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A Jurisprudência dos Interesses veio dizer: deve-se obediência à lei, só que esta lei para a
Jurisprudência dos Interesses passou a ser entendida de forma diferente é que até então
(perspectiva tradicional) a norma era a norma-texto e depois passou a ser a norma-problema,
ou seja, para a Jurisprudência dos Interesses, o legislador, a autoridade que criava as normas,
tinha legitimidade para o fazer, porque o legislador representava a comunidade e portanto
enquanto representante das comunidade tinha legitimidade para criar a legislação, logo se a
legislação era criada pela comunidade e era representada pelo legislador era normal que a
própria comunidade tivesse que obedecer à legislação que ela própria criava através do seu
representante.
O MDL. veio dizer deve-se obedecer à lei desde que o decidente considere que isso é justo,
portanto valoração própria do decidente
Nota Importante
Até ao Movimento do Direito Livre entendia-se que a norma era só a norma texto (positivismo)
e que se devia uma obediência cega à lei.
Em 1906 o Movimento do Direito Livre veio dizer deve-se obediência à Lei mas é possível que
o próprio decidente tenha as suas valorações próprias os seus sentimentos próprios os seus
princípios próprios e portanto ele pode decidir contrariamente à lei se isso for justo em face do
caso concreto (falou-se ai em jurisprudência dos sentimentos).
Posteriormente em 1930 a Jurisprudência dos Interesses veio dizer: deve-se obediência à lei,
só que a obediência à lei tem que ser uma obediência pensada, reflectida e inteligente, nessa
obediência que se deve à lei terá que se ter em conta o problema que foi resolvido através
daquela norma, isto porquê? Porque da perspectiva da jurisprudência dos interesses o
legislador ao criar uma norma está a criá-la para resolver um problema, para resolver um
conflito de interesses, dai a designação de Jurisprudência dos Interesses ou seja, entendia a
Jurisprudência dos Interesses que a norma é uma solução valoradora de um conflito de
interesses, ou seja o legislador cria a norma para resolver um conflito de interesses, logo na
interpretação que se faz dessa norma deve atender-se a dois pontos, em 1.º lugar, ao conflito
de interesses que o legislador quis resolver ao criar aquela norma e em 2.º lugar, ao conflito de
interesses que o intérprete visa resolver. Temos dois conflitos de interesses, o conflito de
interesses que foi resolvido através da criação daquela norma e o conflito de interesses que o
jurista tem de resolver.
É este o objecto da interpretação jurídica, ou seja, inicialmente interpretava-se a norma texto
e posteriormente com a jurisprudência dos interesses passou a interpretar-se a norma
problema.
Qual é o objectivo da interpretação: para que é que se interpreta?
Da perspectiva hermenêutico-cognitiva interpreta-se para aceder à vontade do legislador ao
criar aquela norma, ou seja, ao objectivo que o legislador teve em mente para criar aquela
norma. Posteriormente e tendo em conta a evolução histórica, da perspectiva hermenêutico-
cognitiva, passou a discutir-se se a interpretação deveria ser subjectivista ou objectivista.
O que é que se pretende dizer com isto?
Quando se fala em Subjectivismo está-se a falar naquilo que foi querido, naquilo que foi
desejado pelo legislador ao criar aquela norma, na vontade do legislador ao criar aquela
norma, aquilo que o legislador teve em mente ao criar aquela norma.
Quando se fala em Objectivismo, estamos a falar naquilo que efectivamente foi dito, que foi
afirmado pelo legislador naquela norma.
Com a Jurisprudência dos interesses surgiram novos resultados interpretativos, porque surgiu
a interpretação correctiva e as consequentes extensões teleológicas e as reduções
teleológicas é que a jurisprudência dos interesses veio admitir a possibilidade de se
desrespeitar a letra da lei para garantir a vontade normativa da norma, para garantir o fim
prático da norma, o objectivo prático da norma, chama-se a isto interpretação correctiva.
Da perspectiva tradicional (perspectiva hermenêutico-cognitiva ou hermenêutico-exegética)
a letra da lei era o elemento fulcral, ou seja, o mais importante, consequentemente o
intérprete não lhe pode atribuir um sentido que não tenha lá na letra um mínimo de
correspondência e isto leva a que se distinga o sentido positivo da letra da lei.
- O sentido negativo da letra da lei: Exclui todos os sentidos que não podem ser
atribuídos àquela norma (à letra da lei).
Este sentido negativo da letra da lei tem por sua vez duas dimensões, ou seja pode ser
entendido em sentido positivo ou em sentido negativo.
Em termos positivos o sentido negativo da letra da lei, implica que efectivamente só devam
ser relevados aqueles sentidos que tenham na lei um mínimo de correspondência.
Em termos negativos o sentido negativo da letra da lei, exclui todos os sentidos que não
tenham na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente
expressos.
- O sentido positivo da letra da lei: De todos os sentidos que tenham o mínimo de
correspondência verbal, aquele que melhor se adeqúe ou que nuclearmente traduza a letra da
lei.
Com a Jurisprudência dos interesses surgiu a Interpretação Correctiva
- O sentido correctivo (conjugando os n.ºs 2 e 3 do Artº 9º do CC): Permite, ao
intérprete, interpretar o texto da norma tentando perceber o espírito da lei, e isto tem
também ligação com o sentido negativo da interpretação da lei. Permite não só interpretar
como “quiser” como, de acordo com o n.º 3 do Artº 9º do CC, presumir que o legislador
consagrou as soluções mais acertadas e que se exprimiu em termos adequados.
O modo de ser do Direito é a vigência – síntese de validade e eficácia (14.ª Lição)
A vigência do Direito = validade + eficácia – Direito só há um o que possa dizer-se vigente e
mais nenhum.
Validade: remete-nos à ideia de valores de princípios, fundamentos em que o que está em
causa é o seu conteúdo, a tal dimensão espiritual do direito.
O direito será válido quando traduzir os valores em que nós, enquanto comunidade
organizada, nos revemos.
Qualquer norma se fundamenta num princípio e quando esse princípio já não é aquele em que
a sociedade se revê, então estamos perante uma norma caduca.
Eficácia: Dimensão factual do domínio do empírico é a face real do direito.
Uma norma de Direito perde a eficácia quando a realidade já não a convoca para a resolução
dos seus problemas, então torna-se obsoleta, deixa de ter préstimo.
As normas caducas e as normas obsoletas são normas que até estão em vigor, mas que
efectivamente perderam a vigência.
Apesar de estarem em vigor, porque não foram revogadas elas não são vigentes, num caso,
porque perderam a validade noutro caso porque perderam a eficácia.
- Normas caducas, embora estejam em vigor, porque não fora efectivamente revogadas, nem
tácita nem expressamente, perderam a vigência porque perderam a validade (vigência =
Validade + Eficácia).
- Normas obsoletas, são aquelas que apesar de estarem em vigor, não foram revogadas mas
perderam a vigência (estão em vigor mas não estão vigentes, perderam uma das componentes
da vigência) porque perdem a eficácia, perderam a dimensão de eficácia.
A realidade não convoca essas normas porque já não se revê nelas.
O regime do Dote que inicialmente numa determinada fase histórica se mantinha em vigor
mas as pessoas já não iam ao cartório notarial dizer que pretendiam casar pelo regime do
Dote, por isso era obsoleto, mantinha-se em vigor mas a realidade já não convocava aquelas
normas.
Mais tarde, quando entrou em vigor a constituição veio falar na igualdade dos cônjuges e este
regime deixou de ser também vigente porque desta vez passou a ser caduco, porque o
princípio em que se funda deixou de ser válido, porque as pessoas deixaram de se rever
naqueles princípios e passaram a rever-se pelo princípio da igualdade dos cônjuges.
Quando falamos desta matéria estamos também a falar das fontes de Direito e dos seus
momentos constituintes;
Ao falarmos de normas caducas e obsoletas estamos a falar do Processo de constituição da
normatividade jurídica vigente
As fontes de direito traduzem o modo como o direito surge, como vem à epifania e o direito
surge através de um processo de constituição que se analisa em momentos e que são quatro.
1. Momento material, sociológico;
Para que o Direito surja e se torne vigente (válido e eficaz), tem que respeitara
densidade, a especificidades dessa comunidade e tem que responder aos problemas por ela
suscitados. Tem que ser eficaz;
2. Momento de validade, axiológico;
O direito se quer tornar-se vigente tem que respeitar também os princípios e os
valores que vigoram essenciais nessa sociedade onde o Direito pretende ser vigente;
O Momento material e o momento validade entrelaçam-se numa relação dialéctica. Tem que existir uma
instância que tome em mãos esta dialéctica e essa instância é a instância CONSTITUINTE e é ai que
encontramos um 3.º momento que é o momento constituinte de experiência constituinte e é no momento
constituinte que nós percebemos em que sistema nos encontramos .
3. Momento constituinte;
Consoante a instância que toma em mãos esta dialéctica que, verificamos, simultaneamente,
em que experiência constituinte nos encontramos;
Assim se a instância que toma em mãos esta dialéctica for:
a) O Tribunal: Encontramo-nos num Sistema jurisprudencial;
b) A Comunidade: Encontramo-nos num Sistema consuetudinário;
c) O Legislador: Encontramo-nos num Sistema legislativo;
Por isso é que se diz que é no momento constituinte que se sabe quem é a instância que cria
Direito.
O nosso sistema Português é essencialmente um sistema legislativo. Mas mesmo num sistema
legislativo como o nosso o legislador tem uma prerrogativa na criação do Direito, mas não tem
o monopólio, porque há limites à legislação, limites funcionais e limites normativos.
Quando há limites à legislação eles têm que ser preenchidos e são preenchidos por recurso aos
extractos do sistema jurídico. Mesmo quando há norma nós mobilizamos sempre os outros
extractos do sistema jurídico.
Relevância Metodonomológica do sistema jurídico
O jurista confronta-se com o caso e classifica-o como juridicamente relevante e depois terá
que encontrar uma solução para esse caso e portanto o esquema é:
Casos juridicamente relevante a resolver → Norma destinada a resolver o caso (porque
estamos num sistema de legislação) → Posteriormente vai ser proferida uma decisão, só que a
decisão tem que poder ser controlável, ou seja, tem que ser susceptível de critica, de recurso
para uma instância superior e para poder recorrer de uma decisão eu, tenho que perceber
como é que essa decisão foi tomada, ou seja, tenho que saber como é que aquele que decidiu
chegou a essa decisão, eu tenho que poder reconstituir o raciocínio para ajuizar e as decisões
não podem ser tomadas só com a valoração própria do decidente como dizia o Movimento do
Direito Livre, mas elas (decisões) tem que ser fundamentadas, ou seja a decisão tem que ter
uma dimensão de juízo que é uma ponderação prudêncial atendendo ao caso concreto.
Portanto a decisão não pode ser só decisão tem que ser uma decisão judicativa ou Juízo
decisório (misto de decisão + juízo) e esse juízo vai remeter-nos para a fundamentação (feita
nos extractos do sistema jurídico) e essa fundamentação onde é que se encontra? Encontra-
se no Sistema Jurídico, daí a relevância metodonomológica do sistema jurídico.
É nos extractos do sistema jurídico que se faz a fundamentação de uma decisão, para que ela
se possa transformar em decisão judicativa.
A metodonomologia é o caminho percorrido pelo jurista, desde o momento em que se
confronta com o caso até ao momento em que o resolve, ou seja, até ao momento em que
profere a decisão judicativa.
Quando temos um caso juridicamente relevante mas não temos uma norma que se lhe possa
aplicar para o resolver nem qualquer outro extracto do sistema jurídico, estamos perante o
desenvolvimento transistemático do direito – mas o direito não é só aquele que já é direito,
ou seja, aquele que já está objectivado, o direito é também aquilo que nos queremos que
venha a ser direito mas que ainda não é direito, porque nós próprios somos aquilo que
somos mas também somos aquilo que queremos vir a ser e como o direito é uma criação
nossa vai-se repercutir naquilo que nos somos, ou seja, nós não somos, vamos sendo e
portanto o direito também vai sendo.
Quando não temos norma e nenhum dos extractos do sistema jurídico nos ajuda, recorremos
ao sentido do direito, há sempre um extracto que nos ajuda porque ele não é autonomizavel,
que se prende com o modo como num determinado momento histórico nós entendemos o
direito, então o direito tem este extracto que perpassa todos os outros e por isso nós
falamos de desenvolvimento transistemático do direito.
Daí a relevância metodonomológica do sistema jurídico mesmo quando não há extracto
nenhum que nos ajude.
O pensamento tradicional designa por lacuna mas que nós no curso de introdução ao direito
designamos por desenvolvimento transistemático do direito.
Todos estes momentos mostram que o legislador não pode tudo, têm que existir outras
instâncias que percorram o caminho deixado em aberto pelo legislador, que também
concorrem na constituição da normatividade vigente: A jurisprudência judicial e a
jurisprudência dogmática;
Depois de ser criado, passa a integrar o Corpus Iuris no âmbito deste momento. Passa
a vigorar. Autonomiza a integração projectada em critérios jurídicos específicos.
Mesmo quando há norma também mobilizamos, sempre, todos os estratos.
Qual a relevância metodonomológica do sistema jurídico?
A função do jurista é resolver os casos juridicamente relevantes. Assim, ao confrontar-
se com um caso que mereça a tutela do Direito, o jurista vai primeiro procurar uma norma que
possa ser mobilizada para resolver o caso. Encontrada a norma, o jurista ou decide, se for juiz,
ou dá o seu entendimento para a resolução do caso, se for advogado. Consequentemente
surgem o caso, a norma e a decisão, esta ultima é o resultado da vontade de quem a profere,
sendo uma pessoa, tem que ter subjacente uma certa margem de subjectividade. Isto faz
surgir um 4º elemento: O Juízo – Ponderação prudêncial da realização concreta orientada por
uma fundamentação circunstancialmente adequada, argumentativamente convincente e
normativamente juridicamente intencionada. As decisões jurídicas também se designam por:
decisão judicativa – ou – juízo decisório, a que os alemães chamam de entscheidung, a solução
criteriosamente fundamentada. O juízo surge porque a decisão tem que ser fundamentada,
para que, qualquer pessoa que queira analisar a decisão, possa entender como é que se
chegou até lá.
No sistema de legislação, como o nosso, quase tudo se encontra legislado. Existem
casos para os quais não existe norma e mesmo existindo precisamos de ter a certeza de que a
norma se pode aplicar ao caso que temos em mão.
O objecto da metodonomologia é a prático-normativamente racionalizada realização
judicativo-decisória do Direito, respeitante ao caminho racionalizantemente percorrido para a
decisão judicativa.
Para o positivismo, o método jurídico era o silogismo, pelo que o sujeito que decidia
era negligenciável.
A metodonomologia não resolve só por si os casos juridicamente relevantes, mas sem
ela não se pode pretender discernir racionalizadamente, uma fundamentada solução
normativamente consonante para os problemas concretos. A racionalizada realização
judicativo-decisória tem que ser prática e estar atenta às coordenadas problemática e
sistemática, ou seja, tem que ter carácter analógico. A relevância metodonomológica do
sistema jurídico objectiva-se no referente da fundamentação do juízo. O sistema jurídico é um
reflexo de referências jurídicas, os estratos implicam-se mutuamente e o detonador é sempre
o problema que vai buscar a solução à dialéctica entre os diferentes estratos
Desenvolvimento transistemático do Direito: O tradicional problema das lacunas vê-se hoje
substituído pelo desenvolvimento transistemático do direito – se o pensamento tradicional
compartimentava estritamente a interpretação e a integração, hoje sustenta-se a existência de
um continuum entre ambos. Perante a existência de problemas juridicamente relevantes para
os quais não existe um critério pré-disponivel no sistema jurídico, o jurista vai resolvê-lo
recorrendo aos princípios normativos, às dimensões jurídicas que se manifestam na
emergência do problema, à consciência jurídica geral e ao sentido (especifico e geral) do
direito. O jurista vai ter em mãos a dialéctica entre os momentos de validade e material, para
reconstruir a constituenda normatividade jurídica vigente.
Contrariamente ao pensamento positivista que considerava o pensamento fechado imutável e
completo, hoje encontra-se aberto e constituendo.
Não temos só o que é direito vigente, mas também aquilo que queremos que venha a ser
direito, por isso não consideramos lacuna. Tendo em conta aquilo que nós somos e vamos
sendo, social e culturalmente.
Em resultado destas criticas, a jurisprudência dos interesses foi superada por orientações
metodológicas de dois tipos;
1. Exploração elaborada da linha sociológica que tinha sido a da jurisprudência dos
interesses, mas também outros factores, sem serem só os conflitos;
2. Exploração da critica criteriosa, e os valores que têm que se tomar em mãos para
criticar os interesses (A Jurisprudência da valoração);