CARTA 2 EXORDIO SOBRE EL DERECHO

Me agrada mucho retomar el hilo de esas conversaciones inconclusas, que tuvieron origen en la facultad y que se fueron desarrollando con paciencia entre cervezas, cigarrillos y caf. Este modo particular de intercambiar ideas parece ser una forma de poblar la soledad intelectual que va llegando a medida que otras obligaciones nos desplazan de los libros y las aulas. Bueno, entremos en materia: usted ya conoce de sobra cul es mi posicin frente al Derecho pero no por ello dejar de reiterarla, desde luego, para reafirmarla y seguir desarrollando la idea, puesto que segn entiendo, la intencin de este ejercicio no es en modo alguno la persuasin del interlocutor ni la explicacin rigurosa de complejas teoras sobre esa parcela del conocimiento que es el Derecho. Por lo menos por ahora, se trata de intercambiar ideas desde la amistad y los intereses comunes. En primer lugar, confieso que el hecho de haberme desenvuelto como abogado litigante en los inicios de mi ejercicio profesional me permiti corroborar, parcialmente, esa afirmacin del profesor Andrs Nieto sobre la funcin del abogado de la cual se desprende a mi juicio, una nocin particular del Derecho. Dice el profesor Nieto que para l (el abogado) la justicia consiste en dar la razn a su cliente1. No cree en el Derecho como conjunto de normas que regulan la vida de los individuos en la sociedad sino que toma particularmente la norma como un instrumento, una herramienta (y aqu nos adentramos en uno de los problemas que usted plantea en su Disertacin primaria sobre el Derecho: el de su utilidad) de la cual se vale el abogado para dar la razn a su cliente. En ese sentido el abogado est inmerso en una cultura jurdica en la que la ley misma es tan flexible que permite ampliarla o reducirla en un caso concreto desde luego, segn sea la destreza del abogado. Esta situacin implica la idea del Derecho como argumentacin2. No se trata de amaar el ordenamiento jurdico para legitimar la ilegalidad sino de buscar en sus entraas las razones para ganar el litigio. As, como de lo que se trata es de persuadir al juez con la fuerza de los argumentos, el Derecho asume el color de un conocimiento (o ciencia, o prctica) dinmico que se deconstruye por el ejercicio dialctico de los argumentos opuestos y desde luego, por los que el juez exponga al momento de motivar por qu tom esta decisin y no aquella.
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El Derecho y el revs. Toms-Ramn Fernndez y Andrs Nieto. As lo concibe Manuel Atienza

Esta nocin instrumental de la ley (posibilidad de asumirla como medio y no como fin en s misma) si bien puede ser aplicada en la teora del profesor Nieto en cuanto herramienta para ganar un litigio, tambin es, a mi juicio, el punto de partida para concebir el Derecho bien como instrumento de control social, bien como herramienta de emancipacin social al volcarla en un plano ms amplio como es el de las estructuras sociales. Esta ltima idea es precisamente el caldo de cultivo de las teoras crticas del Derecho de las que tanto gusto porque medio conociendo el mundo como lo medio conozco, todo lo que huela a transformacin social, para bien de todos, me resulta atractivo. Yo tratar, a lo largo de esta correspondencia, de desarrollar poco a poco aspectos de los fenmenos jurdicos de las sociedades latinoamericanas que contempla el pensamiento jurdico crtico, desde luego apoyado en bibliografa de los autores que usted ya conoce: Garca Villegas, Rodrguez Garavito, Uprimy Yepes, Boaventura de Souza, Kennedy, entre otros. Por otro lado, a propsito de la separacin entre derecho y moral, creo que es acertada la distincin que usted hace sobre la obligatoriedad del derecho y la menos rigurosa moral. Tambin creo que estos siguen siendo rezagos del pensamiento maquiavlico de la edad moderna: era de esperarse que la separacin entre el gobierno del prncipe y la moral se trasladara al campo de lo jurdico, sin dejar de lado que esa fue tambin de alguna forma la intencin de Kelsen cuando pens su teora pura del derecho3 . Aunque acertada su afirmacin, la sigo viendo con sospecha. Ser que en las sociedades existe una moral colectiva? Si existe, los operadores jurdicos la tienen en cuenta a la hora de crear, y ejercer el Derecho? Tendra tambin fuerza vinculante u obligatoriedad como el Derecho? Aclrame esta idea Flaco o ser que estoy descontextualizado? Finalmente, considero que podemos dejar para espacio las disertaciones sobre La paz perpetua en tanto que corremos el riesgo de hacer de esta correspondencia un salpicn de ideas que a la postre nos pondran al margen de cualquier profundizacin de las mismas. No se preocupe flaco, aqu se valen las blasfemias jurdicas.

Existen investigaciones que critican esa concepcin kantiano kelseniana del Derecho porque la pretendida pureza hizo que el pueblo y las personas del comn vieran el derecho como algo que estaba fuera de su alcance en la medida en que se requera cierto conocimiento tcnico del mismo para poder abordarlo, cuando todas las personas deberan por lo menos, saber que hacen parte de lo que la Constitucin denomin el pueblo y que como tal, detentan el poder constituyente.