Voces: APROPIACION DE COSA PERDIDA ~ APROPIACION DE TESORO ~ APROPIACION INDEBIDA ~ AUTOMOTOR ~ DEFRAUDACION ~ HURTO ~ TIPICIDAD Tribunal: Cmara Nacional

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec) (EnPleno) Fecha: 28/10/1983 Partes: Gonzlez, Adrin M. Publicado en: LA LEY 1984-A, 1, con nota de Alejandro V. Ure; Cita Online: AR/JUR/2688/1983 Sumarios: 1. Un vehculo sustrado y luego dejado definitivamente en la va pblica por el ladrn no es susceptible de un nuevo hurto o robo y slo es concebible en ese caso una apropiacin indebida menor. Texto Completo: Buenos Aires, octubre 28 de 1983. El doctor Mitchell dijo: Para que un bien mueble pueda ser objeto material de los delitos de hurto o robo debe encontrarse, al tiempo en que la accin respectiva se cometa, en situacin que permita la configuracin de todos los elementos constitutivos de uno de esos tipos penales. Es esa situacin actual la que interesa, siendo a mi ver irrelevante que con anterioridad hubiese sido sustrado o no. Lo que importa, pues, ms que el robo o hurto anteriores, es el hecho de que quien lo tena lo dejase definitivamente, fuera de su esfera de custodia y de la de su propietario. En tales condiciones, el bien no puede ser objeto de apoderamiento, porque no es posible desapoderar a quien de hecho no lo tiene. No est en la esfera de custodia de su dueo -que sigue sindolo pero como es bueno recordarlo, el bien jurdico protegido por los arts. 162 y 164 del Cd. Penal es la efectiva tenencia de la cosa y no su propiedad (conf. Ricardo C. Nuez, "Derecho Penal Argentino", t. V, ps. 169/170 y 176/177)- de la que ha salido por efecto de una sustraccin anterior y tampoco en la de quien lo sustrajera, que lo ha dejado definitivamente, sin intencin de recuperarlo. Tanto en su modalidad furtiva como en la violenta, la accin tpica consiste en "apoderarse", lo que es imposible consumar sobre algo que no est bajo el poder de hecho de alguien. Parceme fuera de la cuestin que slo el propietario pueda abandonar. No se trata de cosa abandonada. En ninguno de los fallos opuestos y que han originado esta convocatoria se sostiene tal extremo. Si tal pensramos hubiramos concluido en la atipicidad de la conducta, pues la cosa abandonada o "res derelictae" puede ser tomada lcitamente por cualquier "animus domini". Tampoco se discute que pueda sustraerse al ladrn. Coincido al respecto con las opiniones de los doctores Sebastin Soler y Jorge Fras Caballero citados por el Fiscal de Cmara al fundar el recurso de inaplicabilidad de ley en la causa "Gonzlez, J. J." nm. 24.973 de la sala I; pero estos autores se limitan a destacar que el apoderamiento se consuma contra quien tiene efectivamente la cosa, con absoluta prescindencia del ttulo o causa de la tenencia, lo que indudablemente es un argumento ms en favor de la tesis que sustento y no de la que explcita quien lo invoca. El supuesto que nos convoca es que la cosa fue "dejada definitivamente", lo que implica, sin opciones posibles, que tampoco la tiene quien originalmente se la apropiara. Por tanto, y a fuer de pecar de reiterativo, sostengo que la cosa no est en poder de su propietario ni de quien la sustrajera. Ha salido de la esfera de custodia del primero por efecto de un apoderamiento ilegtimo y de la del segundo por su decisin, al dejarla definitivamente en la va pblica. Ergo, no puede ser objeto de los delitos de hurto o robo, porque no est bajo el efectivo poder de hecho de persona alguna. Tampoco est abandonada, pues slo podra abandonarla el propietario (lo que conducira a la atipicidad). Luego, est perdida para su dueo, que ignora su ubicacin y que no tiene sobre ella poder de hecho alguno, sin perjuicio de que mantenga inclume su dominio. Quien la encuentre y se la apropie sin observar las prescripciones del Cdigo Civil, cometer el delito previsto y reprimido por el art. 175, inc. 1 del Cd. Penal. Por estos breves fundamentos, los que expuse en las causas "Costaflis, C. O." del 17/6/80 y "Parra, C. G." del 16/12/80 de la sala I que integro, y los vertidos por mis distinguidos colegas doctores Tavares y Garca Berro en la citada causa "Gonzlez J. J." 24/9/73 (20/10/81) en el fallo que diera lugar al presente recurso y Almeyra Nazar en la causa "Garbarini, E. H." del 20/4/78 (sala V), respondo al temario propuesto que el vehculo sustrado y, con posterioridad, dejado definitivamente en la va pblica por el ladrn no es susceptible de un nuevo hurto o robo mientras subsista dicha situacin, configurando su apropiacin, en ese caso, el delito

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previsto y reprimido en el art. 175, inc. 1 del Cd. Penal. El doctor Farga dijo: Motiva este plenario la discrepancia doctrinaria entre lo resuelto por la sala I del tribunal en cuanto ha calificado como defraudacin menor del art. 175, inc. 1 del Cd. Penal la conducta descripta en esta convocatoria, o sea el hecho de apropiarse de un vehculo dejado en la va pblica por quien lo sustrajera a su dueo, y por la sala IV que integrara, que la encuadrara como hurto calificado del art. 163, inc. 6 del mismo cuerpo legal. El doctor Mitchell ha votado como preopinante y en apoyo de la primera de las posturas indicadas, sostiene que el verbo apoderarse no puede cumplirse no encontrndose el bien en la "efectiva tenencia" de la que sali a consecuencia de la sustraccin o de quien la sustrajera, "que la dej definitivamente, sin intencin de recuperarlo". Siempre la opinin del doctor Mitchell me ha merecido el mayor de los respetos, pero el atractivo del derecho es el de ser materia opinable, por lo que me permito disentir. Sealo en primer trmino que existe coincidencia en que el automvil en esas condiciones no puede considerarse jurdicamente abandonado, por no haber voluntad del propietario (art. 2526, Cd. Civil) ni mediar siquiera la presuncin en contrario de la duda (art. 2530, dem) y tambin es pasible del delito de hurto, pero aqu comienza el desacuerdo, pues a juicio del doctor Mitchell con la cita de los doctores Soler y Fras Caballero, ello ocurre siempre que se consume contra quien tiene efectivamente la cosa. Si entendemos que sustraer implica que sta se encuentre en condicin tal que el dueo pueda disponer fsicamente de ella, o sea bajo su esfera de custodia, nos encontramos en cambio con que para que ocurra la defraudacin menor, el dueo debe perderla por una negligencia o un descuido sin renuncia a sus derechos sobre el bien. Esto obliga a ordenar las ideas a fin de establecer quin para el caso propuesto resultara ser la vctima de tales delitos, el ladrn o el dueo. El primero abandona la cosa, aunque no en sentido jurdico pues slo el dueo puede hacerlo segn lo dicho, ni la pierde pues la deja expresamente en un lugar, y el segundo no la abandon, por cierto, ni la perdi, pues para ello tena que dejar de tenerla por un descuido, una negligencia, un hecho de la naturaleza o cualquier otra circunstancia ajena a su voluntad, que no puede serlo justamente un robo frente a la distincin que de estas situaciones efectan los arts. 2538, 2766 y 2768 supra. Con un criterio distinto, nos encontraramos con que la voluntad del ladrn, segn decidiera quedarse con el bien o abandonarlo, modificara su estado jurdico respecto de su dueo, de robada pasara a ser perdida, con las consecuencias que para ste resultaran tambin respecto de terceros. Es correcto que en tanto el dominio es slo un ttulo que representa un derecho, la posesin es su ejercicio, por lo que en principio constituye una situacin de hecho, pero no corresponde entenderla slo como un estado material, que podra serlo para el mero poseedor pero no referida al titular del dominio, que frente a la sustraccin la tendra precaria o restringida, pero no perdida, de donde resulta que as como el crecimiento o desaparicin de la cosa es para su dueo (art. 578, Cd. Civil), tambin lo ser todo delito que tenga lugar contra la misma, dao, hurto, etc. con incidencia sobre su valor o situacin material. Ocurre que lo normal es que coincida la posesin jurdica con la de hecho, pero inclusive cuando es as, con un criterio estrictamente fctico como el que exhibe el distinguido colega que me precede en el acuerdo, no siempre se encuentra el propietario en situacin de proteger materialmente sus bienes, como ser, si cierra su casa y se traslada a un punto distante, e inclusive en la sustraccin de un vehculo en la va pblica, que justamente por ello tiene mayor proteccin penal. Slo puede considerarse perdido el dominio definitivo de las cosas muebles en las situaciones previstas en la ley civil, por su destruccin (art. 2451), por la imposibilidad fsica de ejercer actos posesorios, pero por un acontecimiento y con carcter permanente (art. 2452) por su prdida sin esperanza de encontrarla, por lo que se la conserva si ha salido de nuestro poder y persiste la voluntad de tenerla (art. 2457, 1 parte), por encontrarse fuera del comercio por haber sufrido un cambio (art. 2459), por la tradicin (art. 2453), por abandono (art. 2454), o por el hecho de un tercero (art. 2455) que no es el caso en estudio, pues se refiere al que tiene el nimo de poseer, no al que la abandona, segn ocurriera con el ladrn. La ausencia de esta ltima condicin tambin nos conduce a que el ladrn no ha adquirido la posesin, y si sta no ha pasado de mano, si la adquisicin de la posesin supone su prdida por el anterior poseedor, si no se adquiri por otro, que en el caso sera el ladrn, el anterior poseedor, o sea el titular del dominio, la conserva y le ataen todas las conductas que se cumplan respecto de la cosa, inclusive las delictivas. Luego, si el dueo conserva la propiedad, y todo delito contra sta lo damnifica, inclusive si no se lo conoce mientras exista la presuncin de ajenidad segn jurisprudencia constante que declar punible tal conducta sin entrar a considerar si perdi su posesin corprea, resulta que mantiene la posesin jurdica del bien ante la posibilidad e intencin de su recuperacin frente a la accin delictiva, lo cual permite que lo damnifique una

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nueva sustraccin, mxime tratndose de un bien registrable (ley 6582/58) que no puede tener dos situaciones jurdicas frente a la ley civil, que las regla ante el derecho penal. Voto, en consecuencia, en el sentido de que el vehculo sustrado y dejado definitivamente en la va pblica por el ladrn, es susceptible de un nuevo hurto o robo. El doctor Garca Berro dijo: Ya antes de esta oportunidad y como integrante de la sala I de este tribunal, he tenido que pronunciarme en torno al tema que motiva esta convocatoria. Sin embargo su importancia y, fundamentalmente, la circunstancia de que la solucin que ahora se adopte se convierta en doctrina obligatoria, me llev a analizar nuevamente la cuestin y confieso que pese al tiempo que me he tomado para informarme en mejor medida y reflexionar serenamente, no encuentro argumentos que hagan variar la posicin que sustentara en aquellas ocasiones y que adelanto coincide en sntesis con la explicitada por el doctor Mitchell en el primer voto de este acuerdo. Ello as y con independencia total de las normas que contiene el Cdigo Civil, al que luego brevemente me referir, ya que considero como el distinguido vocal que no puede soslayarse que la accin bsica constitutiva tanto del hurto como del robo es la de apoderarse, lo que necesariamente implica desapoderar a otro, segn lo recuerda Fras Caballero acudiendo a la vez a las enseanzas de Carrara ("El proceso ejecutivo del delito", p. 331). Y en el supuesto de esta convocatoria en modo alguno puede hablarse de desapoderamiento, pues el bien no se encontraba en poder de otro. Me apresuro a aclarar que ese poder consiste nicamente en una situacin de hecho entre la persona y la cosa, que puede obtenerse inclusive de un modo ilegtimo, por lo que para el derecho penal es ese estado de hecho el objeto de tutela, sin necesidad de recurrir a los conceptos de propiedad, posesin o tenencia del derecho civil. Es ms, se ha sealado con frecuencia la inaplicabilidad de las reglas de dicha rama del derecho (Fras Caballero, ob. cit., ps. 300/306 y sus notas). Con lo dicho, lo expresado por el mencionado colega y las referencias que formulara en la sentencia de fs. 121 de estas actuaciones, que doy por reproducidas para mayor brevedad, no creo necesario extenderme ms en este aspecto del tema. No obstante, el interesante voto del doctor Farga crea sin duda la tentacin de un ms amplio debate, sobre todo si se tiene en cuenta que su especial punto de vista aparece sustentado en las normas del derecho civil, como se desprende de las frecuentes citas al cdigo de dicha materia que contiene. Precedentemente he destacado la existencia de una importantsima corriente doctrinaria que rechaza la aplicabilidad de los preceptos de aqul para resolver problemas del derecho penal como el que nos ocupa. Advirtase, por ejemplo, que precisamente el art. 2539 del Cd. Civil califica como hurto la apropiacin de las cosas perdidas, pero debe entenderse que lo "hace para calificar la apropiacin como acto ilcito civil y especficamente como delito civil de hurto", independiente y diferente desde luego del encuadramiento que realiza la legislacin penal (conf. "Cdigo Civil anotado" de Jorge J. Llambas y Jorge H. Alterini, t. IV-A, p. 338, Buenos Aires, 1982), lo que ya torna evidente las enormes diferencias entre ambos ordenamientos. Pero, al margen de ello, creo necesario puntualizar algunas cosas, que llevaran de todas maneras o bien a una opinin diferente de la explicitada en el voto que antecede, aun aplicando las reglas de aquella rama del derecho, o al menos a demostrar que la solucin que preconiza no resulta tan clara a la luz de los propios preceptos jurdicos de esa naturaleza. As y en primer lugar, parece conveniente destacar que nuestro Cdigo Civil no define expresamente lo que debe entenderse por "cosa perdida", razn por la cual no veo por qu ha de circunscribirse el concepto a los supuestos en que media de parte del dueo un descuido o una negligencia (por lo dems no siempre ausentes en el hurto o robo) que puede preceder a la accin prevista en el art. 175, inc. 1, Cd. Penal), o a aquellos en que media un hecho de la naturaleza o cualquier otra circunstancia ajena a su voluntad, excluidos los apoderamientos que la ley penal reprime en el Ttulo VI, Captulos I y II del Libro Segundo, como lo sostiene el doctor Farga. Confieso que la mencin de los arts. 2538, 2766 y 2768 del Cd. Civil no me clarifica demasiado el panorama ni necesariamente de tales disposiciones puede deducirse la alegada incompatibilidad. Por otra parte frente a esas supuestas distinciones, tambin puede decirse que en dicho cuerpo de leyes y en reiteradas situaciones se equiparan las cosas perdidas y las robadas, como certeramente lo pusiera de relieve el doctor Jorge M. J. Fliess en el fallo citado por nuestro colega Almeyra Nazar en el precedente publicado en Fallos, t. I, 2 serie, p. 127, con remisin a los arts. 597, 1612, 2277, 2279, 2412, 2768 a 71, 3213/14, 3883 de dicho Cdigo. A mayor abundamiento, si bien no desconozco que en muchos fallos se recoge la exigencia de una actitud descuidada o negligente del dueo en el concepto de cosa perdida, tambin es cierto que en muchos otros se prescinde de dicha exigencia, limitndose a considerar as a aqulla de la cual se ha perdido la tenencia, no se encuentra en el lugar en que la haya guardado el poseedor o tenedor y no ha sido abandonada (Cmara de Apelaciones de Rosario, sala I, 29 de octubre de 1957, Juris, t. 13, p. 276). En el mismo sentido es por dems

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ilustrativa la cita del doctor Fliess de los comentarios al "Code Civile Allemand" en donde se entiende como cosa perdida la que no se encuentra sometida al poder de hecho de nadie y que ha salido del poder del anterior poseedor sin su voluntad. Coincidentemente, dice Ricardo C. Nez que una cosa perdida es un objeto mueble, cualquiera sea su especie, dotado de valor econmico que, sin haber sido abandonado, ha salido de la tenencia en que se encontraba y no ha sido tomado por otro ("Derecho Penal Argentina", t. V, p. 411). Finalmente, no cambia a mi modo de ver la solucin para el derecho penal la circunstancia de tratarse de un bien registrable, salvo en lo referente a las obligaciones civiles para quien lo encuentra, pues es obvio que respecto de tales bienes es posible conocer en muchos casos quin era el dueo (arg. art. 2532, Cd. Civil). Por todo ello, adhiero al voto del doctor Mitchell. El doctor De La Riestra dijo: Que adhiere al voto del doctor Farga. El doctor Gmez dijo: Adhiero a los votos de los doctores Mitchell y Garca Berro, ya que conforme a la opinin mayoritaria de la sala III sustentada por el doctor Garca Torres y por m, una cosa sustrada a su dueo y "abandonada" por el ladrn -entendida la palabra entrecomillada desde una perspectiva no jurdica- est perdida para aqul y, por lo tanto, quien se apodera de ella comete el delito de apropiacin de cosa perdida previsto por el art. 175, inc. 1 del Cd. Penal. Entre otros fallos lo afirmamos en los del 29 de marzo de 1979 -expte. nm. 11.327 "Leonardi"-; 7 de mareo de 1980 -expte. nm. 12.161, "Lattansio"- y 13 de mayo de 1980 -expte. nm. 13.004, "Daz"-. En las oportunidades en que emitimos juicio sobre el tema, acudimos al criterio del doctor Fontn Balestra en su "Tratado de Derecho Penal", t. VI, p. 145. Tambin conviene recordar que la solucin ha sido consagrada en la doctrina por dos de los ms difundidos y prestigiosos autores de la materia penal, como son los doctores Soler y Nez, segn las correctas citas del voto del doctor Garca Berro en la causa que origina este plenario. Voto, consiguientemente, por que el tribunal considere que la accin a que se refiere el temario configura el delito de apropiacin indebida y no el de hurto agravado. El doctor Fox dijo: Luego de meditado anlisis de la controvertida cuestin que motiva esta convocatoria plena y de minuciosa valoracin de los argumentos desarrollados en los votos por los colegas que me preceden, anticipo que adhiero a la tesis sustentada por quien lleva la voz en este acuerdo y sostenida por los distinguidos magistrados que de la misma participan. Es que como ellos entiendo que para el propietario del vehculo, del que fuera desapoderado por acto involuntario suyo, dicho, bien transpuso, como consecuencia de ese hecho el lmite de su custodia convirtindose, desde entonces, para l, en "cosa perdida". Por ende, de tal modo, se vio privado de la posibilidad de efectuar sobre el mismo acto que importaran real y efectivo ejercicio del derecho a la tenencia. Y como con acierto lo destaca el doctor Mitchell, es esto lo que tutela la ley con la incriminacin de los delitos de hurto o de robo, y no la titularidad del dominio del objeto sustrado antes por el ladrn, que indudablemente, conserva su original dueo. Doy entonces mi respuesta al temario, en el sentido de que la conducta en l descripta encuentra, a mi juicio, subordinacin legal en la prevista y reprimida en el art. 175, inc. 1 del Cd. Penal. El doctor Ledesma dijo: Que adhiere al voto del doctor Mitchell. El doctor Arslanian dijo: Doy mi voto coincidente con la tesis que viene abrindose paso en este pleno. El bien o inters jurdicamente protegido en los delitos de hurto y robo es "una situacin de hecho, con poder fctico que vincula a la persona con la cosa" (conf. Fras Caballero, "El proceso ejecutivo del delito", p. 305, Ed. Bibliogrfica Argentina, ed. 1956) y que, consecuentemente, ya se manifiesta en el modesto ttulo de la mera tenencia. Y es a la luz de ese objeto de tutela que ha de interpretarse el sentido jurdico del ncleo del tipo fundamental del hurto (art. 162, Cd. Penal), porque apoderamiento no es concepto que pueda captarse en su significacin material (conf. Soler, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 174, Ed. Tea, 1973) -mxime si se aprecia las fuentes en que abrev nuestro legislador-, lo que hace de estricta aplicacin lo expuesto por Carrara en tal sentido: "El apoderamiento del ladrn implica necesariamente el desapoderamiento del dueo" (Programa, pargrafo 2010, nota). Y este desapoderamiento se producir cuando la cosa salga de la esfera de custodia, o de poder, de su dueo o simple tenedor. Dicho de otro modo, la tenencia es un presupuesto del hurto, de donde "... nadie puede apoderarse, con significacin denotadora de hurto, de algo que no es tenido por otro, porque ese delito exige violacin de tenencia ajena en cualquiera de sus formas" (conf. Laje Anaya, Justo, "Defraudacin menor", J. A., t. 8, ao

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1970, p. 688). Tal inteleccin de la accin nuclear del tipo del art. 162 del Cd. Penal, supone una clara distincin de la que recoge el de defraudacin menor (art. 175, inc. 1, Cd. Penal), que no precisamente por descuido utiliza la expresin "se apropiare", lo que incluso invita a una interpretacin sistemtica. Si esto es as, pareciera claro que poner bajo el propio poder de hecho la cosa abandonada por el ladrn no importa desapoderamiento -correlato inexorable de la accin de apoderamiento-, lo que resta vocacin aplicativa al tipo del art. 162 del Cd. Penal. Estas consideraciones desplazan, pues, la atencin hacia otro interrogante: la cosa abandonada por el ladrn, es cosa perdida en los trminos del art. 175 inc. 1 del Cd. Penal? Casi dogmticamente da la respuesta afirmativa Soler al sentar: "El ladrn que abandon la cosa hurtada, no la deja en condicin de abandonada, sino de prdida para el dueo" (op. cit. t. IV, p. 405), criterio igualmente expuesto por Ricardo Nez ("Derecho Penal", t. V, p. 412 y cuya explicitacin resulta procedente por la doble va que con propiedad transita mi colega doctor Garca Berro. Por una parte si la prdida del poder de hecho se verific con el desapoderamiento implicado en la accin furtiva llevada a cabo por el ladrn, bueno es preguntarse cmo no ha de ser cosa perdida aquella, objeto del hurto. Por la otra, si bien es cierto que puede resultar cuestionable la aplicacin de las normas del Cdigo Civil, pese a que el concepto de "cosa" parece ser elemento normativo de ese derecho, ante la acepcin que le confiere el art. 2311 de dicho ordenamiento, es evidente que la recurrencia a ellas, en todo caso lejos de desalentar tal postura, la favorece, tanto por la equiparacin que se efecta entre cosas robadas y perdidas en las disposiciones que cita el doctor Garca Berro, cuanto por lo dispuesto por los arts. 2452 y 2455, al ocuparse de la prdida de la posesin, la que se verifica entre otras causas "cuando por el hecho de un tercero sea desposedo el poseedor o el que tiene la cosa por l" (art. 2455). Por estas breves consideraciones es que adhiero a los votos de los doctores Mitchell y Garca Berro. El doctor Andereggen dijo: Que adhiere al voto del doctor Mitchell. El doctor Calvo dijo: Adhiero a la tesis sustentada por el doctor Mitchell en este plenario y sostenida por los jueces de este tribunal que de la misma participan. Respondo de consiguiente el temario de esta convocatoria en el sentido de que la conducta en l descripta encuentra a mi modo de ver su adecuacin tpica en la figura prevista en el art. 175, inc. 1 del Cd. Penal. El doctor Madueo dijo: La tesis hasta ahora mayoritaria sobre el tema que convoca este plenario, con apoyo en calificada doctrina cuyas citas he de omitir por cuanto los distinguidos colegas que me preceden lo han expuesto con solvencia, es coincidente con el criterio que sustentara desde mi incorporacin a este cuerpo (mis votos "in re": "Mac Kay, A." del 30/12/76, Rev. LA LEY, t. 1979-A, p. 569, fallo 34.990; Fallos C. C. C., t. I, 2 serie, p. 127, causa nm. 9451 "Martnez, V." del 20/9/77 y causa nm. 9360, "Prez, M." del 11/11/77, todas del registro de la sala V, por lo que me expido en idntico sentido. El doctor Martnez dijo: Un sujeto confiesa haberse apoderado de un automotor, al que dice haber encontrado en la calle con las llaves de contacto puestas. Haba sido robado antes a su dueo que lo haba dejado en otra calle. Considerando no haber prueba en cuanto a la sustraccin al dueo, el juez lo condena como autor del delito de apropiacin de cosa prdida (art. 175, inc. 1, Cd. Penal) al pago de una multa, estimando que al haber sido desapoderado el dueo en el presunto primer robo (se funda en el distinto lugar en que dice el procesado haberlo hallado), el sujeto en cuestin no pudo sustraerlo nuevamente. Apelado el fallo por el Fiscal, la sala I confirma por los mismos fundamentos, y como se haba invocado un fallo de mi sala IV que por un hecho anlogo condenaba por hurto agravado en los trminos del art. 163, inc. 6 del Cd. Penal, mediando contradiccin, se dio curso al recurso de inaplicabilidad que interpuso el Ministerio Pblico Fiscal. La cuestin a resolver segn la mayora de la Cmara, es: "Si un vehculo sustrado y luego dejado definitivamente en la va pblica por el ladrn, es susceptible de un nuevo hurto o robo, o en su defecto si slo es concebible en ese caso una apropiacin indebida menor". Se introduce as la palabra "definitivamente" que no estuvo en juego en ninguno de los hechos causantes del recurso. Bastaba, decir "dejado"; lo dems es pura conjetura. Constreido entonces a los trminos del planteamiento, recordar que mi sala IV ha resuelto en reiteradas ocasiones (causas 24.081, "Marchesse"; 25.255, "Gil", 27.373, "Gramajo", 25.140, "Abulafia", etc.), que el vehculo dejado por el ladrn en la va pblica, de donde es sustrado por otro, no puede considerarse cosa

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abandonada, puesto que la ley civil dispone que slo el dueo puede hacerlo (art. 2526, Cd. Civil), ni cosa perdida para ste, porque la prdida de una cosa se produce por un acto involuntario de quien la tiene, o a un acto insuperable de la naturaleza, de tal modo que quien se apoder del que dej el ladrn, comete hurto (o robo) agravado (arts. 163, inc. 6 y 167, inc. 4, Cd. Penal). Se acepta en los votos precedentes, que el tal vehculo no puede considerarse cosa abandonada. Tambin, que la cosa pueda sustraerse al ladrn, pues el apoderamiento se consuma contra "quien tiene efectivamente la cosa", con absoluta prescindencia o causa de la tenencia. Y como al dejarla "definitivamente" el ladrn, habra salido de la esfera de la custodia de ste, y por supuesto del dueo por efecto del apoderamiento ilegtimo, no pudo producirse el "desapoderamiento", ingrediente necesario para que segn lo sostenido, exista hurto. Luego, corresponde considerarla "perdida para su dueo", y quien se la apropi cometi el delito del art. 175, inc. 1 del Cd. Penal. Segn el mismo razonamiento, debe prescindirse de las normas del Cdigo Civil; la base constitutiva tanto del hurto como del robo, se agrega, es la de apoderarse, lo que necesariamente implica desapoderar. Desde luego que esto es as porque tal como dos cosas no pueden ocupar simultneamente el mismo espacio, dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre una cosa (art. 2401, Cd. Civil). Y lo mismo pasa con la ocupacin, que por supuesto no puede confundirse con la posesin (v. nota art. 2526, Cd. Civil). Y siguiendo el razonamiento que expongo, se dice que no estando la cosa bajo el poder de hecho de nadie, no puede haber desapoderamiento, y por ende, no puede haber hurto, sino apropiacin de cosa perdida. Con ms o menos argumentos, pero con iguales bases se vienen produciendo las adhesiones al primer voto. Me he ocupado entonces de lo sustancial. Empiezo por discrepar en absoluto con que deba prescindirse de los conceptos civilistas o comercialistas para decidir sobre una determinada norma penal vinculada a institutos de esa naturaleza. Las doctrinas de los autores no son meros juicios personales; se deben apoyar en la legislacin positiva o en los principios del derecho en que stas se sustentan, no obstante seguir el mtodo de interpretacin que se crea conveniente. Por eso, aplicar normas del Cdigo Penal que se refieran a cosa, propiedad, posesin, usufructo, uso, habitacin, tenencia, derecho de retencin, mandato, cheque, quiebra, sociedad, etc., y por supuesto, cosa perdida, sin consideracin a las normas civiles o comerciales, es arbitrario. Y esto no significa confundir delito civil con delito penal, como ya lo previene Vlez Sarsfield en la nota al art. 1072 del Cd. Civil. Lo que yo advierto es una resistencia a someterse a otras disciplinas, aunque, como lo sealo, se haga preciso, en tanto no lo salve el art. 77 del Cd. Penal, que, por descontado, no podra crear figuras de otros ordenamientos utilizando sus mismos nombres. Tan no puede esquivarse la aplicacin del Cdigo Civil, que para llegar a la conclusin que vengo refiriendo, se apela al art. 2530 del Cd. Civil. Por otra parte, si como se viene sosteniendo en las adhesiones al primer voto, siguiendo al parecer la lnea argumental de Fras Caballero, quien dice que "Conceptualmente no puede concebirse el apoderamiento del sujeto activo, sin el desapoderamiento del sujeto pasivo", agregando que la inversa no es absolutamente exacta ("La accin material constitutiva del delito de hurto" p. 47, nota 11), no podra sostenerse que el segundo sujeto podra haberse apoderado si a nadie desapoder. Veamos entonces qu debemos entender por cosa perdida, aunque me resulte fuera del comn entendimiento que un auto no desmantelado o destruido puede estimarse por alguien cosa abandonada o perdida, recurso al que apelan los ladrones sorprendidos con el producto del delito, sabiendo que muy difcilmente haya testigos de la sustraccin. No es entre los expositores de derecho penal donde debe buscarse una definicin o concepto de cosa perdida, salvo que examinen la cuestin desde la ptica del derecho civil. Como se reconoce en uno de los votos que me preceden, no hay definicin de ello en el Cdigo Civil, as como lo recuerda Daz de Guijarro (J. A., t. 63, secc. doct., p. 14), haciendo mencin que Machado las considera como "las extraviadas por una negligencia culpable del que las tiene, o las perdidas por un acontecimiento cualquiera, como una inundacin o un incendio, as como las extraviadas por una falsa direccin" ("Exp. y coment. al Cdigo Civil Argentino", t. 6, p. 318), coincidiendo con ello Salvat ("Tratado Derechos Reales", t. 3, p. 741, nm. 2122, 4 ed.). Y el jurista citado en primer trmino expresa como una de las condiciones para la existencia de cosa perdida, la que "no haya sido robada", lo cual "implica que el abandono que haga el delincuente o el extravo que sufra, tanto en la hiptesis de este artculo (se refiere al art. 2530, Cd. Civil), como en los casos generales de robo y hurto, no cambia la condicin jurdica de la cosa: robada y no perdida" (conf. art. 2766, Cd. Civil). Nunca una cosa perdida obedece a un acto voluntario y de esto no puede caber duda atenindonos al significado gramatical de la palabra. Esto es lo que hace -as respondo a la objecin que se formula en uno de los votos anteriores- que la cosa perdida obedezca a alguna de las circunstancias que seala Machado, es decir, a actos involuntarios, productos de la imprevisin, descuido o negligencia, o a hechos insuperables de la naturaleza. Y como no puede considerarse perdida por un acto voluntario, tampoco puede considerarse as por un acto voluntario del ladrn. Jams, por otra parte, he odo decir a alguien que perdi el auto, habindoselo robado. El concepto vulgar y comn concuerda con el concepto jurdico.

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Tanto es que para resolver el caso se aplican normas de derecho civil, que el delito del art. 175, inc. 1 del Cd. Penal se comete si no se cumplen las prescripciones de los arts. 2531 y sigts. del Cd. Civil. Entonces, a qu cosa perdida puede referirse dicha norma penal, sino a la Conceptualmente encerrada en los artculos citados? Pero no slo la doctrina que me ocupa se resiente por la inexistencia del objeto del delito, sino por las de otro orden. Se viene diciendo en este plenario que no puede haber desapoderamiento del dueo de la cosa, en tanto al serle sustrada sali de la esfera de la custodia, y no hay quin ejercite "el efectivo poder de hecho". De all entonces que un auto dejado en la va pblica por su dueo, sin custodia, sin vigilancia, est fuera de la esfera de la custodia -valga la repeticin- de aqul; si alguien se lo lleva, no lo desapoderara, y por consiguiente no podra condenrselo por hurto -como se hizo en el caso en que se promovi el plenario-, bastndole decir que lo consider abandonado o perdido. La nica diferencia que hay entre esto y la hiptesis de la cuestin propuesta, es que siempre fuera de la esfera de la custodia, fue llevado a otro sitio, de donde pas a manos del segundo delincuente. Y no se me dir que en tanto est en la va pblica el vehculo y su dueo embargado en sus tareas, est en la esfera de su custodia. Recuerdo nuevamente a nuestro ex colega Fras Caballero: "Dicho vnculo fctico se extiende, por lo dems, no slo a las cosas con las que la persona se halla en inmediato contacto, sino a las que se hallan dentro de la llamada esfera de custodia (domicilio, campo cercado) o de vigilancia (por s o por terceros: peones, sirvientes-longa manus), o, en fin, dentro de la esfera de la actividad patrimonial, e incluso a las que estn expuestas a la fe pblica, siempre que ostenten de algn modo, por la ndole del objeto o por la forma en que se hallan, signos manifiestos del seoro fsico de alguien y que no son, por consiguiente, cosas perdidas" (op. cit. ps. 18/19). Vale decir que en este caso, como en el del segundo dir "tomador" porque sera impropio llamarle ladrn conforme a la mayora de las opiniones que me preceden (no habiendo desapoderamiento no hay hurto), y como tampoco se trata de cosa perdida, no habr delito ni delincuente. Me da la impresin de que para no llegar a la absolucin, y defender la teora, se apel al art. 175, inc. 1 del Cd. Penal). De sentarse esa doctrina, me imagino la suerte que corrern los autos dejados en la va pblica, e informados que sean los delincuentes de la forma de eludir la condena. Pienso que as se habra prcticamente borrado la agravante del art. 163, inc. 6, y hasta el hurto si se quiere, a pesar de los buenos propsitos de los reformadores que hicieron la ley 21.338, reforma "que tuvo por objeto restituir a dicho Cdigo el carcter y alcance de un eficiente elemento en la lucha contra la delincuencia a fin de preservar los valores esenciales de nuestra comunidad, contenidos en los distintos bienes que la ley penal protege" (Exposicin de Motivos). El propsito de la ley est reflejado tambin en los incs. 1, 2 y 8 en particular del art. 163, extendiendo la proteccin legal a elementos de trabajo del campo, instrumentos de labranza, animales, expuestos al robo, como los bienes dispersos provenientes de un estrago, de una conmocin pblica o de una inundacin o infortunio particular del damnificado como dice la ley, situaciones que a todas luces impiden detenerse en sutilezas para considerar la comisin de sustracciones de bienes de los cuales los dueos estn harto desapropiados e ignorantes de su destino; si tales no fueran hurtos o robos, no se calificaran as, y se expresara simplemente "quien se apropie" de tal o cual bien en tal o cual circunstancia. Finalmente, si perdemos de vista que no bastan las garantas de las leyes civiles para resguardo del patrimonio, y se han tenido que contemplar las transgresiones a ciertos derechos dentro del Cdigo Penal, si no tenemos en cuenta las normas relativas a las obligaciones civiles emergentes de los vnculos-contractuales, sociales, comerciales, etc., para determinar la existencia de ciertos delitos como los de administracin fraudulenta, desbaratamiento de derechos acordados, apropiacin indebida, quiebra, etc., creo que desvirtuaremos sus fines y escaparn muchos delincuentes al castigo. Y no estoy considerando expedientes, como se ha dicho por ah, sino conductas humanas dentro de los lmites que impone la falta de inmediacin. Yo me pregunto si no hay una incongruencia entre lo que se resuelve como hurto del art. 175, inc. 1 del Cd. Penal, y lo que se resuelve condenando por hurto -criterio que no comparto- tomando slo la confesin del prevenido para estimar como ajena la cosa sustrada sin conocerse el damnificado, ni las circunstancias del delito, ni la propiedad y preexistencia de la cosa. La ley es reflejo de una realidad, de una necesidad surgente de las mltiples actividades de la comunidad, por eso al administrar justicia me aferro a sus trminos y me considero esclavo de la ley. De otro modo, el patrimonio y la vida de los habitantes no estarn debidamente amparados y la justicia perder su crdito. Por ltimo he de referirme a lo que con mi voto o con mi adhesin la sala IV ha resuelto, expuesto en gran medida en el voto del doctor Farga. Concepto que si la ley tiende a proteger el patrimonio, no es posible que nos desentendamos, en el caso planteado, de la subsistencia del derecho de propiedad y posesin en cabeza del dueo, a pesar de que un ladrn le sustraiga el auto. Y si lo deja, ese derecho de propiedad no se habr extinguido (arts. 2604 y sigts., Cd.

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Civil). Ni siquiera se extingue con el abandono, en tanto y en cuanto tiene la posibilidad de arrepentirse y retomar el dominio mientras no haya sido la cosa tomada por otro (art. 2607, Cd. Civil), y quien de ella se apoder cometer un delito contra la propiedad, se llame hurto o robo (Rev. LA LEY, t. 150, p. 133). Dije en varias oportunidades que si estimamos la cuestin con relacin al tenedor, quien no es ms que un poseedor a nombre ajeno (arts. 2352 y 2460 y sigts., Cd. Civil), o el poseedor de buena fe a nombre propio (advirtase: de buena fe, que no lo es el ladrn -arts. 2358, 2362 y 2412, Cd. Civil-), en nada varan las conclusiones en cuanto la cosa no podr convertirse al ser dejada por el ladrn, en cosa perdida. La calidad de cosa robada es aplicable a la sustraccin de cosa ajena (art. 2766, Cd. Civil), por eso, como dice Daz de Guijarro, la que deja el ladrn ser siempre cosa robada, no perdida. Como corolario de todo lo que he venido exponiendo, dir: que la cosa sustrada por el ladrn no es cosa perdida, y por consecuencia, no siendo abandonada o sin dueo, no ha sido susceptible de apropiacin privada (art. 2343, Cd. Civil). Tal cosa ajena, quien la toma dejada por aqul, comete delito agravado de hurto o robo de vehculo dejado en la va pblica, sin que la mencin de "nuevo hurto o robo" consignada en la cuestin propuesta, desfigure el fundamento de la conclusin y el caso planteado. Se ha dicho en el primer voto: "Tampoco se discute que pueda sustraerse al ladrn". Si esto es as, el haber dejado la cosa en la va pblica, que no significa abandono (art. 2526, Cd. Civil) aunque se le haya sumado lo definitivamente, tal como se admite que este ladrn desapoder al dueo que lo haba dejado de la misma manera y aspecto exterior en la va pblica, debe admitirse que el segundo ladrn desapoder al primero. Aspiro a que prospere la doctrina sentada por la sala IV, dadas las proyecciones que en caso contrario tendr lo resuelto en el campo de la delincuencia que se pretende combatir con la reforma de la ley. Voto entonces por que deba calificarse el hecho como hurto o robo agravado por tratarse de un vehculo dejado en la va pblica (arts. 163, inc. 6 y 167, inc. 4, Cd. Penal). El doctor Almeyra dijo: 1. La experiencia sociolgica recoge como paradjica realidad que un bien tan valioso como es en nuestro medio el automvil, es "abandonado" en Buenos Aires con una frecuencia que va mucho ms all de lo imaginable. Dieciocho vehculos diarios es el promedio de automotores que ingresa en las playas municipales, segn sorprendente nota periodstica difundida en una revista de automovilismo que da cuenta, tambin, de que la comuna durante el ao 1982 sac a remate ms de 2000 rodados (vase Rodrguez, Carlos A., "Un paisaje surrealista" en "Autoclub", p. 10, nm. 121, ao XXI, marzo 1983). La municipalidad, en efecto, a pesar de lo prescripto por el art. 2530 del Cd. Civil -cuya relatividad ya fuera consagrada por los tribunales civiles (as CNCiv., sala E, en Rev. LA LEY, t. 1977-D, p. 533, fallo 75.112 con voto del doctor Cichero y escolio de Allende, "Nota a un hecho inslito" y CNEspecial Civil y Com., sala V, Rev. LA LEY, t. 1982-D, p. 521, fallo 81.320 con voto del doctor Pascual)- instituy por va de ordenanza la "presuncin de abandono" de aquellos vehculos que tras la publicidad que all mismo se dispone, no fueran oportunamente reclamados por sus dueos (vid "Digesto Municipal de la Ciudad de Buenos Aires", v. II, p. 257, ed. 1978). Y la realidad judicial tambin evidencia que todos los das se hurtan o roban automviles en la ciudad, que "abandonados" luego por el ladrn -desde luego que utilizo el verbo en sentido puramente coloquial- son objeto, ulteriormente, de una nueva aprehensin con o sin nimo apropiatorio, hiptesis que en el primer caso la sala que integro a partir del precedente que ya han citado algunas de las autorizadas voces que se han hecho or en esta convocatoria (el fallo tambin puede consultarse en J. A., 1978-I, p. 67 -Rev. LA LEY, t. 1979-A, p. 569, fallo 34.990-S-), ha resuelto por la va de la "defraudacin menor" del primer nmero del art. 175 del Cd. Penal. Y vuelto a meditar, como es natural, sobre los argumentos sobre los que descansa la tesis que ya se insina como minoritaria en la presente reunin plenaria, me he reafirmado en mi anterior criterio; ms an: he llegado a la conclusin de que de no aceptarse el encuadramiento ms arriba anotado, la conducta que describe el temario restara atpica. 2. Creo que el elemento "cosa perdida" inserto en el tipo especial del fraude del precepto ms arriba recordado es de carcter normativo, que es lo mismo que afirmar que su inteligencia reconoce indiscutible filiacin civil (en este sentido Ure, "Estafa o apropiacin de cosa perdida" en J. A., t. 65, sec. doctrina, p. 129 y esp. p. 130). Y no se me escapa que un relevante sector del pensamiento ius-civilista parece excluir que una cosa hurtada o robada pueda llegar a convertirse en una "res perditta" (as Daz de Guijarro, "El hallazgo de cosas perdidas: sus elementos y caractersticas" en J. A., t. 63, p. 8 -sec. doctrina- y esp. p. 18 y "La denuncia de bienes ignorados y el hallazgo de cosas perdidas" en J. A., t. 64, p. 256; Laquis, "Derechos reales", t. II, p. 479 y Pena Guzmn, "Derecho Civil. Derechos reales", t. II, p. 119), mas tengo para m que las conclusiones a las que arriban sus distinguidos expositores distan de asumir un alcance absoluto. Ms claramente expuesto, pienso que no todos han previsto, en sus terminantes aserciones, el supuesto de hecho que aqu nos convoca y traigo en apoyo de mi afirmacin no slo la autorizada palabra del juez Fliess -ya recordada en este plenario- (su voto puede consultarse en E. D., t. 26, p. 233, fallo 13.203), sino la ms simple observacin de que una cosa es la

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relacin que ligue al propietario (o al simple tenedor) con el ladrn y otra bien distinta la que vincula a aqul con el inventor, en el supuesto de haber mediado hallazgo por haber hecho "abandono" el delincuente de la "res furtiva" (sobre esta distincin puede verse el voto del juez Schwartz en Cmara Correccional de Crdoba, Rev. LA LEY, t. 18, p. 431, fallo 9220, que concluye asignando carcter de "res perditta" a los efectos del art. 175, inc. 1 del Cd. Penal al apoderamiento de un rodado que fue originariamente hurtado y luego dejado en la va pblica por quien materializ la sustraccin), pues es claro que en la primera hiptesis nunca la cosa hurtada o robada asumir el carcter de cosa perdida mientras se mantenga en manos del ladrn, pero no creo que pueda considerarse -aunque no se me escapan pronunciamientos adversos (conf. CNCiv., Rev. LA LEY, t. 135, p. 1055, fallo 63.708, voto del doctor Collazo)- que tambin ello debe ser as en el segundo caso, tanto ms si no deja de repararse que la posesin se pierde cuando perdido el "corpus" se pierde, tambin, la "esperanza probable" de encontrar la cosa (art. 2457, Cd. Civil), y no creo que esto deje de pasarle a ninguna vctima del robo o hurto de su automvil, despus de transcurrido algn tiempo sin haber logrado recuperarlo; pues adems de sentirse damnificado por el atentado patrimonial, se me ocurre que se sentir desposedo para siempre del auto sustrado, que es lo mismo que decir que lo considera perdido. Por lo dems creo advertir que la doctrina civil tiende hoy a superar los rgidos criterios que pudo infundir un Machado (vid. "Exposicin y comentarios del Cdigo Civil", t. VI, p. 3181 al punto que se ha afirmado que "no hace al rgimen jurdico aplicable, la causa de la prdida ..." (vid. Mariani de Vidal, "Curso de Derechos Reales", vol. 1, p. 237 y p. 272) con lo que pareciera acordrsele al concepto un sentido ms flexible, de donde se comprender que como ayer sigo pensando -parafraseando a Fliess- que "sutilezas aparte, tan 'perdida' est para el dueo la cosa que perdi -por su negligencia o caso fortuito- como la que le fue robada contra su voluntad". 3. El criterio que acabo de dejar expuesto es el que recoge de manera uniforme la doctrina penal prevaleciente y a los autores ya citados por quienes me han precedido en el uso de la palabra, me permito sumar la relevante opinin de Laje Anaya vertida primero en el trabajo ms exhaustivo que conozco sobre el fraude por apropiacin de cosa perdida -ver su "Apropiacin indebida (art. 175, inc. 1, Cd. Penal)" en Cuadernos de los Institutos- Instituto de Derecho Penal, Crdoba, 1968, nm. 97, p. 55 y esp. ps. 72 y 78, Crdoba, 1968 y luego en sus "Comentarios al Cdigo Penal" (t. II, p. 162), donde rebate acertadamente la contraria opinin del juez Ramos Meja vertida en el caso que se publica en E. D., t. 48, p. 304, fallo 22.939, habiendo sealado por su parte Eusebio Gmez, con transparente claridad, que es cosa perdida "aquella sobre la cual el propietario no puede ejercitar los derechos inherentes al dominio porque ha salido de su esfera de accin sin su voluntad, e ignora la suerte que ha corrido" (vid. sus "Leyes Penales Anotadas", t. 3, p. 202) y coincidido recientemente en idntico punto de vista Fernando Archimbal en "Es perdida la cosa previamente hurtada o robada?" en "Lecciones y Ensayos", segunda poca, p. 67, nm. 1, diciembre de 1981. 4. Formul ms arriba mis serias reservas en punto al acierto de la tesis minoritaria, que cree encontrar dificultad en remitir la solucin del caso que nos ocupa al esquema bsico del hurto, y aclaro ahora que mi escrpulo no obedece sino, a que, como es admitido nemine discrepante, no hay hurto sin que el ladrn irrumpa 16 que usualmente ha dado en llamarse esfera de custodia, de disponibilidad o de poder de quien posee o tiene simplemente la cosa; pues sta es una ineluctable exigencia del propio tipo, al punto que resulta axiomtico que "sin transferencia de poder a poder" es inimaginable la configuracin de este delito (CCC, sala V, "Gauna, Carlos" del 12 de agosto de 1980, en J. A., 1980-IV, p. 568, fallo 30.001 y "De Bonis, Jos A." del 13/III/81, en J. A., 1981-III, p. 678, fallo 30.739 -Rep. LA LEY, t. XLI, A-I, p. 1591, sum. 7- y especialmente Laje Anaya, "Tenencia con presupuesto de hurto" en J. A., Doctrina 1973, p. 256). Y de ello se sigue, a mi parecer, que excluida la subsuncin que postula la mayora, la conducta evaluada desde el perfil de la minora devendra penalmente indiferente. En suma, sostengo que la tesis que cuestiono no logra superar el obstculo, con alcance de verdadera apora, que supone concebir un apoderamiento sin desapoderamiento. 5. Dos palabras, finalmente, en abono a la acertada observacin que formula el doctor Garca Berro acerca de la inteligencia que cabe asignar al art. 2539 del Cd. Civil con arreglo al cual "comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare y no procediese segn las disposiciones anteriores...". Se trata, en realidad, de una disposicin normativa sin significacin preceptiva para lo penal y que la doctrina civil, salvo la nica excepcin de Lafaille ("Derecho Civil", t. III, p. 477) para nada ha vinculado con el art. 162 del Cd. Penal (ver especialmente Salvat - Argaaraz, "Tratado de Derecho Civil-Derechos Reales", t. II, p. 143 en nota y Laquis, ob. cit., p. 503) sino con el 1er inc. del art. 175 del Cd. Penal (as en la interesante nota de Rotman, "Cosa perdida, derecho de recompensa a favor del autor del hallazgo" en Rev. LA LEY, t. 1976-B, p. 383, escolio al fallo 73.088); aunque tal vez cuadre recordar en homenaje a la excepcional formacin jurdica de Vlez, que el tradicional nomen iuris de la apropiacin de cosa perdida fue el de hurto impropio (vid. Carrara, pargs. 2280, 2395 y 2396). Concluyo, pues, reiterando la posicin que desde hace ms de un lustro sent la sala que integro y por tal virtud sumo mi ponencia a la tesis mayoritaria. El doctor Seyahian dijo:

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Prcticamente decidida la orientacin de esta convocatoria, a travs de la autorizada opinin de los voceros que me han precedido, adelanto que me aparear con breves fundamentos a sus tesis. De ellas deviene la exclusin de la hiptesis del "hurto" para la especie examinada, lo que me convence en plenitud. "Hurto", que no puede recaer respecto de quien -dueo-, sin perder la titularidad de "jure" sobre el bien, s ha dejado en la praxis, secuela de una accin delictiva, de ejercer la efectiva posesin sobre el mismo. Este titular podr serlo de otro supuesto delictivo, pero no de aquel que desecho, ya que al momento del nuevo suceso no haba recobrado la posesin de la cosa de su propiedad y, por ende, mal podra ser desapoderado como lo exige el tipo legal descripto en el art. 162 del Cdigo sustancial, que supone un "tener previo". As me acerco a la postura de quienes acertadamente -a mi juicio- aprecian, apoyndose en jerarquizada doctrina proveniente de tratadistas de la materia -Soler, Nuez, Laje Anaya-, que la situacin fctico-jurdica vinculante del vehculo abandonado por el ladrn y el dueo de aqul, es la clasificable como "perdida". Respondiendo a esta idea y calificando como "perdida para el dueo" la cosa mueble de tales caractersticas objetivas, slo aparece acuable en el ttulo legal de la defraudacin menor, art. 175, inc. 1 del Cd. Penal, la conducta de quien se apropia en esa etapa del rodado abandonado por el saqueador. Por lo tanto votar para que se excluya la modalidad del hurto calificado en el tema en decisin y se acoja, en cambio, la de la apropiacin con definicin en el art. 175, inc. 1 del Cd. de fondo como significacin jurdica de la accin verificada. El doctor Prez Alen dijo: Que se adhiere al voto del doctor Martnez. El doctor Garca Torres dijo: En este momento, cuando me corresponde votar en esta convocatoria plenaria, prcticamente se ha agotado la consideracin de los fundamentos de la tesis que aparece como mayoritaria. En tales condiciones, y teniendo en cuenta, especialmente, que nada de inters debo ni puedo agregar a los eruditos votos del vocal preopinante y de los otros magistrados que opinaron en el mismo sentido, as como que la doctrina que sustentaron es la misma que sostuve en la sala II que integro, juntamente con el doctor Gmez, en los precedentes por l citados, adhiero a los votos del doctor Mitchell y de los dems vocales ya. aludidos. El doctor Scim dijo: No por comprometido con la doctrina de la sala que integr hasta el ao 1981, con la que siempre estuve en entero acuerdo sobre el tema, sino por propio convencimiento de que el caso de apoderamiento de un vehculo abandonado por quien lo sustrajera anteriormente, es subordinable al art. 175 inc. 1 del Cd. Penal, sostendr la corriente que se perfila mayoritaria en este plenario. Los votos que se han expuesto ya por los colegas, han agotado realmente el tema, no obstante, aun a costa de ser repetitivo, he de agregar alguna reflexin sobre el particular. Ella parte desde un punto de vista real y concreto, tanto desde la posicin del propietario del automotor (bien sustrado en la especie), como de la que corresponde al que se la apropiare en esas condiciones. En cuanto al primero, aun cuando no se haya operado el desprendimiento voluntario que implica el abandono (art. 2526, Cd. Civil), es indudable que el bien pas a ser perdido para l, en tanto no tuviese noticia del lugar en que se encuentra ni quien lo posee o lo tiene. Vlez Sarsfield, en el captulo de la apropiacin al comentar el art. 2525, dijo: "Es preciso no confundir las cosas que no tienen dueo conocido, con las cosas que no tienen dueo", siendo los arts. 2532 y 2534 del mismo Cdigo, los que establecen el procedimiento a seguir en cada caso por quien hallare la cosa, consagrando en el art. 2539 el delito que comete, de no cumplir con esas disposiciones u otras concernientes. Si este artculo alude al delito de hurto, no significa ello que deba tomrselo al pie de la letra, pues es el Cdigo Penal el que determina las conductas delictivas con sus respectivas penas. De ningn modo desmerecen las razones civilistas que tuviera en su momento el codificador, para enunciarlo con esa palabra, cuando desde el punto de vista penal, que es el que debe prevalecer aqu, la conducta puede ser constitutiva de hurto, robo o apropiacin de cosa perdida, segn la tipificacin a que se adecue. Tres personas tuvieron relacin con el automotor de autos, el propietario, que no lo abandonara, el ladrn que lo utiliza, lo tiene en su poder un tiempo y lo deja en la va pblica desinteresndose de l, y el que se apodera del bien en tales circunstancias. Puede sostenerse, as que para el primero no es cosa perdida a los efectos penales? Afirmo que lo es, a pesar de tratarse de una cosa registrable, por ser mueble y por ende susceptible de ser trasladada y sacada del pas, perdiendo as todo efecto el registro. La situacin legal del bien tiene importancia capital para el ltimo ejecutor de delito, puesto que l en el mbito fctico, lo que hace es aprehender o apoderarse de la cosa sin interesarle si es abandonada o perdida, pero la justicia no puede exceder los lmites jurdicos de cada uno de esos conceptos del derecho civil. De ah entonces que estemos ante el delito de defraudacin especial del art. 175, inc. 1 del Cd. Penal.

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Adhiero por lo expuesto al voto del doctor Mitchell y de los que siguieron su tesis. El doctor Pintos dijo: Convencido de que a esta altura del debate nada es preciso agregar para robustecer la opinin mayoritaria del presente pleno, adhiero en un todo a las conclusiones de esa mayora, bien sustentada en el voto del doctor Mitchell y en el de los vocales que han emitido su parecer coincidente. El doctor Rivarola dijo: Valorados los argumentos expuestos hasta ahora por los distinguidos colegas que me preceden en el orden en este acuerdo y puesto que sus respectivas opiniones han agotado el tema que nos convoca, parceme claro que la situacin ha de ser resuelta -ms all de los efectos de poltica criminal que pudiera llegar a producir la decisin por la cual me inclino, a los que alude el doctor Martnez, que ello es del resorte del legislador y no del juez aferrado el magistrado como est y debe estarlo al texto expreso de la ley sobre todo en materia penal- en el sentido de encuadrar el supuesto incluido en el temario en las previsiones del art. 175, inc. 1 del Cd. Penal. Por consiguiente y con remisin a los autorizados y suficientes fundamentos aportados por el doctor Mitchell y por quienes con l concuerdan, adhiero sin ms a sus ponencias. El doctor Mller dijo: "Fictio cessat, ubi veritas locum habet (La ficcin del derecho termina cuando se comprueba la realidad). Por va de ficcin, considerar que el bien sustrado y posteriormente dejado definitivamente por el ladrn, no se encuentra perdido para su dueo es una sutileza que no se compagina con lo que ocurre en la vida cotidiana, en la realidad de cada da, circunstancia sta brillantemente captada en la sencilla frase vertida por la Justicia Civil, ya citada, en cuanto a que "tan perdida est para el dueo la cosa que perdi por su negligencia o caso fortuito como la que le fue robada contra su voluntad", la cual encierra sintticamente una nueva corriente de interpretacin -doctrinaria y jurisprudencial- ubicada dentro mismo del mbito civil, corriente que apunta ms que nada a la condicin objetiva en que se encuentra la cosa motivo de apropiacin, y no a las causas que la han producido, sin que corresponda hacer distinciones entre los dos casos: por un lado cosa perdida por caso fortuito o negligencia de su dueo, y por otro, la que le fue robada o hurtada y luego abandonada por quien la sustrajo, pues es idntica la situacin objetiva del bien que la ley toma en consideracin e idntica la posicin del sujeto (el hallador o inventor) frente a la cosa (conf. en doctrina italiana con legislacin civil similar a la nuestra; Montel, Alberto, Revista del Diritto Commerciale, parte II, p. 204, nms. 5-6, ao XLIX, Miln, mayo-junio de 1951). La importante crtica vertida por la minora hacia la tesis mayoritaria que ahora sostengo, en cuanto a que sta dejara de lado conceptos de derecho civil que son aplicables al caso -lo cual de haber sido as se constitua realmente en una valla insuperable al afectar la unidad total del orden jurdico, lo que es inadmisible-, pierde pues as, a mi entender, razn de ser, llevndome an ms al pleno convencimiento de que la tesis sustentada "ab initio" por el doctor Mitchell es la adecuada. Por otra parte, teniendo en cuenta el antiguo principio jurdico: "Nemo id ius, quod non habet, ammitere potest" (Nadie puede perder el derecho que no tiene) y valorando que el dueo perdi en el mismo momento en que se le sustrajo dicho bien, el poder de hecho sobre tal cosa, aunque no la titularidad del mismo, resulta tambin incontrastable la tesis mayoritaria que apuntando a la tenencia como un presupuesto bsico y fundamental del hurto, sostiene que mal puede ser desapoderado (exigencia del tipo legal del art. 162, Cd. Penal) quien ya haba sido desapoderado con anterioridad. Por tales fundamentos y con remisin a los dems dados por los colegas que me han precedido en el uso de la palabra y que han sustentado la tesis mayoritaria, doy mi voto por que el hecho motivo de estudio sea encuadrado en la figura prevista y reprimida por el art. 175, inc. 1 del Cd. Penal. El doctor Bonorino Pero dijo: Que adhiere al voto del doctor Mitchell. El doctor Pagano dijo: Que adhiere al voto del doctor Martnez. Por el mrito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal, resuelve: "Que un vehculo sustrado y luego dejado definitivamente en la va pblica por el ladrn no es susceptible de un nuevo hurto o robo y slo es concebible en ese caso una apropiacin indebida menor". En consecuencia, se rechaza el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 171 por el Fiscal de Cmara, doctor Mario I. Chichizola.- Miguel A. Farga. - Wagner G. Mitchell. - Marcelo Garca Berro. Guillermo De La Riestra. - Julio C. Ledesma. - Len C. Arslanian. - Vicente T. Andereggen. - Horacio Calvo. Ral Madueo. - Alberto S. Martnez. - Miguel A. Almeyra Nazar. - Jos A. Seyahian. - Jorge Prez Alen. Salvador Scim. - Tristn Garca Torres - Carlos A. Pintos. - Guillermo F. Rivarola. - Jorge M. Muller. - Abel Bonorino Pero. - Jos L. Pagano. (Sec.: Armando Chamot)

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