TeoraPuradelDerecho Hans Kelsen Se le denomina Derecho Puro porque quiere eliminar cualquier disciplina o elementos ajenos a este.

La mezcla del derecho con la biologa, la psicologa, con la tica y la teologa ha desnaturalizado al derecho. El derecho es un fenmeno social, pero la sociedad es un objeto por entero diferente de la naturaleza: uno y otro conexionan sus elementos respectivos de modo radicalmente diverso. El derecho parece radicar, en parte al menos, en el reino de la naturaleza; aparentemente, posee una existencia del todo natural. Hay una necesidad de distinguir entre un acto de modo subjetivo y objetivo, el objetivo es el mas puro y el que se apega mas a la ley. Los actos deben ser interpretados en el sentido que se les da de un modo jurdico, es decir, de la manera ms objetiva y pura posible. Al interpretarse de la manera mas objetiva posible se esta mas cerca de estar practicando el derecho puro. Concebir algo jurdicamente significa concebir como derecho. Si un acto no se puede mantener en relacin con una ley entonces no es un delito, es necesario que un acto aparentemente ilcito este escrito en una norma para considerarse como delito. Una vez determinado el derecho como norma, y limitada la ciencia jurdica, es necesario trazar los lmites entre el derecho y la naturaleza. La sociologa, por ejemplo, no refiere los hechos a las normas validas, sino a otros hechos, en relacin a causa y efecto. La ciencia del derecho es ciencia del espritu, no ciencia natural. Se puede discutir acerca de si la antitesis de espritu y naturaleza coincide o no con las de realidad y valor, de ser y deber ser, de ley causal y norma, o si el reino del espritu es mas amplio que el del valor, del deber ser o el de la norma. Pero no puede negarse que el derecho considerado como norma, no es una realidad natural, sino espiritual. Para ello, hay que comenzara romper la conexin en que se ha presentado siempre al derecho con la moral. Ello no significa, naturalmente, que se niegue valor al postulado de que el derecho deba de ser moral, es decir, bueno. Cuando se dice que el derecho es parte de la moral, no se aclara debidamente si esa afirmacin no significa otra cosa que la exigencia natural acerca de la moralidad del derecho o si, por el contrario quiere decirse que por ser el derecho una parte de la tica posee, de hecho, carcter moral; pero esa oscuridad es un punto tan fundamental, sirve para atribuir al derecho el valor absoluto que recaba para si la moral. La justicia no es otra cosa que la nocin de un orden social justo adems la justicia es una idea irracional, por imprescindible que lo consideremos para el querer y el obrar humanos. El concepto tradicional del Derecho, contrario a la Teora Jurdica Pura, se encuentra total mente bajo la influencia de la Teora del Derecho Natural Conservador, respondiendo a un carcter radicalmente metafsico de la filosofa, el cual se present durante la poca de la monarqua absoluta. Para el siglo XIX, tras la victoria de la burguesa liberal se da un cambio en la ciencia jurdica, donde ya no se considera que el Derecho es una categora absoluta y eterna, sino que por el contrario sufre mutaciones histricas y que el Derecho Positivo es un fenmeno condicionado por circunstancias de tiempo y lugar, aunque la idea de un valor jurdico absoluto no desaparece por completo y vive todava en la idea tica de la justicia, sustentada incluso por la ciencia jurdica positivista. A pesar de que se insiste en diferenciar el 1

Derecho de la Justicia stos siempre permanecen en estrecha relacin. La Teora Pura del Derecho, por otra parte, separa radicalmente el concepto de norma jurdica del de norma tica, sealando la autonoma del Derecho frente a la Ley moral, basndose en el juicio hipottico en el que, relaciona un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. La norma de Derecho se convierte en proposicin jurdica en la forma fundamental de la Ley, donde se enlaza los hechos como causa y efecto en donde la forma de enlace es la causalidad; y la condicin y la consecuencia en la que el enlace es la imputacin., lo que estara constituyendo, para la Teora Jurdica pura la legalidad especfica del Derecho. La cual es traducida como el debe ser para la Ley Natural, as como la legalidad causal es el tener que ser para la Ley Jurdica, la cual no emite juicio acerca del valor moral o poltico de esa conexin. El Derecho Positivo enlaza unos hechos con otros, sin embargo, no es el enlace causa y efecto. La pena no sigue al delito como efecto de una causa. Cuando se dice que si se realiza el hecho ilegal debe aplicarse la consecuencia jurdica, significa que el sentido especfico de la condicin y la consecuencia jurdica se encuentran enlazados en la norma de Derecho. Cuando se dieron las conmociones sociales de la Gran Guerra en el siglo XX, se retom la teora jurdica tradicional que se dio a principios del siglo XIX. En la Teora Jurdica del siglo XIX, se basaba en que las normas jurdicas eran normas coactivas. En las que determinada conducta considerada como antijurdica se constituye como un delito, al cual la norma jurdica responde a esa conducta con un acto de coaccin. La Teora Pura del Derecho, por su parte, rompe con la idea de que los hombres infringen o violan el Derecho, al cometer un acto antijurdico. Y trata de demostrar que el Derecho no es infringido o violado por la antijuridicidad, sino que cumple con su funcin a merced de ella. El Derecho con criterio puramente positivista, trata de de producir una situacin social deseada, la cual puede traducirse en el enlace de una antijuridicidad a un acto coactivo que se traduce en la privacin de un bien, que puede ser: la vida, la libertad, un valor econmico, etc. En este caso el Derecho constituye un aparato coactivo que por s mismo carece de un valor tico o poltico, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho. Tambin esto puede interpretarse como la estrecha conexin entre la tcnica social de orden coactivo y el estado social que, a travs de l, trata de mantenerse. Se considera tambin que el Derecho, o los actos creadores de l, son medios para provocar una determinada conducta de los hombres. Cuando un legislador afirma que quien roba debe ser castigado, esta proposicin es para determinar que los hombres se abstengan de robar, o para que castiguen al ladrn, con la finalidad de promover en ellos una conducta adecuada. Sin embargo, bajo este punto de vista no hay normas y la afirmacin de que debe ser esto o aquello, no tiene ningn sentido especficamente jurdicopositivo distinto del moral. Aun cuando parezca contradictorio, el Derecho constituye una ideologa, por relacin a la realidad natural y al mismo tiempo una teora jurdica pura (antiideolgica), sin embargo, es conveniente destacar que en ocasiones se sobreponen unas ideologas a otras dentro del mbito ideolgico, sobreponindose la ideologa y la realidad. La teora del Derecho general es heredera del Derecho Natural, la dualidad del iusnaturalismo consiste en suponer que sobre el orden del Derecho positivo existe un orden jurdico superior, divino o natural. Ese dualismo se traduce en la anttesis entre Derecho subjetivo y objetivo, pblico y privado, adems del antagonismo entre Derecho y Estado. Su funcin es legitimar el orden jurdico positivo, adems de los lmites 2

de su configuracin material. La teora general del Derecho afirma que el Derecho, es tanto objetivo como subjetivo por lo que se crea una contradiccin fundamental. Pues afirma que el Derecho es norma (sentido objetivo) y al mismo tiempo es una entidad completamente distinta: inters o voluntad. Esta contradiccin no desaparece ni afirmando una elacin existente entre ambos. La idea es que primero nacen los derechos subjetivos, especialmente de propiedad; mas tarde surge el Derecho objetivo como orden estatal que protege, reconoce y garantiza los derechos subjetivos. Dernburg dice: Los derechos en sentido subjetivo existan mucho antes de que se desarrollase un orden estatal, fundndose en la personalidad de los individuos y en el respeto que supieron lograr e imponer para sus persona y su bienes. Solo por abstraccin puede llegarse al concepto de orden jurdico. Por eso es un criterio errneo y antihistrico suponer que los derechos en sentido subjetivo son concesiones del Derecho objetivo. En conexin con el concepto de Derecho subjetivo, se ha formado el concepto de persona como titular del Derecho subjetivo, especialmente el de propiedad. Aqu influye la nocin de una subjetividad jurdica que el Derecho objetivo encuentra ya acabadas. La incompatibilidad entre el Derecho (objetivo) y la subjetividad jurdica supone una contradiccin lgica de la teora, puesto que esta afirma existentes a una y a otra al mismo tiempo. Puchta dice: El concepto fundamental del Derecho es la libertad, el concepto abstracto de la libertar es ste: posibilidad de determinarse a algo el hombre es sujeto de derecho pues posee esa voluntar de determinarse, porque tiene voluntad Dentro del mbito del Derecho, la autonoma no existe sino en medida limitada, y en un sentido que no es el verdadero, pues nadie puede concederse derechos a si mismo, ya que el derecho de uno no es posible sin el deber de otro, y tal relacin jurdica solo puede nacer de las voluntades de 2 individuos. En ltimo trmino, la determinacin jurdica procede del Derecho objetivo y no de los sujetos sometidos a l; con lo que resulta que ni el Derecho privado tiene autonoma. La idea de un Derecho distinto del objetivo sirve para proteger la institucin de la propiedad privada sobe los ataques del orden jurdico. Un orden que no reconoce al hombre como personalidad libre, que no concede ni garantiza derechos subjetivos no puede ser un orden jurdico. La relacin jurdica por excelencia es la propiedad; toda la distincin est hecha con la mira de atribuir a esta una situacin peculiar de privilegio. Es el dominio de una persona sobre una cosa, este es el criterio con el cual se distingue esencialmente de los derechos que fundamentan las relaciones jurdicas personales. A pesar de las objeciones, el dominio jurdico de una persona sobre una cosa no consiste sino en una determinada relacin del sujeto con otros sujetos; en su deber de no quitarle al propietario sus derechos sobre una cosa.; siendo todos los dems sujetos, obligados por el Derecho objetivo a respetar al propietario. El deber jurdico es tratado con cierto desdn por la teora general del Derecho, afirmando que no puede ser un concepto jurdico. Dado el papel que se asigna al derecho subjetivo como categora de la propiedad privada tiene poco sentido extenderlo al deber jurdico; pues todo lo que dicho concepto expresa en el sentido de la teora ideolgica como derecho subjetivo, sera puesto en tela de juicio al contraponerle en el concepto de deber jurdico un factor equivalente o primario. La teora pura del Derecho, sita en primer plano la importancia del concepto de deber jurdico. Para ella, el deber jurdico no es ms que la norma de Derecho aplicada a la conducta concreta, es la norma jurdica individualizada. Al mismo tiempo emancipa totalmente el concepto de deber jurdico del deber moral. As pues, el deber jurdico es la nica funcin esencial del Derecho objetivo. Toda proposicin jurdica tiene que establecer, necesariamente, un deber que adems otorgue derechos. Ocurre esto cuando hay una manifestacin de voluntad del perjudicado en sus intereses por el acto antijurdico cometido por otro, traducida en querella. Solo en esta relacin la norma jurdica se convierte en derecho subjetivo. La facultad jurdica no es ms que un contenido posible y necesario del Derecho objetivo; de la que puede o 3

no servirse el Derecho segn le plazca. Es la tcnica especifica del oren jurdico capitalista, basado en la institucin de la propiedad privada. Esta tcnica solo aparece plenamente desenvuelta en el mbito del Derecho privado y en ciertas partes del Derecho administrativo. El Derecho penal ha ido ms all. El Derecho subjetivo no es distinto del objetivo, sino el Derecho objetivo se dirige contra un sujeto concreto (deber) o en tanto que se pone a disposicin del mismo (facultad). El concepto de derecho o persona es una construccin artificial, un concepto auxiliar para representar el material a dominar. La persona no es mas que una expresin unitaria personificadota de deberes y facultades jurdicas. As se unifica el concepto de persona jurdica y persona fsica. La persona fsica no es el hombre como afirma la doctrina tradicional, es un concepto biopsicolgico, no jurdico; pero es la personificacin de las normas reguladoras de la conducta humana, as como la persona jurdica es la personificacin de una pluralidad de hombres. La libertad de la persona fsica queda descartada de la teora del Derecho, es pura ilusin. Admitido que la persona es una personificacin de un complejo de normas y, por tanto, de una parte del orden jurdico objetivo que forma una unidad orgnica, queda superada tambin la falsa antinomia de individuo y comunidad que tanto ha perturbado a la filosofa social tradicional. El individuo situado en un conflicto, al parecer insoluble, con la comunidad, no es mas que una ideologa en la lucha de determinados intereses contra su limitacin por un orden colectivo. La relacin jurdica no es mas que esto: la relacin entre dos hechos, de los cuales, el uno consiste en una conducta humana estatuida en forma de deber jurdico y el otro de facultad. Desde el momento en que la teora jurdica rompe con la idea de que el derecho subjetivo es distinto al Derecho objetivo, suprime aquella orientacin subjetivista del Derecho, a cuyo servicio se halla el concepto de derecho en sentido subjetivo: esa orientacin forense que no sabe concebir el Derecho mas que desde el punto de vista del inters de las partes. Por su parte el orden jurdico es un sistema de normas jurdicas. Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema, un orden si su validez puede ser referida a una norma nica como fundamento ultimo de esta validez. Esa norma fundamental constituye, la unida de pluralidad de todas las normas que constituyen un orden. Segn la clase de norma fundamental, se pueden distinguir dos clases de ordenes (sistemas normativos). Las normas de la primera clase valen a la conducta por ellas prescrita al hombre es debida en virtud a su contenido, el cual posee una determinada cantidad, de evidencia inmediata, que le confiere chicha validez. De esta especie son las normas de la moral, todas las normas particulares de la moral pueden derivarse, mediante una operacin lgica, de la norma fundamental, procedindose a una deduccin de lo general a lo particular. Una norma vale como norma de Derecho nicamente porque fue creada segn una regla determinada. El Derecho vale nicamente en cuanto a Derecho positivo. Por eso, la norma fundamental de un orden jurdico no es ms que la regla fundamental con arreglo de la cual deben crearse todas las normas de ese orden. Cuando las normas particulares de un sistema jurdico son referidas a una norma fundamental, se da a entender que la creacin de las mismas se ha realizado con arreglo al mtodo establecido en aquella norma fundamental. Ahora bien; todo conocimiento del orden jurdico basado en esta constitucin, ha de partir de un supuesto fundamental, a saber: que aquello que el primer rgano histrico constituyente ha de manifestado como voluntad suya, tiene valor de norma. El contenido concreto de la norma fundamental de un orden jurdico cualquiera se determina con arreglo a la calidad de aquel material, la teora pura del Derecho pretende hacer resaltar con la debida claridad lo que todos los juristas hacen cuando rechazan un Derecho natural de cual pudiera derivarse la validez del orden jurdico positivo, pero al propio tiempo, consideran a ste como un orden vlido, como norma. La teora pura 4

del Derecho limitase a establecer las condiciones lgicotrascendentales del mtodo del conocimiento jurdico positivo usado desde antiguo, mediante un anlisis de su proceso real. La significacin de la norma fundamental se revela con la mxima claridad en el caso de un orden jurdico que no es modificado por los cauces legales, sino que es sustituido por un orden nuevo; del mismo modo que la esencia del Derecho y de la comunidad por el constituida aparecen con toda nitidez en el momento en que se discute su existencia. El Derecho Internacional determina: que un orden coactivo directamente subordinado al derecho internacional es legtimo; aquel gobierno que a alcanzado en poder a consecuencia de una revolucin o de un golpe de Estado, debe considerarse como gobierno legtimo en sentido del Derecho Internacional, si es capaz de lograr una obediencia durable APRA las normas por l establecidas. El Derecho regula su propia creacin. La unidad del orden jurdico consiste en una cadena de actos de creacin. El orden jurdico es un sistema en una serie escalonada de diversas zonas normativas, que podemos presentar, en esquema, del modo siguiente: el grado supremo de un orden jurdico estatal esta formado por la constitucin, cuya funcin esencial consiste en determinar los rganos y el procedimiento del a creacin de normas jurdicas generales, es decir, de la legislacin. El grado inmediato lo constituyen las normas generales creadas por el procedimiento legislativo, cuya funcin consistes no solo en determinar los rganos y el procedimiento, sino, en esencia, tambin el contenido de las normas individuales, creadas de ordinario por los tribunales y las autoridades administrativas. El tribunal hace algo ms que declarar o constatar el Derecho ya contenido en la ley, en la norma general. Por el contrario, la funcin de la jurisdiccin es ms bien constitutiva. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva relacin: determina que existe un hecho concreto, seala la consecuencia jurdica que debe enlazarse a l, y verifica en concreto dicho enlace. As como los dos hechos, van unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el mbito individual por las sentencias de los tribunales de justicia. Del mismo modo que la jurisdiccin, tampoco la administracin es otra cosa que individualizacin y concrecin de leyes, de leyes administrativas. La diferencia funcional entre la justicia y la administracin existe en el caso de que el fin del Estado sea realizado directamente por los rganos estatales, si stos se hallan jurdicamente obligados a crear directamente la situacin social deseada. Esta administracin directa es, en efecto, esencialmente distinta de la jurisdiccin, porque sta es connatural la realizacin inmediata de los fines del Estado, la administracin indirecta. Si la administracin y la justicia son fundadores diferentes, la nica diferencia consiste en que la primera es un caso de administracin directa. La individualizacin y concrecin de las normas generales no se realiza directamente en ciertos dominios jurdicos mediante un acto de un rgano profesional del Estado. Delegas por la ley, las partes se dictan normas concretas de su conducta recproca: normas que estatuyen un comportamiento mutuo, cuya infraccin constituye el hecho que los tribunales han de establecer para enlazarle, en la sentencia, la consecuencia jurdica de la ejecucin civil. La ltima fase de este proceso creador de Derecho, es la realizacin del acto coactivo de la sancin. El Derecho Internacional es un orden jurdico superior a todos los rdenes estatales, a los cuales integra en una comunidad jurdica universal; de este modo queda garantizada la unidad del todo Derecho en un sistema de zonas jurdicas jerrquicamente escalonadas. La mayora de los actos jurdicos son, al propio tiempo, actos de creacin y ejecucin jurdica. En cada uno de estos actos es aplicada una norma de orden superior y creada una norma de grado inferior. 5

El acto coactivo tiene, ciertamente, el carcter de pura ejecucin, as como el supuesto de la norma fundamental constituye la creacin. Pero todo lo que se encierra entre estos dos lmites es, al mismo tiempo, creacin y aplicacin de Derecho. Pues tanto la ley como el negocio jurdico aplican y crean Derecho al mismo tiempo. La estructura escalonada del orden jurdico estudia el Derecho en movimiento. No lo toma como algo ya creado y con vigencia, sino que lo ve como algo cambiante, evolutivo y en constante movimiento. Esta teora presenta una perspectiva diferente a muchos puntos de vista en los que el Derecho se considera esttico ya habiendo sido creado y estudiado su validez. Para poder hablar sobre los mtodos de la creacin del Derecho es importante comprender que la funcin del derecho es obligar al ser humano a tener una conducta determinada por un conjunto de normas o en su defecto con su opuesta jurdica, a la sancin en caso de un acto que viole las normas establecidas. Una de las interrogantes que siempre se presentan es la de si el mismo hombre, que est obligado por la norma a seguir cierta conducta, participa en la creacin de la misma que es la que lo obliga. Es importante, casi imprescindible reconocer que la forma jurdica es el mtodo de creacin del Derecho en el grado superior del orden jurdico. Con esto nos referimos a la Constitucin. Si pensamos en la Constitucin como la forma de legislacin, es decir, la creacin de normas jurdicas generales tanto del Estado como de forma estatal, podremos decir que la Constitucin es un sistema de normas generales no teniendo en cuenta que la individualizacin de las mismas y el progreso de las normas abstractas a las concretas cae en el mbito del orden jurdico. Claro que esto no se da solamente en el mbito constitucional, sino en todos los mbitos del orden jurdico; especialmente en el establecimiento de normas que no van tanto a lo general y se inclinan por obviedad a lo individual. Una constante anttesis se presenta en el Derecho de manera muy marcada. Un claro ejemplo son el Derecho Privado y el Derecho Pblico. En el Derecho Privado se habla de la relacin entre sujetos jurdicamente equivalentes a diferencia del Derecho Pblico en el que la relacin que se da es entre un sujeto superior y uno inferior, por lo tanto uno posee ms valor jurdico que otro. Gracias a esto muchas veces se identifican a las relaciones de Derecho Pblico como relaciones de poder o dominio. Sin embargo, es ms que nada una distincin entre diferentes hechos jurdicos. En bases se puede decir que el fundamento de la divisin de las formas estatales es el mismo ya que el valor jurdico que se le reconoce al Estado y el poder que se le otorga a ciertos rganos concede autoridad a travs del orden jurdico y con ello la capacidad de ordenar o mandar. A esto se le suma la incapacidad de la contraparte de la autoridad para participar en la creacin de la misma norma que le obliga a comportarse de acuerdo con lo pactado. Por ello se considera al Derecho Privado como un mtodo marcadamente democrtico a diferencia del Derecho Pblico que resulta ms autoritario y por lo mismo, menos equitativo. Pero analizando ms a fondo la situacin nos encontramos con que tanto en el Derecho Privado como en el Pblico no se hace ms que la individualizacin de una norma general y nos permite ver que no son anttesis. El Derecho Privado se explica como una manera diferente de produccin econmica y distribucin de productos dentro del orden de la economa capitalista. Por lo tanto tambin es una funcin poltica y de poder al igual que el Derecho Pblico.

La Teora Jurdica tradicional entre Derecho publico y privado, resalta el violento dualismo que domina a la moderna ciencia jurdica entre el Derecho y el Estado. Las teoras del Derecho y Estado consideran sus objetos como cosas no solo distintas sino antitticas, sin perder juicio de afirmar que el Estado es un ser jurdico. El Derecho privado acept en un principio que la personalidad jurdica del individuo preceda lgica y temporalmente al Derecho objetivo, del mismo modo el Derecho poltico que el Estado. Se dice que el Estado cumple su misin histrica crendose su Derecho. El Estado como una especie de macroantropos omnipotente u organismo social en su calidad de sujeto de derechos y obligaciones por l concedidos. Las famosas teoras de las dos naturalezas: del Estado y de la autolimitacin del mismo pese a todas las evidentes contradicciones que sin cesar se les imputa. La teora tradicional no puede renunciar al dualismo de Estado y Derecho que en ella se manifiesta. Este dualismo es una funcin ideolgica de valor inestimable. El Derecho no puede justificar al Estado mas que si su naturaleza es fundamentalmente distinta de la de este: aquel, constituye un orden recto, justo. Es poder. El Estado deja de ser un mero hecho de poder y se convierte en Estado de Derecho, la teora del Estado de Derecho se convierte en la nica justificacin del mismo. Pero esta teora desconoce la contradiccin fundamental que encierra: convierte al Estado en objeto de conocimiento jurdico y que no es posible concebir jurdicamente al Estado. Pero una vez reconocido que el Estado es un orden coactivo de la conducta humana; y una vez demostrado que este orden coactivo no puede ser un orden diferente del jurdico, porque en una comunidad no hay un solo orden coactivo constitutivo de la misma, demostrndose que toda manifestacin vital del Estado, todo acto estatal tiene que se un acto jurdico: pues ninguna accin humana puede ser calificada de acto estatal sino sobre la base de una norma jurdica y se demuestra que en el Estado como persona no es otra cosa que la personificacin del orden jurdico, y que el Estado como poder no es sino la eficacia de dicho orden. El dualismo de Estado y Derecho es el pendant del igualmente contradictorio dualismo de Dios y mundo. En el terreno del Derecho poltico y de la teora del Estado se siguen las huellas de la ideologa teolgicoreligiosa. Pero es imposible de todo punto que el Derecho justifique al Estado: pinsese que el Derecho positivo no puede identificarse con la justicia. Igualmente es imposible justificar al Derecho por el Derecho, a no ser que en un caso se emplee esta palabra para designar el Derecho positivo, y en otro se le aplique en el sentido del Derecho justo. El intento de legitimar al Estado como Estado de Derecho es totalmente estril.