EL PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD

DE LA RESOLUCION CONTRACTUAL
Como anota elpropio autor, el tema de la retroacti
..
!
I
! vidad 0 irretroactividad de la resolucion ha moti
vado diversas polimicas -no sao en nuestro pais,
i sinotambiin en otros ordenamientos juridicos
i
aunque hoy ciertamente existe un mayoritario sec
tor de ladoctrina que se inclina por admitir la re
troactividad como regIa general. .
Fsta, sin embargo, no es la posicion que adopta
I nuestro COdigo Civil, por 10 que. ha pareddo necesa
rio -en el seno de las comisiones de trabajo que ha
organizado la Universidad de Uma para analizat
I
una posible refvrma del COdigo Civil- revisar 10 dis
puesto en el articulo 1372 del COdigo de 1984.
El presente trabajo constituye un atuilisis breve, pe
I ro profundo, de los alcances del principio de la re
I
troactividad de la resoluciOn contractual, asi como
I del contenido del actUal artiCulo 1372 del COdigo
I
Civil y de la propuesta modificatoria elaborada por
I
el doctor Carlos Cardenas.
I
El doctor Forno, reconocido especialista en el Dere
1
I
cho de los Contratos, concluye su exposiciOn propo
I niendo en texto de refvrma del actual articulo 1372
del COdigo.
I
i
I
I
.L.
i
\
\
,
Hugo Forno Florez
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Cat6lica del Peru
Universidad de lima
1. PRESENTAOON
Dentro del contexto de los trabajos que viene de
sarrollando el Centro de Investigacion de la Facul
tad de Derecho y Ciencias Polfticas de la Universi
dad de Lima para elaborar un proyecto de ley de
enmiendas al COdigo Civil, el doctor Carlos Fer
mlndez Sessarego tuvo la gentileza de solicitar mi
opinion sobre la propuesta de modificacion al ar
ticulo 1372 del COdigo Civil que el doctor Carlos
cardenas Quiros presento con su carta de 3 de
enero de 1994. Para tal efecto, el doctor Fernandez
no 0010 me alcanz6 copia de dicha carta sino que
tambien me proporciono copia de las cartas me
diante las cuales opinaron los doctores Manuel de
la Puente y Lavalle, Max Arias Schreiber Pezet y
Eduardo Benavides Torres. En atencion a aquella
deferencia, por carta fechada el 24 de marzo de
1994 exprese mis puntos de vista sobre el particu
lar. Fsta carta, la que contiene la propuesta, asi co
mo las de los otros consultados fueron publicadas
por la revista Cuadernos de Derecho N 4. La
mentablemente, el contenido de mi carta ha sido
de tal modo alterado que no traduce coherente
mente mi pensamiento y presenta mas bien en
varios pasajes frases desarticuladas y privadas de
sentido.
Por otra parte, THEMIS - Revista de Derecho me ha
pedido que contribuya con algunas ideas vincula
das a cualquier tema propio del Derecho de Con
tratos. Como la importancia que aquel tema revis
te no esescasa, especialmente en el terreno de la
practica, porque compromete direetamente la efi
ciencia del instrumento contractual, he ampliado
el contenido de mi referida carta y Ie he pedido a
THEMIS - Revista de Derecho que .tenga la cortesia
de publicarla con fidelidad
THEMIS
185
3. COMPOSICION DEL LUGAR
ndudablemente el problema mas importante so
bre el cual debate desde hace algun tiempo la
doctrina nacional acerca de la problematica de la
resolucion, es el que concieme a la retroactiyi
d,ad -0 irretroactividad- de sus efectps l. Dentro de
este contexto, la oolucion tambien de ese mismo
problema es 10 que ha motivado la elaboracion de
la referida propuesta y 10 unico que se destaca en
la exposicion de motivos que la sustenta, por 10
que la retroactividad 0 irretroactividad de Ia reoo
lucion sera el tema de que trataran las lineas que
siguen
2

Aun cuando, como sostiene De la Puente (en la
primera pagina de su carta de comentario a la
propuesta), la doctrina mundial esta en este as
pecto dividida, es tambien cierto que, como el
mismo 10 puntualiza 3, no sector abmwadorameo-
THEMIS
186
2. LA PROPUFSTA
El texto del articulo que propone cardenas es el
siguiente:
Articulo 1372- La rescision es declarada judicial
mente. Los efectos de la sentencia correspondien
te se retrotraen al momenta de la celebracion del
contrato.
La resolucion opera judicial 0 extrajudicialmente.
No tiene efectos retroactivos, salvo que la natura
leza de las prestaciones ya ejecutadas permita su
restitucion.
En los caoos previstos en los parrafos anteriores
cabe pacta en contrario.
En ningun caso se perjudican los derechos adqui
ridos de buena fe.
r
c:
te mayoritario se ipcJipa plT admitjr '8 retroactilcjr
dad en la resolucion y 8010 un muy reducido sec
tor postula ia irretroactividad de la figura 4. Lo..
propio OOlITe a nivel del derecho comparadA Es
verdad que estos datos no deben considerarse,
por S1 solos, decisivos para efectos de resolver el
dilema, pero si resultan ilustrativos porque per
miten conocer la inclinacion del pensamiento ju
ridico y la orientacion de los c6digos extranjeros,
s.obre un determinado aspecto de una institucion
de tanta trascendencia practica como es la r.esolu
cion.
Aunque no existe plena conciencia de ello entre
nosotros, tengo la convic<;ion -y espero demos
trarlo en las Hneas que siguen- de que gran parte
de las discrepancias y de los desamerdos -0 poT 10
mAneS los alcances que eUos relristen- se debeo a
la falta de coincideoda sabre la pmpia esencia de
10 Que es la retroactividad a irrebnactiyida
d
de 1<l.
resolucion, 0 al menos a la desinteligencia acerca
del fenomeno al que se qtiiere aludir con esas ex
presiones, 10 que conduce incluso a lecturas dife
rentes de un mismo precepto. Veamos este ejem

I plo: el ffgJlodo parrafo del artiOllo 1372 del c6dj
go en SJl version vige
nte
, l)efiala que los efectos
de ]a resoluci6n se retrotraeo al momenta en q.ue
Sf> produce la causal que la motiYa SeSJzg, DQ Ia
Ii.J.eD.le (en la segunda pagina de su carta), S1e
precepto eo el foodo decJara la irretroactiyjdad
Sin embargo, no nos parece posible hacer una
afirmacion con caracter general como esa por
cuanto dicha disposicion enrealidad declara eo.
algunos caoos una irretroactividad en los efectos.
r.esolutorios, pero en otros reunite una retma
cti

vidad total a parcial, es decir, una retroactividad

.que puede ser mas 0 menos acentuada seg1in las
drcunstancias.
'En efecto, si consideramos el supuesto de un con
trato al que sobreviene una imposibjUdad par
caU71 no imputable, ]a resoluci6n se produce au
jDrnaticamente de modo tal que el momento ep
qne tiepe Ingar la causal que motiva 18 resoluci6n
y la resolucjon misma se suceden sin solucjOn de
contjnuidad, con 10 cualla aplicacion de la norma
pxcluiria procticamente la retmactiyidad. En este
L caso el doctor De la Puente tiene raz6n.
.,
En cambio, la situacion es sustancia1mente dife
rente cuando se tra18 de por inOlmpJi- 3
m,i.entQ. Supo'ngase que una situacion de incum -L
)1[1t..."e
plimiento se produce en enero de 1990 y el acree- "':vldc>d
dor decide demandar judicialmente la resolucion
8010 en enero de 1992, obteniendo una sentencia
resolutoria pasada en autoridad de cosa juzgada
n abril de 1994. Debe reconocerse que poT aplica
don de la norma comentada los efectos de !a rp
saludon prommciada en la sentencia en 1994 se
relrolraeo a eoero de 1m que es Olando se ha
prod1lCido la caUsal -el incumplimiento- qpe mptj
1m la resohwj6g, Lo mismo ocurre en el caoo de
resolucion por excesiva onerosidad de la pres18
cion. En estos casos, el doctor De la Puente no tie-:.J
ne raron.
4. LA NOCION DE RETROACTIVIDAD
RFSOLUTORIA Y SUS CONSECUENOAS
Parece que es por 10 tanto, enun
dar aunque sea en forma sucinta que puede en
tenderse como retroactividad de los efectos reso
Iu.torios y cuaIes son sus mas tmportantes conse-.
cuencias. I a retroactiyidad, afirma Miccio, tiene la .,
,-=aracteristica de barer arUmble una regnJaci6n a,
wlacjones ya existentes al momenta en que tal re
gulacioo eotra eo vigor, y de poder barer caer as
Empptualmente derecbos ya SJn:gidos en yirtud de
una regulacion precedente 5. Puede sefialarse con
mas propiedad que la retroactividad consiste en
aplicar una reguiacion a la estructura de situacio
nes ya configuradas 0 a hechos ya curnplidos conJ
q.n.terioridad a la vigencia de tal normativa .
Por eso es conveniente dar a cada cosa, a cada
tuacion su cabal sentido. La resoluci6n puede te
per efectos retroactiyos 0 olJ, Sernn retroactivos
en sentido propio OIando se baria
arras; determinando npcesariamente la restjhIcj6n.
de laS prestaciones la de los 01tas y prmrpcbps, Jf
I. des+01Ccjoo de los actas de admipistraciOn rea-
lizados por aquel que recibio la prestadon.
efectos 00 serun retroactiyos OIando tengao lugar
para el hIlum Como sostiene Auletta 6, las conse
cuencias mas importantes del principio de la re
troactividad pueden resumirse de es18 manera:
THEMIS
187
a menos que a favor de eUos
opere un titulo de adquisicion autonomo como la
prescripcion, 0 una expresa disposicion de la ley7;
! i
)';'
tI'
Didos del Nen. La misma restitucion corre a cargo
del actor en el caso en que haya recibido una
prestacion parcial 0 defeetuosa.
Me interesa de manera especial destacar ahora,
,.i
que el efectp restitutaria -0 rejnteg
rat
i
v
'4- (esto es,
aquel en virtud del cual las partes se deben resti
tuir las prestaciones ejecutadas) a que se refiere el
numeral 1 anterior, 1)0 es otra msa que la conse
i Olencja mas importante del principia de la Tetm
:
, i
I
de la resolucian piles determitHI
, 'I
mo consecueDcja de Ja tesolucian operada en
cba un contratante deba devolver l1Q
bieD que redbia maDdo se encontraba yjgente
, , TeJadaD jl1ridica y que tuva como causa de justifi
; i
juridjca dicha reJaci6n Las otras conse
, i
cuenclas, que no son de escasa importancia, son
j
meramente instrumentales 0 derivadas necesaria.,
mente de la primera.
, ii
En consecuencia, np puede dud3Tse de 'PJe soste
!i
oeT 13 irretmactividad de la resolucian irnplicaria
en pnridad, negar el efecto resti
tl1t
o
ri
o de Ja resQ
lucian pennitiendo 'PJe el contratante ipQ1wpli
dar rueda, no obstante haberse producido la re
soluclon, la prestacian recjbida Esta
aclaracion me parece relevante porque, como se
vera mas adelante, muchas veces se propugna la
irretroactividad de la resolucion pero no para ne
gar el efecto restitutorio 8. Que en rigor el efecto
r.estitutorio sea consecuencia de la retroactividad
y que por eUo la negacion de la retroaetividad im
,i
"
"
i
pida tal restitucion, es algo de 10 que no deberia
dudarse mas. En apoyo de este aserto resulta ilus
trativo recordar que el articulo 1458 del proyeeto
de COdigo Civil elaborado por la Comision Revi
sora, establecia que la resolucion del contrato tie
ne efectos retroactivos entre las partes, salvo el ca
so de contratos de ejecucion continuada 0 periodi
ca, en que la resolucion no se extiende a las pres
taciones ya efectuadas 9. De esta cita 10 que pre
tendodestacar es que
da,d.-e de ir I .
para los contmtas de ejem ci6n coDtiDuada a peo
signifjcaba cplP Jas prestacjanes ya ejem
tadas no se restitulan En otras palabras, en los
contratos de duracion no tiene efectos retroacti
vos la resolucion de manera que esta no se extien
de a las prestaciones ejecutadas.
Observese que en la propuesta de articulo 1372
que ha elaborado cardenas, y que se ha transcrito
al inicio de estas lineas, la retroactividad y la ir
retroactividad de la resolucion tienen el mismo
significado pues el -proyecto de- precepto vincula
directamente el efecto retroactivo con este aspec
to restitutorio ya que seiiala que hay efecto retro
activo si la naturaleza ,de las prestaciones permite
su restitucion. En otras palabras cuando sea posi
ble restituir, la resolucion es retroactiva; cuando
sea imposible, la resolucion no tiene ese alcance.
5. LOS ALCANCES DE LA
RETROACTIVIDAD RESOLUTORIA
Lo que ha contribuido de manera importante a in
erementar la confusion, y no parece haber existi
do entre nosotros suficiente conciencia de eUo, es
que manda 13 dactrina cqrnparada ha disClltido.
acerca de la retmactividad en realidad 10 ha be,,
rba sabre la intensidad y eJ aJcance de este efectg.
ASl, Miccio despues de enunciar la caractenstica
de la retroactividad de la resolucion en los termi
nos que se han dejado anotados, explica que w.u:a.
Que pueda hablarse de retroactjyjdad en sentjdo.
pmpi
p
es necesario que tal influencia se proyecte,
" .
.,
"
'.
THEMIS
188
~ b r e derechos distintos de aqJleJlos que deriyau
~ e l acto que se eljrnioa a causa de uoa ioterveo
cl0n judicial a negoda
l
w.
Por eso adverti oportunamente que no habia uni
fonnidad de criterios en tomo a la connotacion
que tiene el concepto retroactividad y al fen6me
no que se quiere significar con el. 19ual que ahora
19 hace Renato Miccio, 110 sector rouy irnportaote
eo ]a doctrjna comparada defendio hace ya bal;i.
wule tiempo la irretroactividad de la resolnciou.
pew 00 oegaodo la retmaethddad eo seotido efi
todo sino mas bien para sosteoer que ]a retmacti
vjdad de la resoluci6p sOJa tjeoe alcances inter
poztes -a 10 que se denomina retmactiyidad qbHga
toria- Y,Oo afecta a los derechos que los terceros (0
que ciertos terceros) p'wdan haber adcpJjrido dg
uua de las partes entre e] momenta en que sm:gig
la relad6n jurfdica y e1 rnrnnepto en que bIVO Ilk
gar laresoluci6n -rehnactiyidad rea!, relativa 0 aJ>:
soluta-.
En efeeto, como puede facilmente comprenderse,
la retroactividad puede tener diversos niveles de
.intensidad segun los intereses en juego y la tutela
que ellegislador les dispense en cada caso. En ba
se a estos principios, la retroaetividad de la reso
lucion se clasifica, segun 10 ensei'ia Mosco 11, de la
siguiente manera:
1 Retmactividad can efecto obljgatoriQ, cuando
unicamente alcanza a las partes.
2 Retroactividad cao efecto real relatillQ cuando
alcanza ademas de las partes. a ciertos terceros.
ComO por ejemplo. a los terceros de mala fe a a los
terceros adquireotes a tihllo grabJitQ' pero quedan
a salvo otros, como los terceros de buena fe 0 co
mo los terceros adquirentes a titulo oneroso.
3. Retroactiyidad roo efecto real a
b
so
l
l1
to
ruando
..alcanza a las partes ya am1qnier terce
m
En rigor, Sf consjdera conspiOlos defensores de Ill.
irretroactiyidad de la resolud6n a 'Iuienes -como
Walter Bigiavi 12, Gino Gorla y Giuseppe Auletta
(los dos primeros en la postrimeria de la epoca del
COdigo Civil italiano de 1865 y el Ultimo en el pe
riodo de transicion entre aquel c6digo y el vigen
te)- postulau uoa retmactiyjdad pem J)nicamente
qbJigatmia es decir, son mas bien detrnctores de
po almore real eo la retroactiyidad que de la re
tmarthddad mjsma Mas aun, las teorias de los re
feridos autores -que coinciden en la conclusion
pero con distinto fundamento- son las que
guiaron al legislador italiano a consagrar una re
troactividad real muy relativa1.1 para la resolucion
Para demostrar que al hablar de irretroactividad
los autores se han referido en verdad a la retroac
tividad obligatoria 0 con un efedo real muy relati
YO, resulta sugerente recordar que el propio
Auletta sostiene que si se estudia la naturaleza de
la resolucion, la irretroactividad terrnina siendo
un simple corolario; y agrega que, en conclusion,
<{.l cuando en base al contrato resuelto 0 a su
cumplimiento, el incumplidor ha adquirido un
derecho real, los terceros, a los cuales este haya
trasmitido un derecho real 0 de mdito, no pier-,
den su derecho no obstante la resolucion, con tal
que se hayan observado las fonnas establecidas
por la ley (inscripcion 0 transmision de la pose.
sion) para la oponibilidad de la adquisicion a los
sucesivos adquirentes del dante causa; cuando por
el contrario el incumplidor haya adquirido 0010
un derecho de credito, la cesion de eI 0 la consti
tucian de otro derecho de credito a favor de un
tercero no puede ser opuesta a quien ha obtenido
la resolucion14.
Es muy significativo que Auletta sostenga que el
problema de la retroactividad de la resolucion ha
sido legislativamente resuelto por el nuevo C6di:
go italiano 15, si se considera que, como ya se ha
recordado, el articulo 1458 de aquel c6digo sancio
na expresamente el efeeto retroactivo de la reSolu-
THEMIS
189
cion, dejando a salvo el caso de los contratos de
duracion y el derecho de tercero. Como ya se ha
recordado tarnbien, esta era la tonica del proyecto
elaborado por la Comision encargada del Estudio
y Revision del Codigo Civil de 1936 y que fue mo
dificada por la Comision Revisora
6. LA RFSOLUOON TIENE EFECTOS
RETROACTIVOS. CONSECUENOAS
Habiendo quedado aclarado el sentido de 10 que
debe entenderse por retroactividad del efecto re
solutorio, las consecuencias mas importantes de
tal principio y los diferentes grados de intensidad
que puede alcanzar, no me parece inoportuno ex
plicar ahora, de un lado, par que sostengo cpJe en
contratos de ejeOlciOn instanrnnea la reso!u,
ci6n debe tener efectos retroactivos,. y de otro, que
limites debenan gobernar tales efectos. Despups
expondre por que la retroactiYidad, -en el sentido
propio que ya se Ie ha dado- de la resalucj6n sl
constjh'Ye una excepei60 en IQS cootratos IIama
gos de duracjOn
a) Efecto retroactivo de la resoluci6n
Ta resolucian extjog.ue una re1acian jmidirn par
c::ausales -frecuentemente anomalias- que indden
en la propia relacjan juridica pero cpJe no afectap,
la estmctUTa del mntra
to
Por esa rawn se suele
calificar a la resolucion como un supuesto de in
eficacia fundonal, a diferencia de otros fenome
nos como la anulacion 0 la rescision que se origi
nan por defectos ubicados en la propia estructura
del contrato y que por ello se califican como su
puestos de ineficada estructural. Este solo hecho
no puede conducir a que la retroactividad deba
admitirse linicamente en las hip6tesis del segun
do tipo y negarse en cambio en las del primero.
En efecto, salvo en los casos de contratos de dura
cion, se extjoglle la re1aci6n juridica se ex
vpgue Integramente y OQ pllede qlledar subsis
tlilnt'l '1D '11 pasada de suerte tal que deriven de
ella derechos a pennaoezcan las
que se produjemn bajo su amparo I a extjpcian
de la relaci6n por resalud6n supooe qJle ella PO
ba servido a de OIalqnier modo PO servin}, para
p'rovocar la satisfacti6n recipmca de los iotereses
de las partes de manera q.ue debe -en
principio- a la sih 18ciap existente al momenta en
ql1e ba surgido 10 que oecesariamente exige una
apHcaci6n retmactiva del efecto resolutoriOj esta
es la regla general
fl efecto rest;tutorio -Q reiotegratiyOc (esto es,
aquel en virtud del cual las partes se deben resti
tuir las prestaciones ejecutadas) es ineYitable (sal
vo las excepciones a que se aludira mas adelante)
en Ia resoluci6n toda yez que haya existido prin.
cipia de ejecuci6n th. ,
Pues bien, para confirmar que 10 anterior es exac
to veamos a dQnde conduciria la predicada irn:,
Jroactjvidad geoeral de la resoluci6n. Tomese, a
.t..nodo de ejemplo, el caso de una compraventa de
lJ,tl bien mueble cualquiera. StjpOngase que el ven
dedor OImpJi6 con entregar el bien tan pronto fA
WO se celehrO e
l
cantra
ta
, es decir el 35 de enero
de 1993. SUpOogase ademas, que el compradorter
Ilia que pagar el precio el 29 de diciembre de ese.
qQO, 10 que no ocmrio Sup6ngase por Ultimo que
vendedor, despues de requerir al comprador al
pago en forma reiterada ol;Wene la resoluci6n -sea
judicial 0 extrajudicialmente-e! 15 de amI de
Neg-ar el eeclo retroactivo de la reSQlucioD,
es decir sosfeper que esta opera sOlo a partir de Ja.
en QlIe se produce en adelan
te
(a partir del
15 de abril de 1994, en el ejemplo), !5Jgniica soste
Tler que entre el 15 de enero de 1993 y el 15 de.
a
brU
de 1994 la re1aci6n se maotjepe en el espec
t.ro jmidi
co
no siendo afectada por Ja resolucj6n
Esto llevaria finalmente al absurdo de sostener
que cqmo e
l
bien se entreg6 e
l
15 de enero de 1993
bash:l esa epoca DO Jlega la resoluci6n el rom
prador puede reteoer el bien que recihj6 aJ ampa
ro de la re
l
ad
6
n de compralTen
ta
-es decir se ne
garia el efecto restitutorio-, lQ que detenninaria
up ernpobrecimjento en e1 vendedor y un eori
qnecimiepto del cmnprador a costa de aquPI Fs
tariamos premiando al incumplidor, y perjudican
do gravemente a la otra parte.
E.s cla.:? mi que eq. !os de
JDstaotaoea la reso!uooo tieoe necesar
riamente cankter retroactivo que se proyecta bas.
fa el momepta m;smo en que sm:gi6 la reladQn
jJ1ridi
ca
, porque ninguna etapa de ella encuentra
justificada su subsistencia. Esta exigencia se debe,
como he mencionado antes, a que los intereses re
clprocos de las partes no encontraran en absoluto
satisfaccion por medio de la actuacion de dicha
reladon. En consecuencia, al verificarse la resolu
cion con esta intensidad, desaparece integra
mente la relaoon juridica. En verdad, salvo en el
caso de los contratos de duracion, qu analJ.zare
mas adelante, no se puede negar que el efecto
restitutorio deba tener lugar, sobre todo en casos
como el del ejemplo esbozado lineas atras, 10 que
THEMlS
190
........... _--------
supone admitir neeesariamente la retroactividad,
al menos (por ahora) con alcanee obligatorio, de la
resolucion. No importa si el bien materia de la
prestacion puede restituirse en especie, pues en
caoo eontrario se restituini por equivalente 17. Des
pues de cuanto se ha expuesto, no pareee que
pueda seguir dudandose de la neeesaria retroaeti
vidad del efecto reoolutorio en todos los eontratos
de ejecucion instantinea.
b) Restituci6n de los frutos y provechos
I
Veamos ahora que omrre ron los (mtos y proye
ehos derivados de la prestaci6n ejemtada Es pro
bable que este aspecto haya eoneentrado la preo
cupacion principal del legislador y que al estable
eer la irretroactividad de la reoolucion en el texto
original del articulo 1372
18
del c6digo haya busca
,
do exclusivamente evitar la restitucion detales
frutos y proveehos. En efecto, la prohibicion de la
retroactividad que esta norma eontenia no pareee
haber tenido el sentido de prohibir la restitucion
de las prestaciones ejecutadas; tampoco pretendio
evitar que la resolucion afectara a los terceros (de
buena fe) porque el segundo parrafo expresa
mente los protegia. De cualquier modo, ereo que
la restihlcion de los (mOOs y provecbos que baya
originado la prestacion no debe ql1edar excbMa
I
de la resolucion, al menos en una categorla im
portante de casos como es la de la resolucion por
incumplimiento.
I
Quisiera valerme de un ejemplo al que ya he re
currido en otro lugar, para paner de manifiesto
las graves situadones que pueden produdrse si
no se concede el derecbo a la restih!Cion de los
11110$ y provechos. Considerese que el 1 de eoero
de 1991 se celebr6 110 rootrato de cornprayenta de
acciones de capital emitidas por una sociedad
anooima, y que el precio babrla de pagarse eo dos
CIlotaS anl1ales, es dedr, el 31 de diciembre de
]!il92, !a primera; y el 31 de dicjpmbre de 1993, la
,
\
I
I
I
i
I
1
!
I
I
seg]1 ada SUpOngase ademas que el mismo dia n
Que se celebra el ffintrnto, la operacion se
en el libro de registro de aeciones que lieva la
ciedad emioora con arreglo a ley, y se trasmite eJ
derecho de propiedad de las acciones a faunr del
(,Ompradot sUpOngase tambien que durante el
tran
scurso
de 1991 y de ]992 la sociedad emisora.
de las acciones distribuye diyjdendos en especi
. t t . d'
conS1S en es en aCClones . e propla emisioo, eJr1;.
c1nSQ en acciones emitidas por otras compaiUas
las males la sociedad es aeciQnisl:a: SUpOngase, fi
nalmente, que al 31 de diciembre de 1992 el eOtn
pradQr nQ paga la cuota correspondiente (es decir,
la primera), y por esta rawn el vendedor se ve
precisado a resolver la relacion de compraventa
Serla dertamente absJ11uo sostener que mmo 1a.
resoluci6n se produce en el aDo 1993 el cqrnpra_
dar no debe devolver las acciones qJle recibio en
199] porqne e
l
efecto resolutorio no Sf extjende
bacia atra. Si el eiecOO restiblOOrio de las acciones
veudidas 00 compreode los dividendos pen::jbi
.dos por el cqrnprado
r
e
otre
ell de eoem de 19(}1 o
fill 31 dlCl dkieJ.nbre de 1992 por el argJlmeoOO de
que Ia resollJCi6n no es retmactiva, el comprador
itJOlmplidar padci retener esas acdoues defiuitie
,v.amen
te
en su patrimonio. Sin embargo, no exjste
ningJl
u
principia 1000ca jJlridico a inc1uSQ de
ticia, que justifiqJle por que en base a una reladoQ
j'ludica q.UlCl ng ha fug,Qgg,adQ, que no ha cumpli
do su finalidad y que por ella se extingue, los...d.i
"idendo!> que el comprado
r
recibi6 precisamente
en base a la reprida relad6n deben permaneCet;
legalmente en su patrimonio
Es cierto que podria aIgJlmentarse qJJe e1 vende
40r OOflchg a reclawalO -en el caso de resolu
cion por incumplimientQ, pero no necesariamente
en otros supuestos de resoludon- itJdemnizacion
plr dafios J' reqnirins; J' qJ'e dicba indemniza
<ion podria mmprender el valor de las acciones
que permanecen en pi patrimonja del cmnprador
THEMIS
191
SSW posibjJjdad que cjertamente, reitero, no se
presenta en todas las biplites;s de resoluoon- J:lO.
liIitam libte de contmversia prnxple Ja propia Ie}'
que eslablece e
J
eecto resalutorio Ie perrnitiria taL
J;eteAQOQ. (como ocurre actualmente con el articu
Ip 1372 de nuestro COdigo Ovil), Ig qJ!e la conyex;
tiJ::ia en Jegitjma. P.ew ai):Q ec. el caso en que Ia in
'jiempizaci6n se admjtiera Con ese alcancp, 10 cipt
tll es que el vendedor babri'a perrlida el porcentaje
partidpad6n que leola eo el capital de la cgm
paWa,. participacion que no volvera a alcanzar con
la Simple indemnizacion en dinero que se Ie otor
gue. Perderia lambi"n, en esle ejemplo las acdOr
nes de las ahas crnnpafiias 'PIe lammen Ie bubie
rap mrrespandida Por su parte, el comprador in
cumplidor permaneceria no obstante como accio
pista de dichas compaiUas. Este solo hecho puede
tener repefOlsiones de importancia insospechada
por aha parte, si se reconoce al yendedor el derfT
a ohtene! una indemnizacion que
eJ valor de las accianes que tEA e
J
pa
t;rjmonio del mrnprador. de alg:una nona se esta
J)'conodendo que dicbas acciones correspondeD,
(,II vendedor porque de alm modo sena injustifica
do que pueda reclamar el valor de las S
es as! J,CIlfil seria el principia que justifica.
que fill VfilAQfildw pul?da exigi! la QQ lQs.
gi"idendos pw eq]l;vaJen.te y no p'lfilda
:-a pesar que ello es posible- que se los restih1ya14
in nqhqn?
,Es verdad que pueden darse casos en los que re
.suita mas discutible si la restitucion de los frutos
y provechos debe tener lugar porque el que los
percibio de buena fe los consumio 0 los enajeno a
un tercero (que a su vez puede haber obrado de
buena 0 de mala fe). Me refiero no ya al caso en
que la resolucion tiene lugar por incumplimiento
sino cuando opera por imposibilidad, 0 por exce
siva onerosidad sobreviniente, etc Este es el pro
"blema que se deriva de legislar de manera general
los efectos de una figura como la resolucion res
pecto de muy diferentes supuestos de hecho sus
ceptibles de provocarla. Creo por ello que para el
caso de los frutos y provechos deberia evaluarse
con detenimiento la posibilidad de apIicar las re
glas de .Ia posesion 0 acaso las que conciemen al
pago indebido que son mas completas, y que por
10 dernas resultan naturalmente aplicables al caso
de la resolucion retroactiva si se considera que al
desaparecer la relacion juridica pierden su susten
to y resultan no debidos los pagos efectuados.
c) La retroactividad de la resoluci6n y los terceros
Veamos finalmente el caso de los terceros. Para
mantener la coherencia con el sistema seguido
por el C6digo Ovil de proteccion de los terceros
THEMIS
de buena fe, y en definitiva la seguridad del tn1i
co juridico que justifica tal sistema, la resolucion
debeni tener efecto retroactivo con alcance real
relativo. Esto significa que la retroactividad ope
rani entre las partes plenamente, y tambien frente
a los terceros salvo aquellos que puedan conside
rarse de buena fe.
Es importante aclarar que la intangibilidad del ter
cero de buena fe es 0010 un mecanismo de protec
cion del tnifico y no una limitacion intrinseca de
la retroactividad, de modo que toda vez que la
prestacion no pueda ser restituida in natura por
encontrarse en la esfera juridica de un tercero de
buena fe, debera restituirse su valor actual en gi
nero.
Entonces, si, en el ejemplo propuesto en el literal
b) anterior, el comprador, antes de la resolucion,
hubiera dispuesto de las acciones vendidas 0 de
las que redbio como dividendo, habria dos posibi
lidades; a saber: que el tercer adquirente haya
prqcedido de mala fe; 0, que haya procedido de
buena fe. En el primer caso la resolucion que ex
tingue retroactivamente la relacion entre compra
dor -incumplidor- y vendedor afectara necesaria
mente la adquisicion del tercer adquirente,
quien no resulta ni 16gico ni necesario proteger.
Rige el principio: <<resuelto el derecho del ena
jenante se resuelve el derecho del adquirente. Es
claro que desaparecido el sustento juridico en e1
cual descansaba el derecho del comprador y con
el, el derecho mismo, no tiene la posibilidad de
disponer de los bienes por 10 que se extingue
tambien la segunda enajenacion En el segundo
caoo la situacion es diferente. Los mismos princi
pios de seguridad en el trafico que imponen la
.proteccion de los terceros de buena fe detertllinap
que en este caoo, la retroactividad 0010 tenga efec
tos -llamados- obligatorios de modo que el tercero
,de buena fe no resultaria afectado y rnantendria
su adquisicion. En este CasO el comprador que no
puede restituir los bienes en especie restituini el
valor que tengan al dia en que tiene lugar la resti
tucion.
Es importante tomar conciencia de que tambien
en este caso la regulacion general de las diversas
hip6tesis de resolucion puede representar serias
dificultades en la evaluacion de los casos en que
pueda considerarse de buena fe a los terceros. Por
ejemplo, no es suficiente que en el caso de resolu
cion por incurnplimiento el tercer adquirente sepa
-0 este en aptitud de saber- que el bien que esta
adquiriendo todavfa no ha sido pagado 19. Como
regia general debe en todo caso considerarse de
mala fe al tercero a partir del momento en que to
rna conocimiento que se ha producido la causal
, '
192
resolutoria. Mas especificamente, en el caso de re
solucion por incumplimiento, por ejemplo, cabrfa
considerar de mala fe al tercero que conoce que el
contratante no esta 0 no estara presumiblemente
en condicion pagar el bien
7. EXCEPOON AL PRINOPIO DE
RETROACTIVIDAD. ALCANCFS DE LA
EXCEPOON
En los contratos llamados de duracion, a diferen
cia de los de ejecucion instantanea, la resolucion y
por tanto el efecto retroactivo -en su aspecto rein
tegrativo- opera generalmente con alcances dife
rentes porque la estructura de la relacion es sus
tancialmente distinta de aquella que generan los
contratos de ejecucion instantanea Por 10 tanto, el
funcionamiento de la resolucion en este tipo de
contratos 51 constituye en general una verdadera
excepcion pues no se afectan las prestaciones re
ciprocamente ejecutadas, las que permanecen fir
mes, es decir, no rige el principio de retroactivi
dad y como logica consecuencia tampoco el efecto
restitutorio.
La diferencia entre la categoria de los contratos de
ejecucion instantanea y los de ejecucion continua
da 0 periOdica no consiste simplemente en la mo
dalidad de la ejecucion. Como ensefta Osti, no de
ja de ser de ejecucion instantanea el contrato sOlo
porque la prestacion de una de las partes este
repartida en varias cuotas, en la medida en que el
fraccionamiento se haya pactado con el prop6sito
de facilitar el cumplimiento 0 por otra raz6n de
oportunidad En tales supuestos agrega este autor,
el plaza de la obligacion tiene naturaleza de ele
mento accidental en sentido 20. mcluso es
posible, y ella no tiene importancia para estable
cer la distincion, que un contrato de ejecucion
instantanea (una compraventa a plaza, por ejem
plo) se prolongue mas en el tiempo que un con
trato de ejecufion continuadao periOdica (como
un arrendamiento 0 un suministro).
En las relaciones de duracion existen, es cierto,
prestaciones que son por su propia naturaleza
prestaciones continuadas (es el caso del uso de
una cosa 0 la locacion de un servicio). Pero este ti
po de prestaciones no agota el espectro de esta ca
tegoria de relaciones porque pueden darse casos
de prestaciones que formen parte de relaciones de
duracion y que sin embargo puedan ejecutarse de
manera instantanea, de modo que deben ser repe
tidas periOdicamente. En definitiva, las relaciones
de duracion pueden contemplar prestaciones que
por su propia naturaleza son tambien continua
das, y tambien prestaciones que por su naturaleza
son de ejecucion instantanea.
La naturaleza de esta categorfa y la duracion en
estas relaciones encuentra su explicacion en que
el interes de ambas partes 0 de una de ellas es un
interes que se prolonga 0 se repite constantemen
te (0 en forma periodica) en el tiempo, y las pres
taciones previstas para su satisfaccion no pueden
sino tener la misma temporalidad 21. Por eso se
seftala que las prestaciones en estas relaciones se
suceden en el tiempo con la misma temporalidad
con que el interes requiere ser satisfecho, de ma
nera tal que puede considerarse que cada presta
cion es autonoma de la precedente y de la sucesi
va. Por tal raz6n, cuando estas prestaciones se van
ejecutando reciprocamente van quedando satis
fechos tambien reciprocamente los intereses de
las partes, de suerte que si en un momenta tiene
lugar la resolucion, esta no afecta aquel1a parte (0
mas bien aquella epoca) de la relacion juridica que
cumplio su funcion logrando mediante su actua
cion 0 cumplimiento la satisfaccion de ambas
partes.
Como puede facilmente observarse, elemento
esencial que sirve incluso para la determinacion
de esta categorfa es la funcion del tiempo relativa
a la satisfaccion de una necesidad durable que
precisamente el contrato satisface, y la duracion
es pues condicion de tal satisfaccion22. En este ca
so no interesa si es posible 0 no restituir las pres
taciones reciprocamente ejecutadas, pues aunque
ella fuera posible no existe raz6n para pretender

THEMIS
193
dieha restitucion Esta duracion 0 como mejor di
ce Messineo 2 . ~ el distribuirse la ejecucion en el
tiempo, constituye un elemento que fonna parte
de la causa del contrato. Comparto plenamente,
sOlo para esta hip6tesis, la posicion de De la
Puente y los comentarios recogidos en la carta de
Benavides.
Entonces, 10 caracteristico es que el tiempo, 0 me
jor, la duracion sirve para determinar su medida
cuantitativa24. La utilidad del contrato, cree Messi
neo, es proporcional a su duracion15.
Esto no significa que la resolucion no pueda te
ner, aun en estos casos, efectos retroactivos. Su
p6ngase que el suministrado -para usar el mismo
ejemplo del suministro propuesto por Benavides
hubiera recibido mensualmente la mereaderia du
rante un ano completo pero no hubiera pagado
nunca la retribucion correspondiente, de modo
que el suministrante obtiene la resolucion del
contrato. En este caso, aun cuando la resolucion
se produce en el segundo ano de vida de la rela
cion de suministro, tendni efecto retroactivo en
base a las mismas reglas que se han expuesto a
prop6sito de los contratos de ejecucion instan
tanea En realidad considero que para este tipo de
relaciones conviene mantener la formula -del tex
to del articulo 1372 vigente- segun la cual la reso
lucion se retrotrae al momento en que se produce
la causal que la motiva.
8. EL ARTICULO 1372 DEL CODIGO
OVIL EN SU VERSION VIGENTE
No es mi propOsito en este trabajo detenerme en
la exegesis del precepto que contiene el articulo
del rubro. No obstante ello, no puedo escapar a la
tentacion de expresar mi desconcierto acerca de la
finalidad que realmente ha buscado el legislador
al establecer de manera general:li una eficacia de
la resolucion que se proyecta hasta el momento en
que tiene lugar la causal que la motiva No parece
haberlo empujado la idea de prohibir el efecto
restitutorio de las prestaciones ejecutadas, restitu
cion a la que expresamente alude la norma, y que
en caso contrario no sOlo resultaria absurdo, sino
que conduciria a un enriquecimiento sin causa,
como creo haberlo demostrado. Tampoco 10 ha
animado la idea de proteger al tercero de buena
fe, que queda a salvo por la tutela que le'dispensa
el ultimo parrafo. No queda sino pensar que ha
pretendido prohibir la restituci6n de frutos y pro
ductos, con las graves consecuencias que han
quedado anotadas.
9. MI POSICION FRENTE A LA
PROPUFSTA
Las consideraciones expuestas hasta aqui permi
ten inferir porque no suscribo en toda su exten
si6n la propuesta de cardenas. Estoy conforme
con el primer parrafo. El segundo, no 10 comparto.
El fundamento en que se apoya la norma que
contiene es equivocado en mi concepto pues par
te de la posicion que postulan los autores colom
bianos Guillermo Ospina Fernandez y Eduardo
Ospina Acosta, que pasa por negar validez a la ca
tegoria de los contratos de duraci6n y sostener
que toda diferencia entre esos contratos y los de
ejecuci6n instantanea resulta inutil Tl. No me pare
ce que Diez-Picazo sea partidario de la misma le
sis como en cambio se ha pretendido.
No creo que el problema sea la posibilidad 0 no
de restituir las prestaciones ejecutadas atendiendo
a su naturaleza, que en el precepto que se propo
ne es el criterio utilizado para determinar en que
casos opera la retroactividad y en que casos no.
Hace ya muchos afios Auletta comentaba que la
imposibilidad de restituir la prestaci6n como cri
terio utilizado por los defensores de la irretroac-
THEMIS
194
I
r
tividad, precisamente para establecer Ia irretroac
tividad de Ia resolucion, comenzaba a no conven
cer nia los propios autores de la referida tenden
cia 28. Si la Iimitaci6n obedece a la rropia natllra
Jer
za de las cOsaS -es decir a la irnposihilidad de res.
tilllcion dedyada de 1a proria nahlJpJeza de I ; ~
prestacicSn- como es que este criteria nose Usa en
el propio artimJo rata gstable
cer
lairretmactivj
~ d en los casas de resdsi6p En otras palabras, si
la rescision siempre produce efecto retroactivo,
salvo el caso en que opera la buena fe a que alude
el ultimo parrafo, cOmo operara este principio
cuando la naturaleza de las prestaciones no per
mita su restitucion. Sea como fuere que opere, del
mismo modo operaria en el caso de la resolucion
Mas aun, si la retroactividad no es posible por la
imposibilidad de restituir la prestacion, no yeo
cOmo es que la norma permitiria el pacto en con
trario, es decir, pactar Ia retroactividad -y por tan
to la restitucion- a pesar de la predicada imposibi
lidad
I
Lo cierto es que en cualquier caso en que una
prestacion deba ser restituida y no pueda serlo in
natura, se restituira por equivalente. Considero
i
porello que la resolucion debera tener efectos re
troactivos en los tenninos y con las excepciones
que me he permitido plantear.
En cuanto al tercer parrafo, considero que sOlo ca
be pactar en contra de los efectos que la norma
asigna a la resolucion pues opino que no se debe
permitir que se pueda pactar en contra de 10 que
establece el primer parrafo a prop6sito de la resci
sion, de modo que deberia hacerse referencia al
parrafo anterior y no a los <<parrafos anteriores.
Encuanto al ultimo parrafo, me parece que debe
referirse unicamente a los derechos de terceros
adquiridos de buena fe.
10. CONCLUSIONES Y SUGERENGAS
En definitiva, considero que en los contratos de
ejecucion instantanea Ia resolucion tiene efectos
retroactivos que se remontan al momento en que
se celebra el contrato y por ello debe producirse la
restitucion de la prestacion y de los frutos 0 pro
vechos percibidos. En los contratos de duracion, la
retroactividad sOlo.se remcmta al momento en que
se produce la causal que la motiva Estos aspectos
admiten pacto en contrario. La retroactividad real
es relativa, con 10 que alcanza al -eventual- tercer
adquirente que obro de mala fe; no 10 afecta si
procedio de buena fe, con 10 que en cualquier ca
so queda a salvo el derecho de tercero de buena
fe. Pero si por respetar el derecho de tercero 0 por
otras circunstancias no se puede restituir in natu
ra la prestacion 0 los provechos, se restituira por
equivalente.
Si se acogen las ideas expuestas, el articulo 1372
podrla tener un texto como el siguiente:
Articulo 1372- La rescision del contrato opera ju
dicialmente y sus efectos se retrotraen al momen
to de su celebracion
La resolucion del contrato opera judicial 0 extraju
dicialmente y sus efectos se retrotraen al momen
to de su celebracion, salvo el caso de los contratos
de ejecucion continuada 0 peri6dica en los que los
efectos de la resolucion se retrotraen al momento
en que se produce la causal que la motiva Lo dis
puesto en este pcirrafo admite pacto en contrario.
En ningUn caso se perjudican los derechos de ter
ceros adquiridos de buena fe..
Cuando la prestacion 0 los provechos obtenidos
no puedan ser restituidos en especie, se pagani el
valor que tuvieran al momento de Ia restitucion.
I
I
THEMIS
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L
I
!
I