en relacin con el momento de presentacin del proyecto de ley, no es menos cierto que un proyecto de la dimensin, la complejidad y las implicaciones del que pretenda
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regular de manera integral los asuntos forestales, exiga que, como condicin previa a su radicacin en el Congreso, el gobierno adelantara un ejercicio especfico de consulta con las comunidades indgenas y tribales, que permitiera hacer efectivo su derecho de participacin. Y sobre las virtudes de realizar el proceso de consulta seala que: Dicho proceso habra permitido identificar dificultades, establecer las discrepancias relevantes en las aproximaciones, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que el debate en el Congreso se enriqueciera con el aporte de posiciones previamente decantadas en las que, si bien no era imperativo el consenso, s permitiran apreciar con nitidez los aspectos que desde la perspectiva de las comunidades podran resultar problemticos. La CCC aade: la adopcin de la ley debi haberse consultado con esas comunidades, para buscar aproximaciones sobre la manera de evitar que la misma las afectara negativamente, as como sobre el contenido mismo de las pautas y criterios que, an cuando de aplicacin general, pudiesen tener una repercusin directa sobre los territorios indgenas y tribales, o sobre sus formas de vida. La CCC concluye que: Para que se hubiese cumplido con el requisito de la consulta habra sido necesario, poner en conocimiento de las comunidades, por intermedio de instancias suficientemente representativas, el proyecto de ley; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podra afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo. Ese proceso no se cumpli, razn por la cual la Corte concluye que, dado que la ley versa sobre una materia que se relaciona profundamente con la cosmovisin de esas comunidades y su relacin con la tierra, y que, por accin o por omisin, es susceptible de afectarlas de manera directa y especfica, no hay alternativa distinta a la de declarar la inexequibilidad de la ley188. Qu diferente es la postura adoptada por el TC en el caso de las sentencias 000222009-PI, 00023-2009-PI y 00025-2009-PI. Sobre este punto volveremos mas adelante. Caso de la Sentencia T-769/09 Se trata de una accin de tutela instaurada por miembros de comunidades indgenas contra una concesin minera por no haber sido consultadas a todos los afectados, sino solo a una parte de ellos. Los demandantes denunciaron que se realiz una
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No son los nicos casos, tenemos tambin el caso Arcos de Ecuador. Esta sentencia que es importante por la similitud del supuesto fctico con el caso de los decretos legislativos es el caso del Tribunal Constitucional N 170-2002-RA, Claudio Mueckay Arcos v. Direccin Regional de Minera de Pichincha, sentencia del 13 de agosto del ao 2002. Esta sentencia es sugerente, porque uno de los argumentos de defensa del Estado fue la falta de reglamentacin legal de la consulta. El Tribunal Constitucional rechaz tal argumento, sosteniendo que no puede alegarse para desconocer el derecho de los pueblos y comunidades indgenas a ser consultados su falta de reglamentacin legal.
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concesin minera a la sociedad Muriel Mining Corporation, sin realizarse la consulta previa con todas las comunidades afectadas; adems de la violacin de otros derechos de los pueblos indgenas. La Corte Constitucional declara fundada la demanda en los siguientes trminos: Segundo: En su lugar, se resuelve CONCEDER la proteccin de los derechos al debido proceso; a la consulta previa con las comunidades autctonas y a la existencia, autonoma, integridad e identidad cultural y social de tales comunidades, al igual que a las riquezas naturales de la Nacin. Tercero: En consecuencia, ORDENAR a todas las autoridades accionadas, que en el mbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploracin y explotacin que se estn adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesin denominado Mand Norte, para la exploracin y explotacin de cobre, oro, molibdeno y otros minerales, en los departamentos de Antioquia y Choc. Cuarto: ORDENAR al Ministro del Interior y de Justicia que rehaga los trmites que precedieron al acta de formalizacin de consulta previa, que debe realizar en debida forma y extender a todas las comunidades que puedan resultar afectadas en el desarrollo del proyecto de exploracin y explotacin minera denominado Mand Norte. Quinto: ORDENAR al Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que antes de que se rehaga y extienda la consulta previa con todas las comunidades interesadas en el desarrollo del proyecto de exploracin y explotacin minera Mand Norte, culmine los estudios cientficos integrales y de fondo sobre el impacto ambiental que tal desarrollo pueda producir, difundiendo ampliamente los resultados entre las comunidades indgenas y afrodescendientes que puedan ser afectadas y evitando que se emitan licencias ambientales para la ejecucin de proyectos de exploracin y explotacin que afecten la biodiversidad y el medio ambiente. Esta sentencia es importante pues la Corte mencionada, luego de constatar que no se ha realizado consulta previa a los pueblos indgenas antes de otorgarse la concesin, ordena suspender las actividades de la mencionada mina. Qu diferencia de las sentencias expedidas por el TC peruano donde, ante la constatacin que se haba adjudicado pozos petroleros en territorios de pueblos indgenas sin consulta previa, este tribunal opta por proteger la seguridad jurdica de las empresas, y establece que las consultas previas sern obligatorias a futuro, pero no en el pasado. Sin embargo, nada se dice de la seguridad jurdica de los pueblos indgenas, como si es que para ellos no habra seguridad jurdica. Es el caso de la sentencia del TC recada en el exp. N 06316 06316- 2009-AA/TC, que ms adelante analizaremos. Ambas sentencias son importantes, pues se trata de un proceso de consulta de medida legislativa en un caso, y de medida administrativa en el otro, y permite tener un parmetro para evaluar las sentencias del TC en el caso peruano
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CAPTULO VI.
La fuerza normativa directa del derecho a la consulta previa contenido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT
El derecho a la consulta es vinculante y tiene efectos normativos inmediatos Debemos comenzar por recapitular los puntos antes desarrollados y sealar que todos los jueces, servidores pblicos, en cuanto vinculados a la Constitucin: deben aplicar la totalidad de sus preceptos sin posibilidad alguna de distinguir entre artculos de aplicacin directa y otros meramente programticos 189, que careceran de valor normativo190. En otras palabras, la Constitucin tiene el carcter de derecho directamente aplicable, sin necesidad de la intermediacin de una ley191. Ello implica que los derechos fundamentales en su interpretacin como principios, no deben ser confundidos con enunciados programticos, es decir, con normas no vinculantes 192. Es necesario diferenciar entre el concepto de fuerza vinculante de una norma constitucional y la eficacia normativa de las normas constitucionales. Todas las normas constitucionales y las normas de los tratados internacionales de derechos humanos tienen fuerza normativa, pero no todas las normas constitucionales tienen la misma eficacia normativa. Ello depender de su naturaleza, y de su contenido normativo. Esto ocurre con el derecho a la consulta previa. Si bien no est legislado el procedimiento para la realizacin del proceso de consulta, esto no impide que las normas que reconocen el derecho a la consulta funcionen como un parmetro de validez sustancial y constitucional de las facultades
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Segn Garca de Enterra [l]os enunciados programticos eran normas no vinculantes para el legislador. La vulneracin de normas no vinculantes en contraposicin a las normas vinculantes, no puede ser establecida por un tribunal [] Dichos enunciados ostentan exclusivamente una validez poltica, moral o divina. Sin embargo, los derechos fundamentales del moderno Estado constitucional democrtico se garantizan mediante normas vinculantes. Garca de Enterra, op. cit., pg. 62. 190 Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 68. 191 Ibdem, pg. 73. Incluso este autor seala en relacin con las normas de la Constitucin, de la parte orgnica, que Los preceptos orgnicos constitucionales son de inmediata aplicacin por todos los poderes pblicos y, en concreto, por los propios rganos a que la regulacin constitucional se refiere. Existan o no normas complementarias o de desarrollo de esta regulacin, sta es plenamente eficaz por s misma y por tanto, rige la formacin y el funcionamiento de los rganos afectados, sin que stos o cualquiera otro con los que entren en relacin tengan que solicitar del Tribunal Constitucional interpretacin o aplicacin ninguna [] la eficacia inmediata de la Constitucin en su funcin organizadora de los nuevos poderes as lo impone (pg. 80). 192 Martin Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teora y Filosofa del Derecho, Lima, 2003, pg. 62.
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legislativas del Congreso, y de las decisiones administrativas del gobierno nacional o de los gobiernos regionales y locales. El fundamento de ello descansa en el hecho que el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, no necesita de una ley de desarrollo legislativo para desplegar efectos normativos como parmetro de validez. Una tesis contraria supondra no solo vaciar de contenido las normas constitucionales, sino que sera incompatible con el principio de fuerza normativa de la Constitucin y con la naturaleza jurdica y vinculante de la propia Constitucin: no todos los artculos de la Constitucin tienen el mismo alcance y significacin normativas, pero todos, rotundamente enuncian efectivas normas jurdicas, [] sea cual sea su posible imprecisin o indeterminacin193. Asimismo, la afirmacin de que existen disposiciones constitucionales que no son vinculantes es incompatible con el principio constitucional194 de fuerza normativa de la Constitucin, segn el cual: La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto195. En otras palabras, dado que la Constitucin pretende verse actualizada, y en virtud de que las posibilidades y condicionamientos histricos de tal actualizacin van cambiando en la solucin de los problemas jurdicos constitucionales, ser preciso dar preferencia a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitucin a obtener la mxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso196. Sera extrao que hubiese normas no jurdicas en un ordenamiento constitucional. Si una Constitucin es un documento jurdico, un sistema normativo, y fundamentalmente jurdico, no tiene sentido admitir que, en ese conjunto normativo, existan disposiciones no jurdicas, meramente directivas e indicativas, como se sustentan para las normas programticas 197. Es errneo pretender que ciertas disposiciones constitucionales, solo porque no tiene eficacia positiva directa e inmediata, no sean normas jurdicas, ni normas jurdicas constitucionales198. El desconocimiento de la fuerza normativa de las normas constitucionales tiene su origen en la doctrina constitucional norteamericana. La cual las clasifica desde el punto de vista de su aplicacin en autoaplicativas o autoejecutables o aplicables
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Eduardo Garca de Enterra, op. cit., pg. 68. La Primera Disposicin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley 28301) en relacin con la fuerza normativa de los principios constitucionales dice: Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad. 195 STC exp. N 0976-2001-AA, Fundamento 5; STC exp. N 1124-2001-AA, f.j. 6. STC exp. N 0976-2001-AA, f.j. 5; STC exp. N 1124-2001-AA, f.j. 6. 196 Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, pg. 48. 197 Jos Alfonso da Silva, Aplicabilidad de las normas constitucionales, UNAM, Mxico D.F., 2003, pg. 36. 198 Ibdem, pgs. 37-38.
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por s mismas. Incluso, suficientes en s mismas, y disposiciones no autoaplicativas, o no autoejecutables, o no ejecutables por s mismas o incluso no suficientes por s mismas199. Segn esta doctrina, las normas constitucionales autoejecutables son aplicables porque estn revestidas de plena eficacia jurdica por regular directamente a las materias situaciones o comportamientos de las que conocen. En tanto que las normas constitucionales no autoejecutables, son de aplicacin dependiente de leyes ordinarias 200 . En otros trminos, las normas autoejecutables son las determinaciones, para ejecutar las cuales, no hay necesidad de constituir una autoridad, ni crear o indicar un proceso especial, y aquellas donde el derecho instituido se crea armado por s mismos, por su propia naturaleza, de sus medios de ejecucin y preservacin 201. Las normas no autoejecutables son las que: no revisten de los medios de accin esenciales para su ejercicio en sus derechos, que otorgan, a los encargos, que imponen, establecer competencias, atribuciones, poderes cuyo uso tienen que esperar que la legislatura, segn su criterio, lo habilite a ejercerse 202. Sin embargo, la clasificacin de las normas en autoaplicativas y no autoaplicativas no corresponde a la realidad de la ciencia jurdica, ni a las necesidades prcticas de aplicacin de las Constituciones, pues sugiere la existencia de normas ineficaces y desprovistas de imperatividad203. Y la razn es que no hay, en una Constitucin, clusulas, a las que se debe atribuir meramente el valor moral de consejos, avisos o lecciones. Todas tienen fuerza imperativa de reglas, dictadas por la soberana nacional o popular por s mismas todos los efectos posibles, pues son siempre pasivas de nuevos desarrollos mediante legislacin ordinaria, ni las llamadas no autoaplicativas son de eficacia nula, pues producen efectos jurdicos y tienen eficacia, aunque relativa y reducida 204. Agrega Da Silva que cada norma constitucional es siempre ejecutable por s misma hasta donde pueda, hasta donde sea susceptible de ejecucin. El problema se sita, justamente, en la determinacin de ese lmite, en la verificacin de cuales efectos parciales es posible de cada una 205. En definitiva, del mismo modo que se puede afirmar que no hay norma constitucional alguna del todo ineficaz (porque todas son de modo unvoco constitucionalmente conocidas en relacin con sus destinatarios), tambin se puede sustentar que ninguna es, en s misma, completa206. En efecto, como lo seala Crisafulli: no se
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Ibdem, pg. 59. Ibdem, pg. 60. 201 Ruy Barbosa, Comentrios Constituio Federal Brasileira, pg. 475 y ss. Vol. 2. Citado por Da Silva, op. cit., pg. 60. 202 Da Silva, op. cit., pg. 60. 203 Ibdem, pg. 61. 204 Ibdem. 205 Ibdem. 206 Ibdem.
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sabr verdaderamente en qu consiste el carcter completo de una norma; cada norma, en cierto sentido es incompleta, porque es general y abstracta, tanto que necesita del trabajo de intrprete para volverse aplicable concretamente a los casos singulares de la vida social, comprendidos en la respectiva categora207. Por ltimo, y siguiendo a Da Silva: no hay norma constitucional destituida de eficacia. Todas ellas irradian efectos jurdicos, importando siempre en una innovacin del orden jurdico preexistente a la entrada en vigor de la Constitucin a la que se adhieren, y en una nueva ordenacin instaurada. Lo que se puede admitir es que la eficacia de ciertas normas constitucionales no se manifiesta en la plenitud de los efectos jurdicos pretendidos por el constituyente, en cuanto no se emite una normativa jurdica ordinaria o complementaria ejecutoria, prevista o requerida.208. Luego agrega que: Por regla, las normas que facultan al legislador a regular determinado asunto, mediante ley [] son permisivas, pero no destituidas de eficacia, pues limitan la accin del titular de la permisin, lo que prueba que estn dotadas de imperatividad, por cuanto, dadas las circunstancias de su incidencia, obligan a determinado comportamiento209. Sobre la eficacia normativa de las normas constitucionales, incluso an cuando no han sido desarrolladas legislativamente, el TC se ha pronunciado primero en la sentencia 00022-2009-PI, y luego, de manera ms extensa, en la sentencia 054272008-PC. Sentencias que posteriormente sern analizadas en detalle. Incluso los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser exigidos judicialmente Para algunos, el derecho a la consulta previa es un derecho derivado del derecho a la participacin poltica; en consecuencia, tendra una naturaleza de derecho civil y poltico (DCP). Para otros, el derecho a la consulta es un derecho de naturaleza cultural; en consecuencia, es un derecho econmico, social y cultural (DESC). Esta diferenciacin pudiera ser relevante para algunos sectores que sostienen que los primeros son de aplicacin inmediata y los segundos de aplicacin diferida. Sin embargo, como luego demostraremos, esta diferenciacin est superada, pues todos los derechos generan efectos vinculantes aunque de diferentes manera e intensidad. En efecto, muchas cosas equvocas se dicen sobre la fuerza normativa de los DESC. Entre otras cosas, se ha sealado que los DESC son normas programticas que no otorgan verdaderos derechos subjetivos. Se sealaba que haba una diferencia entre valor normativo y pleno de DCP, y valor simblico o poltico de los DESC. La principal diferencia que sealan los partidarios de la doctrina que desconocen el valor jurdico vinculante de los DESC reside en la distincin entre obligaciones
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Crisafulli, La Constituzione e le sue disposizione di principio, pg. 106. Citado por Da Silva, op. cit., pg. 62. 208 Da Silva, op.cit., pg. 67. 209 Ibdem, pg. 120.
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negativas y positivas: de acuerdo a esta lnea de argumentacin, los derechos civiles se caracterizaran por establecer obligaciones negativas para el Estado por ejemplo, abstenerse de matar, de torturar, de imponer censura, de violar la correspondencia, de afectar la propiedad privada mientras que los derechos sociales exigiran obligaciones de tipo positivo por ejemplo, dar prestaciones de salud, educacin o vivienda 210. En ese sentido, contra la exigibilidad de los derechos sociales, aun cuando tengan reconocimiento constitucional, se dice que, como se trata de derechos que establecen obligaciones positivas, su cumplimiento depende de la disposicin de fondos pblicos, y que por ello el Poder Judicial no podra imponer al Estado el cumplimiento de conductas de dar o hacer211. Sin embargo, urge superar esta visin. Es necesario superar esa visin rgida, pues todos los derechos, llmense civiles, polticos, econmicos o culturales tienen un costo, y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos civiles no se agotan en obligaciones de abstencin por parte del Estado: exigen conductas positivas, tales como la reglamentacin destinada a definir el alcance y las restricciones de los derechos, la actividad administrativa de regulacin, el ejercicio del poder de polica, la proteccin frente a las interferencias ilcitas del propio Estado y de otros particulares, la eventual imposicin de condenas por parte del Poder Judicial en caso de vulneracin y la promocin del acceso al bien, que constituye el objeto del Derecho212. Y es que, tanto los DCP como los DESC tienen obligaciones positivas y negativas. Como sealan los referidos autores: Amn de ello, muchos de los llamados derechos civiles se caracterizan justamente por exigir la accin y no la abstencin del Estado: pinsese, por ejemplo, en el derecho a contar, en caso de acusacin penal, con asistencia letrada costeada por el Estado en caso de carecer de recursos suficientes, o en el derecho a garantas judiciales adecuadas para proteger otros derechos213. Esto implica que los DESC no se agotan en obligaciones positivas: los derechos sociales tampoco se agotan en obligaciones positivas: al igual que en el caso de los derechos civiles, cuando los titulares hayan ya accedido al bien que constituye el objeto de esos derechos salud, vivienda, educacin, seguridad social el Estado tiene la obligacin de abstenerse de realizar conductas que lo afecten214.
Vctor Abramovich y Christian Courtis, Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales, en: Jura Gentium, Revista de filosofa del derecho internacional y de la poltica global. Puede ser revisado en: http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/courtis.htm. Un argumento en esa misma lnea tambin se puede encontrar en Antonio A. Cancado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001. Revisar en especial, el captulo III titulado Indivisibilidad de los derechos humanos: la bsqueda de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en el plano internacional. 211 Ibdem. 212 Ibdem. 213 Ibdem. 214 Ibdem.
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Siguiendo a Abramovich, todo derecho, entonces, requiere para su efectividad obligaciones positivas y negativas. Por eso, varios autores proponen un esquema interpretativo consistente en el sealamiento de niveles de obligaciones estatales, que caracterizaran el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripcin al conjunto de derechos civiles o al de derechos sociales. Proponen en concreto cuatro niveles de obligaciones: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de asegurar y obligaciones de promover el derecho en cuestin. Las obligaciones de respetar se definen por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso el goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes. Las obligaciones de asegurar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por s mismo. Finalmente, las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien*. Ninguno de estos niveles puede caracterizarse nicamente a travs de las distinciones obligaciones positivas/obligaciones negativas, u obligaciones de resultado/obligaciones de medio. Aunque, ciertamente, las obligaciones de respetar estn fundamentalmente ligadas a obligaciones negativas o de abstencin, y las obligaciones de proteger, asegurar y promover involucran un mayor activismo estatal, y por ende, un nmero mayor de obligaciones positivas o de conducta. En todo caso: no existen diferencias de sustanciales entre las obligaciones correspondientes a derechos civiles y derechos sociales, debe cuestionarse vigorosamente la idea de que slo los derechos civiles resultan justiciables215. En sntesis, si bien puede concederse que existen limitaciones a la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, cabe concluir, en el sentido exactamente inverso (es decir, dada su compleja estructura), que no existe derecho econmico, social o cultural que no presente al menos alguna caracterstica o faceta que permita su exigibilidad judicial en caso de violacin216. Adems, es imposible que el Estado nada cumpla: Resulta difcilmente imaginable la situacin en la cual el Estado incumpla total y absolutamente con toda obligacin positiva vinculada con un derecho social217. Queda claro, entonces, tanto desde la perspectiva constitucional como desde la perspectiva internacional de los DESC, que todas las normas son jurdicas y vinculantes, pudiendo diferenciarse su eficacia normativa, de conformidad con la estructura y las particularidades de la norma constitucional o del DIDH.
215 216
Ibdem. Ibdem. 217 Ibdem. * Ibidem
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Interpretacin constitucional del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT Un primer punto, antes de interpretar el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, es diferenciar las normas de las disposiciones. Efectivamente, uno de los presupuestos conceptuales, necesarios e indispensables al momento de la interpretacin constitucional, es la distincin fundamental entre disposicin, norma y posicin jusfundamental. Si bien esta nomenclatura est pensada para la interpretacin de las normas de derechos fundamentales, su uso, sobre todo el de las dos primeras, es tambin vlido para la interpretacin del conjunto de las normas de la Constitucin y para los mismos de rango constitucional. Para Daz Revorio, puede entenderse por disposicin cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso de las fuentes. Por otro lado, norma sera cualquier enunciado que constituye el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones218. Dicho de otro modo, la disposicin sera por tanto el texto, el conjunto de palabras que forman una oracin, mientras que la norma sera su significado, esto es, el resultado de su interpretacin. Agrega Daz que no puede haber norma sin previa actividad interpretativa, ni puede hablarse ya de disposiciones (sino de norma) para referirse al resultado de dicha actividad o proceso. Desde el punto de vista de la interpretacin, las disposiciones constituyen su objeto, y las normas su resultado219. Seala Bernal Pulido que a causa de su redaccin lapidaria, casi todas las disposiciones de derecho fundamental presentan un elevado grado de indeterminacin normativa. Como consecuencia de esta circunstancia, cada una de estas disposiciones puede serle adscrita, interpretativamente, una multiplicidad de normas de derecho fundamental220. Para el TC, las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de la persona; las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que, al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de derecho fundamental, buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad221. En tal sentido, se llamar disposicin al enunciado lingstico de un documento que ocupa un lugar entre las fuentes jurdico formales del Derecho. Es decir, el texto normativo. De otro lado, sern normas los sentidos o significados que pueden ser atribuidos a una o varias disposiciones (sentidos interpretativos). Esto significa
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Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pgs. 35 y 36. 219 Ibdem, pg. 36. 220 Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos Constitucionales, Madrid, 2003, pg. 77. 221 STC exp. N 01417-2005-AA/TC, f.j. 24.
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que en un artculo de una ley, denominado disposicin, pueden existir varias normas. En otras palabras, se denomina disposicin al texto o enunciado, al conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal. Por otro lado, ser llamado norma al conjunto de significados de las disposiciones de derecho fundamental. El contenido normativo, o sea, el significado o sentido de ella. Como puede observarse, la interpretacin constitucional no es una actividad improvisada y sencilla. Supone el manejo de un conjunto de categoras y de tcnicas, algo indispensable para desentraar el significado y las diferentes normas de las disposiciones constitucionales. Existe una disposicin que es el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, y de ella, va interpretacin, en consonancia con las dems normas constitucionales debe extraerse una o varias norma(s) que permitan la realizacin del derecho a la consulta222. Y para ello, se debe (re)interpretar esta disposicin en la parte que establece la obligacin del Estado de realizar la consulta cada vez que prevea adoptar alguna decisin normativa o administrativa que pueda afectar a los pueblos indgenas. Artculo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Resaltado nuestro.) Varias son las posibles interpretaciones (normas) del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT (disposicin). Hagamos un ejercicio de interpretacin constitucional con
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No es la nica disposicin del Convenio 169 de la OIT referida al derecho a la consulta, tambin tenemos los artculos 7, 13, 15 y 17 del propio Convenio 169 de la OIT.
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la interpretacin del gobierno invocada en relacin con que el derecho a la consulta: no es exigible, pues no hay ley que la haya desarrollado223. Norma 1 (resultado de la interpretacin del art. 6, letra b) Si no est desarrollado legislativamente los procedimientos apropiados del proceso de consulta, no habr obligacin de consultar las leyes susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas. Norma 2 (resultado de la interpretacin del art. 6 letras a y b) El Congreso no puede aprobar leyes susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, si antes no las ha consultado debidamente con los pueblos indgenas afectados directamente. Cada vez que prevea aprobar leyes susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, el Congreso debe consultar con estos, de conformidad con el procedimiento previamente aprobado por este. Frente a la norma 1 propuesta por los demandados (el gobierno) fruto de una interpretacin literalista224 o textualista del artculo 6 letra b) del Convenio 169, que establece que el derecho a la consulta no es aplicable toda vez que no haya legislado los procedimientos apropiados para hacerlo, Nosotros proponemos una interpretacin contenida en las norma 2, la cual consideramos se ajusta mejor con la fuerza normativa de la Constitucin. Esta norma 1, que es fruto de una interpretacin literal, es incompatible con la Constitucin, pues lesiona el principio de fuerza normativa de la Constitucin y del Convenio 169 de la OIT, al vaciar de contenido normativo y jurdico el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT.
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Citado por el Amicus elaborado por IDL en la pgina 3. http://www.justiciaviva.org.pe/ webpanel/doc_trabajo/doc28012010-194532.pdf. Lo que dice el procurador es: Por tanto, no se puede establecer la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1020 ni de ninguna norma legal con rango de Ley por no haberse efectuado la consulta previa a pueblos indgenas, por cuanto estas no estn identificados en nuestro pas, propiamente, no existe una norma legal que establezca los lineamientos y parmetros para su determinacin, ni materias especficas materia de consulta, mucho menos existe norma legal que establezca el procedimiento para llevar a cabo la citada consulta ().Esta interpretacin es analizada y rebatida por el TC en los f.j.10,11,12 y 13 de la sentencia 00022-2009-PI/TC y en los f.j. 10 al 22 de la sentencia 05427-2009 AC. 224 En realidad la interpretacin literal responde a una teora. Ms all de los matices, detrs de esta forma de interpretar la Constitucin se encuentra el originalismo, teora que ha sido sumamente cuestionada en la doctrina. En sntesis, siguiendo a Miguel Beltrn de Felipe puede sealarse que los argumentos contra la teora originalista pueden resumirse como sigue: 1) Encuentra grandes dificultades para localizar y determinar inequvocamente la original intencin de los autores de la Constitucin, 2) Da al traste con el sistema de fuentes al negar validez a gran parte de la reciente jurisprudencia del TC, 3) Niega la realidad constitucional de que existen y deben existir clusulas abiertas, e incluso niega el concepto mismo de Constitucin, 4) La petrificacin que implica el originalismo no es legitima ni desde el punto de vista social ni desde el puramente interpretativo. Ver Miguel Beltrn de Felipe, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional, Civitas, Madrid, 1989, pgs. 91 y 92.
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El problema con la interpretacin literal, en este caso, es que afecta el principio de supremaca de la Constitucin. La Constitucin, en tanto norma fundamental positiva, vincula a todos los poderes pblicos, y, por tanto, una interpretacin constitucional no puede ser contraria a los preceptos constitucionales, a los principios que de estos derivan o que se infieren de ellos, y a los valores a cuya realizacin aspira. As, al interpretar el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT de manera aislada como si fuera la nica norma de nuestro ordenamiento jurdico, se viola el criterio de la interpretacin sistemtica. Frente a una interpretacin literalista, proponemos una interpretacin que opte por armonizar y concordar las diferentes disposiciones constitucionales. La armonizacin de las diferentes normas, interpretadas de las disposiciones constitucionales, solo es posible a travs de los principios constitucionales225. Lo primero que debe hacerse es armonizar los sentidos interpretativos de diferentes disposiciones contenidas en el Convenio 169 de la OIT, y ello solo ser posible a travs de la aplicacin de los principios de interpretacin constitucional. Como se sabe, la funcin de los principios de interpretacin constitucional es orientar y canalizar la labor del intrprete de la Constitucin226. Siguiendo a Hesse227, puede hablarse, en primer lugar, del principio de unidad de la Constitucin. Este exige que, al encontrar diferentes disposiciones y an cuando estas se encuentren en diferentes partes orgnica y dogmtica, debe partirse de la premisa de que la Constitucin debe ser considerada como un todo armnico y sistemtico, desde el que el ordenamiento jurdico se interpreta. Por ello, no es posible realizar una interpretacin aislada228 del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, la cual se ha incorporado a la Constitucin va clusulas interpretativas. De igual modo, al encontrar normas cuyos sentidos literales resultan aparentemente contradictorios, se debe, en virtud del principio de concordancia prctica, interpretar dichas disposiciones constitucionales de manera conjunta, sin sacrificar los valores constitucionales protegidos, procurando la proteccin de los derechos
Como ha podido advertirse, la funcin de los principios constitucionales es la de servir de gua en la interpretacin para optimizar la proteccin y la eficacia de las normas. En relacin con su fuerza vinculante, cabe decir que esta tiene cobertura constitucional y sustento legal en la primera disposicin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. 226 Csar Landa, Interpretacin Constitucional y Derecho Penal, en: Interpretacin y aplicacin de la ley penal, Anuario de Derecho Penal, 2005, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2006, pg. 89. 227 Konrad Hesse, op. cit., pg. 41. 228 Para el TC el principio de interpretacin sistemtica y unitaria de la Constitucin seala que los diferentes operadores del sistema de justicia, al interpretar cada una de las clusulas de la Constitucin, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o redundantes. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 23.
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fundamentales229. Todas las disposiciones sobre el derecho a la consulta debemos de interpretarlas de conformidad con el derecho fundamental a la participacin y con el derecho a la identidad cultural, y con las normas de la Constitucin que establecen la obligacin del Estado de garantizar la proteccin de los derechos fundamentales. Esta interpretacin de las distintas normas del Convenio 169 de la OIT, tampoco puede perder de vista el principio de funcin integradora. Segn este, la interpretacin realizada debe tener como resultado la integracin y la pacificacin de las relaciones entre los poderes del Estado, y entre estos y los ciudadanos. Esto significa que no puede entenderse como interpretacin vlida aquella que le resta o desconoce este derecho a los pueblos indgenas, tal como lo sostienen algunos sectores del Estado como ya vimos Finalmente, frente a quienes sostienen que el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT es una norma programtica o que solo tendr vigencia cuando sea desarrollada legislativamente, nosotros creemos que debe ser interpretado siempre en consonancia con el principio de fuerza normativa de la Constitucin. De esta manera, la interpretacin realizada debe hacer respetar la naturaleza de norma jurdica de toda la Constitucin, por la que es vinculante a los poderes del Estado y a los particulares. Si bien el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT exige una ley que establezca el proceso de consulta en especfico, tiene relacin con el corazn de la Constitucin, pues permite ejercer y concretar derechos y principios constitucionales de primera importancia (incluso protegibles mediante procesos constitucionales). En efecto, el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT concreta el derecho a la participacin. Concreta, adems, el principio democrtico o soberana popular: El poder del Estado emana del pueblo, plasmado en el artculo 45. Toda persona tiene derecho: A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, recogido en el artculo 2 inciso 17. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos, reconocido en el artculo 31 de la Constitucin.
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Para el TC, el principio de coherencia normativa seala que: Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el STC exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 4.
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Asimismo, el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, permite concretar y materializar el artculo 2 inciso 19 de nuestra Carta Poltica cuando precisa que toda persona tiene derecho: A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Concreta tambin la directriz y el principio contenido en el artculo 44 de la Constitucin, que precisa, son deberes primordiales del Estado: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y el principio justicia. Concreta sin lugar a dudas, el principio dignidad humana, recogido en el artculo 1 de la Constitucin. Por ltimo, concreta el principio constitucional consagrado en el artculo 59 segn el cual: El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad. Otro principio a tener presente al momento de interpretar el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT es el principio pro homine, el cual exige optar por aquella interpretacin que garantice la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. El principio constitucional vinculante pro homine o pro libertatis, recogido por el TC 230, y cuya cobertura constitucional se encuentra en el artculo 1 de la Constitucin, exige que ante diferentes interpretaciones de una disposicin (legal o constitucional) se deba optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Asimismo, el Convenio 169 de la OIT recoge tambin este principio en su artculo 35, segn el cual, se deben aplicar las normas ya sean internacionales o nacionales o incluso las costumbres, recomendaciones, laudos o acuerdos nacionales, como muy apunta Raquel Yrigoyen231, que otorguen ms derechos y ventajas a los pueblos indgenas. Segn ste entonces, en el caso del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, se debe optar por aquella interpretacin que posibilite a la poblacin indgena el mayor ejercicio de sus derechos y una proteccin ms efectiva. La interpretacin del artculo 6 del Convenio 169 debe optimizar la proteccin de los derechos fundamentales. Este artculo no puede ser interpretado de espaldas al artculo 44 de la Constitucin, que recoge la obligacin estatal de proteger derechos; al principio de justicia, recogido tambin en el artculo 44 de la Constitucin; al principio de proteccin de los sectores sociales en situacin de desventaja, plasmado en el artculo 59; y de espaldas al principio pro homine recogido en el artculo 1, todos ellos de la Constitucin Poltica.
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Los Principios Pro homine y pro libertatis han sido recogidos por el TC en su jurisprudencia, en la sentencia recada en el exp. N 0075-2004-AA/TC, f.j. 6 cuando precisa que Asimismo, y por extensin, la interpretacin de la recurrida no resulta acorde con los principios pro homine y pro libertatis, segn las cuales, ante diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. La tesis interpretativa que posibilitara este ltimo supuesto es, justamente, la que proviene del propio tenor literal del mencionado artculo 80 del CPC. 231 Raquel Yrigoyen Fajardo, El Convenio Nm. 169 de la OIT y su aplicacin en Per, Instituto Internacional de Derecho y Sociedad-IIDS, pg. 5.
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Finalmente, a diferencia de una interpretacin restrictiva, una que reconozca fuerza normativa al artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, permitir a los pueblos indgenas contar con una herramienta efectiva e idnea para la defensa y el ejercicio de sus derechos constitucionales desprotegidos por el Estado. En otras palabras, la interpretacin que reconoce fuerza normativa al artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, es consonante con el principio pro homine, en la medida en que hace de la consulta previa una herramienta a travs de la cual el Estado cumple con su obligacin de proteger los derechos de los pueblos indgenas. En conclusin, es evidente que la norma 1 (fruto de una interpretacin literal del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT), que desconoce fuerza normativa al derecho a la consulta es incompatible con los derechos, principios, valores contenidos en la Constitucin. Por ello consideramos que la norma 2 (que reconoce a esta fuerza vinculante) es la ms adecuada. El fundamento de ello es que, si bien no hay un procedimiento especfico de la consulta previa, ello no impide que las normas del Convenio 169 de la OIT (que reconocen dicho derecho), funcionen como criterio y parmetro de validez sustancial al momento de aprobar normas. Ciertamente, todo este debate acerca de la fuerza normativa de las disposiciones constitucionales no desarrolladas legislativamente, qued superado con la sentencia 00022-209-PI y luego con la sentencia 05427-2008-PC. Sin embargo, puede servirnos como ejemplo sobre cmo debemos de interpretar las normas constitucionales, y la tcnica de interpretacin constitucional que debemos utilizar para resolver conflictos relacionados con derechos de rango constitucional.
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CAPTULO VII
El desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta por el TC

El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias. Nos referimos a las recadas en los expedientes N 03343-2007-AA, 00022-2009-AI, 00023-2009-AI, 05427-2009AC, 06316-2008-AA, 06316-2008-AA y 00025-2009-AI. Esto ha ocurrido ante la falta de inters y de voluntad del poder poltico por dotar a los pueblos indgenas de una ley de consulta. Hay que hacer notar que esto lo ha hecho el TC, luego de aproximadamente 16 aos de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y luego que el Poder Ejecutivo observ la autgrafa aprobada por el Congreso el 19 de mayo del ao 2010. No se tratan de pronunciamientos aislados del TC, se trata de un conjunto de sentencias donde, a pesar de los retrocesos, se puede identificar reglas jurdicas de cumplimiento obligatorio para los poderes pblicos. La consecuencia es que hoy se cuenta con un marco normativo de naturaleza jurisprudencial, que posibilita la implementacin y la realizacin de los procesos de consulta en nuestro pas. En definitiva, no hay pretextos para incumplir con el mandato contenido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. - La fuerza normativa de las sentencias del TC Muchos sectores del movimiento de derechos humanos y del movimiento a favor de los derechos de los pueblos indgenas, lamentaron la observacin de la autgrafa de la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indgenas. Sin embargo, muchos de estos sectores no terminan de tomar conciencia que la sentencia 00022-2009-PI/ TC, ha desarrollado un marco normativo fundamental para la implementacin del derecho a la consulta. Dos normas fundamentan la fuerza normativa de las sentencias del TC. Tenemos, en primer lugar, el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, el que seala de forma clara y precisa que: Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin. (Cursivas nuestras). Y, en segundo lugar, los prrafos dos y tres del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Constitucional, disposiciones que desarrollan la doctrina jurisprudencial, indican: Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. (Cursivas nuestras.)
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En relacin con el segundo prrafo del artculo VI (a diferencia de lo que ocurre en una sentencia estimatoria en un proceso de inconstitucionalidad), en un proceso en que queda confirmada la constitucionalidad de la norma cuestionada: la ratio decidendi juega un papel ms decisivo a la hora de ejecutar el fallo porque el precepto cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento jurdico, sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente vigencia, por lo que se hace necesario saber con cual significado y alcance la mantiene232. En el caso de la sentencia recada en el Exp. N 00022-2009-PI/TC, tal como se desprende del segundo punto del fallo, estamos precisamennte ante una sentencia interpretativa233. Lo normal en un proceso de inconstitucionalidad es que la norma cuestionada mantenga su fuerza jurdica como la tena antes del proceso; sin embargo, no siempre ocurre eso. Puede suceder que luego de la sentencia (que declara infundada la demanda de inconstitucionalidad), el precepto cuestionado vare tambin en el significado de su vigencia. Ello ocurre cuando en el fallo (tal como ocurre en esta sentencia), se ha establecido que determinado precepto es constitucional, siempre y cuando se le interprete segn un criterio hermenutico previamente establecido en alguno de los fundamentos jurdicos de la sentencia cuestionada. Este tipo de sentencias se denominan sentencias interpretativas. Para Gascn Abelln y Garca Figueroa, las sentencias interpretativas son aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida en que admitan alguna interpretacin conforme a la Constitucin234. Una norma solo deber ser declarada inconstitucional cuando no admita una interpretacin conforme a la Constitucin, de manera que ha de conservarse en la medida en que sea susceptible de una interpretacin constitucionalmente adecuada235. Para estos autores, las sentencias interpretativas son formalmente desestimatorias de la demanda de inconstitucionalidad, pero sustancialmente estimatorias de ella. Esto es as porque en ellas se determina, o bien qu interpretaciones son legtimas desde la perspectiva constitucional, o bien cules deben rechazarse, y de este modo se delimitan o se sealan las interpretaciones de la ley constitucionalmente inaceptables. Es decir, se circunscriben las posibilidades interpretativas del precepto legal impugnado o cuestionado 236.
232
Luis Castillo Crdova, El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra, Lima, 2008, pg. 118. 233 La constitucionalidad de las sentencias interpretativas ha sido desarrollada en: En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar sus potestades interpretativas, Justicia Viva, Lima 2006, pgs. 15 y sgts. Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/publica/ 10_razones.pdf 234 Marina Gascn Abelln y Alfonso Garca Figueroa, La argumentacin en el Derecho, Algunas cuestiones fundamentales, Editorial Palestra, Lima, 2003, pg. 280. 235 Ibdem. 236 Ibdem.
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Para Daz Revorio, las sentencias interpretativas tienen como caracterstica esencial comn el entender qu parte del contenido normativo es inconstitucional, sin que dicha inconstitucionalidad afecte al texto 237. En definitiva, entenderemos por sentencias interpretativas a aquellas en que se confirma la constitucionalidad de la ley impugnada siempre que se interprete la misma en el sentido establecido por el juez constitucional. Como seala Castillo Crdova, esa manera de interpretar la ley cuestionada se manifestar en una ratio decidendi. En ese caso, el operador jurdico necesitar acudir a ella para saber qu es lo que realmente queda vigente238. El tercer prrafo del artculo VI antes referido, ha establecido que los jueces deben de interpretar y aplicar toda norma con rango legal y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin que de los mismos haya establecido el TC en sus sentencias constitucionales 239. Castillo Crdova deduce, de este tercer prrafo, tres reglas. La primera, confirma la vinculacin de los jueces del Poder Judicial a las razones suficientes o ratio decidendi que se expresen en una sentencia de inconstitucionalidad, lo cual se conclua del segundo prrafo. La segunda, confirma tambin la vinculacin a las razones suficientes no declaradas como precedentes vinculantes en el resto de procesos constitucionales. Y la tercera, el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar, dispone que no solo la vinculacin de los jueces a las interpretaciones del TC contenidas en la ratio decidendi, sino tambin a las contenidas en las razones subsidiarias u obiter dicta. Cul es el rango de las sentencias del TC que interpretan y desarrollan derechos constitucionales? No se trata de una pregunta acadmica. Tiene enormes consecuencias prcticas, pues el TC ha interpretado y desarrollado diferentes disposiciones constitucionales o de rango constitucional, como es el Convenio 169 de la OIT. La precisin del rango de la interpretacin ser til y clave a la hora que estas interpretaciones entren en colisin con normas de rango legal o de rango reglamentario, pues definir qu normas primarn y funcionarn las normas de mayor jerarqua como criterios de validez material de las normas legales. Como decamos, la Constitucin tiene fundamentalmente dos tipos de normas: las normas regla y las normas principios (abundando estas ltimas). Las primeras, se aplican previa subsuncin, es decir, en la medida en que se encuadren en la hiptesis fctica. Las segundas, tiene un mayor grado de complejidad al momento de interpretarlas, pues a diferencia de las normas regla, son abiertas, imprecisas y genricas. Ciertamente, las normas reglas tambin deben ser interpretadas, pero esta tarea ser ms sencilla.
237
Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pg. 287. 238 Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 120. 239 Ibdem, pg. 139.
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Las disposiciones abiertas e imprecisas de la Constitucin, normalmente normas principialistas, necesitan una concrecin. Siguiendo a Luis Castillo: la concrecin, entendida como especificacin de la norma genrica, supone la fijacin o determinacin de modo preciso de algo que es vago y que como tal tiene varias posibles especificaciones a la vez. La individualizacin que supone la concrecin vincula a esta necesariamente con la esencia de lo especificado. Esto es lo que diferencia la concrecin de la derivacin, en la que si bien es posible exista un grado de particularizacin, esta se aleja notablemente de lo que define (la esencia) la realidad vaga e imprecisa. Por esta razn, la concrecin o especificacin necesaria forma parte de lo especificado o concretado, de modo que comparte su rango normativo, situacin que no necesariamente se advierte de las derivaciones que, incluso pueden llegar a ser de rango infralegal. As si la disposicin concretada tiene rango constitucional, la concrecin la tiene tambin240. Cuando el TC especifica algn elemento de la esencia de la realidad jurdica regulada en una disposicin abierta y vaga (una disposicin principio), la est interpretando, y al hacerlo le asigna u significado que se formula en trminos de una norma que no exista antes de la actividad concretadora241. Como dira el propio TC, este se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional242. Como anota Luis Castillo Crdova, el TC, al interpretar una disposicin constitucional, est precisando el alcance de su naturaleza jurdica, y con ello est creando una norma constitucional que es concrecin de la disposicin constitucional243. Est creando, pues, derecho constitucional244, y sus sentencias (que contienen esas concreciones de los derechos constitucionales), se convierten en fuente de derecho constitucional245. La norma, as creada, tiene la naturaleza de norma adscrita, siguiendo la denominacin de Alexy246. Se denominarn normas adscritas a aquellas que no son estatuidas directamente por el texto constitucional sino que, ms bien, son adscritas a las normas directamente estatuidas por la Constitucin. Para Alexy, esto justifica llamarlas normas adscritas. Las normas de derecho fundamental pueden, por ello, dividirse en dos grupos: en las normas de derecho fundamental directamente
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Luis Castillo Crdova, Anlisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas por el Tribunal Constitucional, en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 37, noviembre del ao 2011, Lima, Gaceta Jurdica, pg. 25. 241 Ibdem. 242 Sentencia del TC recada en el Exp. No 1752-2002-AA/TC, f.j. 1. 243 Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 26. 244 Ver Luis Castillo Crdova, El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional, en: Luis Senz Dvalos, El amparo contra el amparo y el recurso de agravio a favor del precedente, Cuadernos de anlisis y crtica a la justicia constitucional, N 3, Palestra, Lima, 2007, pgs. 13 al 17. 245 Sentencia del TC recada en el Exp. No 1333-2006-PA/TC, f.j. 11. 246 El concepto de norma adscrita fue desarrollado por Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 65.
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estatuidas por la Constitucin y las normas de derecho fundamental a ellas adscritas 247. Aade Castillo que el TC est llamado a hacer concreciones de la Constitucin y no a hacer derivaciones, en todo caso eso corresponde al Congreso o al Poder Ejecutivo. Tampoco puede desnaturalizar, es decir, ir en contra de la naturaleza y de la esencia de la realidad jurdica reguladas en la disposicin concretada 248 . Finalmente, la actividad interpretativa, concretadora y creadora de Derecho Constitucional que est llamado a realizar el TC como intrprete, concretador y creador constitucional supremo, tiene en la decisin constituyente su lmite249. - El primer antecedente: La sentencia Exp. N 03343-2007-PA/TC (Cordillera Escalera) Se trata en realidad del primer antecedente de las sentencias del TC que se pronuncia sobre el derecho a la consulta. Esta sentencia es importante, fundamentalmente, porque en ella reconoce el derecho a la consulta de los pueblos indgenas y el rango constitucional al Convenio 169 de la OIT. Ciertamente, no fue el nico tema abordado en dicha sentencia, tambin se desarrollan otros importantes temas como el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, el medio ambiente y la Constitucin ecolgica, el desarrollo sostenible, el principio de prevencin, la responsabilidad de la empresa, comunidades nativas y medio ambiente, el derecho a la identidad tnica y cultural, el Convenio 169 y los recursos naturales. El problema con el derecho a la consulta en aquel momento, era que se trataba de un derecho que literalmente no haba sido reconocido en la Constitucin en forma expresa, como tampoco en la Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadano (Ley 26300), sino solamente en normas de naturaleza reglamentaria, y en el Convenio 169 de la OIT. En aquella poca, haba muchas resistencias de parte del poder poltico, y por supuesto, del poder econmico ligado con la explotacin de los recursos mineros y de hidrocarburos (que vean en este derecho un obstculo para la explotacin de estos recursos). En ese momento enero del 2009, la solucin pasaba por una labor de interpretacin de la Constitucin, en concordancia con el Convenio 169 de la OIT; y ms en concreto, por la fuerza normativa que le reconozcamos a este convenio, al interior del sistema de fuentes del derecho de nuestro ordenamiento jurdico. Lo que hace la sentencia del TC es explicitar algo que ya estaba claro en la doctrina, y es que el Convenio 169 no solo es una norma jurdica (parte del sistema de fuentes del derecho peruano), sino que tienen rango constitucional. Eso no quiere decir que la sentencia no sea importante. Que el mximo y supremo intrprete de la
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Robert Alexy, op. cit., pg. 70. Luis Castillo Crdova, Anlisis de algunas recientes normas procesales constitucionales creadas por el Tribunal Constitucional, op. cit., pg. 26. 249 Ibdem.
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Constitucin (artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) lo diga, ayuda y contribuye a zanjar el tema, confirmando su plena fuerza normativa. La consecuencia de todo ello es evidente, los jueces pueden aplicar directamente esta norma al momento de resolver conflictos que conozcan, en la medida que es una fuente del Derecho. Ciertamente, ello no los exonera de la labor hermenutica que cada juez debe hacer para armonizar las normas del Derecho Internacional, los Derechos Humanos y con el Derecho Nacional. Lo importante es, y esa es la idea de fondo, que el Convenio 169 de la OIT es Derecho Interno. En aquel momento, sostuvimos como IDL que la consecuencia de ello es fundamental. No solo estamos ante un derecho cuya tutela se puede exigir judicialmente; sino ms an, estamos ante un derecho que puede ser protegido por la justicia constitucional. Es decir, a travs de procesos constitucionales como el amparo, el proceso de cumplimiento, el proceso de inconstitucionalidad, el proceso de accin popular, por ejemplo, dado su rango constitucional; lo cual permite la habilitacin de una tutela de urgencia, en principio, ms potente y efectiva. - El desarrollo de la consulta por el TC: La sentencia Exp. N 00022-2009-PI/TC (Caso Tuanama Tuanama I)250 En esta sentencia nos detendremos de manera especial, pues es la que disea el contenido constitucional fundamental del derecho a la consulta. Las otras sentencias son complementarias, sin lugar a dudas. Algunas ms que otras pero solo complementan. Reconocimiento de la fuerza normativa moral y persuasiva de la DNUDPI Un punto clave en esta sentencia es el reconocimiento de la fuerza normativa de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) y del Convenio 169 de la OIT. El TC reconoce que: El contenido de la declaracin no es de vinculacin obligatoria, lo que no implica que no tenga ningn efecto jurdico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una gua que sin dejar de tener un efecto jurdico, no termina por vincular obligatoriamente a los Estado, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente vinculantes (f.j. 8). Reiteracin del reconocimiento del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT y de su funcin normativa e interpretativa Sin embargo, lo ms importante es la reiteracin del reconocimiento primero del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT, cosa que ya se haba hecho antes
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Esta parte recoge un artculo publicado en El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas, en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomo 31, julio del ao 2010, Lima, Gaceta Jurdica, pgs. 59-78.
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en la sentencia 03343-2007-PA/TC (f.j. 31), como muy bien lo seala el TC. Lo otro destacable, es el reconocimiento de la doble funcin de este convenio en relacin con las clusulas constitucionales: la funcin normativa, como lmite material y la funcin interpretativa, en la medida en que viene a complementar, completar y rellenar el contenido constitucional de los derechos protegidos. Inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT El TC afirma de forma categrica que: sin lugar a dudas que la normativa del Convenio N. 169, forma parte del parmetro constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta tendra que ser declarada inconstitucional. En consecuencia, argumentaciones como las planteadas por el Ejecutivo, deben ser desestimadas (f.j. 10). Reconocimiento de la aplicabilidad inmediata del Convenio 169 an cuando no haya sido reglamentada Uno de los aportes principales del TC, se encuentra en lo referido a la fuerza normativa inmediata y directa de los derechos fundamentales que no han sido desarrollados legislativamente. En efecto, el TC precisa que: no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado (f.j. 12). Aade que: la naturaleza programtica o aplicativa no tienen mayor incidencia puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativa se deniega el ejercicio de una serie de derechos fundamentales a un sector de la sociedad (f.j. 12). Finalmente, precisa de forma contundente que: la omisin en la regulacin de algn mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de l. En todo caso, frente al vaco o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitucin). Desde luego, ello coloca al juez que debe aplicar dicha norma en una situacin delicada y compleja, por cuanto, tendrn que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas (f.j. 13). Reconocimiento del inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la OIT Si bien lo dice en la parte de las etapas del proceso de consulta de la sentencia materia de anlisis, es necesario destacarlo. En efecto, en el f.j. 41 de la sentencia el TC reconoce algo que es capital: Si bien el Convenio N 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que se discuta este derecho (f.j. 41).
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Esto es muy importante al momento de analizar la situacin jurdica de, por ejemplo, las medidas administrativas emitidas luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y que no fueron consultadas. Pinsese, por ejemplo, en las concesiones mineras y que actualmente violan derechos de las comunidades campesinas y nativas. Como podemos ver, el problema no es la aplicacin retroactiva del convenio 169 de la OIT. como sugera la segunda disposicin final de la autgrafa de la ley de consulta aprobada por el Congreso. Se trata del sistemtico incumplimiento del derecho a la consulta, violacin que es continuada toda vez que los efectos de estas violaciones an se manifiestan y surten efectos en el presente. El TC ha tratado de retroceder en este punto como veremos ms adelante, pero lo ha hecho en forma irregular, en una resolucin irregular y, en consecuencia, nula, situacin que acaba de ser corregida por el propio TC en un ltimo fallo. Reconocimiento de reglas que promueven la integracin de lo pluricultural El TC reconoce un conjunto de principios relacionados con la integracin de lo pluricultural, todos ellos importantes a efectos de orientar la interpretacin de las normas constitucionales y legales, relacionadas con los pueblos indgenas. Principio de la inclusin antes que de la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante Este principio viene directamente del Convenio 169 de la OIT, e implica un cambio de paradigma contenido en el Convenio 107 de la OIT: sobre poblaciones indgenas y tribunales en pases independientes, adoptado en 1957251. En palabras del TC: Con el Convenio N 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo que pretendan la asimilacin de los pueblos indgenas a la cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indgenas en una posicin de superioridad frente al resto de la poblacin, sino, que los pueblos indgenas se vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor del grueso de la sociedad (f.j. 14). Ms adelante, el TC seala que lo que se pretende es una reivindicacin en clave de inclusin de los pueblos indgenas (f.j. 18). Aade que: con el reconocimiento de su identidad, la inclusin pretende la integracin de los pueblos indgenas de una manera ms justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadana. Esta pretensin no se enmarca dentro de perspectivas de desintegracin de lo desigual o atomizacin, sino ms bien de la integracin de lo pluricultural. As, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indgenas, el convenio pretende que estos puedan desarrollarse no solo como miembros de un
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Como seala uno de los considerandos del Convenio 169 de la OIT Considerando que la evolucin de derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las normas anteriores. (Cursiva nuestra).
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pueblo indgena sino tambin como miembros de la nacin peruana. En suma, el dilogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinacin de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas manifestaciones culturales (f.j. 18). Una crtica que podemos hacerle al TC en esta parte, es que no cita para nada el principio de proteccin de las minoras en situacin de desventaja, plasmado en el artculo 59 de la Constitucin, cuando seala que: El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad252. Reconocimiento del principio de la proteccin de los derechos para garantizar la subsistencia de los pueblos indgenas En el f.j. 14 el TC reconoce que la proteccin otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e indispensables para la conservacin y garanta de la existencia de los pueblos indgenas. Este principio ser desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia y por la Corte IDH, cuando precisa que la autonoma es una herramienta para asegurar la subsistencia de los pueblos indgenas. Reconocimiento del principio del dilogo intercultural El TC pone mucho acento en este punto. Este tribunal reconoce que el derecho a la consulta tiene un norte, concretar el dilogo intercultural. Segn este tribunal: El mandato establecido en el artculo 6 es uno de carcter general que pretende propiciar y materializar el dilogo intercultural en todos los diferentes estratos de intervencin estatal sobre la situacin jurdica de los pueblos indgenas (f.j. 17). En realidad, detrs del dilogo intercultural, existe implcito el reconocimiento del principio de interculturalidad, el cual, curiosamente, no ha sido invocado por el TC a pesar de tener cobertura constitucional en el artculo 17 de la Constitucin. Tampoco lo reconoci al momento de precisar el contenido de la Constitucin Cultural en el f.j. 4. La perspectiva intercultural, recogida en la Constitucin en el artculo 17253, exige mirar a las otras culturas de maneras diferentes. Exige partir de que todas las culturales son iguales en derechos y dignidad, pero al mismo tiempo, en que estn llamadas a interactuar en forma positiva 254, y no a encerrase. Esto demanda, entonces, superar una mirada confrontacional o de desconfianza hacia el otro, para
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En la sentencia de la pldora del da siguiente 02005-2009-PA/TC, el TC habla del principio pro dbil pro vctima (f.j. 32 y 34), sin embargo, en ningn momento lo liga y lo sustenta en el artculo 59 de la Constitucin. 253 Si bien el artculo 17 de la Constitucin est pensado ms para la educacin y por eso se habla de educacin intercultural, ello no obsta para restringir la perspectiva intercultural a lo educativo. Lo intercultural se irradia a toda la Constitucin, y en consecuencia, debe ser tenido en cuenta al momento de interpretarse la Constitucin. 254 Carlos Gimnez, op. cit., pg. 5.
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asumir un horizonte de respeto, de dilogo, de reconocimiento del otro, el cual se condice, por ejemplo, con la obligacin de coordinar entre la justicia comunal y la justicia estatal que el artculo 149 de nuestra Carta Poltica establece. Estamos, en realidad, ante el principio de interculturalidad que debe orientar la interpretacin de normas legales 255 y que an no ha sido desarrollado jurdicamente en sede nacional. Establecimiento de reglas para definir la afectacin directa a los pueblos indgenas Este es un punto fundamental en la implementacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Como bien seala el TC en el f.j. 19, es sencillo precisar cundo una medida administrativa afecta directamente a los pueblos indgenas; sin embargo, no es sencillo precisar cundo las medidas legislativas afectan a los pueblos indgenas. Ciertamente, no nos podemos pasar la vida consultando todo, pues ello comprometera la gobernabilidad y el ejercicio de la funcin de gobierno. Como reconoce el TC en el f.j. 20: una ley de alcance general que pretende regular la conducta de todos los ciudadanos peruanos, y no particularmente la conducta de los miembros de los pueblos indgenas no implicara una afectacin directa a estos. Si bien, podra generar una modificacin en la situacin jurdica de los pueblos indgenas esto sera como consecuencia o efecto indirecto de la norma. El TC distingue tres tipos de medidas legislativas: aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indgenas, en donde la consulta ser obligatoria, por afectarles directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas. El tercer tipo de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislacin de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias especficas a los pueblos indgenas (f.j. 21). Aade en relacin con este ltimo supuesto que: En tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta(f.j. 21). Finalmente, el TC tambin reconoce como regla, la obligacin de consultar a las comunidades adyacentes. Precisa este tribunal que: Debe comprenderse que no solo sern consultados aquellos pueblos indgenas en cuyo territorio se llevarn a cabo las actividades, sino por ejemplo, tambin los pueblos indgenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados (f.j. 23).
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Cfr. Esther Snchez Botero, Reflexiones en torno de la jurisdiccin especial indgena en Colombia, en: Revista IIDH, Edicin Especial sobre Derecho Indgena, enero-junio 2005, pg. 238. Ver en especial cuando desarrolla la interculturalidad como principio para el reconocimiento del pluralismo jurdico.
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La diferencia entre el derecho a la consulta y el derecho al veto Este es un tema clave que no es entendido suficientemente por el poder poltico. Como consecuencia de ello, despierta mucha confusin y resistencia. La respuesta tampoco es sencilla de comprender. Una cosa es que la consulta con los pueblos indgenas debe estar orientada y tener como finalidad lograr un acuerdo entre el Estado y, otra muy diferente, es sealar que la opinin de los pueblos indgenas, en el caso que no haya acuerdo vinculante. Es decir, que sea de cumplimiento obligatorio para el Estado. Lo primero tiene cobertura en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, lo segundo no. Ciertamente, si es que el Estado y las empresas se ponen de acuerdo, ste es vinculante y es de cumplimiento obligatorio para ambas partes. En palabras del TC el derecho a la consulta: no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el ltimo prrafo del artculo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, ello no implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la medida (f.j. 24). Ms adelante aade que: es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo (f.j. 25). Dos crticas se pueden hacer al TC en esta parte. Primero, que la no existencia del derecho al veto en realidad responde al hecho de que el gobierno ha sido elegido para gobernar, y los pueblos indgenas no. Asimismo, la promocin de la inversin, por parte del gobierno, es expresin y materializacin de esta funcin de gobierno y de direccin poltica, la cual tiene cobertura normativa en el artculo 118 inciso 3 de la Constitucin256. A esto hay sumar el artculo 59 que establece que: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, y lo establecido en el artculo 44 tambin de la Constitucin cuando precisa que: Son deberes primordiales del Estado []promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin [] Asimismo, es deber del Estado [] promover [] el desarrollo. Todas ellas brindan cobertura normativa a la explotacin de los recursos naturales, y todas ellas deben ser adecuadamente ponderadas con el derecho a la consulta. Como lo dijimos antes, la otra crtica que queremos hacerle al TC es que no dice nada sobre las excepciones a la regla de la no vinculatoriedad de la opinin de los pueblos indgenas; es decir, la inexistencia del derecho al veto, cuando est en juego la subsistencia de determinado pueblo indgena tal como ya lo vimos.
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Artculo 118. Corresponde al Presidente de la Repblica: [] 3. Dirigir la poltica general del Gobierno.
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Reconocimiento de principios que orientan la realizacin de la Consulta Previa El TC, a partir del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, de la jurisprudencia comparada y del desarrollo doctrinario, extrae un conjunto de caractersticas que son reconducidas a principios jurdicos constitucionales (que son parte del contenido jurdico constitucional protegido del derecho a la consulta). Para el TC estos son: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementacin previa del proceso de consulta (f.j. 26). En realidad lo que hace el Estado es reiterar y reafirmar la fuerza normativa de estos y explicitar que ellos adquieren la forma de principios jurdicos. En efecto, hay que insistir que, si bien son caractersticas, ello no es bice para reconocer que tienen la fuerza normativa de principios jurdicos constitucionales. Como seala el TC: Estas caractersticas son tambin principios orientadores, as, en caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la afectacin del derecho de consulta se tendr que comprender como una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional (f.j. 26). Principio constitucional de buena fe El TC precisa en el f.j. 27, que el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta y que debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Aade luego que: Con l se permite excluir una serie de prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prcticas estn vedadas tanto para el Estado como para los pueblos indgenas o cualquier otro particular que intervenga en el proceso de consulta. Asimismo, el TC reconoce que este principio despliega sus efectos normativos no solo al inicio, sino que llega hasta la propia implementacin: Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinacin de la afectacin directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementacin de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas (f.j. 27). La utilidad de este principio se verificar cuando, por ejemplo, se intente cumplir con la simple formalidad de la consulta y no exista real intencin de llegar a un acuerdo, cuando se intente burlar la buena fe a los pueblos indgenas, y se hagan, por ejemplo, talleres informativos hacindoseles pasar como procesos de consulta. Como seala el TC: Sera bastante ftil generar un espacio de discusin y dilogo intercultural, cuando lo que en el fondo se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma (f.j.28).
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Principio constitucional de la flexibilidad El TC sustenta este principio as: Debido a la diversidad de pueblos indgenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta (f.j. 31). En realidad, lo que busca este principio es evitar posiciones rgidas que no tomen en cuenta la profunda heterogeneidad, tanto de los pueblos indgenas como de la naturaleza de las normas a ser consultadas. Principio constitucional de la finalidad de alcanzar un acuerdo El TC ha establecido que: Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados (f.j. 33). Este principio ser muy importante, pues en muchas normas reglamentarias se intentar sostener que la finalidad de la consulta es tomar conocimientos de las posibles implicancias de las medidas a adoptarse, y que afectan a los pueblos indgenas. En efecto, el Decreto Supremo N 028-2008-EM y el Decreto Supremo N 012-2008-MEM, son incompatibles con el derecho a la consulta reconocido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. toda vez que establecen que la finalidad de la consulta no es lograr el acuerdo y el consentimiento, como lo seala el Convenio 169, sino conocer si los intereses de estos sern afectados257.
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El primer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 028-2008-EM: El derecho a la consulta [], se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida. Igual ocurre con el artculo 2.1. del Ttulo Preliminar del Decreto Supremo 012-2008-EM, que establece que La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin.
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Principio constitucional de transparencia Segn el TC, este principio obliga al Estado que en cuanto se establezca que determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos indgenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos (f.j. 35). Ello no basta, agrega el TC que: Tambin es importante que se establezca cules van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante tambin que se conozcan cules van a ser las metodologas de la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida (f.j. 35). Aade que: El principio de transparencia tambin implica que la documentacin relevante tendra que ser traducida a fin de que la comprensin de los mismos pueda garantizarse como plenitud. Tambin se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto (f.j. 35). Principio constitucional de implementacin previa del proceso de consulta Este principio est referido a la oportunidad en que se realiza la consulta. Seala el TC que este debe llevarse a cabo en forma previa a adoptarse la medida a consultar. En efecto, este tribunal seala que es necesario que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisin (f.j. 36). Sustenta ello en que: la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta (f.j. 36). Aade que ello: Adems generara que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre sern revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan (f.j. 36). No se tratan de afirmaciones irrelevantes. En nuestro pas, de forma inconstitucional, la legislacin reglamentaria solo admite la consulta previa a partir de la exploracin en el caso de la minera y de la negociacin en el caso de hidrocarburos, as por ejemplo, el Decreto Supremo N 028-2008-EM y el Decreto Supremo N 012-2008MEM son incompatibles con el derecho a la consulta toda vez que reconocen la posibilidad de realizar la consulta con los pueblos indgenas. Y no al inicio de la actividad minera y de hidrocarburos como corresponde con el carcter previo de la consulta, y con la propia naturaleza y esencia de la misma; sino cuando sta ya se inici, lo cual violenta el principio de oportunidad de la consulta de esta. Esto es absolutamente incompatible con el concepto de consulta previa. Lo previo hace alusin precisamente a que esta consulta debe hacerse desde el
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inicio y no cuando ya se viene implementado las medidas administrativas que afectan a los pueblos indgenas. Para James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Situacin de los Derechos y Libertades Fundamentales de los Indgenas258, uno de los Principios Internacionales Aplicables a la Consulta es el que precisa que ella debe realizarse con carcter previo. Segn ste: toda consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopcin de la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas. Segn han confirmado los rganos de control de la OIT, las reuniones posteriores a la tramitacin de dicha medida legislativa no cumplen con los requisitos establecidos en el Convenio 169259. Asimismo, dichos rganos han interpretado que el requisito de consulta previa implica que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso260. La Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, en su artculo 19, es del mismo parecer cuando se refiere a la obligacin de la consulta previa: Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. (Subrayado nuestro). En esa misma lnea, se ha manifestado la Corte IDH261 cuando ha establecido que se debe consultar con [los pueblos indgenas] en las primeras etapas del plany no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad. La determinacin del contenido constitucional protegido del derecho a la consulta Otro de los aportes de esta sentencia, es cuando establece que el contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa: i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta (f.j. 37). Aade que no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta. Esto tiene relacin con el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional, que seala en forma clara que no proceden los procesos constitucionales cuando: Los hechos
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, Principios internacionales aplicables a la consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas en Chile, 24 de abril de 2009. Ver en: http://www.politicaspublicas.net/panel/re/docs/ 393.html?task=view 259 Informe del Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores (CUT) [en adelante, Reclamacin Colombia], GB.276/17/1; GB.282/14/3 (1999), prr. 90 (nfasis aadido). Citado por James Anaya, op.cit 260 Ibdem. 261 Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, supra, prr. 134.
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y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Quiz el primer supuesto es el ms afectado sistemticamente en nuestro pas. Como dice el TC: resulta evidente que si se cumple la condicin establecida en el convenio, esto es, si se prev que una medida legislativa o administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser afectado (f.j. 38). Aade el TC que, en relacin con el segundo supuesto: debe comprenderse que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vulnerando el derecho de consulta (f.j. 39). Finalmente, en relacin con el tercer supuesto, el TC precisa que este: si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes a fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es que en tales casos, el principio de buena fe se habr visto afectado (f.j. 40). La determinacin de reglas sobre las etapas del proceso de consulta El TC define un conjunto de reglas en relacin con las etapas del proceso de consulta. Estas son las siguientes: i) El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que est desarrollando tal medida. ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin. iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha. iv) Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociacin. v) De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad (f.j. 41). Reglas jurdicas vinculantes sobre el derecho de los pueblos indgenas sobre sus tierras y sus territorios Tambin el TC desarrolla un conjunto de reglas jurdicas sobre los derechos de los pueblos indgenas sobre sus territorios y tierras, toda vez que es el principal derecho afectado de los pueblos indgenas. La razn de ello es que la norma cuestionada, es decir, el Decreto Legislativo N 1089, regula el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales.
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El principio de la obligacin jurdica del Estado de delimitar los territorios indgenas De conformidad con los artculos 13 y 15 del Convenio 169 de la OIT, el TC establece la obligacin del Estado para que: refuerce y dinamice las labores de limitacin de los territorios indgenas a fin de brindar una apropiada proteccin jurdica a los pueblos indgenas, mediante la concretizacin de los derechos de propiedad de los territorios que cada comunidad ocupa (f.j. 44). Pero va ms all, establece que esta adecuada delimitacin contribuir a proteger y cautelar la seguridad jurdica. Segn este tribunal la delimitacin promovera: la seguridad jurdica puesto que al momento de lotizar o emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploracin y explotacin de recursos naturales se tendra una adecuada perspectiva de la realidad y de cules son los pasos necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar derechos fundamentales de los pueblos indgenas (f.j. 44).Este principio ser desarrollado por la jurisprudencia de la Corte IDH, como veremos ms adelante Principio de la interpretacin constitucional intercultural de las normas civiles de propiedad El TC seala la necesidad de tener en cuenta que: en virtud del principio de unidad de la Constitucin y el principio de unidad integradora, [] el resultado de la interpretacin constitucional debe considerar la identidad indgena de quien detenta la propiedad y tomar en cuenta sus costumbres (f.j. 45). As por ejemplo, el TC frente a un caso relativo a territorio indgena: no pueden aplicarse criterios propios de un contexto urbano, dejando a un lado la costumbre de los pueblos indgenas, puesto que ello devendra en una posible vulneracin del derecho fundamental de tales pueblos y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relacin existente entre los pueblos indgenas y el territorio ancestral en el que habitan (f.j. 46). En este caso, establece en concordancia con lo establecido en el artculo 14 del Convenio 169 de la OIT que: El abandono de territorios por los Pueblos Indgenas debe ser interpretado en clave intercultural. Reconocimiento de la obligacin de compartir los beneficios de las actividades consultadas Finalmente, lo que hace el TC en realidad es desarrollar jurisprudencialmente lo establecido en el artculo 15 inciso 2 del Convenio 169 de la OIT, cuando ste ltimo precisa que: Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. La premisa del TC es importante para ste: cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales (f.j. 52). A continuacin seala de
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forma lcida que: la obligacin del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir ms all, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenas deben beneficiarse de la explotacin que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo as puede comprenderse justificada la expropiacin de tierras indgenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrn recurrir a las vas legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual forma tendr que considerarse ello cuando la indemnizacin sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indgenas tales como la servidumbre (f.j. 52). (resaltado nuestro). Este desarrollo jurisprudencial del TC es fundamental, pues seala una pista importante de exigibilidad de derechos de los pueblos indgenas cada vez que se afecte sus derechos sobre su tierra y su territorio. La regla aplicada en el caso concreto: la inaplicacin de la norma cuestionada a los pueblos indgenas por no haber sido consultada Finalmente, el TC opta por una sentencia interpretativa, concluye que, en la medida en que el decreto legislativo cuestionado excluye de su aplicacin explcitamente a los pueblos indgenas en el reglamento de aplicacin del decreto legislativo cuestionado, no era exigible la consulta. En efecto, el TC precisa que: observndose que la norma bajo cuestionamiento permite interpretar que los alcances de su articulado excluyen a los Pueblos Indgenas, es de esta manera en que debe ser comprendida o interpretada la norma. En este sentido, y solo de esta manera la norma sera constitucional, puesto que la regulacin no recae sobre los Pueblos Indgenas (f.j. 56). En otras palabras, aade el TC que: la norma bajo anlisis es constitucional en tanto se excluya de su aplicacin a los pueblos indignas, de otra forma, la norma habra tenido que ser sometida a un proceso de consulta (f.j. 56). La conclusin final del TC es que: considera que al no haberse determinado que las normas del presente decreto legislativo sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, al no ser los pueblos indgenas sujetos pasivos de la norma, no resulta necesario llevar a cabo el proceso de consulta. Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada por no haberse vulnerado el derecho de consulta con el Decreto Legislativo N. 1089 (f.j. 58). Nosotros consideramos que el decreto legislativo s estuvo pensado tambin para las comunidades campesinas y nativas inicialmente; sin embargo, ser en el reglamento cuando se excluya a los pueblos indgenas. Si uno revisa el decreto legislativo, uno advierte que, si bien no lo dice expresamente, s est referida y afecta en forma directa a los pueblos indgenas. Estamos ante una norma que crea un rgimen temporal extraordinario, y permite acciones de formalizacin de oficio y un procedimiento especial de titulacin no en las zonas urbanas sino en las zonas rurales. Consideramos que se viola no solo el derecho a la consulta de los pueblos indgenas; sino tambin a los derechos a la tierra y al territorio, a la identidad, al uso de los recursos naturales, etc. Sin embargo, la exclusin, tal como lo advierte el TC, ocurre en el reglamento, concretamente en el artculo 3 inciso 1 y en el artculo 15.
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- El primer retroceso: La sentencia Exp. N 06316-2008-PA/TC (Caso Aidesep I)262 En esta sentencia el TC se pronuncia por tercera vez sobre los derechos de los pueblos indgenas, y en nuestra opinin, constituye un retroceso del anterior pronunciamiento de este alto tribunal (Exp. N 00022-2009.PI/TC). Se trata de una resolucin controvertida, pues en ella, el TC declar improcedente la demanda presentada por la AIDESEP a favor de los pueblos indgenas en situacin de aislamiento voluntario o no contactados con argumentos poco jurdicos. Sin embargo, lo positivo de esta sentencia es cuando el TC sostiene (en realidad), como doctrina jurisprudencial, que los actos administrativos no consultados posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169, son inconstitucionales. Los actos administrativos inconsultos expedidos luego de la ratificacin del Convenio 169 de la OIT son inconstitucionales As, el TC considera que: en principio, que los actos de adjudicacin de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del Ministerio de Energa y Minas de los aos 1995 y 1999, as como la serie de actos de ejecucin hasta el estado en que se encuentran actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la participacin ni consulta a las comunidades y sus organizaciones, resultaran incompatibles con la Constitucin (F.J. 27) (subrayado nuestro). En realidad, la inaplicabilidad de norma que contradiga el Convenio 169 de la OIT, ya haba sido sealada en el fundamento 10 de la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI263. Esto significa que los actos administrativos, a travs de los cuales se han aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales, etc., en territorios de comunidades campesinas y nativas, y que fueron emitidos luego del ao 1995, tienen un vicio de nulidad; es decir, tienen un problema de validez sustancial de conformidad con el artculo 46 de la Constitucin. En otras palabras, si bien se han seguido los procedimientos para ser aprobados, al no haber sido consultados, el contenido de los mismos deviene nulo, pues viola y vulnera la Constitucin. El Convenio 169 de la OIT est vigente desde 1995 El segundo elemento positivo es que, para el TC, no se trata de aplicar el Convenio 169 de la OIT y la ley de consulta pendiente de ser aprobada por el pleno del Congreso en forma retroactiva (tal como lo parece sugerir la segunda disposicin
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Dos interesantes comentarios a esta sentencia han sido realizados por Bartolom Clavero (http://clavero.derechosindigenas.org/?p=6686#more-6686) y por Luis Huerta Guerrero (http:/ /blog.pucp.edu.pe/item/104858/proceso-de-amparo-y-derecho-de-consulta-previa-a-lospueblos-indigenas). 263 El TC afirma de forma categrica que sin lugar a dudas que la normativa del Convenio N. 169, forma parte del parmetro constitucional, por lo que si una norma de rango inferior la contraviene esta tendra que ser declarada inconstitucional. En consecuencia, argumentaciones como las planteadas por el Ejecutivo, deben ser desestimadas (f.j. 10).
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final de la autgrafa de la ley de consulta), sino que el derecho a la consulta est vigente desde 1995. Como seala el TC: para el Per el Convenio 169 de la OIT ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos respectivos, pues ste fue ratificado por nuestro pas el 2 de febrero de 1994 (F.J. 23). La Segunda disposicin final del proyecto de ley aprobado, recoga la tesis de la retroactividad en los siguientes trminos: La presente ley no deroga o modifica las normas sobre el derecho a la participacin ciudadana. Tampoco modifica o deroga las medidas legislativas, ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia. En realidad, se trata de una reiteracin de la sostenida por el TC en la sentencia 00022-2009-PI en el f.j. 41 El TC solo protege la seguridad jurdica y la buena fe de las empresas y no de los pueblos indgenas En primer cuestionamiento a esta sentencia es la desproteccin de la buena fe y de la seguridad jurdica de los pueblos indgenas. En efecto, el TC establece que: desde la aprobacin de dichas concesiones se han sucedido una serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en estos proyectos, las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podan transmitir (f.j. 27). Como muy bien lo ha hecho notar Bartolom Clavero en declaraciones, en su visita al Per en el ao 2010: resulta incomprensible que solo se proteja la seguridad jurdica y la buena fe de las empresas, y se deje de lado las buena fe y la seguridad jurdica de los pueblos indgenas. Tal parece que los pueblos indgenas no tienen buena fe y seguridad jurdica. Los derechos fundamentales se respetan en forma plena no gradualmente El segundo aspecto cuestionable es la gradualidad del respeto del derecho a la consulta. Los derechos constitucionales, y en el caso concreto el derecho a la participacin, que es el que le da cobertura al derecho a la consulta (segn tiene dicho el TC), se cumplen o no se cumplen: no se cumplen a medias, de forma gradual. No obstante para el TC: el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes (f.j. 30). La consulta previa es responsabilidad del Estado no de las empresas Un tercer aspecto crtico, como muy bien lo ha sealado Luis Huerta*, es que parecera que la consulta previa estuviera en manos de las empresas, cuando en realidad est a cargo del Estado. Hay, sobre este punto, absoluto consenso entre expertos y en la doctrina. As precisa el TC: Con esto el Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos compartidos entre las empresas privadas involucradas (F.J. 30). Felizmente, este aspecto fue rectificado por el propio TC en la resolucin aclaratoria.
* Ver cita anterior
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No le corresponde a Aidesep identificar a los pueblos en aislamiento voluntario Una cuarta crtica es que el TC declara improcedente la demanda, pues dice que no se ha acreditado la existencia de pueblos en aislamiento voluntario. Pero la tarea de identificacin no le corresponde a los demandantes. De esta manera, se olvida, en forma clamorosa, que la tarea de identificacin de los pueblos en aislamiento voluntario es del Estado. En efecto, como seala el artculo 3.a de la Ley para la proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin de contacto inicial (Ley No 28736): Se reconoce a un grupo humano la categora de Pueblo Indgena en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial mediante decreto supremo, el mismo que para su validez requiere de un estudio previo realizado por una Comisin Multisectorial presidida por el Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano (INDEPA) e integrada por la Defensora del Pueblo, el gobierno regional y local que corresponda, dos representantes de las Facultades de Antropologa de las universidades peruanas, uno de las pblicas y otro de las privadas, y por los dems que establezca el reglamento de la presente Ley. Dicho estudio debe contener medios probatorios de la existencia del grupo o grupos humanos indgenas en aislamiento o en contacto inicial, su identificacin, as como la indicacin de la magnitud de su poblacin y las tierras en las que habitan. (Cursivas nuestras). El TC tena otras opciones interpretativas Finalmente, un quinto cuestionamiento es la opcin interpretativa del TC, claramente a favor de las empresas y de espaldas a los pueblos indgenas. No se trata de una solucin indefectible, haba otras posibilidades de interpretacin y de ponderacin, y fueron ignoradas por nuestro TC. En efecto, la prestigiosa Corte Constitucional de Colombia, por ejemplo, en una reciente sentencia recada en el Exp. N Sentencia T-769/09, en un proceso contra una concesin minera expedida sin antes ser consultada con los pueblos indgenas, decidi suspender la concesin hasta antes no se realice la consulta previa. As, dej de lado cualquier consideracin sobre la buena fe y la seguridad jurdica. - La fuerza normativa de las clusulas de rango constitucional del Convenio 169 de la OIT: La sentencia Exp. N 05427-2009-/TC (Caso Aidesep II) Se trata de una sentencia sumamente interesante desde nuestro punto de vista, que desarrolla, fundamentalmente, tres puntos. El primero, en continuidad con la sentencia Cordillera Escalera y con la sentencia recada en el exp. 00022-2009-PI, es reafirmar la fuerza normativa de las normas con rango constitucional, principalmente, su aplicacin inmediata y directa, incluso a pesar de que esta no haya sido desarrollada legislativamente. El otro tema importante es la creacin de un nuevo supuesto de los procesos de cumplimiento, para aquellos casos en los que se demanda el cumplimiento. No de una norma legal o un acto administrativo como est previsto en el Cdigo Procesal Constitucional, sino de una norma de
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rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT. Finalmente, el tercer tema es el anlisis de la adecuacin de las normas expedidas por el Ministerio de Energa y Minas, al Convenio 169 de la OIT por el Ministerio de Energa y Minas. Los hechos son como siguen: Aidesep interpone demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Energa y Minas a fin de que se d cumplimiento al Convenio N 169 de la OIT y, en consecuencia, adece sus normas, reglamentos y directivas al texto del mencionado tratado internacional. Manifiestan los demandantes que, a pesar de que el citado Convenio fue suscrito por el Estado Peruano y ratificado por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 26253 promulgada y publicada el 2 de diciembre de 1993, el Ministerio de Energa y Minas no ha cumplido con adecuar su normatividad interna de acuerdo con el contenido de dicho tratado. En particular, los temas relativos al derecho de consulta, tierras, territorios y recursos naturales. Asimismo, agrega que si bien existen algunas normas que se refieren a estos temas, ellas son de carcter general, es decir, aplicables para toda la poblacin nacional, y no especialmente para los pueblos indgenas. Varios son los conceptos desarrollados; sin embargo, en nuestra opinin los ms importantes son los siguientes. La fuerza normativa de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT Lo primero que hace el TC es reafirmar la fuerza normativa y el rango constitucional de las disposiciones del Convenio 169 de la OIT. En efecto, seala el TC que: conforme lo ha sealado este Colegiado en reciente jurisprudencia, el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional y forma parte del parmetro o bloque de constitucionalidad, con la consiguiente posibilidad no slo de resistir infracciones provenientes de fuentes infraconstitucionales (fuerza pasiva), sino de innovar nuestro ordenamiento jurdico, incorporando en ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por aqul a ttulo de derechos de rango constitucional (fuerza activa) (STC 0022-2009-PI/TC, Caso Tuanama, FJ. 10). El proceso de cumplimiento no estaba pensado para demandar el cumplimiento de las clausulas de rango constitucional El principal problema con el que se enfrenta el TC, es que el proceso de cumplimiento est pensado para exigir el cumplimiento de normas legales o actos administrativos firmes. Pero no el cumplimiento de las disposiciones de la Constitucin o de clusulas de rango constitucional como las contenidas en los tratados de derechos humanos firmados y ratificados por el Estado peruano. Efectivamente, de conformidad con el artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional en concordancia con el artculo 200 numeral 6 de la propia Constitucin, la funcin de este proceso constitucional es que el funcionario o autoridad pblica renuente d cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme o se pronuncie expresamente cuando las normas legales les ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
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No obstante ello, el TC no se hace problemas, pues considera que el hecho de que el mandato, cuyo cumplimiento se pretende, se encuentre inserto en un tratado de derechos humanos y ostente por ello rango constitucional antes que ser un impedimento para el cumplimiento exigido, representa ms bien un argumento de fuerza para requerir judicialmente su efectivizacin (f.j. 10). Agrega con razn este colegiado: que si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada proteccin al derecho a la efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razn se puede exigir, a travs de este proceso, se tutele el derecho a convertir en realidad jurdico-constitucional aquello que est inscrito en una norma de rango constitucional (f.j. 10). En ese sentido si, segn el artculo 66, inciso 2 (antes mencionado), el funcionario o autoridad renuente est obligado a emitir un reglamento cuando as lo ordena una norma legal, expresa: ms legtimo resulta afirmar que ste se encuentra obligado a emitir dicha norma si ella viene exigida por un tratado internacional de rango constitucional directamente aplicable que impone similares obligaciones a la entidad demandada en orden a sus competencias normativas (f.j. 10). El mencionado artculo fundamenta que esta recreacin del proceso de cumplimiento se sustenta en el principio de la fuerza normativa de la Constitucin (f.j. 12). Pero el TC va ms all, seala que el carcter normativo que la Constitucin ostenta no slo significa que las disposiciones en ella contenidas no sean infringidas o desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra lo constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones que ella seala, entre las que puede encontrarse la de desarrollar normativamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se cumpla con lo constitucionalmente ordenado). Slo de esta manera puede garantizarse la plena y completa realizacin del proyecto constitucional que una comunidad poltica ha abrigado a travs de su Norma Fundamental (f.j. 12). (Cursivas nuestras.) Tambin el TC recoge su propia jurisprudencia cuando seala que el fundamento de este nuevo supuesto de proceso de cumplimiento es el derecho a la eficacia de las normas legales. Este es un argumento que desarroll anteriormente para sustentar que el proceso de cumplimiento era un proceso constitucional, toda vez que garantizaba el derecho innominado a la eficacia de las normas legales264. El TC precis que el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensin objetiva), procurndose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no slo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los
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Para el TC conforme a los artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos (STC 0168-2005-PC/TC, FJ. 9).
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requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces (STC 0168-2005-PC/TC, FJ. 8). El principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales Un punto que nos parece destacable es el desarrollo de este principio. Se trata en realidad de un desarrollo del principio de eficacia de las normas legales (desarrollado anteriormente como fundamento del proceso de cumplimiento). En efecto, el TC reconoce la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales (f.j. 15). Lo fundamenta as: si la eficacia inherente a toda norma jurdica se postula en relacin a las normas legales y actos administrativos, con mayor razn deber serlo tambin con relacin a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico (f.j. 15). Agrega que dicho principio de efectividad de las disposiciones constitucionales se desprende, adems del propio carcter normativo del texto constitucional que, aunque contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difcil determinar prima facie, tambin contiene determinadas normas-reglas de fcil explicitacin, entre las que puede encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislacin determinada que d cumplimiento a una norma constitucional (f.j. 15). La obligacin de operativizar las clasulas constitucionales Este es otro de los interesantes argumentos del TC. En realidad es un desarrollo del principio antes desarrollado. Existe la necesidad de adecuar el Estado de Derecho al Estado Social a los nuevos derechos fundamentales como los derechos culturales. Lo cual se traduce en una obligacin de operativizar las clausulas constitucionales. Como seala ste en el contexto de un Estado Social de Derecho, que supera las clsicas restricciones del Estado liberal abstencionista, la necesidad de garantizar los objetivos de promocin del bienestar general contenidos en los textos constitucionales en forma de derechos sociales, requiere tambin la garanta de operativizacin de estas nuevas clusulas constitucionales(f.j. 15). Ello exige, en primer lugar, la emisin de las normas necesarias que fijen el marco jurdico a partir del cual se disear la infraestructura institucional y material capaz de satisfacer estos derechos (f.j. 15). La renuencia a acatar la eficacia de las normas constitucionales constituye fraude a la Constitucin De otro lado, el TC va ms all, pues seala que existe una renuencia a esta obligacin por parte de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitucin que puede originar verdaderas figuras de fraude a la Constitucin o Constituciones nominales (f.j. 16), que a lo nico que conducen es al descrdito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democrticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferacin de la violencia social o de propuestas polticas que descreen de la
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democracia y que slo pueden terminar en la anulacin de todo el sistema de libertades de las personas (f.j. 16). Un tema clave: Libertad de configuracin legislativa del Congreso vs. Fuerza normativa de la Constitucin Este es un punto interesante y de mucha discusin en la doctrina. Hasta dnde se le puede exigir al Congreso que regule o desarrolle legislativamente un tema, sin afectar su independencia y su libertad de decisin poltica. La que se traduce en la libertad de configuracin legislativa, la cual encuentra su fundamento en los principios constitucionales de separacin y divisin de poderes ( art. 43 de la Constitucin). Ese es el tema que el TC tiene que resolver. No se trata de un tema fcil, pues en principio los jueces no son rganos de decisin poltica a diferencia del legislador , sino rganos que trabajan y que toman decisiones sobre la base del principio de legalidad y de constitucionalidad. A ello se agrega el dficit de legitimidad democrtica que los jueces tienen en relacin con el Congreso y el Gobierno, todo lo cual genera la acusacin al TC de que no es un legislador positivo. El TC tiene una posicin de avanzada. Para ste, la obligacin impuesta al legislador o a otra autoridad estatal de desarrollar la Constitucin no debe, sin embargo, ser entendida como una obligacin rgida o invasiva de las competencias constitucionales asignadas a los rganos de produccin normativa (f.j. 17). Por el contrario, este Tribunal entiende que el rol del legislador u otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la Constitucin no es una mera labor de rgano ejecutor de los mandatos dispuestos por la Norma Fundamental; le cabe pues al rgano normativo un margen amplio de configuracin de las disposiciones constitucionales, con los lmites que la Constitucin impone, e incluso una cierta discrecionalidad en el momento en el cual realizar la labor de desarrollo normativo (f.j. 17). Consideramos que el TC ha logrado hacer una adecuada ponderacin entre ambos bienes jurdicos. Nos parece especialmente adecuado cuando establece un lmite a la propia libertad y discrecionalidad del legislador, limitacin que viene impuesta por la propia fuerza de la Constitucin. Para el TC dicho desarrollo discrecional de la competencia normativa no puede suponer tampoco una absoluta libertad normativa, pues ello sera tanto como dejar los propios derechos fundamentales en manos del legislador, sobre todo cuando estos derechos requieren para su plena vigencia del desarrollo normativo llevado a cabo por ste o cuando requieren su actuacin normativa para frenar situaciones de grave y manifiesta inconstitucionalidad (f.j. 17). Aade, ms adelante, que la revalorizacin de los derechos fundamentales exige asumir una postura segn la cual el legislador o cualquier otra autoridad poltica tienen un lmite en su libertad de configuracin normativa de la Constitucin, tanto en un sentido negativo (de respeto), como en un sentido positivo (de desarrollo normativo), lo cual supone necesariamente asignar a ste el deber constitucional de llevar a cabo dicho desarrollo (f.j. 27).
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La adecuacin del proceso de cumplimiento a la violacin de la Constitucin por la omisin de legislar y reglamentar normas constitucionales Este es otro de los principales aportes de la sentencia, pues desarrolla y perfecciona el proceso de cumplimiento como herramienta procesal constitucional para el control constitucional de las violaciones de la Constitucin por omisin del legislador. Como ya adelantamos, el problema era el vaco normativo del Cdigo Procesal Constitucional, el cual haba ignorado recoger un proceso que permita el control constitucional de las omisiones normativas inconstitucionales, con lo cual la eficacia de la obligacin de cumplimiento de los mandatos constitucionales, especficamente de aquellos que prescriben la obligacin de normar, se encuentra en el limbo de una falta de proteccin constitucional (f.j. 19). El TC opta por la proteccin de los derechos. Precisa este colegido que: detenerse en la no configuracin del proceso de cumplimiento para controlar las omisiones normativas inconstitucionales, cuando no existe a su vez ningn otro mecanismo procesal que d respuesta a la problemtica jurdica planteada, sera tanto como denegar justicia constitucional lo cual, como ya se dijo, tambin est prohibido por la Constitucin (f.j. 23). Aade, en el mismo fundamento, que ante la aparente solucin distinta que muestran dos disposiciones constitucionales (la primera que no ha previsto el control de las omisiones normativas inconstitucionales a travs del proceso de cumplimiento y la segunda que obliga al juez a no dejar de impartir justicia por vaco o deficiencia de la ley) este Tribunal estima que es su deber inexcusable preferir aquella que ms favorece la defensa de la Constitucin, la persona y su dignidad y, por ello, aquella que mejor resguarda sus derechos fundamentales. El TC razona, entonces, que si bien no existe una ley que haya desarrollado el procedimiento de consulta y, por ende, parecera que no existe, por tanto, el deber del Ministerio de Energa y Minas de emitir la reglamentacin correspondiente, dicha argumentacin se debe desvirtuar en razn a que el Convenio N 169 vincula a todos los poderes pblicos y no slo al legislador y, ante la ausencia de regulacin legal, parece adecuado asignar responsabilidad al Ministerio demandado por la regulacin normativa que d eficacia a lo dispuesto en el Convenio, mxime si es en este sector donde se producen la mayor cantidad de medidas que pueden afectar directamente a los pueblos indgenas (como las actividades relacionadas a explotacin minera e hidrocarburfera) y que, por lo mismo, segn el Convenio N 169, deben ser consultadas (f.j. 25). De esta manera, el proceso de cumplimiento queda redimensionado. Para ello, se vale de una interpretacin constitucional que prioriza la proteccin de la fuerza normativa de las normas constitucionales. La diferencia entre lo constitucionalmente posible y lo constitucionalmente necesario Este es un punto interesante y pertinente, ya que ayuda mucho a entender y resolver el caso. Para el TC, la exigencia y la obligacin de reglamentar el Convenio
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169 se enmarca no en el campo abierto de lo constitucionalmente posible, es decir de aquella decisin que corresponde al legislador adoptar, y que puede tomar cuando exista una multiplicidad de medios para hacer efectiva una disposicin constitucional, o cuando las disposiciones no requieran desarrollo legislativo para ser directamente aplicables (derechos civiles y polticos de eficacia directa); sino que se encuentra dentro del marco ms especfico de lo constitucionalmente necesario, es decir, dentro de aquella obligacin impuesta por la Constitucin de desarrollar normativamente un precepto constitucional con el objeto de lograr su plena eficacia (f.j. 33). Como podemos ver, para el TC, el caso del proceso de cumplimiento interpuesto por Aidesep, estara dentro de lo constitucionalmente necesario. Sostiene este colegiado que: En esta categora pueden ubicarse aquellos mandatos constitucionales que establecen encargos directos de legislar, o mandatos que suponen indefectiblemente la necesidad de legislacin para poder ser efectivos, como sucede por ejemplo en el supuesto de las normas que contienen derechos sociales prestacionales y que comnmente se conocen como clusulas programticas (f.j. 33). La conclusin es evidente en esta parte. La autonoma e independencia del Congreso no puede ser utilizada como pretexto para que este poder del Estado evada su responsabilidad en el desarrollo legislativo de los derechos de los pueblos indgenas (contenidos en el Convenio 169 de la OIT), y que tienen rango constitucional. La no reglamentacin desprotege a los pueblos indgenas y genera inseguridad en las inversiones Luego de reconocer la elevada conflictividad social a consecuencia de la falta de reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas, el TC precisa que la falta de regulacin o inercia reglamentaria, sobre todo en el sector que compromete al Ministerio demandado viene ocasionando un estado latente de inseguridad jurdica que pone en estado de desproteccin no slo a los derechos de los pueblos indgenas, sino que afecta negativamente la sostenibilidad y seguridad de las inversiones (f.j. 39). Este argumento le sirve al TC para luego sealar que debe concluirse que la obligacin de regulacin interna del procedimiento de consulta, se ubica dentro de lo constitucionalmente necesario y, por ende, debe ser objeto de regulacin legal general o, en su defecto, de regulacin reglamentaria en el mbito especfico de las competencias del Ministerio de Energa y Minas (f.j. 39). Es ms, el TC en el f.j. 48, incluso llega a sealar cules son los casos en los que est pendiente de realizarse el proceso de consulta. La reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea ni se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas Posteriormente despus de revisar el marco normativo reglamentario que ha pretendido desarrollar el derecho a la consulta, el TC concluye y reconoce que
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estamos ante un incumplimiento parcial o de reglamentacin insuficiente o defectuosa. Precisa que el deber de reglamentacin no se satisface con la mera emisin de la normativa infralegal propiamente dicha, sino que tambin se requiere que dicha normativa se adece al contenido sustancial del derecho a la consulta, tal y como se encuentra regulado en el Convenio N 169 (f.j. 53). En segundo lugar, el TC precisa que ninguno de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. (f.j. 62). En tercer lugar, el TC precisa que ninguna de las normas sealadas en el cuadro adjunto se refiere especficamente a la problemtica de los pueblos indgenas como grupo humano participante en los mencionados talleres, sino que hacen alusin a la intervencin de cualquier poblacin afectada (f.j. 63). Aade que, tal situacin, a criterio de este Tribunal no se condice con el espritu del Convenio 169 de la OIT, el que ms bien exige la adopcin de normas especiales que tomen en cuenta aquellas particularidades que caracterizan a los pueblos indgenas en tanto grupo humano diferenciado (f.j. 63). En atencin a estos argumentos, el TC declara fundada la demanda de cumplimiento interpuesta por AIDESEP. Luego de haber acreditado el incumplimiento parcial por parte del Ministerio de Energa y Minas de su deber de reglamentar el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, reconocido en el Convenio N 169 de la OIT. A continuacin el TC le ordena al referido Ministerio que, dentro del marco de sus competencias emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia. Finalmente, el TC le exhorta al Congreso a que, dentro del marco de sus competencias culmine con el trmite de promulgacin de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocido en el Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, aprobada en la sesin ordinaria del 19 de mayo del 2010, en el trmino ms inmediato posible. Comentarios finales Se trata de una buena sentencia, y que tiene una relacin de continuidad con la que recay en el exp. N 00022-2009-PI (en la medida en que contribuye a disear y delinear en va jurisprudencial el derecho a la consulta). As como hemos criticado varias sentencias del TC en anteriores oportunidades, sta merece ser destacada, ya que es un buen ejemplo de cmo debe actuar un TC cuando asume con responsabilidad su labor de proteger derechos constitucionales. - El segundo retroceso: la sentencia Exp. N 00023-2009-PI/TC (Tuanama Tuanama II) As como ha habido buenas sentencias las ha habido malas. stas solo han significado un retroceso en el desarrollo jurisprudencial de los derechos de los
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pueblos indgenas. Una de ellas es precisamente la recada en el exp. N 000232009-PI. El TC declar infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada por Gonzalo Tuanama Tuanama y ms de 5000 ciudadanos, contra el Decreto Legislativo N 1079 (esta ltima norma estableca medidas que garantizaban el patrimonio de las reas naturales protegidas). Como se recordar, dicha norma fue emitida por el gobierno en el marco de la delegacin de facultades legislativas, otorgada por el Congreso para implementar el TLC con USA. Los demandantes argumentaron que, sin entrar al fondo del contenido de la norma, este decreto legislativo fue legislado y promulgado sin hacer ninguna consulta previa a los pueblos indgenas, tal como lo ordena el Convenio N 169 de la OIT. Explican tambin, que con ello se afectan diferentes derechos fundamentales de los pueblos indgenas. Entre los que destacan: el derecho a la consulta previa y el derecho colectivo al territorio ancestral (establecido en los artculos 6, 15, 17 del mencionado convenio). Tenemos varios cuestionamientos a estas sentencias; sin embargo, comenzaremos por el aspecto positivo. Toda norma no consultada es nula El TC reconoce que una norma susceptible de afectar a los pueblos indgenas que no ha sido consultada, es una norma nula. Segn el TC: Si se determina tal afectacin sera exigible el derecho de consulta, con lo que la norma tendra que ser declarada inconstitucional, de lo contrario (f.j. 5). Si bien esto lo seal en sentencias anteriores, la reiteracin refuerza el carcter vinculante de esta regla. Como se recordar, no se trata de un pronunciamiento aislado, sino de la reiteracin de pronunciamientos anteriores. Esto guarda relacin con lo sealado en el artculo 46 de la Constitucin, que precisa: Nadie debe obediencia [] a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. Aade la Carta Poltica que: Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas. Necesidad de ponderar los bienes jurdicos constitucionales en tensin Tal como lo reconoce la doctrina, los derechos fundamentales y los derechos constitucionales en general donde se incluye a los derechos de los pueblos indgenas, estn recogidos en normas que tienen una estructura de principios. Diferente es el caso de las normas penales, por ejemplo, que tienen una estructura de reglas. Por qu es relevante esto? Porque los principios se aplican a travs de la tcnica de la ponderacin y del principio de proporcionalidad en concreto, a diferencia de las normas reglas que se aplican a travs de la subsuncin. Lo que hace esta sentencia es reconocer la necesidad de recurrir a la tcnica de la ponderacin. Como seala el TC en el fundamento 9 de la sentencia materia de anlisis: sin perjuicio de lo expuesto, cualquier eventual conflicto que surja entre las comunidades y las polticas de Estado deber ser resuelto a travs de las reglas de la ponderacin a fin de articular los legtimos derechos comunales con los intereses nacionales en cada caso concreto, ms an cuando la titularidad de los recursos naturales corresponde al Estado.
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Resulta importante este reconocimiento que se hace en el fundamento 8 de la sentencia, pues sta es la forma como debern reconducirse y resolverse los conflictos en este tipo de casos en la sede constitucional. Dado que, en ellos, existe una tensin entre los derechos de los pueblos indgenas, de un lado; las normas y los bienes jurdicos constitucionales referidos a la proteccin del medio ambiente de otro lado; y de otro lado, el derecho a la libertad de expresin, de industria y a la libertad de contratar. Ello exigir a los jueces, y en general a los operadores del sistema de justicia, armonizar y compatibilizar los derechos y los bienes jurdicos en involucrados. El propio Relator Especial de pueblos indgenas: reconoce los objetivos legtimos del Estado de promover un desarrollo sostenible que beneficia a la sociedad en general, y destaca la necesidad de armonizar estos objetivos con el pleno respeto a los derechos de los pueblos indgenas de acuerdo a los compromisos adquiridos por el Estado en el mbito del derecho internacional, y de conformidad con su marco constitucional 265. Como seal la Corte Constitucional colombiana, al momento de resolver conflictos entre pueblos indgenas y una empresa minera que no haba realizado consultas previas (exp. N T-769-09 CCC): La exploracin y explotacin de los recursos naturales en los territorios nativos hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 Const.); y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y afrodescendientes que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su mantenimiento. Si bien el DL N 1079 es una norma general, s afecta directamente a los pueblos indgenas Las crticas a la sentencias son varias, y la primera tiene que ver con el argumento central. Es decir, si este decreto legislativo afecta directamente a los pueblos indgenas, tal como lo exige el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. El TC desestima la demanda porque considera que las normas contenidas en el decreto legislativo bajo cuestionamiento no afectan de manera directa o inmediata la situacin jurdica de los pueblos indgenas (f.j. 6). No compartimos esta interpretacin. El TC, en la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC, en el fundamento 21, reconoce tres supuestos de normas. El
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Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, S. James Anaya, Observaciones sobre la situacin de los pueblos indgenas de la Amazona y los sucesos del 5 de junio y das posteriores en las provincias de Bagua y Utcubamba, Per, de fecha 20 de julio de 2009, prrafo 42.
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primero trata de aquellas normas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indgenas, en donde la consulta ser obligatoria, por afectarles directamente. El segundo supuesto trata de cuando estamos ante normas de alcance general, que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas (f.j. 21). En este caso, la consulta previa no procede. Ninguno de estos dos supuestos se aplica al DL 1079 como objeto de anlisis. Finalmente, el tercer supuesto es cuando estamos ante normas que involucren una legislacin de alcance general, pero que requieren establecer en algunos puntos referencias especficas a los pueblos indgenas (f.j. 21). Agrega el TC que en tales casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta (f.j. 21). En el presente caso, si bien estamos ante una medida que regula a la generalidad de los peruanos, consideramos que ste afecta directamente a los pueblos indgenas. Ya que las poblaciones que viven en reas naturales protegidas fundamentalmente en la selva, son pueblos indgenas. Razn por la cual consideramos que debi de realizarse la consulta previa y, en consecuencia, declararse fundada la demanda.Este criterio errtico ser reiterado por el TC en la sentencia 00025-2009-PI lementablemente. La omisin y desconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas al territorio y a los recursos naturales Una segunda crtica es la omisin en la sentencia al derecho de los pueblos indgenas al territorio reconocido en los artculos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, y el derecho de los pueblos indgenas a los recursos naturales (reconocido en el artculo 15 del mismo cuerpo normativo). Estos derechos son relevantes, pues ser con ellos que deber ponderarse la norma que establece que el Estado peruano es dueo de los recursos del subsuelo. En efecto, el Convenio 169 establece como principio bsico, que los pueblos indgenas tienen derecho a los recursos naturales pertenecientes a sus tierras y derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de tales recursos. Incluso llega a decir en el artculo 15 que estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Una consecuencia del derecho de estos pueblos a usar sus territorios de acuerdo a sus costumbres, es el derecho a usar sus recursos naturales. Segn la Corte IDH, los integrantes de los pueblos indgenas son titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio, porque ellos son necesarios para la supervivencia econmica, social y cultural de dichos pueblos266. Ciertamente, no todos los recursos naturales sern siempre propiedad de los pueblos indgenas, sino solo los que les sirvan para su supervivencia. Esto va a permitir que el Estado
266 Ver sentencias de la Corte IDH en los casos Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay, pag. 137; Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay, p. 118; Pueblo Saramaka vs. Suriname, pag.. 120.
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pueda otorgar concesiones de exploracin y explotacin de recursos ubicadas en territorios de pueblos indgenas, siempre que no sean necesarios para su subsistencia. En otras palabras, si bien el Estado es el titular de la propiedad sobre los recursos naturales, este derecho deber ser ponderado con los dos derechos antes mencionados. Todos estos argumentos nos hacen tomar distancia de la sentencia del TC. - El tercer y ms grave retroceso: la resolucin aclaratoria de la sentencia Exp. N 06316-2008-PA/TC (Aidesep II) 267 Se trata de la resolucin recada en el expediente N 06316-2008-AA Aclaracin268. Ella es expedida en el marco de un recurso de aclaracin presentado por AIDESEP. Lo grave y escandaloso de esta resolucin es lo que ella seala en el punto 2 de la parte resolutiva: Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento. En otras palabras, lo que dice es que el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, solo es exigible desde el 9 de junio de 2010 fecha en que se expide la sentencia 00022-2009-PI/TC, y ya no desde el ao 1995 como lo dijo inicialmente en otras sentencias. Estamos ante una resolucin incompatible con los principios constitucionales, con su propia jurisprudencia, con la jurisprudencia de la Corte IDH, y con el propio Cdigo Procesal Constitucional, etc., como a continuacin veremos. La razn poltica de este retroceso es clara: blindar y poner un candado para que los actos administrativos y normativos expedidos luego de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, y que no fueron consultados, no puedan ser revisados ni ser objeto de control constitucional. El fundamento de este pronunciamiento est, segn el propio TC, en la necesidad de garantizar la seguridad jurdica de las empresas que realizan industrias extractivas. A continuacin, las razones por las cuales sostenemos la inconstitucionalidad de esta resolucin y su violacin de lo establecido en el DIDH. El recurso de aclaracin est establecido para aclarar puntos oscuros en la sentencia, en tal virtud, no puede ser utilizado para cambiar el pronunciamiento del TC En efecto, en conformidad con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional (CPC), el TC precisa el contenido de su sentencia; sin embargo, esto no lo autoriza
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Juan Carlos Ruiz Molleda, Cuando el activismo judicial se convierte en autoritarismo judicial. Tribunal Constitucional deja en la indefensin el derecho a la consulta, en: Gaceta Constitucional. Anlisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional, Tomo 35, noviembre de 2010, Lima, Gaceta Jurdica, pgs. 257-264. sta es a su vez una versin desarrollada del pronunciamiento elaborado por el autor y publicada en el portal de Justicia Viva, IDL. Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=415 268 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06316-2008-AA%20Aclaracion.html
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a cambiar el contenido de sus decisiones jurisdiccionales. Eso lo ha sostenido el propio TC en reiteradas resoluciones: Que en efecto este Tribunal solo puede aclarar sus sentencias cuando advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecucin o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaracin, en ningn caso es admisible su utilizacin con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisin emitida, pues ello contravendra no solo el citado primer prrafo del artculo 121, sino tambin el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada. (STC exp. N 01064-2005AA Aclaracin, f.j. 2.) (Cursivas nuestras). Sin embargo, en el presente caso, el TC ampla una regla de forma general que, antes, en la resolucin que supuestamente estaba aclarando, haba establecido solo para un caso en particular: Resolucin N 06316-2008-PA/TC: Es por ello que este Colegiado considera que el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes. (f.j. 30). Resolucin N 06316-2008-PA/TC Aclaracin: Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento. (Punto 2 del fallo.) El recurso de aclaracin viola la garanta de la cosa juzgada al valerse de forma irregular de un recurso de aclaracin para establecer una nueva regla que no haba sido fijada antes Efectivamente, si bien en la sentencia recada en el exp. N 06316-2008-AA, el TC reconoci que el derecho a la consulta era solo aplicable a las actividades petroleras, en esta resolucin est extendiendo esta regla de manera general a todas las decisiones administrativas o normativas. Esto, por supuesto, constituye en los hechos un nuevo pronunciamiento, distinto al contenido en la mencionada sentencia, desnaturalizando el recurso de aclaracin y violando la garanta constitucional de la cosa juzgada (art. 139.2 de la Constitucin). La creacin irregular e inconstitucional de una nueva regla, la reconoce el propio TC cuando precisa: Que no obstante lo explicitado en las consideraciones precedentes, este Tribunal estima pertinente desarrollar alguno puntos relativos a la materia del derecho a la consulta que suscita confusin en la opinin pblica y en los operadores del derecho. (f. j. 6). Si bien el artculo 121 establece que el recurso de aclaracin sirve para esclarecer temas que generen confusin se entiende en relacin con la propia resolucin que busca aclarar, pero no respecto de resoluciones que vayan ms all de la resolucin materia de aclaracin.
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Un recurso de aclaracin no puede cambiar la jurisprudencia reiterada del TC en materia de vigencia del Convenio 169 de la OIT El TC ha manifestado, reiteradas veces, que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995. No lo ha dicho en un solo pronunciamiento, lo ha dicho en varios (f.j. 11 y 41 de la 00022-2009-PI/TC y f.j. 43 de la 05427-2009-AC/TC). Es ms, lo dice en la propia resolucin de aclaracin: este Tribunal explic que el Convenio 169 fue incorporado al ordenamiento peruano desde 1993, siendo ratificado por el Ejecutivo en 1994 y aplicable desde 1995 (f.j. 7 de la 06316-2008-AA Aclaracin). Ms an, la tesis que el recurso de aclaracin intenta recoger ya fue rebatida y cuestionada por el propio TC en la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI/ TC: De otro lado, se ha argumentado tambin que el Convenio N 169 no ha sido reglamentado, por lo que no podra ser aplicado. El planteamiento subyacente a este argumento esgrime que el referido Convenio sera una norma programtica, no pudiendo ser aplicada sin que previamente exista una regulacin domestica que la desarrolle. Al respecto, este planteamiento puede ser cuestionado desde dos diferentes perspectivas. En primer lugar, asumiendo como lo alega el Ejecutivo que se trata de una norma programtica, debe tenerse presente que el Convenio fue suscrito por el Estado peruano en 1994, entrando en vigencia el 1995. Es decir, a la fecha han transcurrido ms de 15 aos de su entrada en vigencia, tiempo suficiente para su regulacin, lo que no ocurri por exclusiva responsabilidad del Estado. Esta argumentacin no hace sino poner en evidencia una omisin por parte del Estado, debiendo por ello ser desestimada. En todo caso, este Tribunal no soslaya que con fecha 19 de mayo de 2010 el Congreso ha aprobado la Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocidos en el Convenio N 169 de la OIT, lo que importa un avance importante en la tutela del derecho de consulta (f.j. 11). (Resaltado nuestro.) El TC convalida y blinda actos administrativos no consultados que antes declar nulos En efecto, el TC, en el fundamento 27 de la sentencia recada en el exp. N 063162008-AA, seala que los actos de adjudicacin de dichos lotes, [] as como la serie de actos de ejecucin hasta el estado en que se encuentran actualmente, [] resultaran incompatibles con la Constitucin. No se trata de un pronunciamiento aislado. Algo similar sostuvo el TC en la sentencia recada en el exp. N 00023-2009-PI/TC, aunque no con la misma contundencia: Tal como se hizo en el Exp. N 022-2009-PI/TC, este Colegiado debe determinar si es que las normas contenidas en el Decreto Legislativo N 1079 son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas. Si se determina tal afectacin sera exigible el derecho de consulta, con lo que la norma tendra que se declarada inconstitucional, de lo contrario, si es que se determina que la norma
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no implica tal tipo de afectacin, entonces tendr que se declarada infundada (f.j. 5). (Subrayado nuestro.) Luego de reconocer que una norma no consultada tiene un vicio de nulidad, ahora el TC pretende decir que son validos los actos administrativos y normativos que no fueron consultados. El TC contradice abiertamente su propia jurisprudencia en materia de vigencia de las normas constitucionales, incluso cuando no han sido desarrolladas legislativamente En efecto, este tribunal se contradice escandalosamente. As pues, sustenta su pronunciamiento en el recurso de aclaracin, por el hecho que ha habido dificultades para desarrollar legislativamente la ley de consulta y en la seguridad jurdica. Antes, haba sealado que la falta de norma de desarrollo legislativo no suspende ni limita la fuerza normativa de la Constitucin. En el recurso de aclaracin que aqu cuestionamos, dice: En trminos de eficacia, la normativa del tratado ha sido dificultosa precisamente debido a la omisin de desarrollo normativo apropiado, lo que como se ha anotada gener inseguridad jurdica dentro en el ordenamiento nacional. [] al no haberse implementado tal derecho se ha generado una situacin de inseguridad que afecta no solo a los pueblos indgenas sino a aquellas personas que han desarrollado acciones sin que el Estado haya exigido previamente a ello llevar a cabo el proceso de consulta (f.j. 7 de la resolucin recada en el exp. N 06316-2008-AA Aclaracin). Esto no guarda la menor relacin con lo sealado anteriormente por el TC: No es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Al no motivar adecuadamente la contradiccin de su anteriormente pronunciamiento, se viola la obligacin de motivacin y el principio de interdiccin de la arbitrariedad El recurso de aclaracin carece de una adecuada motivacin por parte del TC, lo cual resulta incompatible con la propia jurisprudencia del TC. El TC, en la sentencia recada en el expediente N 3943-2006-PA, ha desarrollado y delimitado esta garanta, precisando en el fundamento 4 los supuestos de incumplimiento: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente, b) Falta de motivacin interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivacin externa justificacin de las premisas), d) La motivacin insuficiente, e) La motivacin sustancialmente incongruente. En ese marco, sorprende la dbil motivacin de esta sentencia, aun tratndose de una decisin de tanta importancia.
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Pero adems, lesiona el principio de interdiccin de la arbitrariedad. Como seala el TC: De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad. (exp. N 0090-2004-AA/TC, f.j. 12). El recurso de aclaracin no puede ser utilizado para pronunciarse sobre otro proceso constitucional El pedido de aclaracin es respecto de la sentencia recada en el exp. N 063162008-AA, sin embargo, de manera irregular e injustificada, el TC se pronuncia sobre la fuerza normativa de la sentencia 00022-2009-PI/TC. Ello no solo viola la cosa juzgada, sino que se avoca a un proceso constitucional, violando la prohibicin contenida en el artculo 139.2 de la Constitucin. Esto no es una especulacin, la propia resolucin hace expresa mencin a la sentencia 00022-2009-PI/TC: RESUELVE [] 2. Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento. (Resaltado nuestro.) El TC, a travs del recurso de aclaracin, no puede cambiar la fecha de la entrada en vigencia de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) establecida en la Constitucin El TC est violando de forma abierta y clamorosa los artculos 56 y 57 de la Constitucin, que sealan, en forma clara e inequvoca, que los TIDH entraran en vigencia desde su ratificacin. Tal como lo dispone el artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado (f.j. 22). (Cursivas nuestras.) De igual forma, viola el artculo 38, inciso 2 del Convenio 169 de la OIT, que establece la vigencia de este instrumento normativo desde la ratificacin. Segn esta norma: Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General. Incluso se viola los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El primero de ellos establece que Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Mientras que el segundo indica que Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.
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Como muy bien ha sustentado el propio TC: Si bien en este caso no se est justificando el incumplimiento del Convenio N 169 en base a una disposicin de derecho interno, se pretende justificarlo en base a una omisin, situacin que bien puede interpretarse subsumida en el mandato del artculo 27 de la convencin mencionada. (f.j. 12 de la sentencia 00022-2009-PI/TC). El recurso de aclaracin es incompatible con la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, que admite la posibilidad de revisar actos administrativos no consultados con los pueblos indgenas En efecto, la sentencia de la Corte IDH (vinculante en nuestro ordenamiento) sobre el Caso Saramaka, en el prrafo 196 letra a, permite la revisin de concesiones otorgadas por el Estado en tiempos anteriores. Segn sta: respecto de las concesiones ya otorgadas dentro del territorio tradicional Saramaka, el Estado debe revisarlas, a la luz de la presente Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal, con el fin de evaluar si es necesaria una modificacin a los derechos de los concesionarios para preservar la supervivencia del pueblo Saramaka. (Cursivas nuestras.) Este pronunciamiento de la Corte IDH es vinculante en virtud de la Cuarta disposicin final y transitoria, y del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual establece que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Pero, adems, es vinculante en virtud de la propia jurisprudencia del TC cuando precisa que En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. (STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). El recurso de aclaracin es incompatible con lo recomendado con el Comit de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) y contrario a lo establecido por la jurisprudencia constitucional comparada ms autorizada En efecto, el CEACR de la OIT, en su informe de 2010, recomend al Estado peruano: suspenda las actividades de exploracin y explotacin de recursos naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en tanto no se asegure la participacin y consulta de los pueblos afectados a travs de sus instituciones representativas en un clima de pleno respeto y confianza, en aplicacin de los artculos 6, 7 y 15 del Convenio.
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De la misma opinin ha sido la Corte Constitucional de Colombia, la cual en su ltima sentencia sobre el derecho a la consulta (T-769-09) en casos similares, ordena a todas las autoridades accionadas, que en el mbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de exploracin y explotacin que se estn adelantando o se vayan a adelantar, en desarrollo del contrato de concesin denominado Mand Norte, para la exploracin y explotacin. Otras violaciones e incongruencias de la resolucin de aclaracin El recurso de aclaracin, al prohibir el control de actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT no consultados, viola la doctrina del TC, que seala que no puede haber zonas exentas del control constitucional (Exp. N 5854-2005-AA f.j. 3; Exp. N 2366-2003-AA/TC, f.j. 4 y 5). Adems, la resolucin del TC es incompatible con la esencia del TC como rgano de proteccin de los derechos fundamentales, al generar y convalidar la indefensin de los derechos de los pueblos indgenas, no obstante lo establecido en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, y de manera ms concreta, a pesar que el propio TC ha reconocido el principio de la especial proteccin constitucional de los derechos de los pueblos indgenas. (Exp. N 05427-2009AC/TC, f.j. 23, 3er prrafo). El TC incurre en fraude a la Constitucin y viola el principio general de efectividad de las disposiciones constitucionales al intentar sostener que el Convenio 169 de la OIT y el derecho a la consulta no han sido vigentes desde 1995 hasta junio de 2010 No se trata de principios extrados de la doctrina comparada, sino que estamos ante principios desarrollados por el propio TC (f.j. 15 y 16 de la sentencia recada en 05427-2009-AC). El TC no puede suspender la vigencia del ordenamiento constitucional, ello implica un grave quebrantamiento al orden constitucional. Estos principios se aplican al Convenio 169 de la OIT, toda vez que ste tenga rango constitucional. Como seal el TC en la referida sentencia: La renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitucin puede originar verdaderas figuras de fraude a la Constitucin o Constituciones nominales, que a lo nico que conducen es al descrdito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democrticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferacin de la violencia social o de propuestas polticas que descreen de la democracia y que slo pueden terminar en la anulacin de todo el sistema de libertades de las personas (f.j. 16). Luego seala que este Tribunal debe tambin reconocer la existencia de un principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales. Y es que si la eficacia inherente a toda norma jurdica se postula en relacin a las normas legales y actos administrativos, con mayor razn deber serlo tambin con relacin
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a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico (f.j. 15). En definitiva, el TC ha asumido funciones que no le corresponde El TC olvida lo sealado en el artculo 46 de la Constitucin: Nadie debe obediencia [] a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. [] Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas. En todo caso, lo jueces debern meditar mucho sobre esta resolucin, y pueden, en base a las consideraciones antes sealadas, inaplicar lo establecido en esta resolucin aclaratoria. La obligacin de los jueces de inaplicar decisiones que contraviene los TIDH Finalmente, los jueces, al momento de resolver un conflicto vinculado con el derecho a la consulta, y donde se someta a su control la constitucionalidad de un acto normativo o administrativo adoptado con posterioridad a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y que no fue consultado, debern de inaplicar esta resolucin y aplicar directamente el Convenio 169 de la OIT, en consonancia con el control de convencionalidad reconocido en la jurisprudencia de la Corte IDH. En efecto, este alto tribunal internacional ha sealado que La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre .las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. prr. 124). Este pronunciamiento ha sido tambin recogido por el propio TC, cuando establece que: As, las obligaciones, en materia de derechos humanos, no slo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito. (Exp. N 02798-2004-HC/TC, f.j. 8).
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La CEACR de la OIT ha cuestionado el contenido de la resolucin aclaratoria Luego de analizar la resolucin aclaratoria, recada en el expediente N 06316-2008PA/TC, la CEACR recuerda que, de conformidad con el artculo 38 del Convenio, el mismo entrar en vigor para cada Miembro de la OIT, doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin269. Luego, teniendo en cuenta que el Per ratific el Convenio el 2 de febrero de 1994, la Comisin recuerda que todas sus disposiciones, incluidas aquellas relativas a la obligacin de consulta son vinculantes desde el 2 de febrero de 1995270. Con lo cual le corrige la plana al TC en su resolucin de aclaracin. Posteriormente, en virtud del mencionado artculo 38 del Convenio y a la luz del artculo 12 del Convenio, relativo a la proteccin judicial de los derechos reconocidos en el Convenio, la Comisin solicita al Gobierno que indique cmo se garantiza que los pueblos indgenas puedan disponer de una tutela judicial efectiva del derecho a la consulta a partir de la entrada en vigor del Convenio. Lo que le plantea y le pregunta la CEACR al Estado es cmo ha protegido los derechos de los pueblos indgenas entre 1995 y el ao 2010, dado que no se reconoca vigencia y fuerza vinculante al Convenio 169 de la OIT. Lo que hace la CEACR es, en buena cuenta, poner en evidencia que, detrs de la tesis del Gobierno, existe el reconocimiento de la situacin de indefensin de los derechos de los pueblos indgenas entre el ao 1995 y junio de 2010. - El cuarto retroceso: Nueva sentencia del TC 00025-2009-PI. Rectifica anterior fallo, pero mete de contrabando nuevas reglas Tuanama Tuanama III271 La ltima sentencia, en materia de derecho a la consulta en ser expedida, ha sido la recada en el exp. N 00025-2009-PI272. Se trata de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama y 8.099 ciudadanos contra la Ley N 29338, Ley de Recursos Hdricos. Los demandantes alegan que la norma impugnada fue promulgada sin que se efectuara ninguna consulta a los pueblos indgenas, tal como lo ordena el Convenio 169 de la OIT. La demanda fue declarada infundada por el TC. Se trata de una sentencia que en lo sustancial reitera el argumento de la sentencia recada en el exp. N 00023-2009-PI. Si bien esta sentencia rectifica un pronunciamiento anterior, referido al inicio de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, introduce subrepticiamente dos reglas en materia de derecho a la consulta que son cuestionables.
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Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, 2011. Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), Per (ratificacin: 1994), Publicacin: 2011, prr. 5. 270 Ibdem. 271 Este artculo fue publicado en el portal de Justicia el jueves 24 de marzo de 2011. 272 Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00025-2009-AI.html
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Desde cundo tiene vigencia el Convenio 169 de la OIT? Esta es quiz la parte ms interesante de la sentencia, pues el TC rectifica un grave pronunciamiento anterior donde sostuvo que la consulta era exigible desde junio de 2010 y no desde el ao 1995. En efecto,como ya vimos en la resolucin recada en el expediente N 06316-2008-AA Aclaracin, expedida en el marco de un recurso de aclaracin presentado por AIDESEP, el TC seala en el segundo punto del fallo: Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 00222009-PI/TC, sujetndose a las consideraciones vertidas en tal pronunciamiento. Rectificando este pronunciamiento, el TC seala, en el fundamento 23 de la sentencia materia de comentario, que el Convenio 169 de la OIT es vigente desde el ao 1995 en los siguientes trminos: La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 2 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 2 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento. Cundo hay afectacin directa de los pueblos indgenas? Este es el otro punto de la sentencia, relevante para el derecho a la consulta. Este es un tema fundamental, pues de acuerdo a l se definir si una comunidad campesina o nativa tiene derecho a la consulta. El TC ha reiterado en la sentencia, como objeto de anlisis, un criterio desarrollado en el fundamento 21 de la sentencia 00022-2009-PI. En esta ltima, el TC llam la atencin sobre la necesidad de distinguir cuando menos tres modos que stas pueden revestir: (a) medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indgenas; (b) normas de alcance general que podran implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas; y, (c) medidas especficas relacionadas con pueblos indgenas dentro de normas de alcance general [Fund. Jur. N 21]. En la sentencia 00022-2009-PI, el TC ha establecido que solo en el primer caso y en el tercero es exigible el derecho a la consulta, pues existe afectacin directa a los pueblos indgenas. En cul de los tres supuestos nos encontramos? Para el TC se trata, en principio, de una norma general, tesis que compartimos toda vez que no solo est dirigida a los pueblos indgenas. Sin embargo, a continuacin seala que sta no afecta directamente a los pueblos indgenas y, en consecuencia, no resulta exigible el derecho a la consulta en el caso de la Ley de recursos hdricos (exp. N 00025-2009PI, f.j. 28). Este es un argumento ya esgrimido por el TC en la sentencia recada en el exp. N 00023-2009-PI.
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Nosotros discrepamos de esta ltima posicin. Si bien la Ley de recursos hdricos es general, s afecta a los pueblos indgenas de forma directa y especfica. El agua es un recurso natural fundamental para los pueblos indgenas y que, junto con la tierra, permiten su existencia, su sobrevivencia, as como su reproduccin. En la selva, los ros no solo son un recurso natural parte del hbitat. Los ros son fuente de alimentacin y de recursos para su subsistencia, incluso tienen un valor cultural religioso para los pueblos indgenas de la sierra y de la selva. De igual manera, en la sierra, el agua es fundamental para las actividades agropecuarias, incluso es una deidad a la que se le brinda veneracin. No en vano es el primer recurso que se contamina cuando se realizan actividades de explotacin de recursos mineros o petroleros. El agua, en tanto recurso natural, es tan o ms importante que los recursos forestales y, sin embargo, la Ley Forestal s est siendo objeto de consulta por la Comisin Agraria del Congreso, y la ley de recursos hdricos, no. Pero adems resulta interesante advertir que el TC no hace referencia completa a su propia cita, a pesar que es relevante y esclarecedora para el caso. La parte que no cita y que le sigue al extremo s citado es el siguiente: En tales casos [normas de carcter general], si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales puntos tendrn que ser materia de una consulta (00022-2009-PI, f.j. 21). Como lo ha sealado la CIDH: En relacin con los pueblos indgenas y tribales, la proteccin de los recursos naturales presentes en los territorios ancestrales, y de la integridad medioambiental de tales territorios, es necesaria para garantizar ciertos derechos fundamentales de sus miembros, tales como la vida, la dignidad, la integridad personal, la salud, la propiedad, la privacidad o la informacin. Estos derechos resultan directamente afectados cuando quiera que la polucin, la deforestacin, la contaminacin de las aguas, u otros tipos de daos ambientales ocurren en los territorios ancestrales273. (Cursivas nuestras). Solo se exige consulta previa ante la afectacin de derechos colectivos? La opcin del TC es que solo procede la consulta cuando se violan derechos colectivos, pero no cuando se violan derechos individuales de los pueblos indgenas (00025-2009-PI, f.j. 28). Esta tesis, de solo consultar la afectacin de los derechos colectivos, no estaba en la sentencia 00022-2009-PI (ver, por ejemplo, el fundamento 19). Tampoco el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT hace referencia a la sola afectacin de los derechos colectivos. Segn el art. 6.1.a del mencionado Convenio, los gobiernos debern consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Para el Convenio, el criterio es la afectacin directa a los pueblos indgenas y punto. En realidad, el origen de esta restriccin
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CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Washington, 2010, prr. 194.
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inconstitucional es el artculo 2 del proyecto de ley aprobado por el Congreso el 19 de mayo de 2010. Esta sentencia ignora que los pueblos indgenas no solo tienen derechos colectivos; tambin, individualmente, tienen derechos individuales, los cuales vienen siendo violados sistemticamente. Cambios en las polticas pblicas en materia de salud o de educacin, que son derechos sociales, debern ser consultados sin lugar a dudas. La interpretacin del TC es incompatible con el principio pro homine, que exige optar por aquella interpretacin que maximiza la proteccin de derechos y no la que restringe. Incluso es lesivo del principio pro indigena (contenido en el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT). En nuestra opinin, y siguiendo el Proyecto de ley sobre el derecho a la consulta elaborado por AIDESEP, los criterios para determinar el nivel de afectacin de las normas o actos administrativos es, en primer lugar, el mbito territorial. Es decir, cuando la medida afecta en concreto y de manera directa el hbitat tradicional de determinado pueblo o pueblos indgenas, de acuerdo a los criterios establecidos por el Convenio N 169 de la OIT. En segundo lugar, la identificacin de los pueblos legitimados, para ser consultados y participar en las decisiones sobre cualquier iniciativa, se fundamenta en la identificacin de los derechos que podran verse afectados y quines son los titulares de esos derechos en cada caso concreto. Pudiendo estos ser derechos individuales o derechos colectivos indistintamente. Y, finalmente, se tiene que evaluar los riesgos, es decir, aquellos pueblos indgenas que pueden verse sometidos a riesgos por efecto de una iniciativa ajena, deben tener siempre la posibilidad de determinarse al respecto. Tampoco la Defensora del Pueblo restringe el derecho a la consulta a la afectacin de los derechos colectivos. En efecto, el proyecto de ley de consulta de la Defensora del Pueblo entenda por afectacin directa a los posibles cambios, sean estos beneficiosos o perjudiciales, que una medida administrativa o legislativa puede generar directamente sobre la vida y cultura de los pueblos indgenas, es decir, sobre su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida y su desarrollo. Ciertamente, no se trata de consultar todo, pues ello hara ingobernable el pas. Es necesario hacer una ponderacin con el principio constitucional de gobernabilidad (exp. N 00025-2009-PI, f.j. 30), el cual es aplicable a todos los niveles del gobierno. En otras palabras, el contenido constitucional del derecho a la consulta es promover el ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas, y no bloquear el ejercicio de la funcin de gobierno del Poder Ejecutivo (artculo 118.3 de la Constitucin). Se trata, en definitiva, de una sentencia controvertida donde se corrige un pronunciamiento equvoco. Pero de otro lado, se pretende otra vez desnaturalizar de forma inaceptable el derecho a la consulta, lo cual constituye un verdadero contrabando jurdico.
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CAPTULO VIII
Otros derechos de los pueblos indgenas relacionados con el derecho a la consulta en la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH274
El objetivo de esta parte es sistematizar la jurisprudencia de la Corte IDH en materia de derechos de los pueblos indgenas, pues estamos convencidos que son una herramienta jurdica muy potente para defender derechos de las comunidades campesinas y nativas en el Per. Como ya hemos visto, sino que ellas constituyen reglas jurdicas vinculantes; es decir, obligatorias, en virtud de su rango constitucional. - Consideraciones previas Como ya dijimos, los derechos de los pueblos indgenas y los derechos en general, no son parcelas aisladas e inconexas, estn estrechamente relacionados, y muchas veces unos sirven o son herramientas para lograr el respeto de los otros. Es el caso, por ejemplo, del derecho a la consulta. ste es un derecho procedimental que permite, por ejemplo, la proteccin del derecho a la propiedad, el derecho a la tierra, etc. En otros casos, determinados hechos lesivos violan un conjunto de derechos, lo cual hace necesario recurrir a otros derechos distintos del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas275. En segundo lugar, la defensa de los derechos de los pueblos indgenas exige, en forma previa, la delimitacin del contenido constitucional, protegido de los derechos afectados. Y para esto no basta con revisar la literalidad de los artculos del Convenio 169 de la OIT, el cual tiene rango constitucional 276, sino que es necesario incorporar la jurisprudencia vinculante277, desarrollada por el Tribunal Constitucional278 y por la Corte IDH 279 sobre esos derechos280. No debemos de
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Este captulo est basado de nuestro artculo titulado El derecho de los pueblos indgenas desarrollado por la Corte Interamericana a publicarse en la Revista Estado Constitucional, Editorial Adrus, N1, Febrero, Arequipa, 2011. 275 Rodolfo Stavenhagen, ex Relator de pueblos indgenas de las Naciones Unidas, en su peritaje realizado en el Caso Awas Tingni, y que se encuentra contenido en la sentencia, seal que al violarse los derechos de una comunidad de seguir subsistiendo como tal y de poder reproducirse como unidad e identidad, se violan una serie de derechos humanos bsicos: el derecho a la cultura, la participacin, la identidad, la sobrevivencia; esto lo han demostrado numerosos estudios sobre pueblos y comunidades indgenas en Latinoamrica. 276 Esto no solo porque as lo ha establecido la Cuarta disposicin final de la Constitucin y transitoria, sino por la propia jurisprudencia del TC, STC exp. N 00025-2005-PI/TC y 000262005-PI/TC, acumulados f.j. 34. 277 STC exp. N 4587-2004-AA/TC, f.j. 44. 278 El carcter vinculante tiene su fundamento en principio en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. 279 STC exp. N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36. 280 La funcin interpretativa de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos tiene su cobertura normativa en la Cuarta disposicin final de la Constitucin y en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
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olvidar que la aplicacin directa por los jueces nacionales y, en general por los funcionarios pblicos, ha sido reconocida por la propia Corte281 y por el mismo TC282. Para nadie es un secreto que lo ms interesante, en trminos de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, est en la jurisprudencia de la Corte IDH y, en menor medida, en la jurisprudencia del TC. Durante los ltimos aos la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos ha contribuido, sin lugar a dudas, a desarrollar los contenidos mnimos de algunos derechos de los pueblos indgenas. Destaca entre ellos, los derechos de propiedad de los pueblos indgenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales, y lo ha hecho con base en las disposiciones de la Convencin Americana y en la Declaracin Americana de Derechos Humanos, interpretadas a la luz de las normas del Convenio 169 de la OIT, de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y otras fuentes relevantes conformando un corpus iuris coherente que define las obligaciones de los Estados Miembros de la OEA, en relacin con la proteccin de los derechos de propiedad indgenas283. Sin embargo, la paradoja y lo sorprendente es que este cuerpo de derechos desarrollado por el derecho internacional de los derechos humanos (contenido en el Convenio 169 y en la jurisprudencia de la Corte IDH), es desconocido en su gran mayora por los jueces, a pesar que este es vinculante. En atencin a estas razones es que en esta parte vamos a presentar la jurisprudencia del TC en materia de derechos de pueblos indgenas. Tal como lo seala la teora del Derecho, estas reglas, contenidas en estas resoluciones de la Corte, sern de cumplimiento obligatorio, en la medida en que se demuestre que estamos ante el mismo supuesto fctico. Es decir, en la medida en que acreditemos que estamos ante un caso material y sustancialmente igual al que origin la sentencia de la Corte IDH. Finalmente, adems de la lectura de las sentencias de la Corte IDH284, hay una bibliografa escasa todava, pero cuya lectura puede orientar el estudio y el anlisis. El texto que, sin lugar a dudas, recoge de manera ms panormica e integral este cuerpo de derechos es el elaborado por la Comisin Interamedicana de Derecho (CIDH) titulado: Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema
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Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, prr. 124. STC Exp. N 02798-2004-HC/TC, f.j. 8. 283 CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Washington, 2010, pg. 3. 284 Tenemos los siguientes casos ante la Corte IDH: Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua; Comunidad Moiwana vs. Suriname; Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay; Yatama vs. Nicaragua; Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay; Pueblo Saramaka vs. Suriname.
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Interamericano de Derechos Humanos285. De lejos, es el texto ms completo acerca de los estndares de cumplimiento obligatorio para todos los Estados. Luego tenemos otros artculos ms pequeos pero igualmente importantes. Tenemos, por ejemplo, el texto de IDEHPUCP, elaborado por Elizabeth Salmn286; luego, el de Luis Rodriguez Piero Royo287, publicacin que compila diferentes artculos sobre los pueblos indgenas. Tambin nos parecen fundamentales el artculo de Gustavo Zambrano Chvez288 y el de Csar Bazn Seminarios289, el primero por publicarse pronto, y el segundo an indito290. Una cuestin previa: La interpretacin evolutiva de los derechos humanos Resulta de especial importancia, antes de revisar la jurisprudencia de la Corte IDH, tener claro algunos criterios sobre la interpretacin de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Sobre todo, cuando estemos ante interpretaciones novedosas como las que hace la Corte IDH. La Corte ha desarrollado un mtodo de interpretacin de los instrumentos de derechos humanos basado en tres criterios 291 . Tenemos, en primer lugar, la denominada polisemia de los trminos jurdicos, segn la cual: Los trminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autnomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno292. El segundo criterio seala que los derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales293. A juicio de la Corte IDH los
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Puede ser revisado en: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/TierrasAncestrales.ESP.pdf 286 Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3, Los derechos de los pueblos indgenas, IDEHPUCP, Lima, 2010. 287 Luis Rodrguez-Piero Royo, El sistema interamericano de derechos humanos y los pueblos indgenas, en: Mikel Berraondo (Coord.), Pueblos Indgenas y derechos humanos, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, Bilbao, 2006. 288 Gustavo Zambrano Chvez, Aproximacin a la nocin de derecho a la propiedad comunal de los pueblos indgenas elaborado a partir de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artculo indito, prximo a publicarse. 289 Csar Bazn Seminario, Herramientas para defender derechos indgenas: Qu ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la tierra de los pueblos indgenas? Cmo eso obliga a los pases andinos?, artculo presentado en el Seminario de la Red Latinoamrica de Antropologa Jurdica de 2010. 290 Tambin existen otros textos de revisin necesaria que comentan las disposiciones del Convenio 169. 291 Mario Melo, ltimos avances en la justiciabilidad de los derechos indgenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en: Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Nmero 4, Ao 3, 2006, pg. 33. 292 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 146. Cfr. Mario Melo, op. cit., pg. 32. 293 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 146.
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tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de vida actuales294. Finalmente, un tercer criterio precisa que los diferentes instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos son e integran un corpus juris, razn por la cual deben ser interpretados en conjunto y no en forma aislada. Como seala la Corte IDH: El Tribunal considera til y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convencin Americana, tales como el Convenio N 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucin del sistema interamericano, habida consideracin del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos295. Aade esto en el entendido que: El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un criterio adecuado para considerar la cuestin sujeta a examen en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporneo 296. En consecuencia, resulta til y apropiado recurrir a otros tratados internacionales de derechos humanos distintos de la Convencin Americana, para considerar la cuestin sujeta a examen en el marco de la evolucin de los derechos humanos en el derecho internacional297. Para el juez de la Corte IDH Sergio Ramirez298, el fundamento de los dos primeros principios (polisemia de los trminos y el DIDH es un derecho vivo) se encuentra en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena, que seala como regla general de interpretacin, que Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Tambin ste hace referencia al principio pro homine o pro libertatis, como fundamento de estos principios.
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Corte IDH, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, Serie A N 16, prr. 114. 295 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 127. 296 Corte IDH, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, Serie A N 16, prr. 115. Corte IDH, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, Opinin Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, Serie A N 16, prr. 133. 297 Mario Melo, op. cit., pg. 32. 298 Voto razonado concurrente del juez Sergio Garca Ramrez en la sentencia de la Corte IDH, Caso Awas Tingni.
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Mario Melo299 precisa que el tercer principio encuentra cobertura en el artculo 31.3 de la Convencin de Viena300, y en las propias normas de interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, contenida en el artculo 29301 . La primera establece la obligacin de interpretar los tratados de acuerdo con el sistema en el cual se inscriben. La utilizacin del Convenio 169 de la OIT por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos La Corte IDH recurre al Convenio 169, fundamentalmente, al momento de precisar el contenido del derecho de propiedad contenido en el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH)302. Al hacerlo, la Corte IDH ha sealado que considera til y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convencin Americana () para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucin del sistema interamericano, habida consideracin del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 303.
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Mario Melo, op. cit., pg. 33. 31. Regla general de interpretacin. I. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 301 Artculo 29. Normas de Interpretacin. Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 302 Cfr. ...al analizar el contenido y alcance del artculo 21 de la Convencin, en relacin con la propiedad comunitaria de los miembros de comunidades indgenas, la Corte ha tomado en cuenta el Convenio N 169 de la OIT, a la luz de las reglas generales de interpretacin establecidas en el artculo 29 de la Convencin, para interpretar las disposiciones del citado artculo 21 de acuerdo con la evolucin del sistema interamericano, habida consideracin del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ver Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 117. 303 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 127.
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Para la CIDH, el Convenio 169 de la OIT es el instrumento internacional de derechos humanos especfico ms relevante para los derechos de los indgenas304, por lo cual es directamente pertinente para la interpretacin del alcance de los derechos de los pueblos indgenas y tribales y sus miembros, en particular bajo la Declaracin Americana305. La CIDH considera que las disposiciones del Convenio 169 de la OIT son un factor relevante, al interpretar las normas interamericanas de derechos humanos en relacin con peticiones presentadas contra todos los Estados miembros de la OEA306. Incluso la CIDH lo ha utilizado en casos de pases que no haban ratificado el Convenio 169 de la OIT: Si bien la Comisin reconoce que Belice no es Estado Parte del Convenio 169 de la OIT, considera que los trminos de ese tratado ofrecen pruebas de la opinin internacional contempornea en relacin con cuestiones vinculadas a los pueblos indgenas y, por tanto, que ciertas disposiciones pueden considerarse apropiadamente para interpretar y aplicar los artculos de la Declaracin Americana en el contexto de las comunidades indgenas307. La obligacin del Estado frente a los pueblos indgenas Segn el artculo 1 de la CADH, los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna. (Resaltado nuestro). A su vez, el artculo 2 precisa que el Estado tambin tiene la obligacin de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Como vemos, el artculo 2 de la CADH impone a los Estados partes la obligacin general de adecuar su derecho interno a los estndares de la Convencin, para asegurar el goce efectivo de los derechos que sta consagra308. La obligacin de
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CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/ Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, Captulo IX, prr. 12. CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en el Per. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Captulo X, prr. 7. Citado por el CIDM, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales, pg 5. 305 CIDH, Informe N 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, prr. 127. Citado por el CIDM, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales, pg 5. 306 CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 6. 307 CIDH, Informe N 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), del 12 de octubre de 2004, nota al pie de pg N 123. Citado por el CIDM, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales, pg 6 308 CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Washington, 2010, pg. 15.
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adaptar la legislacin interna a la Convencin Americana bajo el artculo 2 es, por su propia naturaleza, una obligacin de resultado309. Para la CIDH Los Estados deben [] revisar sus leyes, procedimientos y prcticas para asegurar que los derechos territoriales de los pueblos y personas indgenas y tribales sean definidos y determinados de conformidad con los derechos establecidos en los instrumentos interamericanos de derechos humanos310. Aade como corolario que, los Estados estn obligados a abstenerse de adoptar medidas legislativas o administrativas de carcter regresivo que puedan afectar el disfrute de los derechos territoriales de los pueblos indgenas311. Asimismo, la CIDH ha sealado que la legislacin jurdicamente favorable por s sola no puede garantizar los derechos de estos pueblos312. Los Estados deben dar una implementacin prctica efectiva a las normas constitucionales, legales y reglamentarias de su derecho interno que consagran derechos de los pueblos indgenas y tribales y sus miembros, para as asegurar el goce real y efectivo de tales derechos313. La Corte IDH ha insistido igualmente que los gobiernos deben asegurar la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos 314. Los pueblos indgenas y tribales tienen
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Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 100. Corte IDH, Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 11 de marzo 2005, Serie C N 123, prr. 93. Citado por el CIDM, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales, pg 15 310 CIDH, Informe N 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, prr. 173, Recomendaciones 1 y 2. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 15. 311 CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 15. En caso de adoptar disposiciones regresivas, los Estados estn en la obligacin de dejarlas sin efecto o abstenerse de aplicarlas. CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay, Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, prrs. 49, 50 Recomendacin 4. 312 CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Referidos en: Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006. Serie C N 146, prr. 113(b). Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 15. 313 CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prr. 1062. Ver tambin: CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prrs. 220, 297 Recomendacin 4. CIDH, Informe de Seguimiento Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, prrs. 134, 149. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 15. 314 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 167. Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2006. Serie C N 140, prr. 142. Citado por el CIDM, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales, pg 16.
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derecho a que las normas de derecho interno sean implementadas y aplicadas en la prctica315. En relacin con el derecho a la propiedad territorial, la jurisprudencia de la Corte IDH es uniforme. Ella seala que no es suficiente con el mero reconocimiento abstracto del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas y tribales. Los Estados deben adoptar medidas concretas para hacerlo efectivo materialmente316. Aade que el reconocimiento meramente abstracto o jurdico de las tierras, territorios o recursos indgenas carece prcticamente de sentido si no se ha establecido y delimitado fsicamente la propiedad 317. La conclusin es evidente, para la CIDH y la Corte Interamericana, es necesario materializar y concretar los derechos territoriales de los pueblos indgenas consagrados en el ordenamiento jurdico mediante la adopcin de las medidas legislativas y administrativas necesarias e indispensables, para crear mecanismos efectivos que reconozcan tales derechos en la realidad. Para la CIDH la ratificacin de tratados internacionales o la aprobacin de instrumentos internacionales que protegen los derechos de los pueblos indgenas y tribales son a menudo insuficientes para garantizar el goce efectivo de los derechos que en ellos se consagran318. Para ella, desde que los Estados miembros se hacen partes del Convenio, se obligan a adoptar medidas especiales para garantizar a sus pueblos indgenas el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, as como incluir medidas que promuevan la plena efectividad de sus derechos sociales, econmicos y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones319. La proteccin especial de los pueblos indgenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Sin embargo, no bastan estas obligaciones generales, existen adems obligaciones especficas frente a los pueblos indgenas y tribales. La CIDH ha sido clara al reconocer que cada Estado debe asegurar que los miembros de los pueblos indgenas y tribales gocen efectivamente de todos los derechos humanos, en pie
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CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, del 30 de diciembre de 2009, prr. 1062. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pg. 16. 316 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 141. 317 Ibdem, prr. 143. 318 CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 17. 319 CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay, Doc. OEA/ Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, Captulo IX, prr. 13. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pg. 17.
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de igualdad con el resto de la poblacin 320. Esta obligacin general del Estado adquiere un contenido adicional en el caso de los pueblos indgenas y tribales y sus miembros321. La CIDH ha reconocido que los Estados deben adoptar medidas especiales y especficas destinadas a proteger, favorecer y mejorar el ejercicio de los derechos humanos por los pueblos indgenas y tribales y sus miembros. Asimismo, agrega que la necesidad de tal proteccin especial surge de la mayor vulnerabilidad de estas poblaciones, dadas las condiciones de marginacin y discriminacin histricas que han sufrido, y del nivel especial de afectacin que soportan por las violaciones de sus derechos humanos 322. Esta obligacin especfica de proteger los derechos de los pueblos indgenas, se concreta en la necesidad del Estado al adoptar medidas especiales tendientes a proteger sus derechos humanos de tomar en cuenta la forma de vida indgena, que es nica323. Para la Corte en lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres324. Aade que esta obligacin es aplicable, tanto en relacin con la implementacin del derecho interno, como con la implementacin de los instrumentos interamericanos de derechos humanos 325 . Otro pronunciamiento interesante es cuando se establece que este deber de especificidad, tambin conlleva a que las medidas estatales orientadas a proteger los derechos humanos de los pueblos indgenas y promover su inclusin social deban partir de diagnsticos completos sobre su situacin de derechos humanos en tanto grupos histricamente excluidos326. Teniendo en cuenta que la complejidad del asunto no es excusa para que el Estado no cumpla con sus obligaciones327.
CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 18. 321 Ibdem. 322 CIDH, Observaciones preliminares de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre su visita a Honduras realizada del 15 al 18 de mayo de 2010, Doc. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 3 de junio de 2010, prr. 26, Recomendacin N 11. Citado por el CIDM, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales, pg 18. 323 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 163. 324 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N. 125, prr. 63. 325 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 51. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 21. 326 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prr. 229. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 21. 327 CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni vs. Nicaragua. Referidos en: Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 140(l). Citado por CIDH, Derechos de los pueblos Indgenas y tribales p.21op. cit., pg. 21.
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Finalmente, los Estados violan el derecho a la igualdad y a la no discriminacin sino no protege de manera especial a los pueblos indgenas. En palabras de la CIDH cuando no otorgan a los pueblos indgenas las protecciones necesarias para ejercer su derecho de propiedad plena y equitativamente con los dems miembros de la poblacin328. - El derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indgenas El concepto de territorio de los pueblos indgenas El Convenio 169 de la OIT, en su artculo 13.2, precisa que la utilizacin del trmino tierras () deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Para la Corte IDH, el trmino territorio se refiere a la totalidad de la tierra y los recursos naturales que los pueblos indgenas y tribales han utilizado tradicionalmente329. Para la CIDH los derechos territoriales de los pueblos indgenas y tribales y de sus miembros se extienden sobre la superficie terrestre, y sobre los recursos naturales que estn sobre dicha superficie y en el subsuelo330. La CIDH reconoce un concepto amplio de tierra y territorios indgenas, incluyendo dentro de esta ltima categora, no solamente los espacios ocupados fsicamente, sino tambin aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vas de acceso331. Para la CIDH esta visin es acorde con la realidad cultural de los pueblos indgenas y su relacin especial con la tierra y el territorio, as como los recursos naturales y el medio ambiente en general332. Esta ltima insiste en que la ocupacin de un territorio por parte de un pueblo o comunidad indgena no se restringe al ncleo de sus casas de habitacin333: por el contrario, el territorio incluye un rea fsica conformada por un ncleo de casas, recursos naturales, cultivos, plantaciones y su entorno, ligados en lo posible a su tradicin cultural334. En esta misma medida, aade la CIDH, que la relacin entre los pueblos indgenas y sus territorios no se limita a las aldeas o asentamientos
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CIDH, Informe N 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 171. Citado por CIDH, op. cit., pg. 25. 329 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, nota al pie de pg N 63. 330 CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Washington, 2010, pgs. 13 y 14. 331 CIDH, Informe de Seguimiento Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, prr. 160. 332 Ibdem. 333 CIDH, op. cit., pgs. 13 y 14. 334 CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa v. Paraguay. Referidos en: Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 120(h). Citado por CIDH, op. cit., pgs. 13 y 14.
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especficos335. El uso y ocupacin territorial por los pueblos indgenas y tribales: va ms all del establecimiento de aldeas especficas e incluye tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la recoleccin, el transporte, la cultura y otros fines 336. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales abarcan el territorio como un todo337. El derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indgenas y la estrecha y singular relacin con la tierra y las formas de organizacin propias Como lo reconoce la propia OIT, la mayora de los pueblos indgenas tiene una relacin especial con la tierra y los territorios que habitan. Son los lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrolla su historia, conocimientos, prcticas de sustento y creencias. Para gran parte de los pueblos indgenas el territorio tiene un significado sagrado o espiritual, que va mucho ms all del aspecto productivo y econmico de la tierra348. La importancia del derecho a la tierra para los pueblos indgenas, se debe a las especiales funciones que este cumple para aquellos. Adicionalmente a constituir el sustento econmico y material de los pueblos, la tierra representa el espacio histrico, fsico y espiritual con el cual determinado grupo construye su identidad y sobre el cual basa su propia existencia339. El Relator Especial de las Naciones Unidas para pueblos indgenas, Martnez Cobo, precisa sobre el particular que es esencial que se conozca y comprenda la relacin especial profundamente espiritual de los pueblos indgenas con sus tierras, como algo bsico en su existencia como tales y en todas sus creencias, costumbres, tradiciones y cultura. Para los indgenas, la tierra no es meramente un objeto de
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CIDH, op. cit., pg. 14. CIDH, Informe N 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 129. Citado por CIDH, op. cit., pg. 14. 337 La Corte Interamericana ha explicado en este sentido que el alcance del respeto al derecho al territorio de los miembros [de un pueblo indgena o tribal] [no se limita] a, nicamente, sus aldeas, asentamientos y parcelas agrcolas. Dicha limitacin no tiene en cuenta la relacin que los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tienen con el territorio en su conjunto y no slo con sus aldeas, asentamientos y parcelas agrcolas [Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 114. Citado por CIDH, op. cit., pg. 14. 338 OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, Lima, 2009, pg. 91. 339 Rodolfo Stavenhagen, The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human Rights, Tokyo: The United Nations University, 1990, pgs 96 y 97. Citado por Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3, Los derechos de los pueblos indgenas, IDEHPUCP, Lima, 2010, pg. 41.
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posesin y produccin... la tierra no es mercadera que pueda apropiarse sino un elemento material del que debe gozarse libremente340. Sin embargo, ser el artculo 13 del Convenio 169 de la OIT el que regule en extenso el derecho de los pueblos indgenas al territorio: Artculo 13 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. 2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.. Analizando la propia OIT esta norma, precisa que el territorio es la base de la economa y las estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la identidad cultural particular de la mayora de los pueblos indgenas. Que la prdida de tierras ancestrales amenaza la sobrevivencia misma como comunidades y pueblos distintos. Debe entenderse que cuando el Convenio habla de tierra, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye: los bosques, ros, montaas y mares costeros, y tanto la superficie como el subsuelo 341. Para la Corte IDH, siguiendo lo establecido en el artculo 13.1 del Convenio, la relacin especial de los pueblos indgenas con la tierra, es una concrecin y una manifestacin del derecho a la identidad cultural; es decir, del derecho a ser diferentes del conjunto o de la mayora del pas. Efectivamente, los pueblos indgenas poseen autoridades tradicionales y formas de organizacin comunitaria propias, centradas en el acuerdo de voluntades colectivas y el respeto. Tienen sus propias estructuras sociales, econmicas y culturales342. En palabras de la Corte IDH, esta singularidad, esta especificidad cultural se expresa por la relacin espiritual que tienen con la tierra, la forma de manejo de los recursos y el profundo respeto a la naturaleza 343.
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Jose R. Martnez Cobo, Relator especial de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras: Study on the Problem of Discrimmination Against Indigenous Populations. (Documento de la ONU: E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.1, prrafos 196 y 197). Citado por OIT, op. cit., pg. 91. 341 OIT, op. cit., pg. 91. 342 Corte IDH, Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas, Sentencia del 19 de noviembre 2004. Serie C N 116, prr. 85. 343 Ibdem.
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Como seal con acierto la Corte IDH: La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural344. Es esta conexin, entre derecho a la tierra y el derecho a la identidad cultural, la que debe respetarse. Lo singular no solo est en la forma de relacionarse con la tierra: Las tradiciones, ritos y costumbres tienen un lugar esencial en su vida comunitaria. Su espiritualidad se refleja en la estrecha relacin entre los vivos y los muertos, y se expresa a partir de la prctica de los rituales de entierro, como una forma de permanente contacto y solidaridad con sus antepasados. La transmisin de la cultura y del conocimiento es un rol asignado a los ancianos y las mujeres 345. En otra oportunidad la Corte IDH precis que la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras346. A juicio de Gustavo Zambrano, lo que la Corte IDH est reconociendo es que la manera cmo un pueblo indgena ha ido forjando sus costumbres, redes sociales, economa, espiritualidad, etctera, es parte de un uso tradicional de la tierra que se mantiene a travs del tiempo en pos de la consolidacin de su propia historia futura (continuidad), y que debe ser tomado en cuenta como eje de la propiedad comunal347. Por ello, dada la gran carga de vida detrs de esta relacin, al reconocer un derecho a la propiedad comunal, se valora no solo la importancia por salvaguardar al pueblo indgena, sino tambin su legado cultural348. La Corte IDH lo ha dicho con otras palabras: La tierra significa ms que meramente una fuente de subsistencia para ellos; tambin es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza,
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Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 junio de 2005. Serie C N 125, prr. 135. Citado CIDH op. cit. pg 23 345 Corte IDH, Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala, Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de noviembre 2004, Serie C N 116, prr. 85. 346 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 149. 347 Gustavo Zambrano Chvez, Aproximacin a la nocin de derecho a la propiedad comunal de los pueblos indgenas elaborado a partir de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artculo indito prximo a publicarse, pg. 12. 348 Ibdem.
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pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados estn distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en s tiene un valor sagrado para ellos349. Estos diferentes pronunciamientos ayudan a entender, con claridad, por qu se dice que la Corte IDH ha reinterpretado el concepto de derecho de propiedad antes de aplicarlo a los pueblos indgenas. Este concepto ha sido resignificado, redimensionado de su concepcin individual y privatista. Lo que hay que tener claro es que la relacin ente los pueblos indgenas y sus tierras tradicionales tiene dimensiones que va ms all de la funcin meramente material o econmica350. Como seala Rodriguez Piero, esta vinculacin del derecho de propiedad con la reproduccin cultural de estos pueblos termina teniendo implicaciones territoriales, que desde luego van ms all y desbordan la concepcin agrarista-distributiva del derecho a la tierra, definido en funcin de las necesidades de reproduccin material351. No se trata de pronunciamientos aislados, sino de una slida lnea jurisprudencial vinculante para los operadores del sistema de justica y, en general, para los operadores polticos. Efectivamente, el concepto de territorio ha sido utilizado por la Corte IDH en diferentes fallos. De otro lado, la cobertura normativa de la proteccin de esta especial relacin entre los pueblos indgenas la encontramos en el artculo 21, que recoge el derecho a la propiedad y que, como sabemos, ha sido reinterpretada por la Corte IDH. Como lo seala la Corte IDH: La estrecha vinculacin de los pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana 352. Estamos, entonces, ante una interpretacin evolutiva del trmino bienes, pues utiliza dicho artculo para entender que su alcance abarca los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor 353. En palabras de la Corte: Los `bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los
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Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C N 82. 350 Luis Rodrguez-Piero Royo, El sistema interamericano de derechos humanos y los pueblos indgenas, en Mikel Berraondo (Coord.), Pueblos Indgenas y derechos humanos, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, Bilbao, 2006, pg. 187. 351 Ibdem. 352 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 66. 353 Mario Melo, ltimos avances en la justiciabilidad de los derechos indgenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en: Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Nmero 4, Ao 3, 2006, pg. 36.
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elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor354. Podemos concluir esta parte sealando que, el artculo 21 de la Convencin Americana garantiza el goce de un bien inmaterial, tal como la especial relacin que une a los pueblos indgenas con su territorio. Esto no se refiere meramente a la posesin o al aprovechamiento material, sino que es un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras355. Derechos territoriales y subsistencia de los pueblos indgenas Por qu es importante el tema de la subsistencia? Porque en la medida en que se pruebe que est en peligro la subsistencia de un pueblo indgena, se podr exigir al Estado que se obtenga el consentimiento de los pueblos indgenas. De esta manera, la afectacin de los derechos de pueblos indgenas, fruto de la explotacin de los recursos naturales, tendr aqu su lmite al momento de realizar la ponderacin. Para la CIDH, la relacin especial entre los pueblos indgenas y tribales y sus territorios significa que el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia fsica y cultural de las comunidades indgenas y de la efectiva realizacin de sus derechos humanos en trminos ms generales356. Aade la CIDH, que dicha relacin especial es fundamental tanto para la subsistencia material como para la integridad cultural de los pueblos indgenas y tribales357. La CIDH ha sido enftica en explicar, en este sentido, que la sociedad indgena se estructura en base a su relacin profunda con la tierra358, que la tierra constituye para los pueblos indgenas una condicin de la seguridad
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Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C N 79, prr. 144. 355 Ibdem, prr. 149. 356 CIDH, Informe N 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 114. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto del derecho de propiedad en el contexto de los pueblos indgenas, reconociendo las formas comunales de tenencia de la tierra por los indgenas y la relacin singular que los pueblos indgenas mantienen con su tierra [CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 116. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79. Citado por Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pg. 22. 357 CIDH, op. cit., pg. 22. 358 CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala, Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, Captulo XI, prr. 56. Citado por CIDH, op. cit., pg. 22.
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individual y del enlace del grupo 359, y que la recuperacin, reconocimiento, demarcacin y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria360. Esto que se quiere decir, se visualiza mejor en un caso concreto sometido a la Corte IDH. Esta seal que los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en condiciones de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales, producida por los hechos materia de este proceso, as como a la precariedad del asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la espera de la resolucin de su solicitud de reivindicacin de tierras [] El desplazamiento de los miembros de la Comunidad de estas tierras ha ocasionado que tengan especiales y graves dificultades para obtener alimento, principalmente porque la zona que comprende su asentamiento temporal no cuenta con las condiciones adecuadas para el cultivo ni para la prctica de sus actividades tradicionales de subsistencia, tales como caza, pesca y recoleccin. Asimismo, en este asentamiento los miembros de la Comunidad Yakye Axa ven imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada dotada de los servicios bsicos mnimos, as como a agua limpia y servicios sanitarios361. Por lo tanto, la falta de acceso a los territorios ancestrales y la inaccin estatal al respecto, exponen a los pueblos indgenas y tribales a condiciones de vida precarias o infrahumanas, en materia de acceso a la alimentacin, el agua, la vivienda digna, los servicios bsicos y la salud362. Esto, consecuentemente, repercute entre otras cosas en mayores ndices de mortalidad y desnutricin infantil, y mayor vulnerabilidad a enfermedades y epidemias363. En esta medida, la falta de garanta por el Estado del derecho de los pueblos indgenas y tribales a vivir en su territorio ancestral, puede implicar someterlos a situaciones de desproteccin extrema que conllevan violaciones del derecho a la
CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en el Per. Doc. OEA/ Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Captulo X, prr. 16. Citado por CIDH, op. cit., pg. 22. 360 Ibdem. 361 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 164. 362 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prrs. 257 268, 297 Recomendacin 8. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pg. 23. 363 CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay, Doc. OEA/ Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, prr. 37. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23.
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vida364, a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentacin, al agua, a la salud, a la educacin y los derechos de los nios365, entre otras. Adicionalmente, el desconocimiento del derecho de los miembros de las comunidades indgenas, como por ejemplo, el derecho a la identidad cultural, el derecho colectivo a la integridad cultural, o el derecho a la supervivencia colectiva de las comunidades y sus miembros366. Las graves condiciones de vida que soportan los miembros de las comunidades indgenas que no tienen acceso a su territorio ancestral les ocasionan sufrimiento367, y perjudican la preservacin de su forma de vida, costumbres e idioma368. La consecuencia es evidente: la afectacin del derecho a la tierra tiene impacto sustancial y objetivo en los pueblos indgenas, toda vez que la tierra y los territorios cumplan una funcin de primera importancia en la experiencia cultural de los pueblos indgenas. La no aprobacin de proyectos que amenacen la supervivencia fsica o cultural del pueblo369 La CIDH es clara al sostener que el Estado no puede otorgar una concesin ni aprobar un plan o proyecto de desarrollo o inversin que pueda afectar la supervivencia del pueblo indgena o tribal correspondiente de conformidad con sus modos ancestrales de vida370. En trminos de la Corte IDH: Respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indgenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han posedo tradicionalmente, un factor crucial a considerar es tambin si la restriccin implica
CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa vs. Paraguay. Referidos en: Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 157(d). CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala,Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44 48. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23. 365 CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala, Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44 48. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23. 366 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prr. 241. Ver tambin: Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 147. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23. 367 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prrs. 73 75. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23. 368 Ibdem. 369 Tomamos la denominacin de la propia CIDH, op. cit., pg. 95. 370 Citado por CIDH, op. cit., pg. 95.
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una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes371. Como bien sabemos, y la CIDH lo reconoce, bajo el artculo 21 de la Convencin Americana, el Estado puede restringir el derecho de un pueblo indgena o tribal al uso y goce de las tierras y recursos naturales que tradicionalmente les pertenecen nicamente cuando dicha restriccin cumpla con los requisitos all establecidos y, adems, cuando no deniegue su supervivencia como pueblo indgena o tribal372. Para la CIDH, la nocin de supervivencia no se identifica con la mera existencia fsica: La Corte IDH enfatiz en la Sentencia que la frase supervivencia como una comunidad tribal debe ser entendida como la capacidad de los Saramaka de preservar, proteger y garantizar la relacin especial que [ellos] tienen con su territorio, de tal forma que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econmico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sern respetadas, garantizadas y protegidas (). Por tanto, el trmino supervivencia significa, en este contexto, mucho ms que supervivencia fsica373. En esa misma lnea, la Corte IDH ha precisado que el trmino supervivencia no se refiere solamente a la obligacin del Estado de garantizar el derecho a la vida de las vctimas, sino tambin a la obligacin de adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar la relacin continua del pueblo Saramaka con su territorio y su cultura374. - El derecho a la propiedad y a la posesin de la tierra de los pueblos indgenas Este derecho es de vital importancia para los pueblos indgenas, pues permite la defensa jurdica de su derecho a la tierra. Incluso, en contextos como el peruano, donde hay muchas comunidades que no han saneado su ttulo de propiedad sobre la tierra situacin que viene siendo aprovechada por el gobierno para adjudicarlas a empresas privadas, de espaldas a las comunidades nativas375. 77
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Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 128. 372 Ibdem. 373 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretacin de la Sentencia de Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 12 de agosto de 2008, Serie C N 185, prr. 37. 374 Ibdem, prr. 29. 375 Ver el diario El Comercio del da domingo 9 de enero de 2010. All se denuncia cmo el Ministerio de Agricultura (MINAG) adjudic los terrenos de una comunidad nativa, a pesar que ella tiene reconocida su personalidad jurdica y vena tramitando el reconocimiento de su derecho al territorio ante COFOPRI. Esto es grave, pues la Corte IDH y luego el TC ha reconocido el derecho de los pueblos indgenas a su territorio, la obligacin del Estado de titular dichos territorios a travs de procedimientos rpidos y la prohibicin del Estado de disponer de ellos. Ver: http://elcomercio.pe/impresa/edicion/2011-01-09/ecre090111a26/03
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Lo primero que hay que tener claro, es que no hay derecho al territorio y a la tierra sin respeto a la propiedad y sin respeto al derecho de posesin. El derecho a la propiedad se encuentra regulado en el artculo 14 del Convenio 169 de la OIT: Artculo 14: 1. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos nmadas y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos debern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. 3. Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. Esta norma debe ser interpretada en conformidad con el artculo 17 del mismo Convenio, referido a las modalidades de trasmisin de propiedad: Artculo 17: 1. Debern respetarse las modalidades de transmisin de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados, establecidas por dichos pueblos. [] 3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. Finalmente, tambin debern de revisarse los artculos 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT, que poseen disposiciones referidas al derecho de propiedad: Artculo 18: La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones. Artculo 19: Los programas agrarios nacionales debern garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la poblacin, a los efectos de:
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(a) la asignacin de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico. El artculo 14 del Convenio 169 de la OIT, que es la norma fundamental que desarrolla el derecho de propiedad contiene varias reglas. En primer lugar, el artculo 14.1 reconoce el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras, que tradicionalmente ocupan los pueblos indgenas. Segn la propia OIT: Son tierras que los pueblos indgenas habitaron a lo largo del tiempo y que desean transmitir a las generaciones futuras. Es por ello que el establecimiento de los derechos de los pueblos indgenas sobre las tierras se basa en la ocupacin y en el uso tradicional, y no en el eventual reconocimiento o registro legal oficial de la propiedad de la tierra por parte de los Estados, en virtud de que la ocupacin tradicional confiere el derecho a la tierra en virtud del Convenio... independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido o no [por el Estado]376. Las OIT tambin nos recuerda la necesidad de interpretar el artculo 14 del Convenio 169 junto con el artculo 7.1 del mismo cuerpo normativo. Esta norma explica que los pueblos indgenas tienen derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. En relacin con la antigedad de la ocupacin de las tierras por los pueblos indgenas, la OIT ha sealado que las tierras de los pueblos indgenas pueden incluir en algunos casos aquellas tierras perdidas en forma reciente u ocupadas por los pueblos indgenas en una poca ms reciente (por lo general despus de su desplazamiento de las tierras que ocupaban previamente)377. Segn lo expresado por los rganos de control de la OIT: El hecho de que los derechos de tierras tengan un origen ms reciente que el de los tiempos coloniales no es una circunstancia determinante. El Convenio fue redactado para reconocer situaciones en las que existen derechos sobre tierras que han sido tradicionalmente ocupadas, pero tambin podra abarcar situaciones en las que los pueblos indgenas tienen derechos sobre las tierras que ocupan o utilizan de alguna otra manera, bajo otras consideraciones 378 .
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Comisin de Expertos, 73 sesin, Observacin, Per, publicacin 2003 (prrafo 7). Citado por OIT, op. cit., pg. 94. 377 OIT, op. cit., pg. 94. 378 Consejo de Administracin, 276.a reunin, noviembre de 1999. Reclamacin presentada en virtud del Artculo 24 de la Constitucin de la OIT, Mxico, GB.276/16/3 (prrafo 37). Citado por OIT, op. cit., pg. 94.
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El artculo 14.1 tambin reconoce el derecho a tierras que no estn exclusivamente ocupadas por un pueblo indgena. La OIT explica que la tierra tambin puede ser compartida por diferentes comunidades o incluso por diferentes pueblos, con los derechos complementarios correspondientes dentro de un rea determinada. Segn ella, esto se verifica en particular en las tierras de pastoreo, las reas de caza, pesca, recoleccin y los bosques que pueden ser empleados por pastores nmadas, cazadores o agricultores itinerantes; segn la rotacin y las estaciones. En otros casos, ciertas comunidades pueden tener derechos a ciertos tipos de recursos dentro de un territorio compartido, debido a que han desarrollado estrategias de sustento complementarias. Asimismo, dichos derechos no exclusivos sobre las tierras se establecen sobre la base de la ocupacin tradicional379. Gustavo Zambrano, en un interesante artculo, seala que el derecho de propiedad de los pueblos indgenas tienes tres caractersticas claves: el carcter colectivo del derecho de la propiedad que supera una visin individualista del mismo; luego, la ocupacin tradicional de los territorios de los indgenas; y finalmente, el uso de los recursos naturales de una manera particular basada en la cultura380. Esta posicin es compartida por Csar Bazn, en parte, para quien el concepto de concepto de propiedad de las tierras de los pueblos indgenas se construye sobre la base de tres elementos. En primer lugar, la propiedad de la tierra es comunal, es decir, se centra en el grupo, en la comunidad. En segundo lugar, este derecho se fundamenta en la estrecha relacin de la comunidad con la tierra: base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica, valorndose el elemento espiritual. Y finalmente, en tercer lugar, el derecho de propiedad se centra en la posesin de la tierra. Ella basta para el reconocimiento oficial de su propiedad y su registro por parte del Estado381. Por nuestra parte, consideramos que ms que hablar de caractersticas, se debe hablar del contenido constitucional de un derecho. En todo caso, consideramos que son varias las caractersticas de las tierras de los pueblos indgenas: 1) propiedad colectiva, 2) uso tradicional, 3) especial relacin con la tierra, 4) concepcin de la tierra de forma integral y como una manifestacin de su derecho a la cultura, 5) fundamento en la posesin y el derecho consuetudinario, y 6) la tierra como condicin de la supervivencia.
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Consejo de Administracin, 276.a reunin, noviembre de 1999. Reclamacin presentada en virtud del Artculo 24 de la Constitucin de la OIT, Mxico, GB.276/16/3 (prrafo 37). Citado por OIT, op. cit., pg. 95. 380 Gustavo Zambrano Chvez, Aproximacin a la nocin de derecho a la propiedad comunal de los pueblos indgenas elaborado a partir de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artculo indito prximo a publicarse, pg. 11. 381 Csar Bazn Seminario, Herramientas para defender derechos indgenas: Qu ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la tierra de los pueblos indgenas? Cmo eso obliga a los pases andinos?, artculo presentado en el Seminario de la Red Latinoamrica de Antropologa Jurdica del ao 2010, pg. 4.
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Reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indgenas La Corte IDH realiza una interpretacin del artculo 21 de la Convencin que recoge el derecho de propiedad privada, y lo hace con el objetivo de proteger el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal382. La causa del desarrollo del concepto de derecho de propiedad sobre la tierra, encuentra su fundamento en que los pueblos indgenas poseen una relacin omnicomprensiva con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relacin con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo383. Aade que esta nocin del dominio y de la posesin sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepcin clsica de propiedad, pero merecen igual proteccin del artculo 21 de la Convencin Americana 384. Al fundamentar este derecho, la Corte IDH seala que desconocer las versiones especficas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldra a sostener que slo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significara hacer ilusoria la proteccin del artculo 21 de la Convencin para millones de personas385. Gustavo Zambrano llama la atencin en el sentido que la naturaleza colectiva de la tierra de los pueblos indgenas, presupone una dinmica cultural y social colectiva que relaciona el uso de recursos naturales con una manera de vivir. Aade que este elemento colectivo representa, adems, un tipo de economa de carcter colectiva basada en el uso de recursos que se encuentran dentro de sus territorios, un fuerte sentido de pertenencia del individuo hacia el grupo a partir de la convivencia colectiva, y una serie de simbologas compartidas que sostienen caracteres espirituales y religiosos, que robustecen las redes sociales internas386. Finalmente, la Corte reconoci que La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural387.
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Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 148. 383 Ibdem, prr. 149. 384 Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de junio de 2005, Serie C N 124, prr. 120. 385 Ibdem. 386 Gustavo Zambrano Chvez, Aproximacin a la nocin de derecho a la propiedad comunal de los pueblos indgenas elaborado a partir de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artculo indito prximo a publicarse, pg. 11. 387 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 118.
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El derecho a la identificacin, delimitacin, demarcacin, titulacin y proteccin de los territorios de los pueblos indgenas Uno de los derechos que ms destaca por su importancia y por su recurrente violacin es el derecho de los pueblos indgenas a la identificacin y proteccin de las reas pertenecientes a los pueblos indgenas (contenido en el artculo 14.2 del Convenio 169 de la OIT). Se trata de un Derecho que se desprende del derecho a la propiedad de los pueblos indgenas sobre sus tierras. En opinin de la OIT: A fin de proteger de manera eficaz los derechos de los pueblos indgenas sobre las tierras, los gobiernos deben establecer procedimientos para la identificacin de las tierras de los pueblos indgenas y medidas para proteger sus derechos de propiedad y posesin. Estos procedimientos pueden adoptar diversas formas, y en algunos casos, incluir medidas como la demarcacin y otorgamiento de ttulos y, en otros, puede llegar al reconocimiento de acuerdos de autogobierno o regmenes de coadministracin 388. Como reconoce la propia OIT: El proceso de identificacin y proteccin de las tierras forma parte de las medidas coordinadas y sistemticas del gobierno para garantizar el respeto por la integridad de los pueblos indgenas y asegurar las consultas adecuadas con respecto a las medidas propuestas389. Ciertamente en la mayora de los casos, la regularizacin de la propiedad de la tierra es una tarea compleja que abarca a diferentes actores y pasos, entre los que se incluyen la adopcin de la legislacin pertinente, la definicin de los procedimientos adecuados y el establecimiento de los mecanismos institucionales necesarios para la implementacin y resolucin de reivindicaciones contrapuestas 390. Sin embargo, hay un detalle que puede pasar desapercibido y es que reconociendo que la regularizacin de la propiedad de la tierra es un proceso complejo que requiere tiempo, los rganos de control de la OIT recomendaron, adems, la adopcin de medidas transitorias durante el transcurso del proceso a fin de poder proteger los derechos sobre las tierras de los pueblos indgenas interesados mientras se aguarda la resolucin final391. Estas pueden traducirse en la obligacin del Estado de no disponer de estas tierras, mientras haya en curso de proceso de titulacin o una comunidad nativa haya solicitado la misma. Muy vinculado con esto, el artculo 14.3 del Convenio 169 establece el derecho de los pueblos indgenas al establecimiento de mecanismos para la solucin de reivindicaciones sobre las tierras. Como es previsible y ocurre en nuestro pas, la regularizacin de la propiedad y posesin de las tierras da origen a reclamos contrapuestos sobre las tierras. En la mayora de los casos, surgen entre comunidades o individuos indgenas y no indgenas, pero tambin pueden surgir entre diferentes comunidades indgenas. En esa lnea, para la OIT establecer los
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OIT, op. cit., pg. 95. Ibdem. Ibdem. Ibdem.
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procedimientos adecuados para la solucin de las reivindicaciones sobre las tierras resulta imprescindible, teniendo en cuenta los principios generales de garantizar la consulta y participacin de los pueblos indgenas en la toma de decisiones respecto de tales `procedimientos adecuados392. Como ya adelantamos, dentro de este derecho tambin se encuentra el derecho a la delimitacin, demarcacin y titulacin de los territorios de los pueblos indgenas. Nos referimos al derecho de los pueblos indgenas a que se reconozca y se proteja su titularidad393 sobre las tierras tradicionales; es decir, su derecho a inscribir su derecho de propiedad en los registros pblicos a efectos de darle seguridad proteccin y, en consecuencia, una mejor y mayor proteccin jurdica. Para nadie es un secreto que este ttulo es fundamental a la hora de hacer frente a la explotacin irracional de los recursos naturales en territorios indgenas y al propio Estado. La falta de ttulo es el principal argumento para violar el derecho a la tierra de los pueblos indgenas al momento de dar concesiones minerales, forestales y petroleras. ste, precisamente, fue el punto central en la sentencia Awas Tingni expedida por la Corte IDH, por ejemplo. En relacin con la fuente del derecho de la titulacin, la Corte IDH, reconoce que el caso de comunidades indgenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prcticas consuetudinarias pero que carecen de un ttulo formal de propiedad la posesin de la tierra debera bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro394. La Corte lleg a esa conclusin considerando los lazos nicos y duraderos que unen a las comunidades indgenas con su territorio ancestral. Pero lo que es ms importante, a juicio de la Corte IDH, es la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica395. Para tales pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una cuestin de posesin y produccin, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente. Inclusive, para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras396. De otro lado, la Corte tambin ha reconocido que, la ocupacin tradicional de una comunidad indgena y las tierras circundantes, debe bastar para obtener reconocimiento estatal de su propiedad (siempre que as haya sido reconocido y respetado durante aos por las otras comunidades vecinas). En tal sentido, los
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Ibdem. Elizabeth Salmn, op. cit., pg. 59. 394 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 151. 395 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 171, prr. 149. 396 Ibdem.
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lmites exactos de ese territorio solo pueden determinarse previa consulta con dichas comunidades vecinas397. Un buen ejemplo de esto es el caso Moiwana. Para la Corte IDH debe tambin aplicarse a los miembros de la comunidad tribal que resida en Moiwana: su ocupacin tradicional de la aldea de Moiwana y las tierras circundantes lo cual ha sido reconocido y respetado durante aos por los clanes Ndjuka y por las comunidades indgenas vecinas [] debe bastar para obtener reconocimiento estatal de su propiedad. Los lmites exactos de ese territorio, sin embargo, slo pueden determinarse previa consulta con dichas comunidades vecinas398. En otra oportunidad, la Corte IDH, en un caso de Nicaragua, luego de reconocer que una determinada comunidad tena un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde actualmente habitan399, acot que los lmites del territorio sobre los cuales existe tal derecho de propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcados por el Estado. Esta situacin ha creado un clima de incertidumbre permanente entre los miembros de la Comunidad Awas Tingni en cuanto no saben con certeza hasta dnde se extiende geogrficamente su derecho de propiedad comunal y, consecuentemente, desconocen hasta dnde pueden usar y gozar libremente de los respectivos bienes400. Por todas estas razones, la Corte IDH sostendr que los integrantes de pueblos indgenas y tribales deben obtener el ttulo de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra. Este ttulo debe ser reconocido y respetado, no slo en la prctica, sino que en el derecho, a fin de salvaguardar su certeza jurdica. A fin de obtener dicho ttulo, el territorio que los miembros del pueblo Saramaka han usado y ocupado tradicionalmente debe ser primero demarcado y delimitado, a travs de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinos401. Aade que el reconocimiento estrictamente jurdico o abstracto de las tierras, territorios o recursos de los indgenas pierde verdadero significado cuando no se ha establecido ni delimitado fsicamente la propiedad402. A partir de aqu, la Corte deduce dos obligaciones estatales ineludibles: 1) La obligacin de delimitar, demarcar y titular el territorio de propiedad de la Comunidad; y 2) la obligacin de abstenerse de realizar hasta tanto no se realice esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes del propio
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Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de junio de 2005, Serie C N 124, prr. 133. 398 Ibdem. 399 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 171, prr. 153. 400 Ibdem. 401 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 115. La Corte observa que en el caso de la Comunidad Moiwana se orden al Estado crear un mecanismo efectivo para la delimitacin, demarcacin y titulacin del territorio tradicional de la comunidad Moiwana. Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra nota 77, prr. 209. 402 Cfr. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prr. 143.
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Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad403. En tal sentido, la no delimitacin y demarcacin de la propiedad comunal, y el otorgamiento de concesiones a terceros para la explotacin de bienes y recursos ubicados en un rea que puede llegar a corresponder, total o parcialmente, a los terrenos sobre los que deber recaer la delimitacin, demarcacin y titulacin correspondientes implica una violacin al derecho de propiedad de los pueblos indgenas, tal como lo reconoce la propia Corte en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni404. Esta regla jurisprudencial vinculante debe ser interpretada en conformidad con lo establecido en el artculo 14.3 del Convenio 169 que establece que debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. El mandato de la Corte IDH es muy claro al exigir procedimientos adecuados (en conformidad con el art. 14.3 del Convenio 169 de la OIT) y trmites accesibles. En conformidad con el artculo 2 de la Convencin (que recoge la obligacin de remover obstculos que impidan el ejercicio de los derechos humanos), en los Estados debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para procesar las reivindicaciones de tierras de los pueblos indgenas interesados. Los Estados debern establecer dichos procedimientos a fin de resolver los reclamos de modo que estos pueblos tengan una posibilidad real de devolucin de sus tierras. Para ello, la obligacin general de garanta establecida en el artculo 1.1 de dicho tratado impone a los Estados el deber de asegurar que los trmites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los rganos a su cargo cuenten con las condiciones tcnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos 405. Incluso la Corte IDH da un paso ms adelante, pues seala que una demora prolongada, [de la titulacin de tierras] constituye en principio, por s misma, una violacin de las garantas judiciales. La falta de razonabilidad, sin embargo, puede ser desvirtuada por el Estado, si ste expone y prueba que la demora tiene directa relacin con la complejidad del caso o con la conducta de las partes en el mismo406. En definitiva, pues, la ausencia prolongada de titulacin de las tierras de una comunidad supone un claro lmite a la efectividad del derecho de propiedad de la misma, y frente a pretensiones concurrentes de propiedad por parte de terceros o
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Ibdem. Ibdem. 405 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 66. 406 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 6 de febrero de 2006, Serie C N 142, prr. 86.
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del propio Estado407. Esta afirmacin es coherente con lo que seala la misma Corte cuando sostiene que no delimitar y demarcar ocasiona un clima de incertidumbre, toda vez que no se sabr con certeza hasta dnde se extiende geogrficamente la propiedad de los pueblos indgenas408. Todo esto se traduce en obligaciones muy concretas para el Estado. Como garante de los derechos humanos el Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitacin, demarcacin y titulacin de las propiedades de las comunidades indgenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de stas 409. Esto tambin implica que el Estado se debe abstener de realizar actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad Awas Tingni410. El caso Saramaka es tambin sugerente. En l, la Corte IDH orden eliminar o modificar las disposiciones legales que impiden la proteccin del derecho a la propiedad de los miembros del pueblo Saramaka y adoptar, en su legislacin interna y a travs de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, medidas legislativas o de otra ndole necesarias a fin de reconocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho de los integrantes del pueblo Saramaka a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado, el cual incluye las tierras y los recursos naturales necesarios para su subsistencia social, cultural y econmica411. En relacin con la efectividad de los procesos de titulacin, la Corte IDH ha tenido una jurisprudencia reiterada y sostenida412. Los procedimientos para titular tierras comunales indgenas o tribales deben ser efectivos 413 , atendiendo a las
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Rodriguez Piero, op. cit., pg. 191-192. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 153. 409 Ibdem, prr. 164. Ver tambin los prrafos 173, punto 3 y 4 de la parte resolutiva. 410 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C N 79, prr. 164. Ver tambin los prrafos 173 puntos 3 y 4 de la parte resolutiva. 411 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 194(c). 412 Cfr. CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 37. 413 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 127. En dicha resolucin se dice: En razn de lo expuesto, esta Corte considera que en Nicaragua no existe un procedimiento efectivo para delimitar, demarcar y titular las tierras comunales indgenas.
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caractersticas particulares del pueblo respectivo414. La ausencia de procedimientos efectivos, especficos y regulados para la titulacin de las tierras comunales indgenas causa una incertidumbre general que no es compatible con los estndares impuestos por el artculo 25 de la Convencin Americana415. La falta de legislacin interna que permita obtener el ttulo sobre los territorios ancestrales indgenas, no se suple con la mera disponibilidad de recursos judiciales que potencialmente puedan reconocer esos derechos*. Es decir, la mera posibilidad de reconocimiento judicial no es un sustituto para su reconocimiento y titulacin reales: Se debera hacer una distincin entre la obligacin del Estado conforme al artculo 2 de la Convencin para efectivizar, mediante legislacin interna, los derechos all consagrados y la obligacin conforme al artculo 25 de proporcionar recursos efectivos y adecuados para reparar las presuntas violaciones a dichos derechos. () La Corte observa que aunque la llamada legislacin judicial puede ser un medio para el reconocimiento de los derechos de los individuos, especialmente conforme a los sistemas de derecho comn (common law), la disponibilidad de un procedimiento de este tipo no cumple, en s mismo, con las obligaciones del Estado de efectivizar los derechos consagrados en la Convencin Americana. Es decir, la mera posibilidad de reconocimiento de derechos a travs de cierto proceso judicial no es un sustituto para el reconocimiento real de dichos derechos. El proceso judicial mencionado por el Estado debe, entonces, ser entendido como un medio a travs del cual se podran efectivizar esos derechos en el futuro, pero que aun no ha reconocido, efectivamente, los derechos en cuestin416. En definitiva, y a manera de conclusin, la Corte IDH establece las siguientes reglas: 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal,
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Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prrs. 123. Sin embargo, considera esta Corte que dicha Ley N 14 no establece un procedimiento especfico para la demarcacin y la titulacin de las tierras ocupadas por comunidades indgenas, atendiendo a sus caractersticas particulares. 415 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 124. Tambin del resto del acervo probatorio del presente caso se desprende que el Estado no dispone de un procedimiento especfico para la titulacin de la tierra comunal indgena. Varios de los testigos y peritos [] que comparecieron ante la Corte en la audiencia pblica sobre el fondo del presente caso [] manifestaron que en Nicaragua hay un desconocimiento general, una incertidumbre de qu debe hacerse y ante quin debe gestionarse una peticin de demarcacin y de titulacin. 416 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prrs. 104, 105. * CIDH op.art. pg.37
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salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladadas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Consecuentemente, la posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las tierras indgenas417. El origen consuetudinario del derecho de propiedad comunal indgena La Corte precisa que, para los pueblos indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica418. Qu hacer en concreto en un caso donde una comunidad nativa o un pueblo indgena, posesionario de un territorio, demanda la titularidad del derecho de propiedad. La forma de acreditar la propiedad debera sustentarse en la posesin, la cual, a su vez, es una manifestacin de su derecho consuetudinario (que ha sido reconocido como fuente de derecho por la Corte IDH, al menos en el caso del rgimen de propiedad de los pueblos indgenas). Es decir: El derecho consuetudinario servir para determinar el goce y ejercicio del derecho de propiedad, as como criterio de prueba de la titularidad en caso de conflicto, primando por sobre la legislacin estatal (ttulo real). El Estado deber reconocer oficialmente la propiedad de la tierra acreditada mediante el derecho consuetudinario y deber proceder a registrarla de acuerdo a su derecho interno419. La jurisprudencia interamericana ha caracterizado la propiedad territorial indgena como una forma de propiedad. sta, se fundamenta no en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y posesin tradicionales de las tierras y recursos. Los territorios de los pueblos indgenas y tribales les pertenecen por su uso u ocupacin ancestral420. El derecho de propiedad comunal indgena se fundamenta, asimismo, en las culturas jurdicas indgenas y en sus sistemas ancestrales de propiedad, con independencia del reconocimiento estatal. El origen de los derechos de propiedad de los pueblos indgenas y tribales se encuentra tambin, por ende,
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Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 128. 418 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 149. 419 Claudio E. Nash Rojas, Los derechos humanos de los indgenas en la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos. Puede ser revisado en: http://www.cdh.uchile.cl/ articulos/Nash/Ponencia%20UFRO-%20C.%20Nash.pdf 420 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prr. 231. Citado por la CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 28.
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en el sistema consuetudinario de tenencia de la tierra que ha existido tradicionalmente entre las comunidades421. Por su parte, la Corte IDH ha explicado que [c]omo producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro422. Agrega la Corte IDH que, dado que el fundamento de la propiedad territorial es el uso y ocupacin histricos que han dado lugar a sistemas consuetudinarios de tenencia de la tierra, los derechos territoriales de los pueblos indgenas y tribales existen an sin actos estatales que los precisen423, o sin un ttulo formal de propiedad424. Aade la Corte IDH, que las acciones de reconocimiento oficial deben ser consideradas no como meras transferencias sino como procesos de otorgamiento de prueba para que las comunidades pudiesen acreditar su dominio anterior425, y no como el otorgamiento de nuevos derechos. Precisa la Corte IDH, que la titulacin y demarcacin territoriales se entienden como actos complejos que no constituyen sino meramente reconocen y garantizan derechos que pertenecen a los pueblos indgenas por razn de su uso consuetudinario426. En ese sentido, los rganos del sistema interamericano han
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CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni vs. Nicaragua. Referidos en la Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C N 79, prr. 140(c). CIDH. op. cit., pg. 28. 422 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N. 79, prr. 151. Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006. Serie C N 146, prr. 127. Citado por CIDH, op. cit., pg. 28. 423 CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni v. Nicaragua. Referidos en la Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C N 79, prr. 140(a). Citado por CIDH, op. cit., pg. 28. 424 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 128. 425 CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Colombia, Doc. OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999, Captulo X, prr. 19. Citado por CIDH, op. cit., pg. 29. 426 El ejercicio de los derechos territoriales de los pueblos indgenas y tribales no est condicionado a su reconocimiento expreso por el Estado, y la existencia de un ttulo formal de propiedad no es requisito para la existencia del derecho a la propiedad territorial indgena bajo el artculo 21 de la Convencin [Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 128]. La disociacin entre el derecho consuetudinario de propiedad indgena y la existencia o no de un ttulo formal de propiedad implica que el acto de titulacin por parte de los Estados es un acto de reconocimiento y proteccin oficiales, que no constitutivo, de derechos. Consecuentemente, la posesin y uso consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser el criterio rector en la identificacin y garanta de estos derechos a travs de la titulacin. Citado por CIDH, op. cit., pg. 29.
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explicado que se viola la Convencin Americana, al considerar las tierras indgenas como tierras estatales por carecer (las comunidades) de un ttulo formal de dominio o no estar registradas bajo tal ttulo 427. No es idneo, para hacer efectivos los derechos a la propiedad de los miembros de los pueblos indgenas y tribales, un sistema jurdico que sujeta su ejercicio y defensa a la existencia de un ttulo de propiedad privada, personal o real, sobre los territorios ancestrales428. Ciertamente, esto implica un cambio absoluto de perspectiva en nuestra manera de razonar jurdicamente, pues, en conformidad con la Corte IDH es la legislacin nacional la que debe adecuarse al derecho consuetudinario para resolver los conflictos en torno a la propiedad de la tierra y el Estado deber proveer los mecanismos institucionales y administrativos para hacer efectivo este derecho429. En otras palabras, las normas jurdicas del cdigo civil y del ordenamiento jurdico deben ser interpretadas de conformidad y en consonancia con esta jurisprudencia. De lo contrario, en caso de ser imposible su interpretacin armnica, estas normas debern de ser dejadas de lado, en aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos. Todo esto, ciertamente, se traduce en la obligacin de los Estados de proteger y garantizar los derechos territoriales de los pueblos indgenas, mediante la adopcin de recursos efectivos. Como seala Rodriguez Piero, uno de los aspectos ms rupturistas de la jurisprudencia de la Corte en el Caso Awas Tingni y en otros casos posteriormente resueltos, es la afirmacin que la propiedad de los pueblos indgenas no se fundamenta en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el propio uso y posesin tradicional de las comunidades y pueblos indgenas430. Si esto est ya reconocido antes, conviene explicitarlo y subrayarlo. Siguiendo a Piero431, la principal implicacin del reconocimiento de la dimensin cultural y colectiva del derecho de propiedad comunal indgena en Awas Tingni es precisamente la fundamentacin de este derecho en los propios sistemas normativos, o culturas jurdicas, como los denomina Garca Ramrez, con
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CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni v. Nicaragua. Referidos en la Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C N. 79, prr. 140(j). 428 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 111. 429 Claudio E. Nash Rojas, Los derechos humanos de los indgenas en la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanos. Puede ser revisado en: http://www.cdh.uchile.cl/ articulos/Nash/Ponencia%20UFRO-%20C.%20Nash.pdf 430 Luis Rodrguez-Piero Royo, El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y los pueblos indgenas, en Mikel Berraondo (Coord.), Pueblos Indgenas y Derechos Humanos, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, Bilbao, 2006, pg. 189. 431 Ibdem.
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independencia del reconocimiento estatal432. Piero llama la atencin en el sentido que, la referida sentencia de la Corte no deja lugar a dudas a la hora de sealar que el derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres constituyen el fundamento ltimo del derecho de propiedad indgena. Este fundamento sirve, adems, de criterio para la identificacin y garanta de los derechos de propiedad de los pueblos indgenas433. La consecuencia que Rodrguez Piero extrae de esto es que la posesin de hecho no debe ser entendida como una irregularidad jurdica convalidada por el mero transcurso del tiempo o por razones de justicia distributiva o benevolencia estatal. No es una posesin precaria, sino como un acto con implicaciones normativas para los poseedores segn sus propios criterios de normatividad. Segn la Corte IDH: Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios434. El Caso Awas Tingni es importante, pues se trata de un caso no solo similar al que ocurre en nuestro pas, sino porque la Corte IDH rebate los argumentos del Estado (que son muy parecidos a los que nuestros tribunales invocan). En efecto, los alegatos presentados por la defensa del Estado de Nicaragua, tuvieron como objetivo negar la pretensin de Awas Tingni. Para este Estado la referida comunidad no haba acreditado formalmente su condicin de comunidad indgena conforme a la ley, en el hecho de que la extensin superficial de las tierras reclamadas por la Comunidad no guardan proporcin con el nmero de miembros de la Comunidad, en la afirmacin muchas veces reiterada de la existencia de corredores o zonas de bienes nacionales entre las tierras de las comunidades indgenas435. No fueron los nicos argumentos. En otro momento, el Estado demandado invoc que la Comunidad est conformada por personas que no tienen un pasado ancestral comn, ni ocupacin ancestral comn de las tierras que reclaman436. Concluye Rodrguez Piero que, al fundamentar el derecho de propiedad comunal
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En el fundamento 12 del voto razonado del juez Sergio Garca Ramirez en la sentencia Awas Tingni precis que En diversos pases de Amrica, los grupos tnicos indgenas, cuyos antepasados pobladores originales del Continente construyeron antes de la conquista y colonizacin instituciones jurdicas que se mantienen vigentes, en cierta medida, establecieron especiales relaciones de hecho y de derecho a propsito de la tierra que posean y de la que obtenan sus medios de subsistencia. Estas figuras jurdicas, que traducen el pensamiento y el sentimiento de sus creadores y se hallan revestidas de plena legitimidad, enfrentaron la erosin de mltiples medidas adoptadas a partir de la conquista. Empero, han sobrevivido hasta nuestros das. Diversas legislaciones nacionales las han reasumido y cuentan con el respaldo de sendos instrumentos internacionales, que reivindican los intereses legtimos y los derechos histricos de los primitivos habitantes de Amrica y de sus sucesores. 433 Rodrguez Piero, op. cit. 434 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 149. 435 Rodrguez Piero, op. cit., prr. 190. 436 Vase Audiencia pblica del caso Awas Tingni, cit. en nota 35, pg 233. Citado por Rodrguez Piero, op. cit., prr. 190.
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indgena con el derecho consuetudinario de estos pueblos en el caso Awas Tingni, la Corte IDH est implcitamente reconociendo el derecho de los pueblos indgenas a dotarse y regirse por sus propios sistemas de control normativo Estos, interactan con el derecho positivo de los estados en donde viven y a los que se le conceden mbitos especficos de validez frente a estos estados437. Conflictos entre los derechos de los pueblos indgenas y terceros y/o la poltica de gobierno438 El derecho a la tierra y, en general los derechos de los pueblos indgenas, no son absolutos. Son derechos que debern ser ponderados con otros derechos, tambin con cobertura en el derecho internacional de los derechos humanos. Igual ocurre en el derecho interno, donde derechos constitucionales entran en conflicto con otros derechos constitucionales, principios y bienes jurdicos constitucionales. Nos vamos a encontrar as, por ejemplo, ante casos de colisin o de tensin entre los derechos de los pueblos indgenas; y, de otro lado, los derechos humanos que las empresas mineras y petroleras invocan cada vez que desarrollan sus actividades extractivas, como son la libertad de empresa, de comercio y de industria. Como dice la Corte IDH no se debe interpretar el artculo 21 de la Convencin de manera que impida al Estado emitir cualquier tipo de concesin para la exploracin o extraccin de recursos naturales dentro del territorio Saramaka439. El procedimiento idneo que el ordenamiento jurdico utiliza para solucionar este tipo de conflictos, donde entran en juego principios y bienes constitucionales contradictorios, es la ponderacin. El resultado no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas. Al contrario, lo habitual es que la ponderacin desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto440. Como sabemos, la ponderacin no es un acto arbitrario, sino uno ajustado a razones que debieron ser esgrimidas necesariamente. La decisin final debe ser motivada, debe explicarse que ella busca un fin constitucionalmente legtimo, que justifica su afectacin o su interferencia con principios constitucionales; debe acreditarse la aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la proteccin o consecucin de la finalidad expresada. En otras palabras, debe explicarse que su decisin, si bien afecta principios constitucionales, es consistente con el bien o con la finalidad que persigue441. Debe tambin acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en trminos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva442.
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Rodrguez Piero, op. cit., prr. 190. Cfr. Derechos de Pueblos Indgenas. Manual para exigirlos, Lima, CEDAL, 2009, pg. 39. 439 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 126. 440 Luis Prieto Sanchs, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Palestra editores, Lima, 2002, pg. 141. 441 Ibdem, pg. 146. 442 Ibdem.
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Finalmente, debe demostrarse que existe cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular (en orden a la proteccin de un bien constitucional o a la consecucin de un fin legtimo). Y tambin, los daos o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfaccin de otro bien o valor443. En esa misma lnea se sita la Corte IDH. Segn ella, cuando la propiedad comunal indgena y la propiedad privada particular entran en contradicciones (reales o aparentes), la propia Convencin Americana y la jurisprudencia de la Corte IDH proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos. A saber: a) deben estar establecidas por ley, b) deben ser necesarias, c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica444. Asimismo, la Corte IDH establece que, al aplicar estos estndares y estas reglas jurisprudenciales vinculantes a los conflictos que se presenten entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacin de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indgenas los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultaran del reconocimiento de un derecho por sobre el otro 445. La Corte IDH desarrolla un criterio muy importante, como lmite de la restriccin del derecho de propiedad de los pueblos indgenas. Nos referimos al derecho de los pueblos indgenas a la supervivencia. Segn el cual, jams debe adoptarse alguna medida que ponga en peligro la subsistencia de un pueblo indgena. Para la Corte IDH deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural446. En otra oportunidad, la Corte ha sealado que cuando se trate de situaciones que afectan el derecho de propiedad de los pueblos indgenas, es necesario que la restriccin a la propiedad no impida continuar con las tradiciones y costumbres, de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes. Segn este tribunal internacional el Estado podr restringir el derecho al uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentren en stas, nicamente cuando dicha restriccin cumpla con los requisitos sealados anteriormente y, adems, cuando no implique una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal447.
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Ibdem. Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 144. 445 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 146. 446 Ibdem. 447 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 128.
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En esa misma lnea, la Corte IDH seal que el agua limpia natural es un recurso natural esencial para que los miembros del pueblo Saramaka puedan realizar algunas de sus actividades econmicas de subsistencia, como la pesca448. Adems, reconoce que este recurso natural se ver probablemente afectado por actividades de extraccin relacionadas con otros recursos naturales que no son tradicionalmente utilizados o esenciales para la subsistencia del pueblo Saramaka y, por lo tanto, de sus miembros [] De modo similar, los bosques dentro del territorio Saramaka proporcionan hogar para los distintos animales que cazan para sobrevivir, y es all donde recogen frutas y otros recursos esenciales para vivir [] En este sentido, las actividades de las compaas madereras en el bosque tambin podran afectar dichos recursos de subsistencia. Es decir, la extraccin de un recurso natural es muy probable que afecte el uso y el goce de otros recursos naturales necesarios para la supervivencia de los Saramakas449. En atencin a esta estrecha e ntima conexin entre el derecho de propiedad y el derecho a la supervivencia, es que autores como Rodrguez Piero sealan que la Corte se inclina hacia el reconocimiento de la prioridad del derecho de propiedad comunal indgena sobre la propiedad privada, sin perjuicio de la indemnizacin que pueda corresponder al propietario de buena fe450. Esto ltimo no puede pasar desapercibido, se habla de una preeminencia del derecho propiedad sobre sus tierras de los pueblos indgenas. El derecho a la recuperacin de las tierras de los pueblos indgenas y el principio de continuidad Este derecho fue desarrollado por la Corte IDH fundamentalmente al resolver el Caso Sawhoyamaxa, referido al derecho de recuperacin de las tierras de los pueblos indgenas tradicionales en el tiempo. La Corte se pregunta si el derecho de recuperacin de tierras tradicionales permanece indefinidamente en el tiempo451. Para dilucidar este asunto, la Corte IDH toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indgenas se sustenta principalmente en su relacin nica con sus tierras tradicionales 452. La Corte IDH agrega que mientras esa relacin exista, el derecho a la reivindicacin permanecer vigente, caso contrario, se extinguir. Dicha relacin puede expresarse de distintas maneras, segn el pueblo indgena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a travs de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca o
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Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 126 y 128. 449 Ibdem. 450 Rodrguez Piero, op. cit., pg. 194. 451 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 131. 452 Ibdem.
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recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento caracterstico de su cultura453. La Corte IDH insiste en un punto: 132. Debe considerase, adems, que la relacin con la tierra debe ser posible. Por ejemplo, en casos como el presente, que la relacin con la tierra se manifiesta inter alia en las actividades tradicionales de caza, pesca y recoleccin, si los indgenas realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstculo real de mantener dicha relacin, como violencias o amenazas en su contra, se entender que el derecho a la recuperacin persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan454. Como acabamos de ver, y muy bien lo advierte Rodrguez Piero: el principio de continuidad de la relacin entre los pueblos indgenas y sus territorios, admite excepciones en aquellas situaciones en las que las comunidades indgenas hayan sido arrebatadas o expulsadas de sus tierras por el ejercicio de la violencia o por la amenaza de este ejercicio455. La sentencia habla por s sola, habr que acreditarse esta relacin entre los pueblos indgenas y sus territorios, la cual puede manifestarse en diversas actividades. Como dice Elizabeth Salmn, comentando esta sentencia: mientras que la relacin nica entre los pueblos y sus tierras permanezca, permanecer el derecho a las mismas, y obviamente el derecho a la reivindicacin. Esta relacin podr manifestarse de formas diversas tales como la caza, la pesca, la prctica de ritos religiosos o cultos, el uso de recursos naturales entre otras formas. A juicio de ella, en caso que esta relacin no exista, el derecho se extinguir. No ser necesario que esta relacin se encuentre materializada, sino solamente que la misma sea posible456. Como seala Luis Rodriguez Piero, la Corte IDH interpret esa relacin de forma amplia. De forma que incluye no slo el uso permanente por motivos productivos, sino tambin usos peridicos, finalidades culturales y espirituales457. - El derecho de los pueblos indgenas a la utilizacin de los recursos naturales Comencemos por precisar qu entendemos por recursos naturales. Para la CIDH, los recursos naturales son sustancias que existen naturalmente en la Tierra [] son valiosos para la manufactura de productos, la satisfaccin de necesidades o comodidades humanas, y la provisin de servicios ecosistmicos que mantienen la salud de la biosfera. Los recursos naturales incluyen el aire, la tierra, el agua, el
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Ibdem, Cfr. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 1, prr. 154. Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 132. 455 Luis Rodrguez-Piero Royo, op. cit., pg. 196. 456 Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3, Los derechos de los pueblos indgenas, IDEHPUCP, Lima, 2010, pg. 47. 457 Luis Rodrguez-Piero Royo, op. cit., pg. 195.
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gas natural, el carbn, el petrleo e hidrocarburos, los minerales, la madera, el humus, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre458. El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas sobre los recursos naturales en sus territorios, est ntimamente relacionado con los derechos sobre las tierras y los territorios459. El Convenio 169 establece, como principio bsico, que los pueblos indgenas tienen derecho a los recursos naturales pertenecientes a sus tierras y derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de tales recursos. En efecto, segn el artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT: Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Como bien dice la propia OIT en una gua de aplicacin: Estos recursos comprenden tanto los recursos renovables como los no renovables, como la madera, la pesca, el agua, la arena y los minerales460. Para la Corte IDH se entiende que los recursos naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos indgenas y tribales que estn protegidos en los trminos del artculo 21 son aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo461. El artculo 15 debe ser interpretado de manera concordante con el artculo 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas462. El artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT est referido al derecho a los recursos naturales que existen en el subsuelo. ste seala que en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
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CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 14. Para la CIDH Los recursos naturales renovables son aquellos que se reproducen o renuevan, e incluyen la vida animal, las plantas, los rboles, el agua y el viento. Los recursos no renovables son irreemplazables una vez que han sido extrados del agua o de la tierra, e incluyen el oro, la plata, los combustibles fsiles, los diamantes, el gas natural, el cobre y otros minerales. 459 OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, Lima, 2009, pg. 107. 460 Ibdem. 461 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 122. Ver tambin Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prrs. 124 y 137, y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prrs. 118 y 121. 462 Si bien en primera instancia este cuerpo normativo no es vinculante al ser una declaracin, tiene fuerza interpretativa toda vez que est referido a derechos que han sido reconocidos en normas vinculantes y que han sido plenamente incorporadas en el ordenamiento jurdico (funcin hermenutica). En otras palabras, el contenido de este artculo ayuda y complementa el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT, contribuyendo a precisar el contenido del derecho de los pueblos indgenas a los recursos naturales.
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interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Agrega esta disposicin que los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Este artculo establece reglas muy claras al momento de explotarse los recursos naturales que existen en territorios de los pueblos indgenas. En primer lugar, el convenio, establece y reconoce el derecho a ser consultados los referidos pueblos antes de emprender la prospeccin o explotacin de los recursos naturales existentes en sus tierras. En segundo lugar, el derecho de los pueblos indgenas a conocer los impactos que tendrn las tareas de prospeccin y explotacin. En tercer lugar, el derecho de los mencionados pueblos a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotacin y el uso de los recursos naturales. Finalmente, el derecho de los mismos a recibir una indemnizacin por los daos causados por la prospeccin y explotacin de los recursos naturales463. Por su parte, la Corte IDH luego de reconocer la estrecha vinculacin de los integrantes de los pueblos indgenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos , seal que La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural464. Advirtase la estrecha conexin entre los recursos naturales y la cultura. De otro lado, la Corte IDH ha sostenido previamente que la subsistencia cultural y econmica de los pueblos indgenas y tribales (y por lo tanto de sus integrantes), depende del acceso y el uso a los recursos naturales de su territorio465. Existe una relacin intrnseca entre la tierra y los recursos naturales que all se encuentran, as como entre el territorio (entendido como la tierra y los recursos naturales) y la supervivencia econmica, social y cultural de los pueblos indgenas y tribales, y, por ende, de sus miembros466.
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OIT, op. cit., pgs. 107 y 108. Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 118. 465 Cfr. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prr. 137, y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prr. 118. 466 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 120.
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Resulta interesante constatar que, para la Corte IDH, el derecho a los recursos naturales de los pueblos indgenas tiene cobertura en el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que reconoce el derecho a la propiedad. En palabras de ella la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana467. En otras sentencias, la Corte IDH ha sealado que el trmino bienes, utilizado en el artculo 21, contempla aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor468. Queda claro entonces, que el artculo 21 de la Convencin es utilizado con un doble propsito por la Corte IDH: para proteger la propiedad colectiva de los pueblos indgenas; y tambin, para proteger los recursos naturales como muy bien apunta Elizabeth Salmn469. En palabras de la Corte: Debido a la conexin intrnseca que los integrantes de los pueblos indgenas y tribales tienen con su territorio, es necesaria la proteccin del derecho a la propiedad sobre ste, de conformidad con el artculo 21 de la Convencin, para garantizar su supervivencia. De este modo, el derecho a usar y gozar del territorio carecera de sentido en el contexto de los miembros de los pueblos indgenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio. Por ello, el reclamo por la titularidad de las tierras de los integrantes de los pueblos indgenas y tribales deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez, mantiene ese estilo de vida. Esta conexin entre el territorio y los recursos naturales necesarios para su supervivencia fsica y cultural, es exactamente lo que se precisa proteger conforme al artculo 21 de la Convencin a fin de garantizar a los miembros de los pueblos indgenas y tribales el uso y goce de su propiedad470. (Subrayado nuestro.) Este desarrollo jurisprudencial debe ser interpretado con el artculo 7.1 del Convenio 169 de la OIT, cuando seala que Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual
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Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 137. 468 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 144. 469 Elizabeth Salmn, op cit., pg. 56. 470 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 122. Ver tambin Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prrs. 124 y 137, y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prrs. 118 y 121.
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y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Sin embargo, los pueblos indgenas no tienen derecho a todos los recursos naturales que existan en su territorio. La Corte IDH seala que los integrantes de los pueblos indgenas son titulares de los recursos naturales siempre que estos los hayan usado tradicionalmente (dentro de su territorio), porque ellos son necesarios para la supervivencia econmica, social y cultural de dichos pueblos 471. Este mandato est contenido en la propia definicin de la Corte IDH sobre los recursos naturales. Ella ha definido a los recursos como aquellos recursos que han usado los pueblos indgenas tradicionalmente y son necesarios para su propio desarrollo, identidad cultural y supervivencia472. En efecto, no todos los recursos naturales sern de propiedad de los pueblos indgenas, sino solo los que estn relacionados con la subsistencia de los mismos. La conclusin es evidente: el Estado y los particulares podrn explotar estos recursos siempre que no amenacen o comprometan la subsistencia. Es decir, esto va a permitir que el Estado pueda otorgar concesiones de exploracin y explotacin de recursos naturales, aunque estn ubicados en territorio indgena. Siempre y cuando estos no sean necesarios para la subsistencia de estos pueblos473. Sin embargo, la Corte IDH es muy consciente que la explotacin de algunos recursos naturales que no son usados tradicionalmente por los pueblos indgenas y que no estn conectados con su supervivencia, puede afectar otros recursos que s son usados tradicionalmente y que son claves en la supervivencia de los mismos. Por ello, la Corte IDH establece la necesidad de consultar con los pueblos indgenas la explotacin de los recursos naturales no necesarios para la supervivencia y desarrollo de un pueblo. Es el tema precisamente sobre el cual se pronuncia en la sentencia Saramaka. En ella, la Corte tambin debe analizar si las concesiones otorgadas a empresas mineras aurferas, dentro del territorio tradicional Saramaka, afectaron los recursos naturales que los miembros del pueblo Saramaka han utilizado tradicionalmente y que son necesarios para su subsistencia cultural. La Corte IDH seala que los integrantes del pueblo Saramaka no han utilizado el oro tradicionalmente como parte de su identidad cultural o sistema econmico. [] Sin embargo, [] dado que toda actividad minera especializada en el oro dentro del territorio Saramaka afectar, inevitablemente, a otros recursos naturales necesarios
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Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 126 y 128. Ver tambin, Derechos de Pueblos Indgenas. Manual para exigirlos, CEDAL, Lima, 2009, pg. 41. 472 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 126 y 128. Ver tambin Derechos de Pueblos Indgenas. Manual para exigirlos, CEDAL, Lima, 2009, pg. 122. 473 Derechos de Pueblos Indgenas. Manual para exigirlos, CEDAL, Lima, 2009, pg. 41.
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para la subsistencia de dicho pueblo, como los canales navegables, por ejemplo, el Estado tiene el deber de consultar al pueblo Saramaka, [] El mismo anlisis se aplica respecto de otras concesiones dentro del territorio Saramaka que involucren recursos naturales que los miembros del pueblo no han utilizado tradicionalmente, pero que su extraccin afectara, inevitablemente, otros recursos que son vitales para su modo de vida474. Por ltimo, independientemente de la obligacin de realizar estudios de impacto ambiental (recogidos en la normatividad interna), la Corte IDH establece la obligacin del Estado de realizar evaluaciones de impacto social y ambiental de todo proyecto de exploracin y explotacin de recursos. Esto tiene la finalidad de proteger la supervivencia de dichos pueblos y su derecho al medio ambiente, como bien seala Elizabeth Salmn475. En palabras de la Corte IDH: El Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal476. Agrega la Corte IDH, que el Estado puede restringir la explotacin de los recursos naturales si este realiza o supervisa evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementa medidas y mecanismos adecuados a fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectacin mayor a las tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales477. Finalmente, la Corte IDH desarrolla un test para analizar que las restricciones de los derechos de los pueblos indgenas no pongan en peligro la subsistencia. A juicio de sta, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los pueblos indgenas respecto del derecho a la propiedad como consecuencia, por ejemplo, de la emisin de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas: 1. El Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo indgena afectado de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin que se lleve a cabo dentro de su territorio.
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Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 155. 475 Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3, Los derechos de los pueblos indgenas, Idehpucp, Lima, 2010, pg. 58. 476 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 129. 477 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 158.
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El Estado debe garantizar que los miembros del pueblo indgena afectado se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. El Estado debe garantizar que no se emitir ninguna concesin dentro del territorio del pueblo indgena afectado, a menos y hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo la supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relacin especial que los miembros del pueblo indgena tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal478.
El derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de las ganancias obtenidas que reporten la explotacin y el uso de los recursos naturales Este derecho est reconocido en la ltima parte del artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, y seala que Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. La OIT, sin eufemismos, lo denomina el derecho a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotacin y el uso de los recursos naturales. Segn ella Los pueblos indgenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que reporten la prospeccin o explotacin de los recursos naturales de sus tierras. La distribucin de los beneficios puede adoptar diferentes formas, como la celebracin de acuerdos especficos con cada comunidad, la negociacin de acuerdos entre los estados y los territorios autogobernados o la redistribucin de impuestos e ingresos para su aplicacin a los fines de desarrollo especficos de los pueblos indgenas479. Uno de los principales problemas con este artculo es que los empresarios mineros prefieren hablar de servidumbres antes de negociar convenios de conciliacin y trabajo en comn480. Como dice Balln, no debe persistir un cuadro de explotacin minera con tecnologa de punta rodeada de pueblos indgenas en la miseria481. El Convenio dice que estos beneficios se compartirn siempre que sea posible. Pero el sentido de esta referencia no es establecer un permiso al Estado para negar la participacin alegando algn tipo de imposibilidad, sino que sta debe fundarse
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Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 129. 479 OIT, op.cit., pg. 108. Ver tambin la Observacin de la CEACR 2009, 80 reunin a Brasil OIT, en: Monitoreo de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT, Lima, 2010, pgs. 56, 58 y 59. Ver tambin el comentario de la CEACR sobre Noruega en la pg. 101. 480 Francisco Balln Aguirre, Introduccin al derecho de los pueblos indgenas, Defensora del Pueblo, Lima, 2003, pg. 132. 481 Ibdem.
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en la falta de organizacin indgena para llevarla a cabo o en la voluntad indgena libremente manifestada en contrario482. Incluso, la CEACR483 va ms all y reconoce que este derecho no solo alcanza a los pueblos indgenas que son propietarios de dichas tierras, sino que tambin alcanza a los que no sindolo, las han usado tradicionalmente. En una observacin sobre el Pueblos Sami en Noruega, la Comisin confirma que el Convenio no limita la participacin en los beneficios y el otorgamiento de una indemnizacin en virtud del artculo 15, prrafo 2), a los pueblos indgenas que son propietarios de las tierras con arreglo a la legislacin nacional 484. Aade que Sin embargo, la Comisin considera que no existe un modelo nico de participacin en los beneficios como prev el artculo 15, prrafo 2), y que los sistemas idneos tienen que establecerse en cada caso en particular, tenindose en cuenta la circunstancia de la especial situacin de los pueblos indgenas interesados485. Finalmente, la CEACR recomienda que el funcionamiento de los mecanismos dirigidos a garantizar que los Sami, en calidad de pueblo indgena concernido, participen en los beneficios de las actividades mineras, como prev el artculo 15, prrafo 2), sea revisado de vez en cuando, conjuntamente por las autoridades estatales y los rganos que representan los intereses del Sami486. No se trata de un derecho ms o uno de segunda importancia. La CEACR ha manifestado un especial inters en el cumplimiento de este derecho por el Gobierno peruano. En efecto, este rgano solicita al Gobierno que proporcione informacin sobre las medidas especficas adoptadas con miras a asegurarse de que los pueblos interesados participen en los beneficios reportados por las actividades de explotacin de los recursos naturales existentes en sus tierras y perciban una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de estas actividades 487. El Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin Racial488, ha entendido que no slo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotacin en territorios indgenas, sino tambin para garantizar que se compartan los beneficios
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Mara Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado, Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas. Su aplicacin en el derecho interno argentino, Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indgenas, Neuqun, 2010, pgs. 223 y 224. 483 Comisin de expertos de aplicacin de convenios y recomendaciones es un organismo tcnico de la OIT, que interpreta los convenios de esta. 484 Monitoreo de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT, Lima, 2010, pgs. 101. 485 Ibdem. 486 Ibdem. 487 Monitoreo de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT, Lima, 2010, pgs. 118 y 119. 488 Es el rgano de expertos independientes que supervisa la aplicacin de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial por sus Estados Partes.
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derivados de dicha explotacin de manera equitativa489. Del mismo modo, el Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas sugiri que, a fin de garantizar los derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo, [los Estados deben garantizar] una participacin mutuamente aceptable en los beneficios490. Por su parte, el CERD ya en 1997 recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la divisin equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotacin 491. Si bien nosotros advertimos dos derechos autnomos, la Corte IDH entiende que este derecho est contenido y forma parte del derecho a la indemnizacin492. La Corte IDH considera que el derecho a obtener el pago de una indemnizacin justa conforme al artculo 21.2 de la Convencin se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia493. La misma interpretacin tiene el Tribunal Constitucional (TC). Segn ste: La obligacin del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir ms all, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenas deben beneficiarse de la explotacin que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo as puede comprenderse justificada la expropiacin de tierras indgenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrn recurrir a las vas legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos494. En otra sentencia, la Corte IDH es ms explcita: La segunda garanta que el Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo dentro del territorio Saramaka es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka. Se puede decir que el concepto de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de los derechos de los pueblos indgenas y tribales, es inherente al derecho de indemnizacin495.
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CERD, Observaciones al informe de Ecuador, 2003, prrafo 16. Citado por Mara Micaela Gomiz, op. cit., 224. 490 Micaela Gomiz, op. cit., 224. 491 Observaciones al informe de Ecuador, 2003, prrafo 16. Citado por Mara Micaela Gomiz, op. cit., 225. 492 Elizabeth Salmn, op. cit., pg. 58. 493 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 139. 494 Sentencia del TC recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 52. 495 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 138.
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Pero adems, la Corte IDH ha establecido como requisito y condicin para la explotacin de recursos naturales en los territorios de los pueblos indgenas (donde de por medio hay restriccin de derechos de los pueblos indgenas), tres reglas entre las que destaca, precisamente, la que seala que el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio496. Esto significa que si este derecho no est garantizado o no es observado, no se podra explotar los recursos naturales en el territorio indgena, tal como lo reconoce la propia Corte IDH cuando precisa que el Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para exploracin y extraccin de recursos naturales que se hallan dentro del territorio Saramaka slo si el Estado garantiza la participacin efectiva y los beneficios del pueblo Saramaka497. (Cursivas nuestras.) La obligacin de compatibilizar la explotacin de los recursos naturales con los derechos de los pueblos indgenas La CIDH tiene muy en claro que los Estados y las poblaciones que les componen, tienen derecho al desarrollo. Este derecho implica que cada Estado tiene la libertad de explotar sus recursos naturales, incluyendo [el otorgamiento] de concesiones y la apertura a inversiones internacionales 498 . Pero el desarrollo debe ser necesariamente compatible con los derechos humanos, y especficamente con los derechos de los pueblos indgenas y tribales y de sus miembros499. Siguiendo a la CIDH: No hay propiamente desarrollo sin respeto pleno por los derechos humanos. Ello impone limitaciones y deberes de obligatorio cumplimiento a las autoridades estatales. En particular, el desarrollo debe gestionarse en forma sostenible, lo cual exige que los Estados aseguren la proteccin del medio ambiente, y especficamente del medio ambiente de los territorios ancestrales indgenas y tribales500. Como ha explicado la CIDH: Las normas del sistema interamericano de derechos humanos no impiden ni desalientan el desarrollo, pero exigen que el mismo tenga lugar en condiciones tales que se respeten y se garanticen los derechos humanos de los individuos afectados. Tal como se seala en la Declaracin de Principios de la Cumbre de las Amricas, slo podr sustentarse el progreso social y la prosperidad econmica si nuestras poblaciones viven en un medio saludable y se gestionan con cuidado y responsabilidad nuestros ecosistemas y recursos naturales 501.
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Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 129. 497 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 158. 498 CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/ II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 86. 499 Citado por CIDH, op. cit., pg. 86. 500 Ibdem. 501 CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/ II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997. Citado por CIDH, op. cit., pg. 86.
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El derecho de los pueblos indgenas a recibir una indemnizacin por los daos causados por la prospeccin y explotacin de los recursos naturales Para nadie es un secreto que la explotacin de los recursos naturales tiene un impacto en los derechos de los pueblos indgenas. Este es el sustento del derecho a una indemnizacin por parte de los pueblos indgenas. El artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT seala que: Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. El artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT debe ser ledo en concordancia con el artculo 21.2 de la Convencin Americana, la cual establece que ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemnizacin (conforme al artculo 21.2 de la Convencin), se extiende no slo a la total privacin de un ttulo de propiedad por medio de una expropiacin por parte del Estado. Sino que tambin, por ejemplo, comprende la privacin del uso y goce regular de dicha propiedad 502. En relacin con su contenido, la indemnizacin por los perjuicios ocasionados debe ser establecida en todos los casos de dao y debe ser integral, incluyendo los perjuicios civiles, ambientales y culturales. Se debe evaluar con mucho cuidado si el dao ocasionado puede perjudicar la vida colectiva del pueblo indgena en su conjunto 503. En esa misma lnea, seala el TC, que no solo hay que pagar el precio del terreno afectado desde una consideracin econmica agrarista, sino en atencin a los otros derechos de los pueblos indgenas que se han afectado. Precisa que cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales504. De igual forma, agrega el TC que tendr que considerarse ello cuando la indemnizacin sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indgenas tales como la servidumbre505. Incluso la Corte IDH ha sealado que de conformidad con el artculo 21.2 de la Convencin, se puede entender la participacin en los beneficios como una forma
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Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 139. 503 Mara Micaela Gomiz, op. cit., pg. 224. 504 Sentencia del TC recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 52. 505 Ibdem.
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de indemnizacin razonable y en equidad que deriva de la explotacin de las tierras y recursos naturales necesarios para la supervivencia del pueblo Saramaka506. Se trata de una posibilidad, no de una regla general. Esto implica reconocer que no se necesita que haya algn tipo de dao para que se compartan los beneficios. - El derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas El derecho a la participacin de los pueblos indgenas es un derecho transversal en varias disposiciones del Convenio. Lastimosamente, es poco el desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH. No obstante ello, contamos con diferentes artculos en el Convenio 169 que abordan este derecho y que evidencian la centralidad de este derecho. Tenemos, en primer lugar, el artculo 2.1 del Convenio 169 de la OIT, que seala: Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Luego, tenemos el artculo 6.1.b del mismo Convenio, que seala que los gobiernos debern establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan. Tambin tenemos el artculo 7.1 del Convenio, que seala: Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. El artculo 15.1 es ms especfico y est referido a la participacin en la utilizacin de los recursos naturales. Segn ste: Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Y finalmente tenemos el artculo 16.2, que reconoce el derecho de participacin en la decisin de traslado o reubicacin. Segn ste: Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern
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efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo debern tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. Fundamentalmente, son dos las reglas que la Corte IDH desarrolla y lo hace a partir de un solo caso (Yatama vs. Nicaragua). Estas reglas estn referidas a la prohibicin de discriminacin de los pueblos indgenas en materia de participacin poltica, y al reconocimiento de mecanismos especiales de participacin. En principio, la Corte IDH parte por reconocer que el Estado tiene la obligacin de garantizar el goce de los derechos polticos (lo cual implica que la regulacin del ejercicio de dichos derechos y su aplicacin sean acordes al principio de igualdad y no discriminacin), debiendo adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligacin de garantizar, no se cumple con la sola expedicin de normativa que reconozca formalmente dichos derechos. Sino que es necesario que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio (considerando la situacin de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales, entre los que se encuentran los pueblos indgenas) 507. Como es de apreciarse, la Corte IDH exige que se tome en consideracin cuando estamos ante personas que pertenecen a comunidades indgenas, quienes se diferencian de la mayora de la poblacin. Entre otras cosas por sus lenguas, costumbres y formas de organizacin; y que enfrentan serias dificultades que los mantienen en una situacin de vulnerabilidad y marginalidad508. En el caso Yatama contra Nicaragua, donde un pueblo indgena denunci que fue excluido de participar en un proceso electoral porque le exigan que se adece a la legislacin lo que implicaba que se convierta en un partido poltico, este alto tribunal seal que no existe disposicin en la Convencin Americana que permita sostener que los ciudadanos slo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a travs de un partido poltico 509. La Corte IDH no desconoce la importancia que revisten los partidos polticos como formas de asociacin esenciales para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia. Sin embargo reconoce que hay otras formas a travs de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de eleccin popular con miras a la realizacin
Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 23 de junio de 2005, Serie C N 127, prr. 201. 508 Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 23 de junio de 2005. Serie C N 127, prr. 201. 509 Carta Democrtica Interamericana. Aprobada en la primera sesin plenaria de la Asamblea General de la OEA, celebrada el 11 de septiembre de 2001, artculo 5.
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de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participacin poltica de grupos especficos de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales510. Es necesario resaltar dos cosas por su trascendencia y que muy bien son comentadas por Elizabeth Salmn. La primera es que todo requisito de participacin que no tomara en cuenta las particularidades de organizacin de los pueblos indgenas, vulnera el derecho de los mismos a la participacin poltica. En consecuencia los Estados estn obligados a tomar en cuenta otras formas de participacin poltica, y adoptar medidas especiales y especficas511. La segunda es que el derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas guarda una estrecha relacin con el derecho a la identidad cultural, al exigirse que estas particularidades culturales sean tomadas en cuenta necesariamente512. Incluso se puede ir ms lejos, pues se puede sostener que la Corte IDH, en consonancia con el artculo 4 del Convenio 169 de la OIT, exige la adopcin medidas positivas para garantizar el derecho de los pueblos indgenas. Esto se desprende, por ejemplo, cuando este tribunal precisa que hay otras formas a travs de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de eleccin popular con miras a la realizacin de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participacin poltica de grupos especficos de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales513. En todo caso, este poco desarrollo debe ser compensado por las disposiciones sobre el derecho a la participacin, contenidas en el Convenio 169 de la OIT. - El acceso a la justicia y la aplicacin de las garantas del debido proceso a procesos no jurisdiccionales de los pueblos indgenas Debemos comenzar por mencionar al artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el cual regula las garantas judiciales del debido proceso. Este artculo debe ser interpretado de conformidad con el artculo 12 del Convenio 169, que precisa que Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Hasta ah no hay nada nuevo. Lo interesante es lo desarrollado por la Corte IDH cuando establece que las decisiones del Estado, incluso fuera de un procedimiento judicial, deben respetar estas garantas del debido proceso. Como bien lo seala
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Carta Democrtica Interamericana, Aprobada en la primera sesin plenaria de la Asamblea General de la OEA, celebrada el 11 de septiembre de 2001, artculo 5. 511 Elizabeth Salmn, op. cit., pg. 69. 512 Ibdem, pg. 70. 513 Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de junio de 2005. Serie C N 127, prr. 215.
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esta Corte: Si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos514. Aade la Corte que: De conformidad con la separacin de los poderes pblicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la funcin jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas515. Esta jurisprudencia es muy importante, pues establece que cada vez que un rgano del Estado, por fuera de un proceso materialmente jurisdiccional, va a adoptar una medida que impacte en los derechos de los pueblos indgenas, esta medida deber de respetar el contenido fundamental del debido proceso. Segn esta regla, por ejemplo cada vez que a INGEMMET dependiente del Ministerio de Energa y Minas se le solicita una concesin minera (dado que este pronunciamiento tendr indudablemente un efecto en el derecho de los pueblos indgenas sobre sus territorios), deber darse a los pueblos indgenas en virtud del derecho a la defensa y del principio de contradiccin, la posibilidad de defenderse y de mnimamente opinar. Algo que no ocurre en la realidad, pues INGEMMET no les informa ni les notifica a los pueblos indgenas. Ciertamente, este derecho tambin se aplica en el campo de las sanciones administrativas que son materialmente jurisdiccionales. Seala la Corte IDH que cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana516.
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Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Per,. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2001, Serie C N 71, prr. 69. 515 Ibdem, prr. 71. 516 Ibdem.
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De otro lado, tenemos el derecho a la proteccin judicial (contenido en el artculo 25 de la Convencin Americana517. Este derecho tambin ha sido materia de pronunciamientos. En efecto, la Corte ha dicho que: En lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres 518. Incluso va ms all la Corte IDH, e interpretando los artculos 8 y 25 de la Convencin, deduce la obligacin del Estado de establecer un procedimiento efectivo para responder a las reclamaciones territoriales de los pueblos indgenas que renan las caractersticas ya sealadas519. - El derecho al reconocimiento de la personalidad de los pueblos indgenas Este es un tema fundamental y, al mismo tiempo, sistemticamente violado. En efecto, la falta de personera jurdica es un pretexto del cual se valen el poder poltico y el poder econmico para desconocer y violar los derechos de los pueblos indgenas. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica est reconocido en la Convencin Americana en el artculo 3. La Corte IDH, por su parte, ha establecido que La comunidad indgena [] ha dejado de ser una realidad fctica para pasar a convertirse en sujeto pleno de derechos, que no se reducen al derecho de sus miembros individualmente considerados, sino que se radican en la comunidad misma, dotada de singularidad propia. La personera jurdica, por su parte, es el mecanismo legal que les confiere el estatus necesario para gozar de ciertos derechos fundamentales, como por ejemplo la propiedad comunal, y exigir su proteccin cada vez que ellos sean vulnerados520. Asimismo, en otra oportunidad la Corte IDH ha analizado, anteriormente, el derecho de personas particulares a obtener el reconocimiento de su personalidad jurdica
517
Artculo 25. Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 518 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 63. 519 Ibdem. 520 Ibdem.
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conforme al artculo 3 de la Convencin Americana. De este modo, la Corte IDH lo ha definido como el derecho a ser reconocido legalmente como sujeto de derechos y obligaciones. Es decir, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica representa un parmetro para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate, y si los puede ejercer. La Corte IDH tambin ha manifestado que la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer, en trminos absolutos, la posibilidad de ser titular y gozar de esos derechos y obligaciones, lo cual pone al individuo en una posicin vulnerable en relacin con el Estado o terceros. En especial, la Corte IDH ha observado que el Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situacin de vulnerabilidad, marginalizacin y discriminacin, las condiciones jurdicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atencin al principio de igualdad ante la ley521. El derecho a la personalidad jurdica no es un derecho intrascendente. Todo lo contario, el goce y ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas requiere el reconocimiento de la personalidad jurdica de los pueblos indgenas522. En palabras de la Corte IDH: El otorgamiento de personera jurdica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indgenas, que los vienen ejerciendo histricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurdicas 523. El reconocimiento de este derecho se hace ms imperativo si reparamos en que los pueblos indgenas tienen un elevado nivel de vulnerabilidad en sus derechos524. Si a eso se agrega que los que violan o amenazan sus derechos son el gobierno y las grandes corporaciones (por lo general), este derecho adquirir ms relevancia. Por ello La Corte considera que el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurdica es una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los grupos indgenas y tribales a fin de garantizar que stos puedan gozar de sus territorios segn sus tradiciones. sta es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos indgenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma comunitaria525. - El derecho a la vida digna de los pueblos indgenas Elizabeth Salmn llama la atencin sobre la interpretacin del derecho a la vida de los pueblos indgenas contenida en la Corte IDH. Precisa ella, si bien del artculo 4
521
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 166. 522 Elizabeth Salmn, op. cit., pg. 65. 523 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 82. 524 Elizabeth Salmn, op. cit., pg. 65. 525 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172.
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de la Convencin Americana se desprende una visin negativa del derecho a la vida como obligacin de no privar a una persona de su vida, la jurisprudencia y la doctrina contempornea ya han reconocido la doble vertiente de este derecho, el cual incluye a su vez una nocin positiva del derecho a la vida526. Agrega esta autora que no ser suficiente evitar privar a una persona de su derecho a la vida, sino que se deber garantizar a toda persona una vida digna o una vida en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos. Este criterio ser importante a la hora de evaluar los impactos de las actividades extractivas en territorios de los pueblos indgenas. En esa lnea, la Corte IDH rechaza enfoques restrictivos del derecho a la vida. As, sostendr que El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn de dicho carcter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. De conformidad con el artculo 27.2 de la Convencin este derecho forma parte del ncleo inderogable, pues se encuentra consagrado como uno de los que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro pblico u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes527. En ese marco, Elizabeth Salmn precisa con acierto, que el derecho a la vida, en el caso de los pueblos indgenas, tiene una estrecha conexin y relacin con el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras tradicionales. Siempre y cuando estas ltimas, representen o constituyan el sustento de la propia supervivencia de dichos pueblos528. Salmn cita una jurisprudencia de la Corte IDH muy precisa: Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a la identidad cultural529. A continuacin la Corte IDH ha sealado en su jurisprudencia constante que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artculo 4 de la Convencin Americana, relacionado con el artculo 1.1 de la misma, no slo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacin negativa), sino que adems, a la luz de su obligacin de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten todas las medidas
526 527
Elizabeth Salmn, op. cit., pg. 78. Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 150. 528 Elizabeth Salmn, op cit., pg. 79. 529 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 167.
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apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligacin positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdiccin530. Siguiendo a Elizabeth Salmn, el concepto de vida digna incorpora los derechos econmicos, sociales y culturales, y pone de manifiesto la especial vulnerabilidad de los pueblos indgenas ante la falta de goce de estos derechos: Dentro del contexto de las precarias condiciones de vida y salud descritas, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa, en especial nios, nias y ancianos, son vulnerables a enfermedades y epidemias, y muchos han fallecido a causa de ttanos, neumona y sarampin, graves cuadros de deshidratacin, caquexia y enterocolitis, o supuestos accidentes de trnsito y trabajo sin ningn control estatal531. Por ltimo, la Corte IDH establece que Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria532.
530
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 152. 531 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prr. 73, 74. 532 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 166.
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Conclusiones
En un Estado Constitucional de Derecho, la Constitucin Poltica no solo tiene fuerza vinculante, sino que ostenta la mayor jerarqua normativa. Lo cual trae como consecuencia que esta sea de aplicacin inmediata. Pero no solo eso, sino que ella cuenta con mecanismos de defensa judicial, como son los procesos constitucionales. El carcter normativo o fuerza vinculante directa est recogida en los artculos 38 y 45 de la Constitucin y en el principio de fuerza normativa de la Constitucin. Segn estas normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin y, quienes ejercen el poder, lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas tiene cobertura constitucional directa a travs de las normas referidas al sistema electoral, concretamente en los artculos 176, 178, 181 y 182 de la Constitucin. Asimismo, tiene cobertura constitucional indirecta, a travs de las normas que reconocen el derecho a la participacin, consagrado en los artculos 2.17 y 31 de la Constitucin y el derecho a la identidad cultural, reconocidos en el artculo 2.19 de la Constitucin. Asimismo, el derecho a la consulta tiene cobertura constitucional indirecta en instrumentos internacionales de derechos humanos, firmados y ratificados por el Estado peruano, entre los que se encuentra el Convenio 169 de la OIT (el cual ha sido incorporado al ordenamiento jurdico constitucional y al bloque de constitucionalidad, a travs de las clusulas de apertura, contenidas en los artculos 3, 55 y en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). Volveremos luego sobre este tema. El ejercicio del derecho a la consulta permite ejercer, concretar y proteger diferentes derechos sustanciales de los pueblos indgenas, todos ellos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT (el cual, sabemos, tiene rango constitucional). Nos referimos al derecho a la participacin poltica, al derecho la identidad cultural, al derecho a sus territorios, al derecho a su autodeterminacin, al derecho al desarrollo, y al derecho al medio ambiente sano. En este texto haremos referencia solo a dos derechos: al derecho a la participacin y al derecho a la identidad cultural. El derecho a la consulta es una manifestacin y una concrecin del derecho constitucional a la participacin poltica. El derecho a la participacin poltica es la facultad que tienen todos los seres humanos de intervenir en los ms diversos aspectos de la vida en sociedad. Parte del contenido de este derecho fundamental es, sin lugar a dudas, el derecho a elegir y ser elegidos. Sin embargo, ah no se agota, el derecho de los ciudadanos a participar en consultas es una manifestacin del derecho a la participacin poltica, reconocido en la Constitucin Poltica en diferentes preceptos constitucionales.
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El derecho a la consulta es una herramienta mediante la cual el Estado cumple con su obligacin, no solo de reconocer, sino de proteger el derecho a la identidad cultural de los miembros de las comunidades indgenas, campesinas y nativas, cuando son procesados ante la justicia ordinaria (tal como lo exige el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin). Este derecho ha sido desarrollado tanto por la jurisprudencia del TC como por la jurisprudencia de la Corte IDH. El derecho a la participacin poltica tiene su fundamento y su raz en el principio democrtico, que es constitutivo del Estado peruano. Tal como se desprende del artculo 43 de la Constitucin Poltica, que establece que la Repblica del Per es democrtica; y del artculo 3 del mismo cuerpo normativo, que hace alusin al principio del Estado Democrtico de Derecho. Si bien la Constitucin Poltica no ha reconocido en forma expresa y literal que los TIDH tienen rango constitucional, ello se desprende de una interpretacin sistemtica de la Constitucin, en conformidad con los principios de unidad de la Constitucin y concordancia prctica. Ello es posible gracias a las clusulas de apertura del derecho constitucional, al DIDH y a los TIDH. Pero no solo los TIDH vinculan a los jueces nacionales. La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a los jueces peruanos cuando interpreta y desarrolla la Convencin Americana de Derechos Humanos. El fundamento de esta regla est en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Los jueces tienen la obligacin jurdica de aplicar los TIDH directamente a los casos que resuelven, sin necesidad de ninguna intermediacin legislativa o desarrollo legislativo previo. Y esto no solo lo ha reconocido la Corte IDH en su jurisprudencia, sino el propio TC en su jurisprudencia vinculante. Una consecuencia del rango constitucional que hoy ostentan los TIDH, es que hoy son parte del denominado bloque de constitucionalidad. Se entiende por bloque de constitucionalidad a aquel conjunto de normas que, al lado y junto con la Constitucin, componen el parmetro de evaluacin de la constitucionalidad de las leyes, dada su importancia y trascendencia. Esto implicara que una norma legal (los decretos legislativos, por ejemplo) puede ser inconstitucional no solo por violar la Constitucin de manera directa, sino en forma indirecta cuando viola o resulta incompatible con algunas de las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad. La aplicacin del Convenio 169 de la OIT (por parte de los tribunales locales), no es una aspiracin, es una realidad en la mayora de los pases latinoamericanos que, al igual que Per, han firmado y ratificado el Convenio 169 de la OIT. En efecto, los tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina no solo vienen aplicando el Convenio 169 de la OIT en sede judicial, sino que se le reconoce a esta Convencin la condicin de fuente jurdica de obligaciones.
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Colombia es quiz uno de los casos ms emblemticos y una experiencia a revisar no solo en materia de justicia constitucional, sino, sobre todo, en lo relacionado con respecto de los derechos de los pueblos indgenas. Segn un informe la OIT, Colombia tiene ms de 40 casos de sentencias en los que se invoca el Convenio 169 de la OIT. Una de las particularidades de la experiencia colombiana, es que le reconoce al Convenio 169 de la OIT no solo fuerza normativa, sino que lo incorpora a su ordenamiento a travs de la tcnica del bloque de constitucionalidad. La clasificacin de las normas en autoaplicativas y no autoaplicativas, no corresponde a la realidad de la ciencia jurdica ni a las necesidades prcticas de aplicacin de las Constituciones, pues sugiere la existencia en ellas de normas ineficaces y desprovistas de imperatividad. Y la razn es que no hay, en una Constitucin, clusulas a las que se debe atribuir meramente el valor moral de consejos, avisos o lecciones. Todas tienen fuerza imperativa de reglas, dictadas por la soberana nacional o popular, por s mismas, pues son siempre pasivas de nuevos desarrollos mediante legislacin ordinaria, ni las llamadas no autoaplicativas son de eficacia nula, pues producen efectos jurdicos y tienen eficacia, aunque relativa y reducida. Cada norma constitucional es siempre ejecutable por s misma hasta donde pueda, hasta donde sea susceptible de ejecucin. El problema se sita, justamente, en la determinacin de ese lmite, en la verificacin de cules efectos parciales es posible de cada uno. El TC ha reconocido, de forma reiterada y uniforme, el carcter vinculante de las normas y pronunciamientos de la OIT por el TC. Eso significa que el Convenio 169 de la OIT no es el primer Convenio al que se le ha reconocido y se le reconocer fuerza normativa. En los diferentes convenios de la OIT lo que es de aplicacin inmediata, son los derechos reconocidos en dichos instrumentos.
Anexos.
I. Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano que desarrollan el derecho a la consulta 1. Antecedente: Primera sentencia sobre el tema de pueblos indgenas vs. Industrias extractivas http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html 2. Sentencia 00022-2009-PI/TC. Es la ms importante y desarrolla todas las reglas necesarias para realizar la consulta previa. Es un caso de consulta de de una ley. http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc01072010-225754.pdf 3. Sentencia 05427-2009-PC/TC. Es la segunda en importancia, y hace un anlisis de la inadecuacin del ordenamiento jurdico al Convenio 169 de la OIT. Le ordena al Congreso y Ministerio de Energa y Minas reglamentar el derecho a la consulta. Fue presentada contra la no reglamentacin del derecho a la consulta. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html
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4. Sentencia 06316-2009-AA/TC. Se pide la nulidad de adjudicacin de lotes petroleros en al amazonia en territorio de pueblos indgenas no contactados, por no haber sido consultados. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/06316-2008-AA.html 5. Sentencia 00023-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc28102010-182837.pdf 6. Sentencia 00025-2009-PI/TC. Se pide la nulidad de leyes no consultadas con los pueblos indgenas. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00025-2009-AI.html II.- Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que desrrollan los derechos de los pueblos indgenas 1. Comunidad Mayagna(Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001. El tema es concesin forestal de territorio de PPII. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf 2. Caso Masacre plan de snchez vs. Guatemala. 29 de abril de 2004. Es una masacre contra pueblos indgenas. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_105_esp.pdf 3. Caso Comunidad Moiwana vs. Suriname. 15 de junio de 2005. Ataque a PPII origin huida y ataques a la propiedad. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf 4. Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay. 17 de junio de 2005. Demora del proceso de reivindicacin de la tierra. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf 5. Caso Yatama vs. Nicaragua. 23 de junio de 2005. Derecho a eleccin de los PPII. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf 6. Caso Lpez lvarez vs. Honduras. 1 de febrero de 2006. Detencin y maltratos. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_141_esp.pdf 7. Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. 29 de marzo de 2006. demora en el reconocimiento del derecho de propiedad. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf 8. Caso Escu Zapata vs. Colombia. 4 de julio de 2007. Militares detienen y maltratan a una persona indgena que luego aparece muerta. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_165_esp.pdf
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9. Caso Pueblo Saramaka vs. Suriname. 28 de noviembre de 2007. Estado no protege derecho a la tierra tampoco garantiz acceso a la justicia. http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf 10. TiuTojn vs. Guatemala. 26 de noviembre de 2008. desaparicin de mujer maya en contexto de enfrentamiento Ejercito y guerrilla. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf Nota: Deben analizarse la sentencia de fondo y la sentencia de interpretacin de la sentencia si la hubiere. Los casos pueden ser encontrados en: http:// www.corteidh.or.cr/casos.cfm III.- Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia que desarrollan el derecho a la consulta previa 1. Explotacin de hidrocarburos en territorio de PPII Sentencia SU-039/97 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/19_su039_97.doc Sentencia T-880/06 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/8.pdf 2. Construccin de hidroelctrica y su impacto en PPII Sentencia T-652/98 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/17_t_652_98.doc Sentencia C-461/08 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/11_c_461_08.rtf 3. Proyecto Minero en Territorio Indgena Sentencia T-769-09 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/9.pdf 4. Impacto fumigacin en territorio de PPII Sentencia T-383/03 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/otros/17.pdf 5. Consulta de ley Forestal Sentencia C-030/08 http://www.justiciaviva.org.pe/derecho_consulta/12_c_030_08.rtf Nota: Estas sentencias se deben buscar en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/radicador/buscar.php
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IV.- Bibliografa adicional de inters sugerida 1. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES Y RECURSOS NATURALES. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf Comentario: Sistematizacin de los estndares de los derechos de los pueblos indgenas desarrollados por la Corte Interamericana de derechos humanos 2. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO: http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/publicaciones jurisprudencia_cidh_derechos_pueblos_indigenas_tomo3.pdf Comentario: Es una buena sistematizacin de estndares. No es tan amplia como la anterior pero si tiene una muy buena introduccin. 3. Aplicacin del Convenio 169 de la OIT por Tribunales Nacionales e Internacionales en Amrica Latina - Una Recopilacin de Casos http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/ed_norm/normes/documents/ publication/wcms_116075.pdf Comentario: Es una sistematizacin de sentencias de tribunales nacionales que han aplicado el convenio 169 de la OIT 4. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/ed_norm/normes/documents/ publication/wcms_113014.pdf Comentario: Es una manual para utilizar el Convenio 169 de la OIT, define y precisa conceptos claves. 5. Pueblos indgenas y derechos humanos. Universidad de Deusto http://www.ibcperu.org/doc/isis/9002.pdf Comentario: Es un muy buen libro con diversos artculos de anlisis desde diversas entradas 6. Litigio estratgico y derechos humanos: La lucha por el derecho http://www.escr-net.org/usr_doc/CELS,_La_Lucha_por_el_Derecho.pdf Comentario: Es una sistematizacin del litigio estratgico de la mejor ONG de Argentina especializada en litigar casos emblemticos de violaciones a los derechos humanos para luego las sentencias vinculantes convertirlas en polticas pblicas.
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II PARTE: EL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES
EL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES

Luis Andrs Roel Alva
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Introduccin
En los ltimos aos han adquirido muchsima fuerza los llamados derechos humanos de tercera generacin. Dentro de estos derechos se distingue el derecho a vivir en un medio ambiente sano y equilibrado. La cuestin ambiental tiene una incidencia poltica y social tal que exige adoptar, en el seno de las instituciones representativas del Estado, las decisiones pertinentes que incorporen a la poltica los intereses emergentes, entre ellos el ambiental1. La preocupacin por el medio ambiente cobra importancia en el mundo, cuando ya es evidente que el desarrollo incontrolado2, por la bsqueda y la explotacin desmesurada de los recursos naturales, podran suponer la desaparicin definitiva de las sociedades del mundo (entre ellas la nuestra). Dada la complejidad de los problemas ambientales actuales, se requiere la cooperacin y el compromiso del Estado y de la sociedad en su conjunto, siendo el Derecho una herramienta fundamental para la proteccin del medio ambiente. Este aumento por el inters ambiental tiene su correspondiente correlato en la esfera organizativa del Estado: la juridificacin de lo ambiental se acompaa con la creacin de especficos rganos estatales, estos tambin cada vez con mayor rang 3. El medio ambiente, en lo constitucional, involucra aspectos como el manejo, uso, aprovechamiento y conservacin de recursos naturales, equilibrio de ecosistemas, proteccin de la diversidad biolgica y cultural, y desarrollo integrante de este mundo natural. Mientras que el entorno vital del ser humano se sustenta en la mejora de la calidad de vida y, por tanto, constituye un derecho fundamental para el hombre. El TC peruano se ha pronunciado en varias resoluciones y sentencias sobre la materia del medio ambiente. Algunas de estas han generado varios cambios en la nocin que se tiene del concepto y los alcances de este derecho constitucional, alguna de las cuales sern analizadas a continuacin. El problema del medio ambiente ha logrado tal trascendencia, que ha llegado a trasladarse al contenido de las Constituciones de los Estados. Sin embargo, la plena vigencia de estas normas protectoras del medio ambiente y de los recursos naturales depender en gran medida del grado de interiorizacin de este derecho por parte de los ciudadanos, y del grado de compromiso que asumamos para su pleno respeto y garanta por parte del Estado.
1 Tomas Romn Fernndez Rodrguez, El medio ambiente en la Constitucin espaola, en: Documentacin Administrativa, N 190, 1981, pp. 337-340. 2 El desarrollo industrial descontrolado, en donde se avanza mucho en lo tecnolgico e industrial en desmedro del medio ambiente, y el Estado, con la creacin del Ministerio del Medio Ambiente, busca lograr un equilibrio entre el desarrollo tecnolgico e industrial y el medio ambiente que se busca proteger. 3 Ral Canosa Usera, Constitucin y Medio Ambiente. Dykinson-Ciudad Argentina Editorial, Madrid, 2000, p. 39.
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Agradezco al Dr. Juan Carlos Ruiz Molleda por la ayuda y paciencia en la elaboracin de este manual, as como a la doctora Martha Aldana por sus sugerencias y apoyo. Tambin debo mencionar los aportes de los doctores Haim Burstein y Diego Castro en este documento.
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CAPTULO I
Derecho al Medio Ambiente

1. Concepto jurdico Usaremos el concepto de derecho al medio ambiente, en este trabajo sin embargo, la denominacin ms precisa es derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado o derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. Ante todo debemos diferenciar los conceptos de Derecho al Medio Ambiente y el Derecho Ambiental. Quiz la ms relevante es que el primero es el derecho constitucional y el segundo es la ciencia jurdica que lo estudia. Podemos definir al Derecho Ambiental como el conjunto de normas jurdicas que regulan bienes ambientales con la finalidad de preservarlos para su disfrute. Este disfrute obliga a los poderes del Estado a lograr, para con sus ciudadanos, este goce4. El Derecho Ambiental es un conjunto de reglas que se ocupan de la proteccin jurdica de aquellas condiciones que hacen posible la vida en todas sus formas. Sin embargo estas condiciones no deben considerarse de manera esttica, sino dinmica, tal y como se presentan en la realidad5. En palabras de Ivan Lanegra, se puede decir que: El Derecho Ambiental es una disciplina jurdica en formacin. Es posible, no obstante, identificar las que constituyen hoy sus principales caractersticas, las cuales le otorgan en conjunto la suficiente especificidad para justificar la existencia de un rea especializada con dicho nombre 6. El conocimiento y la percepcin sobre la naturaleza de dichos riesgos y los medios para enfrentarlos han ido, desde luego, variando. Pero, en general, se asume que existen ciertas condiciones ambientales mnimas que hacen posible el desarrollo pleno de la persona humana7. Despus de haber realizado la definicin de la ciencia jurdica, ahora nos corresponde conceptualizar el derecho constitucional, el mismo que se puede definir como el derecho al medio ambiente, y para ello corresponde antes, puntualizar el concepto de medio ambiente.
4 Jess Jordano Fraga, La proteccin del Derecho a un Medio Ambiente adecuado, Bosch, Barcelona, 1995, pg. 121. 5 Ral Braes, Manual de derecho ambiental mexicano, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994, pg. 16. 6 Ivn Kriss Lanegra Quispe, Qu es el Derecho Ambiental?, en: http://blog.pucp.edu.pe/ item/1666 7 Ibdem.
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El Tribunal Constitucional espaol define el medio ambiente como: () el entorno vital del hombre en un rgimen de armona, que ana lo til y lo grato. En una descomposicin factorial analtica comprende una serie de elementos o agentes geolgicos, climticos, qumicos, biolgicos y sociales que rodean a los seres vivos y actan sobre ellos para bien o para mal, condicionando su existencia, su identidad, su desarrollo y ms de una vez su extincin, desaparicin o consuncin8. Basndonos en esta definicin, podemos decir que el medio ambiente es todo aquello que rodea al hombre y a los dems seres y cosas, estando incluidas el conjunto de circunstancias fsicas, qumicas, socioeconmicas, culturales y biolgicas que rodean a los seres actuando sobre ellos9. Entonces, podemos afirmar que el derecho constitucional al medio ambiente tiene como objeto la proteccin de la ecologa, la fauna, la flora, la biodiversidad y el desarrollo equilibrado de la vida humana en un hbitat saludable; asimismo, evitar la destruccin progresiva de la naturaleza y de la vida. En ese sentido, el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona, est determinado por los siguientes elementos: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente, y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve10. Es necesario recordar que toda actividad humana genera cambios sobre el ambiente y sobre otras personas, pero las actividades econmicas extractivas son las que ms cambios generan en un entorno. - Interpretacin desde la Constitucin Poltica El derecho a un medio ambiente equilibrado o sano es indiscutible que constituya un derecho fundamental de la persona (reconocido constitucionalmente en la mayora de los pases del mundo). Por ello, debe ser estrictamente respetado. Segn el artculo 2, inciso 22 de la Constitucin: Toda persona tiene derecho (...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Este inciso de la Constitucin reconoce el derecho fundamental al medio ambiente y lo califica como equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Como medio ambiente se debe de entender un sistema que se caracteriza por ser una entidad dinmica, en constante interaccin y en equilibrio11.
(Tribunal Constitucional espaol, Sentencia 102/95), de 26 de junio, f. j. 4. Una definicin similar han desarrollado: Jess Vera Esquivel, El nuevo Derecho internacional del medio ambiente, Academia Diplomtica del Per, Lima, 1992, pg. 14; y Mara Alonso Garca, El rgimen jurdico de la contaminacin atmosfrica y acstica. Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 90. 10 Ral Canosa Usera, op. cit., pg. 101. 11 Defensora del Pueblo, Informe Defensorial N 103 El Proyecto Camisea y sus efectos en los derechos de las personas, Defensora del Pueblo, Lima, marzo de 2006.
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El TC ha establecido que el contenido protegido del derecho constitucional al medio ambiente no solo debe limitarse a lo expuesto en la Constitucin, sino que debe recurrirse a lo sealado en los tratados internacionales y en la doctrina constitucional. En dicha oportunidad se dijo que: La Constitucin no seala el contenido protegido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. A diferencia de muchos derechos constitucionales cuyo contenido protegido puede extraerse de su formulacin constitucional o de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en el caso del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado, la determinacin de ese contenido es ms problemtica12. Lo que busca el TC mediante esta interpretacin es asegurar que las condiciones del ambiente (en el cual se desarrolla la vida humana) renan las condiciones para proteger la salud de las personas y la propia viabilidad de los ecosistemas en el mediano y largo plazo. Puesto que el derecho a un medio ambiente sano es, sin duda, un derecho humano fundamental, y presupuesto del disfrute y ejercicio de los dems derechos (por la ntima vinculacin del ambiente con el nivel de vida en general). Igualmente, podemos decir que el medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona es uno de los presupuestos que, junto con el bienestar econmico y el disfrute de los derechos constitucionales, conforman la calidad de vida 13. La relacin entre salud, medio ambiente y desarrollo sostenible se plantea con toda claridad en el principio 1 de la Declaracin de Ro de la Organizacin de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo (1992), cuando se manifiesta que los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza14. En la Agenda 21 de la Organizacin de Naciones Unidas, en que se plantea la relacin existente entre la salud y la capacidad de control de la interaccin entre el medio fsico, el espiritual, el biolgico y el econmico social, se menciona que: Es evidente que un medio ambiente equilibrado permite el sano desarrollo fsico y psicolgico del ser humano. El dao a los recursos naturales produce afectaciones graves a su salud y bienestar, en particular, a grupos ms vulnerables como los nios, las comunidades que registran altos ndices de pobreza, las mujeres y la poblacin adulta. Un estudio de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) revel que las condiciones ambientales en deterioro han contribuido a la mala salud y a la baja calidad de vida. La gestin inadecuada de los recursos naturales,
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STC. N 0964-2002-PA/TC, f. j. 8. Ral Canosa Usera, op. cit., pg. 65. 14 OMS, Perspectivas del medio ambiente mundial. 2002, en: http://www.pnuma.org/geo/ geo3/ spanish/index.htm
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la excesiva produccin de desechos y las condiciones ambientales que tienen efectos para la salud implican retos importantes para el desarrollo sostenible15. En su oportunidad, el TC estableci que el contenido protegido del derecho constitucional del medio ambiente tiene una relacin intrnseca con el derecho a la vida. En especial con la salud de las personas, sealando que: No obstante esto, la Constitucin vigente proporciona algunas caractersticas a partir de las cuales es posible determinar su contenido. En efecto, no solo se limita a sealar que es un atributo subjetivo del ser humano el vivir en un medio ambiente (lo que desde luego no significara gran cosa, pues todos vivimos en uno), sino que tambin subraya que ese ambiente debe ser equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida16. En la misma lnea, la CIDH ha sealado que () las condiciones de grave contaminacin ambiental, que pueden causar serias enfermedades fsicas, discapacidades y sufrimiento a la poblacin local, son incompatibles con el derecho a ser respetado como ser humano17. El TC, siguiendo el ejemplo de la doctrina comparada, ha llegado a desarrollar el concepto de Constitucin Ecolgica 18, para hacer referencia al conjunto de normas de la Constitucin que tienen relacin con el medio ambiente y la proteccin de los recursos naturales. Nos referimos, por ejemplo, al artculo 66 de la Constitucin, que establece que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin, y que el Estado es soberano en su aprovechamiento; al artculo 67 de la Constitucin, que dispone que el Estado determina la poltica nacional del ambiente y promueve el uso sostenible de los recursos naturales. Tambin tenemos el artculo 68 de la Constitucin, que prescribe que: El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. Por ltimo tenemos el artculo 69 que seala: El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona. 3. Naturaleza jurdica del derecho al medio ambiente: su doble dimensin El derecho al medio ambiente tiene una doble dimensin. Es simultneamente un bien colectivo y un bien individual. Tambin, se ha llegado a decir que el derecho al medio ambiente tiene un inherente deber correlativo, que saca al hombre del papel meramente pasivo de ser protegido a una actuacin ms activa. En esta
Ibdem. STC. N 0964-2002-PA/TC, f. j. 9. 17 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Ser.L/V/II.96, 1997, ver Captulo VIII: La situacin de los derechos humanos de los habitantes del interior del Ecuador afectados por las actividades de desarrollo. 18 STC. N 3610-2008-PA/TC, f. j. 33.
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lgica, la legislacin peruana establece que ese derecho lleva implcito el deber de todo ciudadano de velar por la proteccin del ambiente19. En efecto, estamos ante un derecho constitucional que puede ser reclamado de manera individual como de forma colectiva. Para el mexicano Ferrer Mac-Gregor, los derechos individuales () se distinguen de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos son autnticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en nmero plural y tener un origen fctico comn y un contenido sustantivo homogneo. Asimismo, el mismo jurista seala que La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas bsicas: a) su homogeneidad al tener origen comn, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la accin colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participante20. En este supuesto, si bien cada persona afectada en sus derechos en forma individual, puede presentar la demanda respectiva, los efectos de la sentencia alcanzan nicamente a la persona que present la demanda. De otro lado, tenemos los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindividuales). Para Ferrer Mac-Gregor: (ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurdicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distincin fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado ms o menos amplio, crendose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos. As, los miembros del conglomerado que tiene un inters difuso, son indeterminables o de muy difcil determinacin; en tanto que los miembros del grupo portador del inters colectivo suelen ser fcilmente determinables21. El mismo autor menciona, como un ejemplo de tutela de derechos difusos, el caso de la contaminacin ambiental del aire o del agua derivados de desechos arrojados por una fbrica. Y, como un ejemplo de derechos colectivos, los problemas de la falta de higiene o de seguridad en una determinada fbrica o escuela. La posibilidad de acudir a los procesos constitucionales para la proteccin de los derechos difusos
Walter Valdez Muoz, El derecho a un ambiente sano en el Per, en: http:// www.aprodeh.org.pe/desc/informes_desc/inf98/10.pdf 20 Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Juicio de amparo e inters legtimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos, Porra, Mxico D.F., 2003, pg. 15. 21 Eduardo Ferrer Mac-Gregor, op. cit., pg.12.
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y colectivos ha quedado establecida a nivel nacional en el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional 22, referido a la legitimacin activa en los procesos de amparo23; y en el artculo 6724, referido a la legitimacin activa en los procesos de cumplimiento25. Tambin cabe resaltar el reconocimiento del territorio de los pueblos indgenas como un derecho colectivo, en los trminos del artculo 13.2 del Convenio 169 de la OIT. Incluye no solo el territorio fsico donde habitan, sino tambin el hbitat en donde se encuentran, siendo estos elementos propios de su conservacin y sostenibilidad. Asimismo, en el artculo 7.4. del Convenio 169, dice () los gobiernos debern tomar medidas, en cooperacin con los pueblos interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan. En esa misma lnea, para el TC, el derecho al medio ambiente tambin posee una doble dimensin simultnea: una negativa, puesto que exige no daar el medio ambiente; y otra positiva, que busca evitar, proteger y/o reparar los daos inevitables que se produzcan al medio ambiente. Esto lo explica de manera amplia cuando dice: El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales-libertad negativa (de no daar el medio ambiente) como de los derechos prestacionales-libertad positiva (evitar, proteger y/o reparar los daos inevitables que se produzcan). En su faz reaccional, se
22 Artculo 40.- Representacin Procesal EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripcin de la representacin otorgada. Tratndose de personas no residentes en el pas, la demanda ser formulada por un representante acreditado. Para este efecto, ser suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cnsul del Per en la ciudad extranjera que corresponda y la legalizacin de la firma del Cnsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripcin en los Registros Pblicos.Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, as como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. La Defensora del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales. 23 El tercer prrafo del artculo 40 del Cdigo seala: Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, as como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. 24 Artculo 67.- Legitimacin y representacin. Cualquier persona podr iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos. Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, slo podr ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidi el acto o quien invoque inters para el cumplimiento del deber omitido. Tratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimacin corresponder a cualquier persona. Asimismo, la Defensora del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento. 25 El segundo prrafo del artculo 67 del Cdigo seala: Tratndose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, la legitimacin corresponder a cualquier persona.
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traduce en la obligacin de los particulares y del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana. En su dimensin prestacional, impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no slo supone tareas de conservacin, sino tambin de prevencin y evidentemente de reparacin o compensacin de los daos producidos26. 4. Dao Ambiental Las mltiples actividades que realizan los seres humanos, que se encuentran dirigidas a satisfacer sus necesidades generan, en su mayora, impactos negativos que degradan el ambiente, producindose un dao ambiental. Una de estas acciones es la contaminacin ambiental que se produce () cuando el hombre introduce en el ambiente, directa o indirectamente, agentes fsicos, qumicos, biolgicos o una combinacin de estos; en cantidades que superan los lmites mximos permisibles o que permanecen por un tiempo tal, que hacen que el medio receptor adquiera caractersticas diferentes a las originales, resultando perjudiciales o nocivas para la naturaleza, la salud humana o las propiedades27. Asimismo, de acuerdo con el artculo 142, inciso 2 de la Ley General del Ambiente, se denomina dao ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. 5. Principios rectores para la proteccin y preservacin del derecho al medio ambiente El TC, mediante su jurisprudencia y recogiendo lo establecido por las declaraciones y protocolos internacionales sobre el medio ambiente, ha establecido ciertos principios que sirven para materializar y resguardar la relacin entre el goce a un medio ambiente sano y adecuado para la vida humana, y el derecho a la libre empresa: En cuanto al vnculo existente entre la produccin econmica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en funcin a los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable; b) el principio de conservacin, en cuyo mrito se busca mantener en estado ptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevencin, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauracin, referido al saneamiento y recuperacin de los bienes ambientales deteriorados;
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STC. N 3343-2007-PA/TC, f. j. 5. Carlos Andaluz Westreicher, Manual de Derecho Ambiental, IUSTITIA, Lima, 2009, pg. 73.
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e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobre la real dimensin de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensacin, que implica la creacin de mecanismos de reparacin por la explotacin de los recursos no renovables28. Estos mismos principios tambin se pueden encontrar la Ley General del Ambiente, Ley 28611, en el Ttulo Preliminar y en el desarrollo de su normativa. 5.1. Principio de desarrollo sostenible La Ley General del Ambiente (Ley 28611) reconoce, en su artculo V del Ttulo Preliminar, el principio de sostenibilidad, y lo entiende as: La gestin del ambiente y de sus componentes, as como el ejercicio y la proteccin de los derechos que establece la presente Ley, se sustentan en la integracin equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y econmicos del desarrollo nacional, as como en la satisfaccin de las necesidades de las actuales y futuras generaciones. El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades de la generacin presente, sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Por el trmino sostenibilidad debe entenderse (...) a la relacin que existe entre los sistemas dinmicos de la economa humana, y los sistemas ecolgicos, asimismo dinmicos pero que normalmente cambian a un ritmo ms lento, y donde a) la vida humana puede continuar indefinidamente; b) los individuos humanos pueden prosperar; c) las culturas humanas pueden desarrollarse; pero en la que d) los efectos de la actividad humana se mantienen en unos lmites, de forma que no se destruya la diversidad, la complejidad y el funcionamiento del sistema ecolgico que sirve de sostenimiento a la vida29. Sobre este mismo tema, el TC ha mencionado que En lo que respecta al principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta basilar para que la gestin humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la poblacin actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilizacin de los bienes ambientales para el consumo no se financien incurriendo en deudas sociales para el porvenir30.
STC. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 18. Robert Costanza, La economa ecolgica de la sostenibilidad. Invertir en capital natural, en: Robert Gooldland y otros (Editores), Medio ambiente y desarrollo sostenible. Ms all del informe Brundtland, Trotta, Madrid, 1997, pg. 108. 30 STC. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 19.
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5.2. Principio de conservacin El TC, en el proceso de inconstitucionalidad recado sobre la Ley N 28258, Ley de Regalas Mineras, seala las maneras bajo las cuales el ejercicio del derecho al medio ambiente puede manifestarse: () que el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona est determinado por el derecho a gozar de ese medio ambiente y el derecho a que ese medio ambiente se preserve. En su primera manifestacin, esto es, el derecho de gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho quedara, as, carente de contenido. Pero tambin el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente31. El principio de conservacin tiene una relacin intrnseca con el principio de desarrollo sostenible antes mencionado. En este caso, el Tribunal explica, con esta sentencia, que la norma fundamental que establece la obligacin de promover el uso sostenible de los recursos naturales, y la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas son algunos de los deberes que la propia Constitucin ha establecido para el Estado. Esto significa que el desarrollo econmico que satisfaga las necesidades de las generaciones actuales, no perjudique el medio ambiente ni comprometa la capacidad de futuras generaciones de satisfacer sus necesidades.
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STC. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 17.
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5.3. Principio de precaucin Este principio es recogido por la Ley General de Ambiente (Ley 28611): Artculo VII.- Del principio precautorio Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente. Para evitar o prevenir los daos ambientales, nuestro TC siguiendo la doctrina , ha establecido dos principios guas para los operadores jurdicos, con el objetivo de salvaguardar el medio ambiente. Este tribunal hace referencia a dos principios clave: el principio de prevencin y el principio precautorio. El primero exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente; mientras que el segundo comporta adoptar medidas de cautela ante la amenaza de un dao a la salud o al medio ambiente pues la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos no es bice para que se adopten las acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas32. En este apartado empezaremos desarrollando el principio precautorio o principio de precaucin, el mismo que se encuentra en el principio 15 de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992). El cual lo define de la siguiente manera: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente. Este principio se encuentra enunciado en el inciso 3 del artculo 3 del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico, que ha sido aprobado por nuestro pas mediante Resolucin Legislativa N 26185. Este principio ha sido recogido por diversas normas nacionales relacionadas con cambio climtico, diversidad biolgica, recursos naturales, y, en general, con todas las reas relacionadas al medio ambiente y su proteccin. Para el TC el principio precautorio tambin llamado de precaucin o de cautela se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaucin puede justificar una accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de este33.
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STC. N 5387-2008-PA/TC, f. j. 12. STC. N 3510-2003-AA/TC, f. j. 6 y 7.
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Aade este tribunal que: Si bien el elemento esencial del principio de precaucin es la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas limitaciones34. Aqu, el Tribunal Constitucional, haciendo una interpretacin conjunta de su anterior jurisprudencia y de los tratados internacionales, logra establecer el principio de precaucin: como bien lo explica, es una potestad y obligacin que posee el Estado de adoptar medidas para proteger el medio ambiente. Cabe sealar que el principio precautorio no substituye el principio de prueba, puesto que tienen dos finalidades y naturaleza distinta. Esta idea de precaucin surge como respuesta al problema derivado de la falta de certeza cientfica respecto a los efectos sobre el medio ambiente generados por las actividades humanas, especialmente, a los referidos cambios y desarrollos tecnolgicos. El objetivo de este principio es lograr suspender o prohibir las actividades y/o sustancias que puedan ocasionar daos al medio ambiente, aun cuando no existiese evidencia absoluta respecto de ello; siendo sus elementos principales: a) la falta de certeza cientfica absoluta, b) que las consecuencias del riesgo o dao ambiental sean de carcter grave, y c) que las consecuencias del riesgo o dao ambiental sean de carcter irreversible. Una crtica que se le puede hacer al TC es que no ha sido muy constante en sus sentencias, tanto en sus argumentos jurdicos como en su postura en relacin a los temas de medio ambiente. Esto mismo se puede observar en el caso de Mximo Mass Lpez o Caso Nextel 2. En esa sentencia hubo una variacin en lo antes predicado por el mximo ente constitucional, ya que limita la aplicacin del principio de precaucin, entendiendo que dicho principio no se puede aplicar a todos los casos, como lo expone en la citada sentencia: El Tribunal considera que no siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas limitaciones35. Sobre el particular, De la Puente subraya que este mismo problema que ha tenido el TC peruano lo ha tenido la misma doctrina ambiental hasta ahora, llegando a decir que: Es importante recordar que la inclusin del criterio precautorio en el catlogo
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STC. N 3510-2003-AA/TC, f. j. 6 y 7. STC. N 4223-2006-AA/TC, f. j. 35.
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de principios generales del Derecho ambiental y su aplicacin todava es controvertida, tanto a nivel nacional como internacional y, por eso mismo, no ha merecido un tratamiento uniforme en el Derecho36. De esta forma el Congreso a partir de esta interpretacin constitucional emiti la Ley N 29050. publicada el 24 de junio del 2008 en el diario oficial El Peruano modificando el literal k) del artculo 5 de la Ley N 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental, referido a los alcances del principio precautorio que rige la gestin ambiental37. Sobre el particular, la norma estableci que cuando existan indicios razonables de peligro de dao grave o irreversible al ambiente o, a travs de este, a la salud, la ausencia de certeza cientfica no justifica la falta de adopcin o postergacin de medidas eficaces y eficientes para evitar o reducir dicho peligro, pues tales medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el anlisis cientfico disponible, concepto ya desarrollado por el TC en la jurisprudencia antes citada. De la misma forma, las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento cientfico que se produzcan con posterioridad a su adopcin y la autoridad que invoca el principio precautorio es responsable de las concecuencias de su aplicacin. Esta norma tambin dispuso que tras la interpretacin del TC sobre este principio, que el artculo VII de la Ley N 28611, Ley General del Ambiente, y el de todo texto legal que se refiera al criterio de precaucin, criterio precautorio o principio de precaucin a la definicin antes mencionada. 5.4. Principio de prevencin38 La Ley General del Ambiente (Ley 28611) reconoce, en el artculo VI de su Ttulo Preliminar, el principio de prevencin: La gestin ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradacin ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigacin, recuperacin, restauracin o eventual compensacin, que correspondan.
36 Lorenzo de la Puente, Apuntes sobre el rea de Conservacin Cordillera Escalera, en: Tribunal Constitucional, Informativo Mensual, Ao 1, N 5, Febrero Marzo, 2009, pg. 6. 37 De acuerdo a la Ley N 29050, el texto que modifica el artculo 5 de la Ley 28245: k. Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de dao grave o irreversible al ambiente o a travs de este, a la salud, la ausencia de certeza cientfica no debe utilizarse como razn para no adoptar o postergar la ejecucin de medidas razonables destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el anlisis cientfico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento cientfico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopcin. La autoridad que invoca el principio es responsable de las consecuencias de su aplicacin 38 Es del caso advertir que si bien el principio de prevencin y el principio precautorio estn ntimamente relacionados, existe una distincin entre ambos. En ese sentido, la entendida en la materia, la Dra. Patricia Jimnez de Parga y Maseda manifiesta que: () la prevencin se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de dao ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaucin, en su formulacin ms
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El TC ha establecido que () este principio de prevencin se desprende de la faz prestacional inherente al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, lo que ha sido concretizado por el legislador ordinario. En tal sentido, es ineludible el deber del Estado de prevenir adecuadamente los riesgos ante los cuales se encuentra el ecosistema, as como los daos que se pueden causar al ambiente como consecuencia de la intervencin humana, en especial en la realizacin de una actividad econmica. Ms an, el principio de prevencin obliga al Estado a ejecutar acciones y adoptar medidas tcnicas que tengan como fin evaluar los posibles daos que se pueda ocasionar al medio ambiente39. La cristalizacin del principio de prevencin se encuentra en la accin que el Estado debe adoptar para prevenir daos al medio ambiente que, en la actualidad, son potenciales. Con l se pretende prevenir, por ejemplo: La extincin de las especies de la flora y fauna (); la contaminacin de los mares (por petrleo, desechos radioactivos, desperdicios y sustancias peligrosas, de fuentes terrenas o de cualquier fuente); contaminacin de los ros () violenta modificacin del ambiente; efectos adversos de las actividades que previenen la migracin de especies; contaminacin del aire; modificacin de la capa de ozono; degradacin del ambiente natural; toda clase de contaminacin; implicancias adversas de los impactos ambientales (); y prdida de la biodiversidad () Iturregui encuentra la aplicacin del referido principio en las polticas nacionales de prevencin, tales como los sistemas de evaluacin del impacto ambiental y los controles directos sobre la contaminacin, como en los estndares de emisin de licencias ambientales40. Este principio se concretiza mediante los estudios ambientales, como los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) 5.5. Principio de restauracin
La Ley General del Ambiente (Ley 28611) ha reconocido, en los artculos VIII y IX, dos principios que son fundamentales: el principio de internalizacin de costos y el principio de responsabilidad ambiental. Artculo VIII.- Del principio de internalizacin de costos Toda persona natural o jurdica, pblica o privada, debe asumir el costo de los riesgos o daos que genere sobre el ambiente. El costo de
radical, se basa en las siguientes ideas: el riesgo de dao ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una accin. La posibilidad de anticipacin es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos cientficos, los cuales son limitados e imperfectos, en: Patricia: Jimnez de Parga y Maseda, Anlisis del principio de precaucin en Derecho internacional pblico: perspectiva universal y perspectiva regional europea, en Poltica y Sociedad, 2003, Vol. 40., Nm. 3, pgs. 16-17. 39 STC. N 01206-2005-AA/TC, f. j. 6. Tambin en la sentencia recada en el Exp. 0048-2004AI/TC, 18. 40 Pierre Foy y otros, Derecho Internacional Ambiental, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, pgs.. 85-86.
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las acciones de prevencin, vigilancia, restauracin, rehabilitacin, reparacin y la eventual compensacin, relacionadas con la proteccin del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos. (Resaltado nuestro.) Artculo IX.- Del principio de responsabilidad ambiental El causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar. (Resaltado nuestro.) Estos dos principios estn referidos al saneamiento y recuperacin de los bienes ambientales deteriorados, ligados al dao ambiental, el mismo que deber ser restaurado por quienes generen estos daos. Esta restauracin de los posibles daos deber estar siempre presente en los instrumentos de gestin ambiental. Como medidas de mitigacin, recuperacin, restauracin (sobre todo en el plan de cierre) y eventual compensacin de las poblaciones afectadas. El principio 16 de la Declaracin de Ro seala que () las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. Aqu se acenta la importancia que poseen los instrumentos de gestin ambiental para cumplir la finalidad mitigadora de los potenciales impactos negativos al ambiente de la actividad empresarial. Al incluirlos en los costos del empresario como el valor de las medidas mitigadoras del dao ambiental (y no entendido como un pago por contaminar), permitirn la restauracin del ambiente, as como la compensacin por el dao inferido.41 Pero no slo son las empresas las que generan daos ambientales, sino tambin las personas naturales que mediante sus acciones dentro de su mbito de interaccin generan un impacto dentro del ambiente que los rodea. Cabe decir que este principio se aplica en todo el marco legal dirigido a la proteccin del medio ambiente. 5.6. Principio de mejora La retribucin econmica que debe hacer efectiva la empresa privada que logra hacerse de la concesin del Estado, debe de tener como objetivo que la regin que
41 Henry Carhuatocto Sandoval, El Dao Ambiental, en: Suplemento de Anlisis Legal Jurdica, Diario Oficial El Peruano, 2 de enero de 2007, Lima, Per, pg. 2.
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est siendo afectada por la misma actividad econmica no se empobrezca. Por el contrario, se espera que logre su desarrollo mediante un plan de beneficios que mejore su calidad de vida en contraposicin a la prdida que sta posee de sus recursos naturales. Este principio tiene relacin con el principio de equidad recogido en el artculo X del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley 28611), el cual seala que: El diseo y la aplicacin de las polticas pblicas ambientales deben contribuir a erradicar la pobreza y reducir las inequidades sociales y econmicas existentes; y al desarrollo econmico sostenible de las poblaciones menos favorecidas. En tal sentido, el Estado podr adoptar, entre otras, polticas o programas de accin afirmativas, entendidas como el conjunto coherente de medidas de carcter temporal dirigidas a corregir la situacin de los miembros del grupo al que estn destinadas, en un aspecto o varios de su vida social o econmica, a fin de alcanzar la equidad efectiva. El artculo 20 de la Ley General del Ambiente, se refiere a la retribucin econmica por aprovechamiento de los recursos naturales en los siguientes trminos: Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de particulares da lugar a una retribucin econmica que se determina por criterios econmicos, sociales y ambientales 42. 5.7. Principio de compensacin
Este principio est recogido en la ltima parte del artculo IX de la Ley General del Ambiente (Ley 28611): Artculo IX.- Del principio de responsabilidad ambiental El causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar. (Resaltado nuestro.) El desarrollo sostenible, o sustentable, requiere de la responsabilidad social. Ello implica la generacin de actitudes y comportamientos de los agentes econmicos, el establecimiento de polticas de promocin y el desarrollo de actividades que, en funcin del aprovechamiento o uso de los bienes ambientales, procuren el bien comn y el bienestar general.
42
Ley N 26821. Ley General del Medio Ambiente
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Al respecto, el TC ha establecido en su oportunidad43 que, conforme al artculo 59 de la Constitucin, el Estado estimula la creacin de la riqueza y la libertad de empresa, comercio e industria, y que stas se ejercen en una economa social de mercado segn lo dispone el artculo 58 de la Constitucin. De manera que la responsabilidad social de la empresa, es plenamente compatible con las disposiciones constitucionales citadas. Es de verse en dicha sentencia, que alude expresamente a la relacin de las empresas con las preocupaciones sociales y medio ambientales a travs de sus actividades comerciales, que ser socialmente responsable no significa solamente cumplir plenamente las obligaciones jurdicas. Es necesario, tambin, ir ms all del cumplimiento invirtiendo en el entorno local y contribuir al desarrollo de las comunidades en que se inserta, sobre todo de las comunidades locales. Finalmente, tenemos el principio de gobernanza ambiental. Este es desarrollado por el artculo XI del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente (Ley 28611). Ella establece que: El diseo y aplicacin de las polticas pblicas ambientales se rigen por el principio de gobernanza ambiental, que conduce a la armonizacin de las polticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas e informacin de manera tal que sea posible la participacin efectiva e integrada de los actores pblicos y privados, en la toma de decisiones, manejo de conflictos y construccin de consensos, sobre la base de responsabilidades claramente definidas, seguridad jurdica y transparencia. 6. Responsabilidad ambiental: Estado y empresa 6.1. La responsabilidad del Estado peruano El derecho al medio ambiente adecuado, a diferencia de otros derechos (en los que la intervencin de los poderes pblicos resulta requisito para su propia existencia), queda limitado, en nuestro caso, a la proteccin de lo preexistente. El derecho al ambiente tiene dos dimensiones. De un lado, es un derecho subjetivo; pero de otro lado, constituye, implica y acarrea la obligacin del Estado de adoptar todas las medidas legislativas y de otro tipo, para garantizar en forma efectiva el derecho de las personas a vivir en un ambiente adecuado y equilibrado. El TC, en la sentencia del expediente N 03343-2007-PA/TC sobre el caso Cordillera Escalera, explic: En suma, de una interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 22), y de los artculos 66, 67, 68 y 69 de la Constitucin, se concluye que una manifestacin concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idneo para el desarrollo de su existencia es el reconocimiento de que los recursos naturales -especialmente los no
43
STC. N 1752-2004-AA/TC, f. j. 23.
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renovables-, en tanto patrimonio de la Nacin, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y que los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las polticas adecuadas a tal efecto 44 . El TC, mediante su interpretacin de la Constitucin, ha llegado a la conclusin que el Estado tiene la obligacin de asegurar que las condiciones del ambiente, en el cual se desarrolla la vida humana, renan las condiciones para proteger la salud de las personas. As como tambin, la propia viabilidad de los ecosistemas en el mediano y largo plazo. Del mismo modo, el Tribunal afirma el compromiso del Estado peruano en brindar las condiciones ambientales mnimas, para el goce efectivo del derecho a un medio ambiente adecuado para la salud de todos los peruanos. As, en la sentencia recada en el Exp. N 03048-2007-AA, en los fundamentos jurdicos 8 y 9, seala: Este derecho, en su dimensin prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el medio ambiente sano y equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Desde luego, no solo supone tareas de conservacin, sino tambin de prevencin de daos de ese ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de una vida digna. Dentro de las tareas de prestacin que el Estado est llamado a desarrollar tiene especial relevancia la tarea de prevencin y, desde luego, la realizacin de acciones destinadas a ese fin. As, la proteccin del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestin de reparacin frente a daos ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevencin de que ellos sucedan. De este modo, la proteccin del medio ambiente puede hacerse efectiva desde la previsin de medidas reactivas que hagan frente a los daos que ya se han producido, pasando por medidas que hagan frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan (prevencin), hasta medidas que prevean y eviten amenazas de daos desconocidos o inciertos (precaucin). El TC llega a esta conclusin, siguiendo el principio 1 de la Declaracin de Estocolmo45. As, este tribunal establece el fundamento para vincular los derechos humanos con la proteccin legal del ambiente, declarando que El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar. Asimismo, en la misma Declaracin de Estocolmo, en el principio 21
STC. N 03343-2007-PA/TC, f. j. 16. La Declaracin de Estocolmo se cre en 1972 y el Per suscribi este Protocolo Internacional el 17 de noviembre de 1988, refrendndolo el 17 de mayo de 1995 y haciendo el respectivo depsito el 4 de junio del mismo ao.
45 44
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se estableci que era obligacin de los Estados asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdiccin nacional. Esta Declaracin estableci que los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el Derecho Internacional, en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnizacin a las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales (producto de las actividades realizadas dentro de la jurisdiccin o bajo el control de que tales Estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdiccin). En el mismo sentido, el Protocolo de San Salvador seala, en su artculo 11, el reconocimiento al derecho a un medio ambiente sano, indicando que: 1.- Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios pblicos bsicos. 2.- Los Estados partes promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del medio ambiente. Por lo mismo, existe una obligacin constitucional e internacional que se le impone al Estado, que es el tutelar la preservacin de la naturaleza, ya que sobre ella se desarrolla toda forma de vida. El TC peruano explica sobre esta obligacin del Estado que La particular naturaleza del compromiso que implica la preservacin de un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, supone, necesariamente, la participacin de diversos sectores del poder pblico, adems de la canalizacin de la participacin de la propia ciudadana46. En efecto, en la actualidad, el Estado que protege el ambiente no puede ser un Estado que acta nicamente reconociendo el derecho, sino que debe tener una actividad consistente para su tutela. Junto a este carcter positivo y activo del Estado de velar por las condiciones de mantenimiento del ambiente, existe un componente de solidaridad ineludible, que es precisamente uno de los contenidos de la expresin, universalmente aceptada, de desarrollo sostenible: El artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado de instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta poltica nacional entendida como el conjunto de directivas para la accin orgnica del Estado a favor de la defensa y conservacin del ambiente debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relacin con lo dispuesto en el artculo 2, inciso 22), de la Constitucin, que reconoce
46
STC. N 0002-2003-CC/TC, f. j. 3.
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el derecho fundamental de toda persona `a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida47. Como bien seala la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobada en la Asamblea General de septiembre de 2007: Artculo 29 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los Estados debern establecer y ejecutar programas de asistencia a los pueblos indgenas para asegurar esa conservacin y proteccin, sin discriminacin alguna. 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. 3. Los Estados tambin adoptarn medidas eficaces para garantizar, segn sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control, mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indgenas afectados por esos materiales, programas que sern elaborados y ejecutados por esos pueblos. 6.2. La responsabilidad de la empresa Como ya hemos hecho mencin, cualquiera puede generar daos ambientales, pero as mosmo hemos citado que quienes ms contaminan son las empresas privadas que explotan y utilizan los recursos naturales. stas ejerciendo su derecho a la libre empresa, realizan actividades que generan no solo divisas para ellos y el Estado, sino un gran pasivo ambiental, cuando esto no debera ser as en estricto. En la misma lnea, el TC ha hecho referencia a la conexidad entre los principios de precaucin y desarrollo sostenible (en relacin a la concepcin de la responsabilidad empresarial frente al medio ambiente). Este tribunal ha sealado un conjunto de principios, los cuales devienen en herramientas para armonizar, de un lado, la produccin econmica; y de otro lado, el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Todo ello, con la finalidad de garantizar de mejor manera la proteccin del derecho al medio ambiente adecuado: El concepto de sostenibilidad alude a un tipo de desarrollo que satisface y cubre las necesidades de hoy, sin poner en peligro la satisfaccin de las necesidades de las generaciones futuras. En el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, de la Economa Social de Mercado y del Desarrollo Sostenible, la responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible. En el caso del medio ambiente, la
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STC. N 3510-2003-AA/TC, f. j. 2.
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responsabilidad social debe implicar el mantenimiento de un enfoque preventivo que favorezca su conservacin; el fomento de iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental; el fomento de inversiones en pro de las comunidades afincadas en el rea de explotacin; la bsqueda del desarrollo y la difusin de tecnologas compatibles con la conservacin del ambiente, entre otras48.
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STC. N 0048-2004-AI/TC, f. j. 25 y 26.
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CAPTULO II
Los recursos naturales

1. Concepto jurdico La Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N 26821) precisa en su artculo 3 que Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado , tales como: a. las aguas: superficiales y subterrneas; b. el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrcolas, pecuarias, forestales y de proteccin; c. la diversidad biolgica: como las especies de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos genticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; d. los recursos hidrocarburferos, hidroenergticos, elicos, solares, geotrmicos y similares; e. la atmsfera y el espectro radioelctrico; f. los minerales ; g. los dems considerados como tales. El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento econmico, es considerado recurso natural para efectos de la presente Ley49. Asimismo, la Ley General del Ambiente (Ley 28611), en su artculo 84 explica: Se consideran recursos naturales a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tengan un valor actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone la ley. Tambin, podemos distinguir entre recursos renovables que () son aquellos que usados de modo sostenible son duraderos porque se autorrenuevan por resilencia, que es la capacidad de autoregeneracin y autodepuracin que tiene la Naturaleza y sus recursos renovables50, y los recursos no renovables que () son todos aquellos cuyo aprovechamiento lleva indefectiblemente a la extincin de la fuente productora, ya que estos no se autorrenuevan51. Sobre estos ltimos debemos de detenernos y mencionar que un peligro latente, que se suscita en la actualidad, es la depredacin ambiental, la misma que est referida () al uso no sostenible de los recursos naturales renovables, es decir, aquel uso que excede la capacidad de carga del recurso impidiendo su capacidad de regeneracin por resiliencia. () Aplicado a los recursos no renovales supone un uso ineficiente y abusivo que provoca la subutilizacin de un recurso agotable y/o la afectacin de los componentes del ambiente al explotarlos mediante la generacin de impactos negativos por encima de su capacidad de absorcin52.
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Artculo. 3. Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales - Ley N 26821. 50 Carlos Andaluz Westreicher, op. cit., pg. 54. 51 Ibdem 52 Ibdem
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2. Interpretacin desde la Constitucin Segn el artculo 66 de nuestra Constitucin poltica: Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.. 3. Responsabilidad y obligacin del Estado El artculo 66 de la Constitucin, seala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nacin. Ello implica que su explotacin no puede ser separada del inters nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce. En ese sentido, los recursos naturales descansan, jurdicamente, en el dominio del Estado. El Estado, como la expresin jurdico-poltica de la Nacin, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce. El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo poltico tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento. Sobre la titularidad de los recursos naturales, Pulgar Vidal afirma que () esto est vinculado al propio texto constitucional que reserva para el Estado la propiedad de los recursos naturales y faculta su otorgamiento a particulares bajo distintas formas que no impliquen un desprendimiento de dominio53. Para Andaluz: Que los recursos naturales sean Patrimonio de la Nacin significa que es de inters de todos los peruanos cmo se usan estos recursos naturales, puesto que ellos nos proporcionan alimentos, medicamentos y tambin materias primas para todas las actividades econmicas destinadas a producir bienes o servicios para satisfacer necesidades materiales o espirituales humanas. En consecuencia, el Estado, () nos representa legalmente a todos, ()54. Sobre el particular, el TC ha sostenido que el Estado ejercer la defensa del bien comn y del inters pblico, la explotacin y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como tales pertenecen a la Nacin, y emprender las acciones orientadas a propiciar la equidad social. El Estado, impulsado por tal imperativo, tiene la obligacin de acentuar la bsqueda del equilibrio entre la libertad econmica, la eficiencia econmica, la equidad social y las condiciones dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones55.
53 Manuel Pulgar Vidal, Recursos Naturales y Lucha contra la Pobreza: una articulacin posible? Una aproximacin desde el Derecho Ambiental y el concepto de sostenibilidad, en: SEPIA IX Per: El Problema Agrario en debate, Lima, SEPIA, pg. 61. 54 Carlos Andaluz Westreicher, op.cit., pg. 57. 55 STC. N 0028-2008-AI/TC, f. j. 30.
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De otro lado, el artculo 15 del Convenio 169, reconoce el derecho de los pueblos indgenas a los recursos naturales en los siguientes trminos: Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 4. Principales recursos naturales Segn el artculo 3 de la Ley 26821, ms conocida como Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, dice: Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado. Como ya hemos hecho mencin en un apartado anterior estas pueden ser: a. las aguas: superficiales y subterrneas; b. el suelo, subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor: agrcolas, pecuarias, forestales y de proteccin; c. la diversidad biolgica: como las especies de flora, de la fauna y de los microorganismos o protistos; los recursos genticos, y los ecosistemas que dan soporte a la vida; d. los recursos hidrocarburferos, hidroenergticos, elicos, solares, geotrmicos y similares; e. la atmsfera y el espectro radioelctrico; f. los minerales; g. los dems considerados como tales. El paisaje natural, en tanto sea objeto de aprovechamiento econmico, es considerado recurso natural para efectos de la presente Ley. 4.1. Agua
4.1.1. Agua en general Una de las mayores fuentes de conflictos alrededor de las industrias extractivas, tiene que ver con el acceso y disponibilidad del agua y su calidad. Sobre esto, el TC ha entendido la importancia del agua. Para ste, se trata de () un elemento esencial para la salud bsica y el desarrollo de toda actividad econmica, por lo que resulta vital para la supervivencia de todo ser humano. As, se ha comprobado que los servicios deficientes de agua y saneamiento son la causa directa del deterioro de las condiciones de salud, as como causa importante de enfermedades originadas en el medio ambiente56. De la misma forma, en la sentencia N 6534-2006-PA/TC, el TC reconoce que el agua es un derecho constitucional no enumerado. Puesto que, como ya se ha mencionado en el apartado anterior, este se encuentra ligado directamente a
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STC. N 2064-2004-AA/TC, f. j. 6.
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principios como la dignidad humana y al Estado Social y Democrtico de Derecho, por lo que menciona que El agua, como recurso natural, no slo contribuye directamente a la consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde una perspectiva extra personal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas a travs de las polticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minera, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gracias a su existencia y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo57. Con relacin al medio ambiente, el principal riesgo que presenta el manejo inadecuado del agua es la contaminacin causada por residuos slidos y lquidos. Actualmente, la contaminacin ambiental se traduce en nuestro pas en una descarga anual de 960,5 millones de metros cbicos de desages sobre las aguas superficiales, subterrneas y marinas. De los cuales: 64% son desechos domsticos; 5,6% industriales; 4,4% pesqueros; 25,4% efluentes mineros; y 0,2% efluentes petroleros. Adems, las aguas contaminadas por descargas domsticas tienen un alto contenido de parsitos y organismos patgenos58. La calidad del agua, entonces, resulta un elemento vital para asegurar el derecho a la salud de la poblacin y tiene una repercusin directa en el medio ambiente. 4.1.2. Agua potable En la sentencia N 6534-2006-PA/TC, el TC reconoce as mismo que el acceso al agua potable es un derecho constitucional no enumerado, porque se encuentra ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrtico de Derecho. Sobre su contenido expresa que El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no slo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia 59. Aade el TC que () por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideracin del rol esencial que tiene el agua para el individuo y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no slo al nivel de un
STC. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 19. Nora Crdenas y otros, Construyendo Ciudadana. El derecho humano al agua, Consorcio de Investigacin Econmica y Social / Observatorio del Derecho a la Salud, Lima, 2000, pg. 83. 59 STC. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 18 y 20.
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derecho fundamental, sino tambin al de un valor objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar60. Asimismo, sobre el acceso a este derecho, el mismo Tribunal ha dicho que: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural61. Tambin, el TC obliga al Estado peruano a garantizar la calidad del agua potable, relacionndola con la salud y la vida de los ciudadanos, llegando a decir que () la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto resultara que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural62. De la misma forma, el derecho al agua potable no se agota con solo tenerlo dentro de nuestro listado de derechos constitucionales, sino como un servicio por parte del Estado (el mismo que debe garantizar su suficiencia en la prestacin). Sobre el particular, el TC ha sealado que: La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y domsticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona63.
60 61 62 63
STC. STC. STC. STC.
N N N N
6534-2006-PA/TC, 6534-2006-PA/TC, 6534-2006-PA/TC, 6534-2006-PA/TC,
f. f. f. f.
j. j. j. j.
18 y 20. 22. 23. 24.
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4.2. Suelo Esta parte ha sido desarrollada en el marco del derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indgenas. 4.3. Aire De acuerdo con la jurisprudencia del TC, la proteccin del derecho a un medio ambiente equilibrado debe incluir el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad. Esto, comprende a su vez, sus componentes abiticos (como el agua, al aire o el subsuelo)64; y para gozar del derecho a la salud y a un medio ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida, es necesario contar con un aire libre de contaminacin, puesto que La contaminacin del aire se ha convertido en una de las principales preocupaciones de la salud pblica en muchas ciudades de ALC, donde las concentraciones de partculas y de otros contaminantes exceden las normas nacionales de calidad del aire65. Ahora bien, respecto al aire, debemos recordar que ste no solo se contamina con partculas slidas o gaseosas, sino tambin con el ruido. Efectivamente: () sea cual sea la definicin de ambiente que se defienda a efectos de su proteccin jurdica, dentro del mismo siempre va a considerarse el aire, una de cuyas formas de contaminacin es precisamente la acstica ()66. Y es que, en razn a que ste es el vehculo bsico de transmisin, soporte y factores esenciales para la existencia humana, se comprende la preocupacin actual de los poderes pblicos y de los ciudadanos para protegerlo. El TC considera que el Decreto Supremo N 042-2006-MTC y los Decretos de Urgencia N 079-2000 y 086-2000 constituyen una medida legislativa legtima e idnea que busca prevenir y proteger la afectacin del medio ambiente, especficamente la contaminacin del aire, ya que los requisitos establecidos para la importacin de vehculos usados, tratan de neutralizar en la medida de lo posible los efectos negativos que sobre el medio ambiente produce la presencia del azufre en los combustibles Diesel 1, Diesel 2 y Diesel 2 Especial, pues recin a partir del 1 de enero del 2010 el contenido de azufre en los combustibles antes mencionados alcanzar los estndares internacionales 67. Agrega el TC que debe tenerse presente que la finalidad preventiva y reparadora del medio ambiente que tienen los requisitos para la importacin se encuentra reconocida en las consideraciones de los decretos cuestionados, as como la
STC. N 0018-2002-AI/TC, f. j. 7. Organizacin Mundial de la Salud y Organizacin Panamericana de la Salud, Evaluacin de los efectos de la contaminacin del aire en la salud de Amrica Latina y el Caribe, OMS, Washington DC, 2005, prefacio. 66 Consuelo Alonso Garca, El Rgimen Jurdico de la Contaminacin Atmosfrica y Acstica, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 28. 67 STC. N 3816-2009-PA/TC. f. j. 11 y 12.
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finalidad de tutela de los derechos a la vida y a la salud. Ello debido a que las sustancias que emanan los vehculos usados son consideradas como gases irritantes y vesicantes, contaminantes del aire y extremadamente txicos para la salud, que afectan diferentes rganos y sistemas con un alto riesgo de producir intoxicacin aguda por inhalacin y absorcin a travs de piel y las mucosas68. La Defensora del Pueblo, sobre este tema ha mencionado que: En Lima, la calidad del aire no cumple con los Estndares de Calidad Ambiental (ECA) de aire nacionales ni tampoco con las guas sobre calidad del aire de la Organizacin Mundial de la Salud, siendo el material particulado de 10 y 2.5 micras el contaminante ms crtico en la ciudad debido a sus niveles y sus efectos para la salud.69. Esto es preocupante porque la calidad del aire determina, junto a otros factores, el goce efectivo de derechos humanos fundamentales, tales como la vida, la salud y el ambiente. 4.4. Recurso forestal De acuerdo al estudio realizado por la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO) sobre la situacin de los recursos forestales en 2005, el Per se encuentra entre los diez pases que gozan de mayores recursos forestales del mundo70. Segn el artculo 2.1 de la Ley N 27308, ms conocida como Ley Forestal y de Fauna Silvestre: Son recursos forestales los bosques naturales, plantaciones forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor sea de produccin y proteccin forestal y los dems componentes silvestres de la flora terrestre y acutica emergente, cualquiera sea su ubicacin en el territorio nacional. El TC ha mencionado que Tales recursos forestales maderables, al constituir patrimonio de la Nacin, requieren que el Estado procure su aprovechamiento sostenible, creando el marco jurdico que lo permita, as como los medios necesarios para controlar y supervisar las actividades de los concesionarios a quienes se les ha otorgado el uso y disfrute de dicho patrimonio. En ese sentido, detrs del reconocimiento de los derechos de aprovechamiento bajo la modalidad de contratos de concesin, se encuentra el deber del Estado de velar, preservar, resguardar y asegurar la subsistencia de nuestros recursos renovables, as como el de garantizar el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona71.
STC. N 3816-2009-PA/TC. f. j. 11 y 12. Defensora del Pueblo, La calidad del aire en Lima y su impacto en la salud y vida de sus habitantes. Informe Defensorial N 116, pg. 75. 70 Organizacin de las Naciones Unidas, Evaluacin de los Recursos Forestales Mundiales 2005, Hacia la ordenacin forestal sostenible, Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin, Roma, 2006, pg. 16. 71 STC. N 1206-2005-PA/TC, f. j. 11.
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4.5. Fauna Segn el artculo 2.2 de la Ley N 27308, ms conocida como Ley Forestal y de Fauna Silvestre: Son recursos de fauna silvestre las especies animales no domesticadas que viven libremente y los ejemplares de especies domesticadas que por abandono u otras causas se asimilen en sus hbitos a la vida silvestre, excepto las especies diferentes a los anfibios que nacen en las aguas marinas y continentales que se rigen por sus propias leyes. El artculo 66 de la Constitucin, precisa que Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares (...). En trminos similares, el segundo prrafo del artculo 6 y el artculo 68 disponen, respectivamente, que el Estado: () promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, y (...) est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. Sobre un caso relacionado con la pesca (y que es generalizable), el TC sostuvo que del propio texto constitucional se desprende la facultad del Estado a travs de sus rganos competentes de implementar mecanismos o polticas destinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos hidrobiolgicos se refiere, pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservacin de los recursos marinos72. A este respecto, debe entenderse por uso sostenible de los recursos naturales (...) la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de la diversidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras73. 5. Concesin de los recursos naturales 5.1. Concepto jurdico En conformidad con el artculo 23 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N 26821), la concesin otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el ttulo respectivo. Aade esta norma que La concesin otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Las concesiones pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido. Son irrevocables en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislacin especial exijan para mantener su vigencia. Las concesiones
STC. N 5408-2005-PA/TC, f. j. 23. Convenio sobre la Diversidad Biolgica de Ro de Janeiro de junio de 1992, ratificado mediante la Resolucin Legislativa N 26181, del 12 de mayo de 1993, artculo 2.
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son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de disposicin, hipoteca, cesin y reivindicacin, conforme a las leyes especiales. El tercero adquirente de una concesin deber sujetarse a las condiciones en que fue originariamente otorgada. La concesin, su disposicin y la constitucin de derechos reales sobre ella, debern inscribirse en el registro respectivo. De las licencias, derechos, permisos, autorizaciones, contratos de acceso, contratos de explotacin, a que se refieren las leyes especiales. La figura jurdica de la concesin otorga derechos exclusivos de uso sin transferir la propiedad plena es decir, los atributos del uso, disfrute, disposicin y reivindicacin, pero esto se concede por un periodo de tiempo determinado74. Sobre la naturaleza jurdica de las concesiones mineras en el Per, el TC ha mencionado que: En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad econmica. Es, en s misma, un ttulo que hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, slo en ejercicio temporal, de determinadas funciones del Estado, establecindose una relacin jurdica pblica subordinada al inters pblico, y no de carcter sinalagmtico. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que establece la concesin para un particular75. En ese sentido, la concesin es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se confiere al sujeto un poder jurdico sobre una manifestacin de la Administracin. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesin, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo76. La concesin sobre recursos naturales constituye un ttulo jurdico que permite o habilita la utilizacin privativa de un bien de dominio pblico (que se configura a travs de un contrato de tipo administrativo, y se perfecciona mediante una resolucin de la autoridad competente de carcter unilateral). La concesin otorga derechos de uso y disfrute, de los recursos naturales y de propiedad privada, sobre los frutos obtenidos77. Latinoamrica es la regin con mayores niveles de crecimiento en industrias extractivas, y se constituye en el destino ms importante de la inversin minera en el mundo. Desde la dcada de los 90, varios pases latinoamericanos han liberalizado sus legislaciones para atraer la inversin (especialmente la minera), y ofrecen un
Roxana Barrantes, Consideraciones generales sobre los aspectos econmicos de la concesin, en: Concesiones sobre recursos naturales: una oportunidad para la gestin privada, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Lima, 2002, pg. 17. 75 STC. N 2226-2007-AA/TC, f. j. 15 y 16. 76 Ibdem. 77 Carlos Chirinos Arrieta, Concesiones sobre recursos naturales: una oportunidad para la gestin privada, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Lima, 2002, pg. 3.
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ambiente de seguridad a los capitales y beneficios, tales como exoneraciones tributarias, flexibilizacin laboral, reduccin de regalas, entre otros. Las instituciones financieras internacionales, como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, han facilitado crditos a la exportacin y garantas de inversin para que las compaas mineras puedan operar. Los bancos europeos tambin han jugado un rol importante en la financiacin de proyectos mineros78. 5.2. Canon El artculo 77 de la Constitucin Poltica, explica que corresponden a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin adecuada del total de los Ingresos y Rentas obtenidos por el Estado en la explotacin de los recursos naturales en cada zona, en calidad de canon. As, estas se convierten en un medio de redistribucin local, abriendo las puertas para que se convierta en una importante fuente de ingreso para los gobiernos regionales y locales. En relacin con su naturaleza, el TC ha sostenido que Ello porque los recursos correspondientes del canon, sobre canon y regalas mineras no son recursos propios de los gobiernos locales sino recursos transferidos del Gobierno Central, debido a que los ingresos y rentas obtenidas son producto de la utilizacin y explotacin de los recursos naturales que segn el artculo 66 de la Constitucin son patrimonio de la Nacin79. Para el TC: En nuestro ordenamiento jurdico, el canon ha sido previsto constitucionalmente en el artculo 77, como el reconocimiento del derecho que le asiste a los gobiernos locales y regionales para recibir una porcin de lo recaudado en beneficio de su comunidad; debiendo calcularse, sobre la base de la totalidad de ingresos y rentas provenientes de la explotacin de recursos naturales de sus circunscripciones. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensacin del Estado a los Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribucin de ingresos ya recaudados80. En relacin con las clases de canon, el TC ha precisado que En nuestro pas coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero, forestal, gasfero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensacin ser la distribucin de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos minerales, garantizndose la participacin directa de la poblacin local en el beneficio del reparto. Medida que se justifica porque dicha poblacin ser la que recibir el mayor impacto cuando estos recursos se agoten81.
Cooperacin Internacional para el Desarrollo y la Solidaridad (CIDSE), Impactos de la industria extractiva en Amrica Latina. Anlisis y pistas de accin, Bruselas, 2009. 79 STC. N 0028-2007-AI/TC, f. j. 14. 80 STC. N 0048-2004-AI/TC, f. j. 51 y 52. 81 Ibdem.
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En relacin con su marco normativo, ste est contenido en la Ley del Canon (Ley N 27506), promulgada en julio de 2001, y sus modificatorias. As como por su Reglamento, aprobado va Decreto Supremo N 005-2002-EF en enero de 2002, y sus modificatorias. En el artculo 1 de la Ley del Canon, sta lo define como () la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos regionales y locales del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin econmica de los recursos naturales. Tanto la Constitucin como la Ley del Canon, entienden que las empresas privadas que realizan actividades de explotacin de recursos naturales, realizan este pago al Estado peruano representado por el Gobierno Nacional, y los Gobiernos Regionales y Locales. Es necesario subrayar, que no est dirigido a los pueblos indgenas que se encuentran afectados por estas actividades de minera e hidrocarburos82.
82 El artculo 1 del Decreto de Urgencia N 028- 2006 publicado el 21 de octubre del ao 2006, estableci que el 5% de los fondos que les fueran asignados a los gobiernos regionales y locales por concepto de canon petrolero, sern destinados al financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversin pblica y gasto social en las comunidades ubicadas dentro de las zonas de explotacin respectivas. Asimismo, el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 026-2010 publicado el 12 de abril del ao 2010, estableci que el 10% de los fondos que les fueran asignados a los gobiernos regionales y locales por concepto de canon y sobre canon petrolero, ser destinados al financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversin pblica y gasto social en las comunidades ubicadas dentro de las zonas de explotacin respectivas.
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CAPTULO III
Gestin Ambiental
La gestin ambiental es () el conjunto de acciones, polticas, regulaciones, principios y la institucionalidad, diseadas y ejecutadas por el Estado con participacin de la sociedad civil, la academia y el sector privado, para lograr una ordenacin sostenible del pas y a un ambiente sano83. Siguiendo el artculo 3 de la Ley General de Ambiente, dispone que la gestin ambiental es un proceso permanente y continuo en el tiempo. Tambin, es un conjunto de principios y normas tcnicas orientados a velar por los intereses, expectativas y objetivos de una poltica ambiental, siendo el primer objetivo lograr una mejor calidad de vida y desarrollo integral de la poblacin. La gestin ambiental es muy importante, especialmente en las economas de pases en vas de desarrollo. Para el Dr. Jos Juste Ruiz: () la nocin de desarrollo sostenible traduce una evolucin marcada por el trnsito hacia la denominada economa ambiental, que constituye una nueva frontera del pensamiento econmico de nuestros das 84. Es por ello que la gestin ambiental (que presupone una conjuncin de actores, medidas administrativas, legislacin y planes ambientales necesarios para garantizar un medio sano y sostenible para el desarrollo de la vida humana), es necesaria en una economa como la peruana, cuya fuente de ingresos principal es la explotacin de recursos naturales. Desarrollaremos este conjunto de actores e instrumentos a continuacin. 1. Agentes de la Gestin Ambiental 1.1. Ministerio del Ambiente El Ministerio del Ambiente (MINAM) fue creado el 14 de mayo de 2008, mediante Decreto Legislativo N 1013. Segn el artculo 2 de dicha norma, es un organismo del Poder Ejecutivo cuya funcin general es disear, establecer, ejecutar y supervisar la poltica nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectora con respecto a ella. El Ministerio del Ambiente es una persona jurdica de derecho pblico y constituye un pliego presupuestal. De acuerdo con el artculo 3 del referido decreto legislativo, el objeto del Ministerio del Ambiente es la conservacin del ambiente, de modo tal que se propicie y asegure el uso sostenible, responsable, racional y tico de los recursos naturales y del medio que los sustenta, que permita contribuir al desarrollo integral social, econmico y cultural de la persona humana, en permanente armona con su entorno,
Carlos Andaluz Westreicher, op. cit., pg. 427. Jos Juste Ruiz, Derecho Internacional del Medio Ambiente, MacGraw-Hill, Madrid, 1999, pg. 32.
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y as asegurar a las presentes y futuras generaciones el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Los objetivos especficos del Ministerio del Ambiente son varios: a. Asegurar el cumplimiento del mandato constitucional sobre la conservacin y el uso sostenible de los recursos naturales, la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas y el desarrollo sostenible de la Amazona. Asegurar la prevencin de la degradacin del ambiente y de los recursos naturales y revertir los procesos negativos que los afectan. Promover la participacin ciudadana en los procesos de toma de decisiones para el desarrollo sostenible. Contribuir a la competitividad del pas a travs de un desempeo ambiental eficiente. Incorporar los principios de desarrollo sostenible en las polticas y programas nacionales. Los objetivos de sus organismos pblicos adscritos, definidos por las respectivas normas de creacin y otras complementarias.
b. c. d. e. f.
Asimismo, en consonancia con el artculo 4 del DL N 1013, las competencias del Ministerio del Ambiente son: El Ministerio del Ambiente es el organismo del Poder Ejecutivo rector del sector ambiental que desarrolla, dirige, supervisa y ejecuta la poltica nacional del ambiente. Asimismo, cumple la funcin de promover la conservacin y el uso sostenible de los recursos naturales, la diversidad biolgica y las reas naturales protegidas. La actividad del Ministerio del Ambiente comprende las acciones tcniconormativas de alcance nacional en materia de regulacin ambiental, entendindose como tal el establecimiento de la poltica, la normatividad especfica, la fiscalizacin, el control y la potestad sancionadora por el incumplimiento de las normas ambientales en el mbito de su competencia, la misma que puede ser ejercida a travs de sus organismos pblicos correspondientes. De acuerdo con el artculo 6 del DL N 1013, las funciones del Ministerio del Ambiente son de dos tipos: rectoras y normativas. Funciones rectoras: a. b. Formular, planificar, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la poltica nacional del ambiente aplicable a todos los niveles de gobierno. Garantizar el cumplimiento de las normas ambientales, realizando funciones de fiscalizacin, supervisin, evaluacin y control, as como ejercer la potestad sancionadora en materia de su competencia y dirigir el rgimen de fiscalizacin y control ambiental y el rgimen de incentivos previsto por la Ley N 28611, Ley General del Ambiente.
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c. d.
e.
Coordinar la implementacin de la poltica nacional ambiental con los sectores, los gobiernos regionales y los gobiernos locales. Prestar apoyo tcnico a los gobiernos regionales y locales para el adecuado cumplimiento de las funciones transferidas en el marco de la descentralizacin. Las dems que seala la ley.
Funciones tcnico-normativas: a. b. c. d. Aprobar las disposiciones normativas de su competencia. Coordinar la defensa judicial de las entidades de su sector. Promover y suscribir convenios de colaboracin interinstitucional a nivel nacional e internacional, de acuerdo a ley. Resolver los recursos impugnativos interpuestos contra las resoluciones y los actos administrativos relacionados con sus competencias, as como promover la solucin de conflictos ambientales a travs de los mecanismos extrajudiciales de resolucin de conflictos, constituyndose en la instancia previa obligatoria al rgano jurisdiccional en materia ambiental. Formular y aprobar planes, programas y proyectos en el mbito de su sector. Las dems que seala la ley.
e. f.
Segn el artculo 7 del DL N 1013, cumple, adems, funciones especificas: a. b. c. Formular, aprobar, coordinar, supervisar, ejecutar y evaluar el Plan Nacional de Accin Ambiental y la Agenda Nacional de Accin Ambiental. Dirigir el Sistema Nacional de Gestin Ambiental. Establecer la poltica, los criterios, las herramientas y los procedimientos de carcter general para el ordenamiento territorial nacional, en coordinacin con las entidades correspondientes, y conducir su proceso. Elaborar los Estndares de Calidad Ambiental (ECA) y Lmites Mximos Permisibles (LMP), de acuerdo con los planes respectivos. Deben contar con la opinin del sector correspondiente y ser aprobados mediante decreto supremo. Aprobar los lineamientos, las metodologas, los procesos y los planes para la aplicacin de los ECA y LMP en los diversos niveles de gobierno. Dirigir el Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental y el Sistema Nacional de Informacin Ambiental. Establecer los criterios y procedimientos para la formulacin, coordinacin y ejecucin de los planes de descontaminacin y recuperacin de ambientes degradados. Dirigir el Sistema Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE) de carcter nacional. Evaluar las propuestas de establecimiento o modificacin de reas naturales protegidas y proponerlas al Consejo de Ministros para su aprobacin. Implementar los acuerdos ambientales internacionales y presidir las respectivas comisiones nacionales.
d.
e. f. g.
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k.
Promover y coordinar la adecuada gestin de residuos slidos, la proteccin de la calidad del aire y el control del ruido y de las radiaciones no ionizantes y sancionar su incumplimiento. l. Supervisar el funcionamiento de los organismos pblicos adscritos al sector y garantizar que su actuacin se enmarque dentro de los objetivos de la poltica nacional ambiental. m. Formular y proponer la poltica y las estrategias nacionales de gestin de los recursos naturales y de la diversidad biolgica. n. Promover la investigacin cientfica, la innovacin tecnolgica y la informacin en materia ambiental, as como el desarrollo y uso de tecnologas, prcticas y procesos de produccin, comercializacin y consumo limpios. o. Promover la participacin ciudadana en los procesos de toma de decisiones para el desarrollo sostenible y fomentar una cultura ambiental nacional. p. Elaborar el informe sobre el estado del ambiente y la valoracin del patrimonio natural de la Nacin. q. Ejercer la potestad sancionadora en el mbito de sus competencias, aplicando las sanciones de amonestacin, multa, comiso, inmovilizacin, clausura o suspensin por las infracciones a la legislacin ambiental y de acuerdo al procedimiento que se debe aprobar para tal efecto, ejerciendo la potestad de ejecucin coactiva en los casos que corresponde. r. Las funciones de sus organismos pblicos adscritos, definidos por las respectivas normas de creacin y otras complementarias. El MINAM, en su estructura orgnica, cuenta con dos Viceministerios: Viceministerio de Desarrollo estratgico de los Recursos Naturales Viceministerio de Gestin Ambiental Los rganos adscritos al MINAM son: Instituto de Investigaciones de la Amazona Peruana (IIAP) Servicio Nacional de Meteorologa e Hidrologa del Per (SENAMHI) Instituto Geofsico del Per (IGP) Servicio Nacional de reas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP) Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA)
1.2. Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) Este ltimo, el Organizmo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA), es el ente rector del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (SINEFA)85, y tiene la responsabilidad de asegurar el cumplimiento de la legislacin ambiental del pas86. El OEFA es un organismo pblico tcnico especializado, con
85 Las autoridades competentes que forman parte del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental son: a) El Ministerio del Ambiente (MINAM); b) el Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA); y c) las Entidades de Fiscalizacin Ambiental, Nacional, Regional o Local. Art. 4. Ley N 29325. 86 Ver http://www.oefa.gob.pe/documentos/Banner_SINEFA.pdf
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personera jurdica de derecho pblico interno, y constituye un pliego presupuestal, el mismo que se encuentra adscrito al MINAM87. El Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (SINEFA), tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislacin ambiental por parte de todas las personas naturales o jurdicas. A su vez, supervisar y garantizar que las funciones de evaluacin, supervisin, fiscalizacin, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado88. Siendo el OEFA su principal gestor. La finalidad del OEFA es, entonces, supervisar y garantizar que las funciones de evaluacin, supervisin, fiscalizacin, control, potestad sancionadora y aplicacin de incentivos en materia ambiental a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, gil y eficiente, de acuerdo a lo dispuesto jurdicamente conforme a la Poltica Nacional del Ambiente89. De la misma forma, conforme los artculos 1,2, y 18 de la Ley 28964, se cre el Organizmo Supervisor de la Inversin de la Energa y Minera (OSINERGMIN), como organismo regulador, supervisor y fiscalizador de las actividades que desarrollan las personas jurdicas de derecho pblico interno o privado y las personas naturales, en los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minera, siendo integrante del sistema supervisor de la inversin en energa compuesto por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual y el Orgenismo Supervisor de la Inversin en Energa. Tiene personera jurdica de derecho pblico interno y goza de autonoma funcional, tcnica, administrativa, econmica y financiera. 1.3. Gobiernos Regionales La Gerencia de Recursos Naturales y Gestin del Medio Ambiente, es el rgano del Gobierno Regional responsable sin perjuicio de sus dems funciones y atribuciones de brindar apoyo tcnico al proceso de implementacin del Sistema Regional de Gestin Ambiental, en coordinacin con la Comisin Ambiental Regional y el Ministerio del Ambiente. Tiene a su cargo el ejercicio de las funciones de carcter ambiental, establecidas en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales90.
Artculo. 6. Ley N 29325 Artculo. 3. Ley N 29325. 89 Artculo. 6. Ley N 29325: Artculo 6.- Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) El Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA), es un organismo pblico tcnico especializado, con personera jurdica de derecho pblico interno, que constituye un pliego presupuestal. Se encuentra adscrito al MINAM y se encarga de la fiscalizacin, supervisin, evaluacin, control y sancin en materia ambiental, as como de la aplicacin de los incentivos, y ejerce las funciones previstas en el Decreto Legislativo N 1013 y la presente Ley. El OEFA es el ente rector del Sistema de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental. 90 Ana Mara Leyva Valera, Nociones sobre Gestin Ambiental, texto indito, pg. 29.
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La Comisin Ambiental Regional (CAR) es la instancia de carcter multisectorial, encargada de la coordinacin y concertacin de la poltica y la gestin ambiental regional, promoviendo el dilogo y el acuerdo entre los sectores pblico y privado. Brinda apoyo al Gobierno Regional respectivo, en conformidad con lo sealado en el inciso b) del artculo 53 de la Ley N 27867. Las Secretaras Ejecutivas Regionales (SER), tienen como funcin apoyar las acciones de coordinacin entre los diferentes niveles de gobierno y del Ministerio del Ambiente, a fin de asegurar la congruencia de la Poltica Nacional Ambiental y las polticas ambientales regionales y locales. Tambin apoyan en la elaboracin y ejecucin de los Planes y Agendas Ambientales Regionales y Locales 91. El Secretario Ejecutivo Regional es responsable de la organizacin interna y del control de las actividades de la SER en el mbito de su competencia, as como del cumplimiento y ejecucin de los acuerdos del Consejo Directivo del Ministerio del Ambiente en su jurisdiccin. Reporta al Ministerio del Ambiente. 1.4. Gobiernos Locales El Sistema Local de Gestin Ambiental est contemplado en el Artculo 2 de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental-Ley N 28245; en el artculo 16 del D.S N 008-2005-PCM, Reglamento del Sistema Nacional de Gestin Ambiental; y en el numeral 7 del artculo 9, de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. ste se aprueba mediante una Ordenanza Municipal, previa opinin favorable del MINAM. Como lo explica Leyva Valera: El SLGA busca fortalecer la participacin de las municipalidades, los vecinos y dems gestores del desarrollo local, a travs del establecimiento de polticas, indicadores e instrumentos de gestin. Asimismo, () el SLGA debe aprobarse por ordenanza municipal, la que deber ampararse en los lineamientos generales de la gestin ambiental nacional, sectorial y regional, an cuando ello no implica que la regulacin ambiental en los distintos municipios del pas tenga que ser homognea. Asimismo, la elaboracin del SLGA debe ser dirigida por un agente promotor que facilite el dilogo, los consensos necesarios y la identificacin de los objetivos de la gestin ambiental local, que darn como resultado el texto de la ordenanza92. El SLGA puede sustentarse en los siguientes criterios, que se consideran fundamentales para que se ajuste a la realidad, necesidades e intereses de cada municipio en particular: a. Acopio de informacin de diagnstico. b. Participacin de actores locales en instancia de gestin. c. Promocin del liderazgo municipal. d. Encuentros de autoridades municipales y los dems actores clave. e. Bsqueda de concertacin.
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Ibdem. Ibdem, pgs. 33 y 36.
233
f. Intercambio de experiencias de gestin ambiental. g. Realismo. h. Reconocimiento de potencialidades y limitaciones de la gestin ambiental de cada municipalidad. i. Disear el SLGA como un proceso93. La Comisin Ambiental Municipal es la instancia encargada de la coordinacin y la concertacin de la poltica ambiental local. Tambin promueve el dilogo y el acuerdo entre los actores locales. Est compuesta por aquellos actores del nivel local, tanto del sector pblico como del sector privado y la sociedad civil. Son creadas y/o reconocidas formalmente por la Municipalidad de su jurisdiccin, y articulan las Polticas Ambientales Locales con las Comisiones Ambientales Regionales (CAR) y el MINAM94. 1.5. Participacin ciudadana en la explotacin de los recursos naturales Hay varias maneras de participar en la ejecucin de las actividades de explotacin de los recursos. Desde el lado de los pueblos indgenas, quiz el ms conocido es el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, ampliamente desarrollado en la primera parte de este manual. Sin embargo, no es el nico instrumento de participacin de los pueblos indgenas, en particular; y de la poblacin, en general. Por su parte, el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente establece que: Toda persona tiene derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de las polticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestin ambiental. Asimismo, los artculos 46 y 47 de la Ley General del Ambiente, precisa que toda persona natural o jurdica en forma individual o colectiva, puede presentar opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes, en los procesos de toma de decisiones de la gestin ambiental, y en las polticas y acciones que incidan sobre ella. As como en su posterior ejecucin, seguimiento y control, debiendo ejercerse este derecho en forma responsable, actuando con buena fe, transparencia y veracidad (conforme a las reglas y procedimientos de los mecanismos formales de participacin, establecidos en la normatividad). Adems, el artculo 48 inciso 1 de la Ley General del Ambiente, ha establecido que las autoridades pblicas establezcan mecanismos formales para facilitar la efectiva participacin ciudadana en la gestin ambiental. Quienes promueven su desarrollo y uso por las personas naturales o jurdicas relacionadas, interesadas o involucradas con un proceso particular de toma de decisiones en materia ambiental o en su ejecucin, seguimiento y control. A la vez que promueven, de acuerdo a sus
93 94
Ibdem, pgs. 34-36. Ibdem, pg. 37.
234
posibilidades, la generacin de capacidades en las organizaciones dedicadas a la defensa y proteccin del ambiente y los recursos naturales (as como alientan su participacin en la gestin ambiental). Segn lo antes citado en la Ley General del Ambiente, la participacin ciudadana ambiental es el proceso mediante el cual los ciudadanos en forma individual o colectiva, inciden en la toma de decisiones pblicas en materia ambiental, as como en su ejecucin y control. Para la Dra. Leyva: Los mecanismos de participacin ciudadana son conjuntos de reglas y procedimientos que facilitan la incorporacin de los ciudadanos en los procesos de toma de decisiones en materia ambiental, as como en la ejecucin de las mismas, incluyendo el acceso a la informacin ambiental y a la justicia ambiental, de acuerdo a Ley95. 1.5.1. Participacin ciudadana en la actividad minera El Estado peruano ha cumplido en parte con estos instrumentos normativos antes mencionados, ya que en el Reglamento de Participacin Ciudadana (D.S. 028-2008EM) y la norma que regula el proceso de participacin (R.M. 304-2008-MEM/DM), se permite de manera muy limitada el acceso a la participacin de los ciudadanos que puedan verse afectados por las actividades mineras. En el artculo 3 del Reglamento de Participacin Ciudadana antes mencionado se explica que La participacin ciudadana es un proceso pblico, dinmico y flexible que, a travs de la aplicacin de variados mecanismos, tiene por finalidad poner a disposicin de la poblacin involucrada informacin oportuna y adecuada respecto de las actividades mineras proyectadas o en ejecucin; promover el dilogo y la construccin de consensos; y conocer y canalizar las opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones o aportes respecto de las actividades mineras para la toma de decisiones de la autoridad competente en los procedimientos administrativos a su cargo. Igualmente, en el artculo 4 del mismo Reglamento, se hace mencin al derecho a la consulta y a sus principios bsicos, segn este El derecho a la consulta al que se hace referencia en el Convenio 169 () se ejerce y se implementa en el subsector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementarse debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son resguardados y en qu medida. Tambin, en este Reglamento de Participacin Ciudadana, en el segundo prrafo del artculo 6, se indican los mecanismos de participacin que han de emplearse en el sector minero, enumerndolos y mencionndolos:
95
Ibdem, pg. 19
235
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
Otorgar a la poblacin afectada por la actividad minera los resmenes ejecutivos y el contenido de los Estudios Ambientales, el mismo que deber estar por escrito y en medio digital, y en cualquier otro medio que la autoridad competente considere idneo, previa revisin y conformidad de su contenido por parte de la autoridad competente, a las autoridades pblicas, comunales o vecinales y a personas o entidades interesadas o que puedan facilitar su difusin, con la finalidad de promover el fcil entendimiento del proyecto minero y del estudio ambiental correspondiente, as como la revisin del texto completo de dicho estudio ambiental, en las sedes indicadas por la autoridad; Publicidad mediante avisos en diarios de mayor circulacin y mediante anuncios radiales dentro del territorio de la poblacin, dando cuenta de la presentacin de un estudio ambiental ante la autoridad competente, del plazo y lugar para la revisin del texto completo del estudio ambiental y para la presentacin de observaciones y sugerencias. Realizacin de encuestas, entrevistas o grupos de la localidad sobre su opinin en relacin a la actividad minera dentro de su territorio, con el objetivo de recabar informacin sobre actividades, intereses, percepciones y otro tipo de informacin que deba considerarse en el diseo de las actividades de exploracin y explotacin del proyecto minero y en la toma de decisiones que le compete a la autoridad; Distribucin de materiales informativos relacionados a la actividad minera que se realizara en su territorio y a los efectos que este desencadenara en el mismo. Estos medios escritos, de audio o audiovisuales, que tienen por fin ilustrar y dar a conocer, de manera sencilla y didctica las actividades propuestas o en ejecucin, las medidas de manejo ambiental que cumplir o viene cumpliendo, y otra informacin que pueda ser relevante. Deben ser elaborados en un lenguaje sencillo, coloquial y usando la lengua mayoritariamente usada y comprendida por la poblacin involucrada; Visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto minero con el acompaamiento de personal especializado dispuesto por el titular minero, con o sin participacin de la autoridad, a fin de mostrar las caractersticas del lugar en el que se desarrollar el proyecto materia del estudio ambiental; Difusin de informacin a travs de equipo de facilitadores dispuesto por el titular minero en coordinacin con la autoridad, el cual visita casa por casa, o comunidad por comunidad, en el rea de influencia del proyecto minero, con la finalidad de informar y recoger percepciones sobre el estudio ambiental; Talleres participativos dirigidos a brindar informacin, establecer un dilogo y conocer percepciones, preocupaciones e intereses de la poblacin respecto del proyecto minero, antes de la elaboracin del estudio ambiental, durante su elaboracin, o durante la evaluacin a cargo de la autoridad; Audiencias pblicas que consisten en un acto pblico dirigido por la autoridad competente, en el cual se presenta el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd) de proyectos de explotacin y beneficio minero, registrndose los aportes, comentarios u observaciones de los participantes;
236
i.
j.
k.
l.
Establecimiento de oficina de informacin permanente que consiste en el establecimiento o disposicin, por parte del titular minero, de un ambiente fsico en un lugar apropiado para el acceso de la poblacin involucrada, en el cual se brinde informacin sobre el proyecto minero y se absuelvan las interrogantes que respecto de ste, el estudio ambiental o su cumplimiento pueda tener dicha poblacin; Monitoreo y vigilancia ambiental participativo que consiste en promover de manera organizada, la participacin de la poblacin involucrada para el acceso y generacin de informacin relacionada a los aspectos ambientales de las actividades de explotacin minera, luego de aprobado los EIA o EIAsd, a travs del seguimiento y vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del titular minero; Uso de medios tradicionales que consiste en aquellas formas de participacin identificadas de acuerdo a las caractersticas sociales y culturales de la poblacin involucrada, las cuales debern ser identificadas y planteadas por el titular minero en la propuesta de Plan de Participacin Ciudadana para la consideracin de la autoridad competente, sin perjuicio de que sta las disponga de oficio; Mesas de dilogo y otros que la autoridad nacional competente determine mediante resolucin ministerial a efectos de garantizar una adecuada participacin ciudadana, siendo este un espacio permanente o temporal de interaccin entre los representantes acreditados de la poblacin involucrada, de la sociedad civil organizada, de los titulares mineros y las autoridades locales, regionales o nacionales con competencias, en el que se aborda determinados asuntos ambientales o socio ambientales relacionados al proyecto minero, a fin de construir consensos y establecer acuerdos.
No obstante ello, ninguno de estos mecanismos representa un verdadero proceso de consulta previa. Es ms, estas normas mencionan el derecho de consulta como un mecanismo de participacin ciudadana, pero lo nico que hacen es desnaturalizar el derecho a la consulta previa, puesto que ste es la garanta que poseen los pueblos indgenas a ser consultados cuando una medida legislativa y/o administrativa pudiera afectar sus derechos. Olvidan que el proceso de consulta es un efectivo dilogo intercultural para lo cual se requiere, entre otros aspectos: realizar la consulta a travs de las instituciones representativas de los pueblos indgenas hacer todo el esfuerzo necesario para alcanzar un acuerdo o consentimiento y respetar aquellos acuerdos que se adopten96. Si bien estos mecanismos son importantes, no exoneran al Estado de su obligacin de realizar el proceso de consulta previa a los pueblos indgenas (en caso fueran a verse afectados por las concesiones mineras que explotan los recursos naturales de sus tierras). Los talleres informativos son importantes, pero nada tienen que ver con el derecho a la consulta. Lo cuestionable es cuando quieren hacer pasar los talleres informativos por consulta, como ya vimos en la primera parte.
96
Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc28012010-194532.pdf, pg. 54.
237
1.5.2. Participacin ciudadana en explotacin de recursos de hidrocarburos En el sector hidrocarburos, la normativa que regula la participacin ciudadana es el Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de Actividades de Hidrocarburos (D. S. N 012-2008-EM). La misma que permite, de manera muy limitada, el acceso a la participacin de los ciudadanos que puedan verse afectados por las actividades de hidrocarburos. El mismo Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de Actividades de Hidrocarburos (D. S. N 012-2008-EM), en su artculo 2 inciso 1, llega a decir que La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin. Agrega en el inciso 2 que Este proceso est orientado a informar y recoger las medidas que objetiva y tcnicamente permitan evitar o mitigar posibles impactos ambientales y sociales negativos, as como identificar y recoger las iniciativas, sugerencias y aportes para potenciar o maximizar los impactos sociales y ambientales positivos del proyecto. Adems, en el artculo 5 de dicho Reglamento, enumera las etapas del proceso de negociacin y suscripcin del contrato entre el Estado y la empresa. En las cuales, la ciudadana puede participar a la hora de suscribir los contratos de exploracin y/ o explotacin de hidrocarburos: a. Inicio del proceso de negociacin o concurso. b. Previo al envo del proyecto de Contrato al Ministerio de Energa y Minas. c. Con la suscripcin del Contrato de Exploracin y/o Explotacin. Tambin, en el inciso 2 del artculo 10 de este Reglamento, se sealan los mecanismos de participacin ciudadana en relacin a la elaboracin y evaluacin de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA). Los cuales son: a. Talleres Informativos dirigidos a brindar informacin, establecer un dilogo y conocer percepciones, preocupaciones e intereses de la poblacin respecto del proyecto de hidrocarburos, antes de la elaboracin del estudio ambiental, durante su elaboracin, o durante la evaluacin a cargo de la autoridad competente. Audiencia Pblica que consiste en un acto pblico dirigido por la autoridad competente, en el cual se presenta el EIA o el EIA de proyectos de explotacin y beneficio de hidrocarburos, registrndose los aportes, comentarios u observaciones de los participantes. Buzn de observaciones y opiniones que ser el lugar en donde se registren los aportes, comentarios u observaciones de los pobladores que se vern afectados por la actividad de explotacin de hidrocarburos.
238
b.
c.
d.
e.
f. g.
Oficina de informacin y participacin ciudadana que consiste en el establecimiento o disposicin, por parte del titular hidrocarburo, de un ambiente fsico en un lugar apropiado para el acceso de la poblacin involucrada, en el cual se brinde informacin sobre el proyecto de hidrocarburos y se absuelva las interrogantes que respecto de ste, el estudio ambiental o su cumplimiento pueda tener dicha poblacin. Visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto hidrocarburo con el acompaamiento de personal especializado dispuesto por el titular minero, con o sin participacin de la autoridad, a fin de mostrar las caractersticas del lugar en el que se desarrollar el proyecto materia del estudio ambiental. Equipo de promotores que tienen la finalidad de informar y recoger percepciones sobre el estudio ambiental. Difusin a travs de medios de comunicacin escrita, televisiva o radial97.
Asimismo, en los artculos 18 y 19 del D. S. N 012-2008-EM, se establecen los mecanismos de participacin ciudadana, posterior a la aprobacin de los Estudios de Impacto Ambiental. Como son: el programa de monitoreo y vigilancia ciudadana; y la oficina de informacin y participacin. Finalmente, al igual que sealamos en el caso de la minera, estos mecanismos nada tienen que ver con el derecho a la consulta, pues a lo ms que llegan es a informar a la poblacin. Sin embargo, en ningn momento hay una consulta efectiva a los pueblos indgenas. 1.5.3. Los mecanismos de participacin ciudadana exoneran al Estado de su obligacin de consultar con los pueblos indgenas? Si bien los mecanismos de participacin ciudadana en materia minera son importantes, no exoneran al Estado de su labor de consulta, pues ninguno de ellos se asemeja al proceso de consulta. El problema es cuando estas normas contemplan que estos mecanismos hacen las veces de consulta previa. En efecto, el Decreto Supremo N 028-2008-EM que aprob el reglamento de participacin ciudadana en el sub sector minero, y el Decreto Supremo N 0122008-MEM que aprob el Reglamento de participacin ciudadana en actividades de hidrocarburos, sin inconstitucionales por violar y desnaturalizar el derecho a la consulta reconocido en el artculo del Convenio 169 de la OIT.
El Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de Actividades de Hidrocarburos (D. S. N 012-2008-EM) en su artculo 12, establece los mecanismos de participacin ciudadana complementarios en relacin a la elaboracin y evaluacin de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), los cuales son: a. Buzn de observaciones y opiniones. b. Oficina de Informacin y Participacin Ciudadana. c. Visitas guiadas. d. Equipo de promotores. e. Difusin a travs de medios de comunicacin escrita, televisiva o radial.
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El Decreto Supremo N 028-2008-EM y el Decreto Supremo N 012-2008-MEM son incompatibles con el derecho a la consulta reconocido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT (de rango constitucional). Esto debido a que reconocen, en primer lugar, que la finalidad de la consulta no es lograr el acuerdo y el consentimiento como lo seala el mencionado Convenio, sino conocer si los intereses de estos sern afectados. En segundo lugar, son incompatibles con el referido convenio pues reconocen la posibilidad de realizar la consulta con los pueblos indgenas, no al inicio de la actividad minera y de hidrocarburos como corresponde con el carcter previo de la consulta y con la propia naturaleza y esencia de la consulta, sino cuando este ya se inici, lo cual violenta el principio de oportunidad de la consulta de esta. Finalmente, en tercer lugar, los referidos decretos son incompatibles con el derecho a la consulta, toda vez que reducen este derecho a la realizacin de talleres informativos, lo cual no solo diluye la especificidad del derecho a la consulta, sino que violenta la propia autonoma que este derecho tiene en relacin con otros derechos como el derecho a la participacin y el derecho a la informacin. Pero no solo se viola el Convenio 169, tambin se viola la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC). En los fundamentos 33 y 34 de la sentencia 00022-2009-PI/TC, el TC establece claramente que la finalidad es llegar a un acuerdo. Asimismo, en el fundamento 36, este alto tribunal estableci que la consulta debe ser realizada antes de tomarse la decisin, y finalmente en el fundamento 9, se dice claramente que la consulta previa no se restringe a procedimientos informativos. No se tratan de simples pronunciamientos, segn el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237), estas reglas tienen efectos generales y vinculan a los poderes pblicos.
240
Desnaturalizacin de la finalidad de la consulta Convenio 169 de la OITArt.6.2.

con lafinalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Subrayado nuestro).
D.S. N 028-2008EM1er. Prr. art. 4

El derecho a la consulta [], se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. En tal sentido, los mecanismos de participacin ciudadana a implementar debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de conocer, con anterioridad al inicio y realizacin de la actividad minera, si los intereses de los pueblos indgenas o comunidades campesinas que habitan en el rea de influencia de las actividades mineras proyectadas son
D.S. N 012-2008-EMArt. 2.1 del TP

La consulta es una forma de Participacin Ciudadana que tiene por objeto determinar si los intereses de las poblaciones que habitan en el rea de influencia directa de un proyecto de Hidrocarburos podran verse afectados, a efectos de que antes de emprender o autorizar cualquier programa de actividades, se conozca y analice las principales preocupaciones manifestadas respecto a los posibles impactos sociales, econmicos, ambientales y culturales que podran generarse a partir de su elaboracin y/o ejecucin.
Elaboracin: Juan Carlos Ruz Molleda
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Solo se admite la consulta previa a partir de la exploracin en el caso de la minera y de la negociacin en el caso de hidrocarburos
Convenio 169 de la OITCEACR garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y tribales.Art. 6"a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; D.S. N 028-2008EMndice Captulo 1: Participacin ciudadana con posterioridad al otorgamiento de la concesin mineraCaptulo 2 Participacin ciudadana en los proyectos de exploracin mineraCaptulo 3 Participacin ciudadana en los proyectos de explotacin y beneficioCaptulo 4 Participacin ciudadana durante la ejecucin del proyecto mineroCaptulo D.S. N 012-2008EMArt. 1.1 del TP 5 Participacin ciudadana en la etapa del cierre de minas. El presente Reglamento regula el proceso de Participacin Ciudadana, que conlleva los mecanismos de consulta en las actividades de Exploracin y/o Explotacin de Hidrocarburos, desde el inicio de la negociacin o concurso del Contrato hasta el cierre del proyecto.
Reduccin de la consulta previa a talleres informativos

Convenio 169 de la Art. 6"a) consultar a los pueblos interesados, mediante.CEACR una reunin de mera informacin no se puede considerar de conformidad con lo dispuesto en el Convenio,dilogo genuino entre ambas partas signadas por D.S. N 028-2008-EM Art. 4 el derecho a la consulta, se seala que este se ejerce y se implementa en el sub sector minero, a travs del proceso de participacin ciudadana que regula el presente Reglamento. Artculo 6.Mecanismos de participacin ciudadanaLa autoridad competente determinar los mecanismos a considerar en D.S. N 012-2008-EMArt. 1.1 del TP Art. 2.2 el TPEste proceso est orientado a informar y recoger las medidas que objetiva y tcnicamente permitan evitar o mitigar posibles impactos ambientales y sociales negativos, as como identificar y recoger las iniciativas, sugerencias y aportes para potenciar o maximizar los impactos sociales y
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comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn.
los procesos de participacin ciudadana, segn resulten apropiados, de acuerdo con las caractersticas particulares del rea de influencia de la actividad minera, del proyecto y su magnitud, de la poblacin involucrada, la situacin del entorno y otros aspectos relevantes. Los mecanismos de participacin ciudadana que podrn emplearse son: facilitar el acceso de la poblacin a los resmenes ejecutivos y al contenido de los Estudios Ambientales; publicidad de avisos de participacin ciudadana en medios escritos y/o radiales; realizacin de encuestas, entrevistas o grupos focales; distribucin de materiales informativos; visitas guiadas al rea o a las instalaciones del proyecto; difusin de informacin a travs de equipo de facilitadores; talleres participativos; audiencias pblicas; presentacin de aportes, comentarios u observaciones ante la autoridad competente; establecimiento de oficina de informacin permanente; monitoreo y vigilancia ambiental participativo; uso de medios tradicionales; mesas de dilogo y otros que la autoridad nacional competente determine mediante resolucin ministerial a efectos de garantizar una adecuada participacin ciudadana.
ambientales positivos del proyecto.
243
1.5.4 Es necesario adecuar el ordenamiento jurdico al derecho a la consulta previa? Queda en evidencia la necesidad urgente de adecuar las normas reglamentarias del Ministerio de Energa y Minas a los establecido en los artculos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT, y en consonancia con las reglas jurdicas vinculantes desarrollas por el TC en sus sentencias recadas en los exp. N 00022-2009-PI/TC y fundamentalmente en el 05427-2009-PC/TC. Como sabemos, en esta ltima sentencia, en el segundo punto de la parte resolutiva, el TC resolvi ORDENAR al Ministerio de Energa y Minas a que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia. La sentencia habla por s sola y nos libera de mayores comentarios. 2. La Gestin Ambiental Segn el artculo 13 de La Ley General del Ambiente (Ley 28611): La gestin ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido por el conjunto estructurado de principios, normas tcnicas, procesos y actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los objetivos de la poltica ambiental y alcanzar as, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la poblacin, el desarrollo de las actividades econmicas y la conservacin del patrimonio ambiental y natural del pas. Para Ana Leyva, la gestin ambiental busca Contribuir a garantizar un ambiente adecuado que permita el desarrollo pleno de las personas y poblaciones en el momento actual y en el futuro. Manejar los factores ambientales y conducir las actividades humanas para conseguir los objetivos planteados, evitando la duplicidad de funciones, los conflictos de competencia, los vacos en la accin, optimizando los recursos disponibles. La gestin ambiental debe ser transectorial y descentralizada. Es decir, debe suponer la coordinacin de los sectores al interior del gobierno nacional y de ste con los gobiernos regionales y locales98. 2.1. Los instrumentos de Gestin Ambiental En conformidad con el artculo 16 de la Ley General del Ambiente (Ley 28611): Los instrumentos de gestin ambiental son mecanismos orientados a la ejecucin de la poltica ambiental, sobre la base de los principios establecidos en la presente Ley, y en lo sealado en sus normas complementarias y reglamentarias. Aade la referida ley que constituyen medios operativos que son diseados, normados y aplicados con carcter funcional o complementario, para efectivizar el cumplimiento de la Poltica Nacional Ambiental y las normas ambientales que rigen en el pas.
98
Ana Mara Leyva Valera, op. cit., pg.6.
244
Los instrumentos de gestin ambiental, colaboran con la Administracin Pblica a compatibilizar el desarrollo econmico y social con el mantenimiento de un medio ambiente sano. Estos instrumentos pueden ser tanto instrumentos legislativos99 como polticas pblicas ambientales100. En este sentido, los instrumentos de gestin ambiental tienen como objetivo lograr una mejor gestin de las empresas y las organizaciones, agregando la variable ambiental en su modo de produccin. As, segn el profesor Andaluz, es preciso contar con cantidad y calidad de informacin confiable. A su vez, asegurar que lleguen a configurar indicios consistentes para poder evaluar los posibles daos al medio ambiente y, mediante los mismos, establecer frmulas para su proteccin101. Dado que slo de esta manera se podrn adoptar medidas destinadas a evitar el dao o, en todo caso, hacerlo tolerable. Y es que estos instrumentos deben de entenderse como los medios para alcanzar un uso sostenible de los recursos naturales. Comportando la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un modo, y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de dicha diversidad. Ya que con ello, se mantienen las posibilidades de sta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras102. 2.2. Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA) En conformidad con el artculo 26 de La Ley General del Ambiente (Ley 28611): La autoridad ambiental competente puede establecer y aprobar Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental - PAMA, para facilitar la adecuacin de una actividad econmica a obligaciones ambientales nuevas, debiendo asegurar su
99 La Ley General del Ambiente, Ley N 28611, es la norma ordenadora del marco normativo legal para la gestin ambiental en el Per. Establece los principios y normas bsicas que aseguren el efectivo ejercicio del derecho constitucional al ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida. Asimismo, la Ley General del Ambiente regula el cumplimiento de las obligaciones vinculadas a la efectiva gestin ambiental, que implique la mejora de la calidad de vida de la poblacin, el desarrollo sostenible de las actividades econmicas, el mejoramiento del ambiente urbano y rural, as como la conservacin del patrimonio natural del pas, entre otros objetivos; puede ser consultada en: http://www.minam.gob.pe/ index.php?option=com_content&view=article&id=483 100 Siendo la gestin ambiental un proceso permanente y continuo, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los objetivos de la Poltica Nacional del Ambiente y considerando su carcter transectorial, es que se colige que las autoridades pblicas, como los sectores del gobierno nacional, los gobiernos regionales y los gobiernos locales, deben reorientar, integrar, estructurar, coordinar y supervisar sus competencias y responsabilidades ambientales bajo criterios, normas y directrices que la Autoridad Ambiental Nacional determine a los propsitos de armonizar y concordar las polticas, planes, programas y acciones pblicas orientadas al desarrollo sostenible del pas; en: http://www.minam.gob.pe/ index.php?option=com_content&view=article&id=483 101 Carlos Andaluz Westreicher, Derecho Ambiental, Propuestas y Ensayos, Centro de Publicaciones UPSA, Santa Cruz, 2001, pg. 251. 102 STC. N 3343-2007-PA/TC, f. j. 13.
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debido cumplimiento en plazos que establezcan las respectivas normas, a travs de objetivos de desempeo ambiental explcitos, metas y un cronograma de avance de cumplimiento, as como las medidas de prevencin, control, mitigacin, recuperacin y eventual compensacin que corresponda. Los informes sustentatorios de la definicin de plazos y medidas de adecuacin, los informes de seguimiento y avances en el cumplimiento del PAMA, tienen carcter pblico y deben estar a disposicin de cualquier persona interesada. La norma agrega que El incumplimiento de las acciones definidas en los PAMA, sea durante su vigencia o al final de ste, se sanciona administrativamente, independientemente de las sanciones civiles o penales a que haya lugar. La elaboracin del PAMA es un requisito para aquellos proyectos que se encuentran actualmente en operacin y que han sido categorizados ambientalmente en las escalas II y III (proyectos que comprenden actividades, para las cuales se ha identificado que causan impactos significativos en el ambiente). En el caso de proyectos que se encuentran an en condicin de planes y que han sido clasificados en las mismas categoras, les corresponde elaborar un EIA103. La finalidad de desarrollar un PAMA es adecuar ambientalmente, de manera progresiva y en plazos racionales, los impactos ambientales negativos que viene causando una actividad industrial en actual desarrollo, aplicando prioritariamente actividades de prevencin de la contaminacin. El PAMA contiene las acciones polticas e inversiones necesarias para reducir, prioritariamente, la cantidad de sustancias peligrosas o contaminantes que ingresan al sistema (o infraestructura) de disposicin de residuos (o que se viertan o emitan al ambiente). Tambin contiene acciones de reciclaje y reutilizacin de bienes como medio para reducir los niveles de acumulacin de desechos, y prevenir la contaminacin ambiental. Tambin luchan por reducir o eliminar las emisiones y vertimientos para poder cumplir con los patrones ambientales establecidos por la Autoridad Ambiental Competente 104(actualmente encargado al Ministerio de Ambiente). Asimismo, antes de realizarse el PAMA, se debe de realizar el Diagnstico Ambiental Preliminar (DAP). aplicable a la industria manufacturera que contiene los resultados derivados del programa de monitoreo en funcin a los Protocolos de Monitoreo, con el objeto de evaluar los impactos e identificar los problemas que se estn generando en el ambiente por la actividad econmica. Tambin, el artculo 1 del Decreto Supremo N 001-97-MITINCI, establece que toda empresa industrial manufacturera sea cual fuere su ubicacin geogrfica y la
103
Antonio Salas, Gua para la elaboracin del Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA), MINCETUR, Lima, 2005, pg. 4. 104 Antonio Salas, op. cit., pg. 5.
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zonificacin que la municipalidad correspondiente haya establecido, deber someterse y adecuarse a las disposiciones del Reglamento de Proteccin Ambiental para el Desarrollo de Actividades de la Industria Manufacturera. El cual debe ser aprobado por el Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales (MITINCI) hoy MINCETUR. De la misma forma, el artculo 3 del mismo Decreto Supremo establece que las empresas industriales manufactureras, que al momento de instalarse contaran con ubicacin de uso conforme y con la autorizacin de la municipalidad correspondiente (esto es, que los niveles de emisin de elementos contaminantes se encuentren dentro de los mrgenes permisibles, de conformidad con las disposiciones del MITINCI, o que ejecuten un PAMA para adecuarse a dichos niveles permisibles), no podrn ser obligadas o conminadas a suspender sus actividades o trasladar sus establecimientos en conformidad con el artculo 103 de la Ley N 23407, Ley General de Industrias. 2.3. Estudio de Impacto Ambiental (EIA) 2.3.1. Concepto jurdico Antes de explicar que es el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), debemos de definir que es un impacto ambiental. Este se configura () cuando una actividad o accin origina o produce una alteracin, modificacin o cambio en el ambiente o en alguno de los componentes del sistema ambiental, de cierta magnitud o complejidad105.Los impactos ambientales pueden afectar de manera negativa como de forma positiva como la generacin de empleo y beneficios econmicos para el Estado y la sociedad, por ello se puede decir que (), los impactos al medio natural o social pueden ser positivos o negativos o de relativa indefinicin en una primera instancia; pueden producir efectos directos o indirectos, mediatos o inmediatos, pueden afectar a un espacio reducido del territorio o tener un alcance regional de cierta importancia; asimismo, pueden tener una incidencia puntual o acumulativa 106. El EIA, tal como lo entiende la Ley N 28611 (Ley General del Ambiente), en su artculo 25, es un instrumento de gestin que responde a la naturaleza fundamentalmente preventiva del Derecho ambiental. El mismo () debe ser entendido como un instrumento de gestin ambiental para la toma de decisiones respecto de la ejecucin de proyectos de inversin, pblicos y privados; toma de decisiones que comprende un anlisis costo-beneficio ambiental. Este anlisis, pues, no debe responder slo a determinar la licitud de una futura actividad, sino
105
Miguel,CRAVIOTO . Metodologa para el Ordenamiento del Espacio y Desarrollo Ambiental en el Perilago Argentino de Salto Grande. En: Revista de Derecho, Poltica y Administracin, enero marzo 1984, Vol. I N 1, Buenos Aires: La Ley, pg. 36. 106 Ibdem
247
tambin a determinar su consistencia con la poltica de desarrollo del pas, a la luz de la proteccin de la salud de las personas, del ambiente y de la conservacin de los recursos naturales107. Es decir, el EIA es un anlisis de los potenciales impactos de un proyecto sobre el ambiente y las personas, as como una propuesta para el manejo de estos efectos. El EIA posee diversos estudios, de los cuales destacan los que investigan los aspectos fsico-naturales, biolgicos, socioeconmicos y culturales en el rea de influencia del proyecto108. Este Estudio tiene por finalidad el prever los efectos y consecuencias de la realizacin del mismo, indicando medidas y controles a aplicar para lograr un desarrollo armnico entre las operaciones y el ambiente. La evaluacin del impacto ambiental tiene una naturaleza preventiva antes que correctiva, y est orientada a brindar los elementos necesarios para un proceso informado de toma de decisiones109. Por eso mismo, el EIA es un estudio del ambiente que se realiza antes de iniciarse el proyecto o actividad econmica, con la finalidad de prevenir, rehabilitar y controlar el dao que pudiera producir el mismo proyecto. De la misma forma, este Informe contiene la evaluacin y descripcin de los aspectos fsico-naturales, biolgicos, socioeconmicos y culturales en el rea de influencia del proyecto, con la finalidad de determinar las condiciones existentes y capacidades del medio: () el EIA es el instrumento adecuado que el Derecho ambiental brinda para evaluar la viabilidad ambiental del proyecto de inversin y, de ser el caso, imponer las exigencias necesarias al proponente para evitar futuros daos al ambiente110. Por lo mismo, el EIA sirve de referencia para el control de los impactos y es obligatorio para todo nuevo proyecto de obra o actividad, sea de carcter pblico o privado, que pueda provocar impactos al ambiente. Debemos de diferenciar lo que es una Evaluacin Ambiental Estratgica de un Estudio de Impacto Ambiental. La primera busca prevenir impactos sociales y ambientales de polticas, planes y programas en diferentes niveles: nacional, regional y local. Mientras que los EIA, evalan los impactos de megaproyectos o varios proyectos en un mismo lugar 111. Esta evaluacin contiene la identificacin de impactos ambientales, la descripcin de los impactos ambientales y la cuantificacin de los mismos112.
107
Lorenzo de la Puente, Apuntes sobre el rea de Conservacin Cordillera Escalera, en: Tribunal Constitucional, Informativo Mensual, Ao 1, N 5, febrero-marzo, 2009, pg. 6. 108 Esta definicin no solo est contenida en los reglamentos de proteccin ambiental, sino tambin en lo que respecta para minera, electricidad e hidrocarburos, en los Decretos Supremos N 016-93-EM, 29-94-EM y 046-93-EM. 109 Manuel Pulgar Vidal y Adriana Aurazo, Mejorando la Participacin Ciudadana en el Proceso de Evaluacin Ambiental en Minera, Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo, mayo de 2003, pg. 11. 110 Lorenzo de la Puente, op. cit., pg. 6. 111 Ver: http://www.dar.org.pe/hidrocarburos/modulo_induccionmaterial.pdf 11 2 Ve r : h t t p : / / i n t r a n e t 2 . m i n e m . g o b . p e / w e b / a r c h i v o s / d g a a e / l e g i s l a c i o n / g u i a s / guiestudioimpacto.PDF
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2.3.2.Contenido del Estudio de Impacto Ambiental El EIA incluye lo siguiente: Un estudio de Lnea Base para determinar la situacin ambiental y el nivel de contaminacin del rea en la que se llevarn a cabo las actividades, incluyendo la descripcin de los recursos naturales existentes, aspectos geogrficos, as como aspectos sociales, econmicos y culturales de las poblaciones o comunidades en el rea de influencia del proyecto. Una descripcin detallada del proyecto propuesto. La identificacin y evaluacin tcnica de los impactos ambientales previsibles directos e indirectos al medio ambiente fsico, biolgico, socioeconmico y cultural, a corto y largo plazo, para cada una de las actividades que se planea desarrollar en el rea del proyecto. Un Plan de Manejo Ambiental (PMA), que incluye las acciones necesarias para evitar, minimizar y/o compensar los efectos negativos del proyecto y para potenciar los efectos positivos del mismo. Un Plan de Cierre o Abandono del rea113. El plan de participacin ciudadana de parte del mismo proponente La valorizacin econmica del impacto ambiental Otros que determine la autoridad competente114 Evaluacin del impacto social, cultural y espiritual del proyecto en los pueblos indgenas que viven en las sonas afectadas115
2.3.3. Proceso de aprobacin y seguimiento del Estudio de Impacto Ambiental El procedimiento se inicia con la presentacin del EIA a la Direccin General de Asuntos Ambientales Energticos (DGAAE) o a la Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) del MEM. La DGAAE116 y DGAAM117 estn
Camilo Len Castro, Gua de Relaciones Comunitarias, MINEM, Lima, 2001, pg. 9. Artculo. 10.1Decreto Legislativo N 1078 que modifica la Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental 115 De conformidad con el artculo 7.3 del Convenio 169 de la OIT 116 Decreto Supremo N 031-2007-EM - Estructura Orgnica y reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Energa y Minas. Artculo 90.- La Direccin General de Asuntos Ambientales Energticos es el rgano tcnico normativo encargado de proponer y evaluar la poltica, proponer y/o expedir la normatividad necesaria, as como promover la ejecucin de actividades orientadas a la conservacin y proteccin del medio ambiente para el desarrollo sostenible de las actividades energticas. Depende jerrquicamente del Viceministro de Energa. 117 Decreto Supremo N 031-2007-EM - Estructura Orgnica y reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Energa y Minas. Artculo 106.- La Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros es el rgano tcnico normativo encargado de proponer y evaluar la poltica ambiental del Sector Minera, proponer y/o expedir la normatividad necesaria, as como promover la ejecucin de actividades orientadas a la conservacin y proteccin de los medio ambientes referidos al desarrollo de las actividades mineras. Depende jerrquicamente del Vice Ministro de Minas.
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113
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encargadas de la evaluacin, aprobacin o desaprobacin de los estudios ambientales referidos a la minera e hidrocarburos, respectivamente. En el caso de los proyectos mineros de la pequea minera y minera artesanal son las Direcciones Regionales de Energa y Minas (DREM) las que tienen a su cargo la evaluacin, aprobacin, desaprobacin y fiscalizacin. Se procede a la evaluacin inicial del Plan de Participacin Ciudadana (PPC) y Resumen Ejecutivo (RE). Teniendo siete das hbiles para evaluar (si existieran observaciones, se otorgarn diez das hbiles para subsanar)118. Habiendo cumplido con los requisitos, se comunica la conformidad y se procede a la expedicin del formato de aviso en diarios y carteles119. Cualquier ciudadano o autoridad podr presentar observaciones o comentarios al EIA, durante el plazo de treinta das calendario siguientes a la realizacin de la audiencia pblica. Cerrado el plazo indicado anteriormente se emite el primer informe de observaciones tcnicas-legales formuladas por la DGAAE y/o DGAAM al EIA. Asimismo, se adjuntan las opiniones tcnicas de otras entidades competentes (ANA, Agricultura, SERNANP, etc.). En el mismo acto (primer informe tcnico legal), se pone en conocimiento del titular minero las observaciones que los ciudadanos o autoridades hayan formulado dentro de los treinta das posteriores a la celebracin de la audiencia pblica. El titular minero tendr un mximo de noventa das calendario para subsanar todas las observaciones formuladas. Concluido ese plazo, la DGAAE y DGAAM 120 expedirn (dependiendo de la actividad) la resolucin aprobatoria o desaprobatoria al EIA, dentro del plazo de treinta das calendario. Debemos de subrayar que: La aprobacin del presente Estudio de Impacto Ambiental no constituye el otorgamiento de autorizaciones, permisos y otros requisitos legales con los que deber contar el titular del proyecto minero para operar, de acuerdo a lo establecido en la normatividad vigente121. Despus de haber concluido con la etapa de aprobacin del EIA, es OSINERGMIN era el ente fiscalizador de las actividades mineras de la mediana y gran minera en los temas de seguridad e higiene minera. Mientras que la fiscalizacin en materia de conservacin y proteccin del ambiente se encarga la OEFA, a partir de julio del 2010 en el sector minero y a partir de marzo del 2011 en los sectores de hidrocarburos y electricidad.
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Artculo 17 R.M. N 304-2008-EM/DM. Artculo 18 R.M. N 304-2008-EM/DM. 120 La DGAAE y DGAAM iniciaron sus actividades el 1 de abril de 2004. 121 Artculo 3 R.D. N 256-2009-MEM/AAM.
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2.4.
Planes de conservacin y proteccin del Medio Ambiente
2.4.1. Plan de Relaciones Comunitarias. El objeto del plan de relaciones comunitarias es contribuir al desarrollo social de la poblacin, involucrada en las operaciones del proyecto de inversin econmica. Mediante mecanismos de participacin y relaciones con los grupos de inters del proyecto, que permitan disminuir o eliminar probables situaciones de conflicto social durante la ejecucin del mismo. Asimismo, se busca construir y mantener relaciones adecuadas con el entorno promoviendo la sostenibilidad de las empresas y de la poblacin involucrada, buscando prevenir o minimizar los riesgos e impactos sociales negativos y maximizar los impactos sociales positivos asociados al desarrollo de las inversiones. Tambin, enfocando la sostenibilidad ambiental y social, en procura del desarrollo de la sociedad en un marco de deberes y derechos, respetando a la ley, a la poblacin, a los individuos y al medio ambiente. 2.4.2. Plan de Emergencias y Contingencias Un Plan de Contingencias tiene como componente principal el estar dirigidos hacia posibles emergencias y desastres que se puedan ocurrir en las diferentes actividades econmicas mineras y de hidrocarburos, y contiene los procedimientos para la pronta respuesta en caso de presentarse un evento especfico. La Ley que establece la obligacin de elaborar y presentar planes de contingencia, Ley N 28551, lo define como () instrumentos de gestin que definen los objetivos, estrategias y programas que orientan las actividades institucionales para la prevencin, la reduccin de riesgos, la atencin de emergencias y la rehabilitacin en casos de desastres permitiendo disminuir o minimizar los daos, vctimas y prdidas que podran ocurrir a consecuencia de fenmenos naturales, tecnolgicos o de la produccin industrial, potencialmente dainos. 122 Segn Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), un Plan de Emergencia tiene como finalidad el ()planificar coordinadamente e implementar las acciones necesarias para estar en capacidad de brindar una oportuna, adecuada, eficaz y eficiente asistencia ante las emergencias o desastres de diversas magnitudes, originados por fenmenos naturales o inducidos por la actividad del hombre.123 La elaboracin de los planes de emergencia y contingencia se formulan siguiendo las guas que propone el INDECI, previa opinin favorable de los sectores correspondientes, y estos son aprobados, previa opinin favorable de la entidad competente del Sistema Nacional de Defensa Civil (SINADECI), por la misma autoridad que corresponde a la actividad que desarrolla la entidad. 124.
Artculo. 2 Ley N 28551 Decreto Supremo N 098-2007-PCM Aprueban Plan Nacional de Operaciones de Emergencia INDECI 124 Artculo. 4.1y 6 Ley N 28551
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Las entidades competentes del SINADECI, en el marco de las Inspecciones Tcnicas de Seguridad en Defensa Civil, supervisan el cumplimiento de los planes de contingencia, dando cuenta en caso de incumplimiento a las autoridades correspondientes, quienes impondrn las sanciones de acuerdo a ley, Las autoridades sectoriales competentes125. Por ello, se puede decir que el objetivo principal del Plan de Emergencias y Contingencias es prevenir y controlar sucesos no planificados, pero previsibles, y describir la capacidad y las actividades de respuesta inmediata para controlar las emergencias de manera oportuna y eficaz. 2.4.3. Plan de Cierre Segn el artculo 27 de la Ley General del Ambiente (Ley 28611): Los titulares de todas las actividades econmicas deben garantizar que al cierre de actividades o instalaciones no subsistan impactos ambientales negativos de carcter significativo, debiendo considerar tal aspecto al disear y aplicar los instrumentos de gestin ambiental que les correspondan de conformidad con el marco legal vigente. La Autoridad Ambiental Nacional, en coordinacin con las autoridades ambientales sectoriales, establece disposiciones especficas sobre el cierre, abandono, postcierre y post-abandono de actividades o instalaciones, incluyendo el contenido de los respectivos planes y las condiciones que garanticen su adecuada aplicacin. El Plan de Cierre es un instrumento de gestin ambiental conformado por acciones tcnicas y legales, y efectuadas por los titulares mineros. Est destinado a establecer medidas que se deben adoptar a fin de rehabilitar el rea utilizada o perturbada por la actividad minera. A fin que sta alcance caractersticas de ecosistema, compatible con un ambiente saludable y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservacin paisajista126. Todo plan de cierre de minas contendr las medidas de rehabilitacin, su costo, la oportunidad y los mtodos de control y verificacin para las etapas de Operacin, Cierre Final y Post Cierre. Asimismo, deber indicar el monto y plan de constitucin de garantas ambientales exigibles127. Los titulares de la actividad minera estn obligados a: Implementar un Plan de Cierre planificado desde el inicio de sus actividades. Reportar semestralmente al Ministerio de Energa y Minas el avance de las labores de recuperacin consignadas en el Plan de Cierre.
125 126
Artculo. 8 Ley N 28551
Ana Mara Leyva Valera, op. cit., pg. 17. 127 Son incorporaciones nuevas: el concepto de garanta para el cumplimiento de los Planes de Cierre, as como medidas de cierre progresivo, cierre final y post cierre.
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Constituir una garanta ambiental que cubra el costo estimado del plan de cierre.
El Plan de Cierre deber realizarse en forma progresiva durante la vida til de la operacin minera, de acuerdo al cronograma aprobado por la autoridad competente. Al trmino de las actividades, se proceder al cierre del resto de reas y/o instalaciones, que por razones operativas no pudieron cerrarse durante la etapa productiva o comercial. 2.5. Programa de Monitoreo Ambiental El Programa de Monitoreo Ambiental est encargado de verificar el cumplimiento del LMP y el ECA, es un documento obligatorio. Gracias a l, el titular minero debe explicar y detallar la ubicacin de los puntos de control de efluentes y cuerpo receptor, los parmetros y frecuencias de monitoreo de cada punto para un determinado centro de actividades minero-metalrgicas. Este mismo documento es aprobado por la autoridad competente como parte de la Certificacin Ambiental y puede ser modificado por sta de oficio o a pedido de parte, a efectos de eliminar, agregar o modificar puntos de control del efluente y cuerpo receptor, parmetros o frecuencias (siempre que exista el sustento tcnico apropiado). El ente fiscalizador podr recomendar las modificaciones que considere apropiadas, a consecuencia de las acciones de fiscalizacin128. 2.5.1. El Estndar de Calidad Ambiental (ECA) Segn el artculo 31 de la Ley 28611: El Estndar de Calidad Ambiental - ECA es la medida que establece el nivel de concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condicin de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. Segn el parmetro en particular a que se refiera, la concentracin o grado podr ser expresada en mximos, mnimos o rangos. El ECA es obligatorio en el diseo de las normas legales y las polticas pblicas. Es un referente obligatorio en el diseo y aplicacin de todos los instrumentos de gestin ambiental. Agrega la norma que No se otorga la certificacin ambiental establecida mediante la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, cuando el respectivo EIA concluye que la implementacin de la actividad implicara el incumplimiento de algn Estndar de Calidad Ambiental. Los Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental tambin deben considerar los Estndares de Calidad Ambiental al momento de establecer los compromisos respectivos129.
128 129
Artculo 3.10. D. S. N 010-2010-MINAM. Ibdem
253
Finalmente, la mencionada norma precisa que Ninguna autoridad judicial o administrativa podr hacer uso de los estndares nacionales de calidad ambiental, con el objeto de sancionar bajo forma alguna a personas jurdicas o naturales, a menos que se demuestre que existe causalidad entre su actuacin y la transgresin de dichos estndares. Las sanciones deben basarse en el incumplimiento de obligaciones a cargo de las personas naturales o jurdicas, incluyendo las contenidas en los instrumentos de gestin ambiental. El ECA, en definitiva, es la medida de la concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos (en el aire, agua o suelo), en su condicin de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente130. El ECA sirve para el diseo de normas legales, polticas pblicas, instrumentos de gestin como los diversos planes existentes para estos fines: los EIA y PAMA. Tambin son necesarios para el otorgamiento de certificaciones ambientales131. 2.5.2. Lmite Mximo Permisible (LMP) Segn el artculo 32 de la Ley 28611, el LMP es la () medida de la concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, que caracterizan a un efluente o una emisin, que al ser excedida causa o puede causar daos a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por la respectiva autoridad competente. Segn el parmetro en particular a que se refiera, la concentracin o grado podr ser expresada en mximos, mnimos o rangos. La norma aade que el LMP () guarda coherencia entre el nivel de proteccin ambiental establecido para una fuente determinada y los niveles generales que se establecen en los ECA. La implementacin de estos instrumentos debe asegurar que no se exceda la capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo con las normas sobre la materia. El LMP es, en concreto, la medida de la concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos, que caracterizan al efluente lquido de actividades minero metalrgicas y que, al ser excedida, causa o puede causar daos a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente, y los organismos que conforman el sistema de gestin ambiental132.
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Decreto Supremo N 074-2001-PCM - Reglamento de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire; Decreto Supremo N 069-2003-PCM - Establecen Valor Anual de Concentracin de Plomo; Decreto Supremo N 085-2003-PCM - Aprueban el Reglamento de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para Ruido; Decreto Supremo N 010-2005-PCM - Aprueban Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para Radiaciones No Ionizantes; Decreto Supremo N 002-2008 MINAM - Aprueban Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para Agua; Decreto Supremo N 003-2008 MINAM - Aprueban Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para Aire. 131 Ana Mara Leyva Valera, op. cit., pg. 13. 132 Artculo 3.4. D. S. N 010-2010-MINAM / Art. 32 Ley General del Ambiente Ley N 28611.
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2.6. Ordenamiento Territorial y Zonificacin Ecolgica Econmica Segn el artculo 19.2 de la Ley General del Ambiente, El ordenamiento territorial ambiental es un instrumento que forma parte de la poltica de ordenamiento territorial. Es un proceso tcnico-poltico orientado a la definicin de criterios e indicadores ambientales que condicionan la asignacin de usos territoriales y la ocupacin ordenada del territorio. El Ordenamiento Territorial y la Zonificacin Ecolgica y Econmica constituyen mecanismos orientadores de la toma de decisiones que permiten incorporar mayor informacin sobre los usos del territorio y la superposicin de derechos para prevenir conflictos ambientales derivados del acceso y uso de los recursos naturales. 2.6.1 Ordenamiento Territorial El Ordenamiento territorial (OT) es un proceso colectivo que implica una serie de decisiones a partir de las cuales una poblacin, a travs de sus diferentes formas de organizacin social, poltica, administrativa, econmica, ambiental y sus visiones culturales del mundo, da un uso adecuado y racional al territorio.133 Se trata de () un conjunto de acciones emprendidas por las autoridades y las organizaciones para orientar la transformacin, ocupacin y utilizacin del espacio geogrfico, buscando su desarrollo socioeconmico y teniendo en cuenta las necesidades e intereses de la poblacin, las potencialidades del territorio y la armona con el medio ambiente134 Tambin, podemos entender al OT como un instrumento que forma parte de la poltica sobre Desarrollo Sostenible, siendo un proceso poltico, en la medida que involucra la toma de decisiones concertadas de los actores sociales, econmicos, polticos y tcnicos, para la ocupacin ordenada y uso sostenible del territorio. Puede decirse que el OT tiene por objeto las relaciones entre el territorio y sus ocupantes, es decir, entre el territorio y los recursos naturales, por un lado, y las actividades humanas, por el otro135. El artculo 19 de la Ley General del Ambiente, Ley N 28611, precisa que La planificacin sobre el uso del territorio es un proceso de anticipacin y toma de decisiones relacionadas con las acciones futuras en el territorio, el cual incluye los instrumentos, criterios y aspectos para su ordenamiento ambiental. As como que El ordenamiento territorial ambiental es un instrumento que forma parte de la poltica de ordenamiento territorial. Es un proceso tcnico - poltico orientado a la definicin de criterios e indicadores ambientales que condicionan
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GTZ y CONAM. Bases Conceptuales y Metodolgicas para la Elaboracin de la Gua Nacional de Ordenamiento Territorial. Lima: GTZ/CONAM, 2006, pg. 14 134 ngela, ANDRA DE PEREZ. Bases Conceptuales para el OT en Colombia. En: Biblioteca Virtual del Banco de la Repblica, En: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/geografia/ geografia/orden2.htm 135 GTZ y CONAM. op. cit. pg. 14
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la asignacin de usos territoriales y la ocupacin ordenada del territorio. Aqu se est haciendo mencin que el ordenamiento territorial tiene por finalidad complementar la planificacin econmica, social y ambiental con la dimensin territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su conservacin y aprovechamiento sostenible. Adicionalmente, la expresin ordenamiento territorial se menciona en la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales 136 , indicndose que la Zonificacin Ecolgica - Econmica la apoya para evitar conflictos por superposicin de ttulos y usos inapropiados, y dems fines. Asimismo, esto mismo se encuentra en la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales137 y en el artculo 73 de la Ley Orgnica de Municipalidades138. El trmino tambin se encuentra en la Ley y Reglamento del Sistema Nacional de Gestin Ambiental 139 y en los Reglamentos de Organizacin y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, y del Consejo Nacional del Ambiente y en los considerandos del Decreto Supremo No 045-2001- PCM, por medio del cual se constituye la Comisin Nacional para el Ordenamiento Territorial Ambiental. Por ltimo, tambin en el Reglamento del Sistema Nacional de Gestin Ambiental se menciona a la Zonificacin Ecolgica y Econmica y el Ordenamiento Urbano 140. 2.6.2. Zonificacin Ecolgica Econmica La Zonificacin Econmica y Ecolgica se encuentra regulada por el Decreto Supremo 087-2004-PCM, del 23 de diciembre del 2004, que fue modificado por el Decreto Supremo 013-2009 MINAM, de fecha 12 de junio del 2009, que aprob el Reglamento de Zonificacin Econmica y Ecolgica. La Ley General de Ambiente en su artculo 19 establece que la zonificacin sobre el uso del territorio es un proceso de anticipacin y toma de decisiones relacionadas con las acciones futuras en el territorio. Se puede entender por Zonificacin Ecolgica Econmica (ZEE) al proceso por el cual se determinan las diferentes alternativas de uso sostenible del territorio, basado en la evaluacin de sus potencialidades y limitaciones con criterios fsicos, biolgicos, sociales, econmicos y culturales 141. Una vez aprobada la ZEE se convierte en un instrumento tcnico y orientador del uso sostenible del territorio y
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Ley General del Ambiente N 26821 Ley N 27867 138 Ley N 27972 139 Artculo. 6 Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental N 28245 y Artculos. 53 y 54 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, D.S. Ley Orgnica de Municipalidades N 008- 2005-PCM (Reglamento de Ley 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental 140 Artculos. 53, 54, 55 y 56 D.S. N 008-2005-PCM 141 Ver:http://zeeot.regioncajamarca.gob.pe/presentacion/pzee.aspx?node=Zonificacion_Ecologica_Economica
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256
de sus recursos naturales. Asimismo, Este podra definirse como un proceso tcnico poltico orientado a la definicin de criterios e indicadores ambientales que condicionan la asignacin de usos territoriales y la ocupacin ordenada del territorio142. De acuerdo al Tratado de Cooperacin Amaznica, la ZEE es definida como: () un instrumento de ordenacin territorial, de carcter dinmico y participativo, que permite en una regin un arreglo espacial de unidades y socioeconmicos, evaluados en relacin a su potencial sostenido o a su tolerancia las inversiones del hombre, realizadas a travs del trabajo de equipos multidisciplinarios ()143 La metodologa a seguir para la ZEE en mbitos de diferente alcance territorial. Tiene como finalidad orientar los procesos de Zonificacin Ecolgica y Econmica en las circunscripciones de diferente mbito territorial (nacional, regional y local). Las categoras de uso que se identifican con la zonificacin ecolgica-econmica son: zonas productivas, zonas de proteccin y conservacin ecolgica, zonas de tratamiento especial, zonas de recuperacin y zonas urbanas industriales 144. Asimismo, los estudios de ZZE son ejecutados a tres niveles, de acuerdo a su dimensin, naturaleza y objetivos planteados: Microzonificacin: Datos generales de grandes ecosistemas y unidades ambientales, escala 1:250 000 Mesozonificacin: Gobiernos Regionales y Locales, escala: 1:100 000 Microzonificacin: zona urbana y reas especificas, escala 1:25 000145 Asimismo, en su artculo 21, la Ley General del Ambiente (Ley N 28611) seala que la asignacin de usos es un proceso dinmico y flexible basado en la evaluacin de las potencialidades y limitaciones del territorio utilizando, entre otros, criterios fsicos, biolgicos, ambientales, sociales, econmicos y culturales, mediante el proceso de ZEE. Por su parte, la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N 26821) seala que la ZEE se aprueba como apoyo al Ordenamiento Territorial, a fin de evitar superposicin de ttulos y usos inapropiados, y dems fines. Entonces, la zonificacin ecolgica- econmica es un instrumento tcnico y orientador que permite la identificacin de las diferentes alternativas de uso sostenible del territorio, a travs de una evaluacin de sus potencialidades y limitaciones y viene a constituir una propuesta lograda a partir de la evaluacin de los diferentes valores de uso del territorio (modelos) y que a travs de la participacin y concertacin se decide cules son las diferentes alternativas de usos del territorio, as como, los usos compatibles; de tal manera que se promueve
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Antonio, ANDALUZ WESTREICHER. Derecho Ambiental, Propuestas y Ensayos. Santa Cruz: Centro de Publicaciones UPSA, 2001, pg. 442 143 Comisin Nacional Permanente Peruana del Tratado de Cooperacin Amaznica. Manual de Zonificacin Ecolgica Econmica para la Amazonia peruana. Lima: Comisin Nacional Permanente Peruana del Tratado de Cooperacin Amaznica, 1998, pg.146 144 Ana Mara, LEYVA VALERA. Nociones sobre gestin Ambiental. Texto indito, pg.12 145 Art. 4 D. S. N 013-2009 MINAM
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el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables, la gestin responsable de los recursos naturales no renovables y la ocupacin ordenada del territorio, sobre la base de las potencialidades y limitaciones del territorio146. La critica que se le puede hacer a la ZEE es su carcter orientador y no mandatorio, ya que al no ser un instrumento normativo cuyos efectos sean obligatorios y efectivos, lo que se logre analizar mediante este instrumento puede ser transgredido o no seguido por las autoridades sectoriales y/o los interesados.
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Ver: http://zeeot.regioncajamarca.gob.pe/documentos/submodelos/GuiaModelaZEEMINAM.pdf , p. 2
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Anexos Jurisprudencia Constitucional y Legislacin

1. Sentencias del Tribunal Constitucional Sentencia Exp. N 0006-2000-AI/TC. Caso de la Ley Forestal. Sentencia Exp. N 0018-2001-AI/TC. Caso Colegio de Abogados del Santa. Sentencia Exp. N 0964-2002-PA/TC. Caso Nextel 1. Sentencia Exp. N 3510-2003-AA/TC. Caso PRAXAIR. Sentencia Exp. N 1705-2004-AA/TC. Caso contaminacin de plomo en el Callao. Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC. Caso de la Ley de Regala Minera. Sentencia Exp. N 1206-2005-PA/TC. Caso Asociacin de Promotores de Salud del Vicariato de San Jos del Amazonas. Sentencia Exp. N 4223-2006-AA/TC. Caso Nextel 2. Sentencia Exp. N 6534-2006-PA/TC. Caso Santos Eresminda Tvara Ceferino. Sentencia Exp. N 2002-2006-PC/TC. Caso La Oroya. Sentencia Exp. N 3048-2007-AA/TC. Caso Fukuroi Company E.I.R.L. Sentencia Exp. N 3343-2007-PA/TC. Caso Cordillera Escalera.
2. Glosario de trminos Derecho a Gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida: Caso Nextel 1, Sentencia Exp. N 0964-2002-PA/TC, f. j. 8, 9 y 11. Caso de la Ley de Regala Minera, Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j. 17. Recursos Naturales: Definicin: Caso de la Ley de Regala Minera, Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j.28. Recursos Naturales: Renovables y No Renovables: Caso de la Ley de Regala Minera, Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j.28a. y 28b. Recursos Naturales: Patrimonio Nacional: Caso de la Ley de Regala Minera, Sentencia Exp. N 0048-2004-PI/TC, f. j.29. Principios Precaucin y Prevencin de daos al Medio Ambiente: Caso PRAXAIR, Sentencia Exp. N 3510-2003-AA/TC, f. j. 4. Caso Nextel 2, Sentencia Exp. N 4223-2006-AA/TC, f. j. 35. Derecho Constitucional al agua potable: Caso Santos Eresminda Tvara Ceferino, Sentencia Exp. N 6534-2006PA/TC, f. j. 17-23.
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Desarrollo sostenible del Amazonas: Caso de la Ley Forestal, Sentencia Exp. N 0006-2000-AI/TC. f. j. 5 y 6. Formas de afectacin al Medio Ambiente: Caso Colegio de Abogados del Santa, Sentencia Exp. N 0018-2001-AI/ TC. f. j. 36. Responsabilidad Social de las empresas: Caso La Oroya. Sentencia Exp. N 2002-2006-PC/TC, f. j. 30-32. Recursos Naturales: Caso Cordillera Escalera, Sentencia Exp. N 3343-2007-PA/TC, f. j. 13, 14 y 19. Proteccin del Medio Ambiente en las zonas urbanas: Caso Fukuroi Company E.I.R.L., Sentencia Exp. N 3048-2007-AA, f. j. 8 y 9. Proteccin del Medio Ambiente en las zonas rurales: Caso Cordillera Escalera, Sentencia Exp. N 3343-2007-PA/TC. f. j. 16 y 24. 3. Legislacin Ley del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental - Ley N 29325 Ley de Delitos Ambientales Ley N 29263 Ley que modifica la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera Ley N 28271 Ley N 28526. Ley General del Ambiente - Ley N 28611. Ley de creacin, organizacin y funciones del Ministerio del Ambiente Decreto Legislativo N 1013. Poltica Nacional del Ambiental Decreto Supremo N 012-2009-MINAM. Reglamento de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire Decreto Supremo N 074-2001-PCM. Establecen Valor Anual de Concentracin de Plomo Decreto Supremo N 069-2003-PCM. Reglamento de Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para Ruido Decreto Supremo N 085-2003-PCM. Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para Radiaciones No Ionizantes Decreto Supremo N 010-2005-PCM. Aprueban Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para Agua Decreto Supremo N 002-2008 MINAM. Aprueban Estndares Nacionales de Calidad Ambiental para Aire Decreto Supremo N 003-2008 MINAM Aprueban Lmites Mximos Permisibles para la descarga de efluentes lquidos de Actividades Minero Metalrgicas Decreto Supremo N 0102010-MINAM. Decreto legislativo que modifica la Ley N 28611, Ley General del Ambiente Decreto Legislativo N 1055.
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Decreto Legislativo que modifica disposiciones del Decreto legislativo N 1013 Decreto legislativo N 1039. Ley marco para el crecimiento de la inversin privada Decreto Legislativo N 757. Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Ley N 26821. Ley marco del sistema nacional de gestin ambiental Ley N 28245. Reglamento de la Ley N 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin Ambiental - Decreto Supremo N 008-2005-PCM. Reglamento sobre transparencia, acceso a la Informacin Pblica Ambiental y Participacin y Consulta Ciudadana en Asuntos Ambientales Decreto Supremo N 002-2009-MINAM Ley de creacin del Fondo Nacional del Ambiente Ley N 26793. Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploracin Minera Decreto Supremo N 038-1998-EM. Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera Decreto Supremo N 059-2005-EM. Modificacin del Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera aprobado por D.S. N-059-2005-EM Decreto Supremo N 003-2009-EM. Aprueban Reglamento Ambiental para las actividades de exploracin Minera Decreto Supremo N 020-2008-EM. Modifican Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploracin Minera Decreto Supremo N 014-2007-EM. Estructura Orgnica y reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de Energa y Minas Decreto Supremo N 031-2007-EM. Aprueban Normas que regulan el Proceso de Participacin Ciudadana en el Subsector Minero Resolucin Ministerial N 304-2008-MEM-DM. Aprueban el Reglamento de Consulta y Participacin Ciudadana en el Procedimiento de Aprobacin de los Estudios Ambientales en el Sector Energa y Minas Resolucin Ministerial N 596-2002-EM/DM. Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas 2007. Convenio sobre la Diversidad Biolgica 1992. Declaracin de Rio sobre el Medio Ambiente y Desarrollo 1992. Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Triviales en Pases Independientes de la OIT 1989. Declaracin de Estocolmo o Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente 1972.
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Manual de Herramientas Legales para Operadores Del Sistema de Justicia para Defender Los Derechos de Los Pueblos Indigenas

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