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Desvio de Função Sentença

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Desvio de função sentençaProc. n° 94.0007398-4Ação Ordinária - Classe 01000Autor(es): NINA ROSA MENSITIERI PEDREIRA DE CERQUEIRA E OUTRARéu(s): DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS -DNOCSEMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO.IMPROCEDÊNCIA.1. Desvio funcional. Pedido para permanecer, sem concurso público, no cargodesviado, ou para fins de percepção de diferenças salariais, enquantopermanecer o desvio.2. O pedido de enquadramento viola o inciso II do art. 37 da CF/88 (STF Re.l65128-8, Rel. Min. Marco Aurélio in Informativo STF, ll a l5.03.l996, nº 23).3. O pagamento das diferenças só é aplicável aos celetistas (Súmula 223 doext. TFR). O servidor estatutário só faz jus ao vencimento do cargo de que étitular. Iterativa Jurisprudência, inclusive, do STF. O desvio no âmbito doEstatuto do Servidor Público é um ilícito.4. Improcedência do pedido. 1. Relatório Trata-se de Ação Ordinária proposta NINA ROSA MENSITIERI PEDREIRA DECERQUEIRA, LOURÂNIA SOARES DE SOUSA e LINO JOSÉ PESSOA DEOLIVEIRA, em face do DNOCS, na qual alegam que se proceda a alteração deseus vencimentos, no sentido de equipará-los aos vencimentos dos ocupantesdo cargo de Procurador Autárquico e, no caso do último autor, de Engenheiro,em razão de haverem sido designadas, por desvio de função, a exercerem asatribuições dos cargos citados. Em resposta, o DNOCS defendeu a improcedência dos pedidos, alegando queo pleito fere o princípio da legalidade.
 
 Houve réplica, em que a parte autora pretendeu refutar os argumentos doDNOCS. Dúvidas acerca da prevenção ou não da 5a Vara para processar o presentefeito foram dirimidas às fls. 94, onde, através de decisão irrecorrida, ficoudecidido que não há óbices a esta 4a Vara processar e julgar a ação. É, no que interessa, o relatório. Passo à fundamentação. 2. Fundamentação O pleito autoral não merece prosperar, pois esbarra em óbices constitucionaise legais intransponíveis, em especial o princípio da necessidade de concursopara a ocupação de cargo público. Como já decidiu o douto Juiz Federal Agapito Machado, em caso bastantesemelhante ao que ora aprecio,"a propósito de desvio funcional, em se tratando de CELETISTAS, o assuntoera pacífico, vale dizer, o direito às diferenças ficava assegurado enquantodurasse o desvio, conforme Súmula Nº 223 do extinto TFR "verbis": "Oempregado, durante o desvio funcional, tem direito à diferença salarial, aindaque o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira".As autoras são comprovadamente servidoras estatutárias regidas pela Lei8.112/90, portanto, não celetistas.Cheguei a admitir, anteriormente, que pelo fato da referida Súmula falar emempregado, porque editada na época em que a CLT era aplicada também aoservidor público (estatutário), por analogia. Reexaminando melhor o assuntoconstatei que o próprio STF não admite pagamento por tais desvios, em setratando de servidor estatutário porque isso implica violar a própriaConstituição. Não se pode admitir que um erro da Administração Pública, erroesse contrário à Constituição possa resultar em direitos aos servidores ou aquem quer que seja. O que deve ocorrer é se responsabilizar a própriaAdministração Pública.
 
O desvio de função, no caso de servidor estatutário, sempre constituiu práticairregular, de modo que não gerava idêntico efeito. No regime estatutário, ofuncionário público limita-se a fazer jus, uma vez ocorrendo o desvio de função,apenas aos vencimentos do cargo de que é titular, sem direito a qualquer vantagem ou diferença salarial, como pacificamente tem entendido o S.T.F.,conforme decisão publicada no DOU de 26.09.85, pg. 6900.Conforme lembra o Jurista ANACLETO DE OLIVEIRA FARIAS "Desvio deFunção", in Enciclopédia Saraiva do Direito, vol.24, pág. 297/298 "verbis":"Dá-se, em direito administrativo, o nome de 'desvio de função' à circunstânciade o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo quedetém.Em verdade, no âmbito do serviço público, a todo e qualquer cargocorresponde um rol de atribuições. Assim, o funcionário público possuicompetência para agir unicamente dentro das atribuições próprias ao cargo.Nesse particular, aliás, inovando o conceito, o Estatuto dos FuncionáriosPúblicos Civis do Estado de São Paulo (Lei nº 10.261, de 28-10-1968), no art.4º, define como 'cargo público' aquele que é 'o conjunto de atribuições eresponsabilidades cometidas a um funcionário'.2. Afere-se, pelo exposto, que o desvio de função constitui prática irregular econdenável e que, por isso mesmo, não pode gerar direitos ou vantagens dequalquer natureza em prol de quem atua de modo diverso das funçõesinerentes ao cargo ocupado. Aliás, o desvio de função é expressamenteproibido pelos diversos estatutos dos funcionários públicos. Veja-se, nestesentido, o art. 7º da Lei Federal nº 1.711, de 28-10-52: 'É vedado ao funcionárioencargos ou serviços diferentes dos que os próprios de sua carreira ou cargo, eque, como tais, sejam definidos em lei ou regulamento' (no mesmo diapasão, oEstatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, Lei nº 10.261/68,art. 10).A propósito do assunto, o STF firmou diretriz no sentido de que: 'O direito doservidor se limita aos vencimentos do cargo de que é titular, ainda que exerça,de fato, outras atribuições' (Rec. Extr. n. 71.162/SP, RTJ, 68:216). V. ainda,seguindo a mesma direção, os venerandos acórdãos do Pretório Excelsoconstantes da RTJ, 68:861; RDA 116:147 e 120;143; e RT 469:257 e 470:266.Ainda no mesmo sentido, o DOU de 26-9-1975, p. 6.900, publica aresto do STFcom a seguinte ementa:'Servidores públicos têm direito aos vencimentos do cargo de que são titulares;não daqueles que exercem por designação, a menos que a lei disponhadiversamente'.É mister não confundir 'desvio de função' com 'exercício de fato'.Na primeira das situações em exame, como já se afiançou, o funcionárioexerce funções diversas das inerentes ao cargo de que é titular; no exercíciode fato, o funcionário exerce, de boa fé, embora investido de modo irregular 

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