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ABUSOS NA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

ABUSOS NA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

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Published by Lucas Soares
O texto que segue tem por escopo a resenha do livro “Abusos na Aplicação da Teoria da Desconsideração Jurídica” (Del Rey, 2002, 180 paginas), escrito pela Advogada e mestranda em Direito Civil pela UFMG, na época da escrita do livro, Ana Caroline Santos Ceolin. O livro contém três tópicos de estudo (capítulo I – Teoria da desconsideração jurídica; capítulo II – O alcance da aplicabilidade da teoria da desconsideração; capítulo III – Sistematização e análise dos abusos na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica), contendo, ainda, em suas últimas paginas uma análise conclusiva do instituto. O atento que desde já se faz é que tal livro foi escrito no ano de 2002, antes da entrada em vigor do hodierno Código Civil, portanto, algumas ideias devem ser analisadas com cuidado. Segue-se, então, a análise do dito livro.
O texto que segue tem por escopo a resenha do livro “Abusos na Aplicação da Teoria da Desconsideração Jurídica” (Del Rey, 2002, 180 paginas), escrito pela Advogada e mestranda em Direito Civil pela UFMG, na época da escrita do livro, Ana Caroline Santos Ceolin. O livro contém três tópicos de estudo (capítulo I – Teoria da desconsideração jurídica; capítulo II – O alcance da aplicabilidade da teoria da desconsideração; capítulo III – Sistematização e análise dos abusos na aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica), contendo, ainda, em suas últimas paginas uma análise conclusiva do instituto. O atento que desde já se faz é que tal livro foi escrito no ano de 2002, antes da entrada em vigor do hodierno Código Civil, portanto, algumas ideias devem ser analisadas com cuidado. Segue-se, então, a análise do dito livro.

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 A A
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Lucas Soares de Oliveira
O texto que segue tem por escopo a resenha do livro “Abusos na Aplicação da Teoria daDesconsideração Jurídica”
(Del Rey, 2002, 180 paginas), escrito pela Advogada e mestranda emDireito Civil pela UFMG, na época da escrita do livro, Ana Caroline Santos Ceolin. O livro contém trêstópicos de estudo (capítulo I
Teoria da desconsideração jurídica; capítulo II
O alcance daaplicabilidade da teoria da desconsideração; capítulo III
Sistematização e análise dos abusos naaplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica), contendo, ainda, em suas últimas paginasuma análise conclusiva do instituto. O atento que desde já se faz é que tal livro foi escrito no ano de2002, antes da entrada em vigor do hodierno Código Civil, portanto, algumas ideias devem seranalisadas com cuidado. Segue-se, então, a análise do dito livro.O direito à personificação, a semelhança de todo direito conferido pelo ordenamento jurídico,está sujeito a se afastar do seu regular exercício, na medida em que é distorcido de sua finalidade,levando os operadores do Direito a se manifestarem em sentido contrário. O sistema jurídico atribuiàs pessoas jurídicas personalidade distinta de seus membros. Podem-se vislumbrar condições em queo representante abuse não dos poderes que lhe forem conferidos, mas da estrutura da pessoa jurídica,com o intuito de obter alguma vantagem que de outra forma seria impossível. Nesses casos de abusoda estrutura da personalidade jurídica concedida à pessoa jurídica, o ordenamento pátrio utiliza ateoria da
desconsideração da pessoa jurídica
, na ponderação de Caio Mário (PEREIRA 2011, 278),
“se elabor
ou uma doutrina de sustentação para,
levantando o véu
da pessoa jurídica, alcançar aquele que,em fraude à lei ou ao contrato, ou por abuso de direito, procurou eximir-se por traz de personalidade jurídicae escapar, fazendo dela uma simples fachada para ocultar uma situação danosa. A denominação
disregard doctrine
 
significa, na essência, que em determinada situação fática a Justiça despreza ou „desconsidera‟ a
pessoa jurídica, visando restaurar uma situação em que chama à responsabilidade e impõe punição a uma
pessoa física, que seria o autêntico obrigado ou o verdadeiro responsável, em face da lei ou do contrato”.
  A necessidade de um
lifting the corporate veil 
para alcançar o sócio, o gerente, o diretor etc.que fez uso da estrutura da personalidade da pessoa jurídica para cometer fraudes ou abusosconsolidou-se através de reiterados julgados norte-americanos.Partindo desses fatos, o Prof. Rolf SERICK, com a presteza dos juristas alemães, enunciou quemuitas vezes a estrutura jurídica da pessoa jurídica é utilizada como escudo protetor decomportamento abusivo ou irregular de uma pessoa, sob a aparência de se valer da proteção danorma jurídica. Dando voz eloquente à
disregard doctrine
. No Brasil, a voz primeira desse tema foi deRubens REQUIÃO, em notável conferência na Universidade do Paraná, depois de ter colhidoinfluencia desta doutrina de penetração na Itália. Acerca dos caracteres da
desconsideração da pessoa jurídica
, tem-se que a desconsideração é
excepcional 
 
ou seja, em regra não se pode desconsiderar a personalidade jurídica do ente (só ocorrequando fica comprovado o abuso da estrutura formal da pessoa jurídica)
e
episódica
,
i.e
, só vale, oumelhor, só tem efeitos diante dos credores que foram vítimas do abuso. Outros credores lesados nãopodem alegá-la para receber a dívida. Ampla foi a aceitação da teoria da desconsideração pela doutrina brasileira. As primeirasmanifestações doutrinárias a respeito da teoria em comento foram marcadas pelas críticas tecidas àlegislação brasileira, que não contemplava a possibilidade de se desconsiderar a pessoa jurídica. Emface da ausência de textos legais que a acolhessem, os doutrinadores entendiam a princípio que,
 
2embora o sistema jurídico pátrio fosse compatível com a sua adoção, não seria possível aplicar a teoriada desconsideração da pessoa jurídica aos casos concretos, enquanto o legislador não a fizesse inserirno direito positivo.Todavia, sob o título de desconsideração da pessoa jurídica, os tribunais começaram a estenderaos administradores de pessoas jurídicas responsabilidade por dívidas sociais, sempre que entendiamterem eles agido, na direção da sociedade, com abuso de poderes ou com violação da lei ou dosestatutos, confundindo, destarte, a
disregard doctrine
com a
teoria ultra vires
e com ações ilegais dapessoa jurídica. Esta tendência acabou comprometendo a inteligência da teoria da desconsideração dapessoa jurídica.Como a teoria da desconsideração foi desenvolvida por magistrados, baseados na equidade, nasolução de casos concretos, a problemática de sua adequação aos sistemas jurídicos germano-romanos, trouxe o seguinte questionamento: será que a teoria da desconsideração, tal qual
desenvolvida nos países da “
commow law
”, é o melhor remédio para
coibir as fraudes e os abusosperpetrados através da pessoa jurídica no Direito Brasileiro? Adveio, então, o esforço legislativo para regular a desconsideração da pessoa jurídica,submetendo-a a preceito do Código de Defesa do Consumidor, artigo 28. A norma, contudo, nãocontribuiu, para o aprimoramento do importante instituto. Cabe o destaque de Rachel STZAJN(STZAJN 1992, 71):
“Claramente o texto do artigo 28 da Lei n. 8.078/90 não segue a filosofia que informa a apli
cação da teorianos sistemas de origem. O texto mistura defeitos dos atos para os quais o sistema já prevê remédios próprios.Ou o legislador não entendeu a função da teoria da desconsideração ou, ao que parece, desejou banalizar, vulgarizar a técnica, para torná-
la panacéia nacional na defesa do consumidor”
.Com justeza, o artigo 28 do CDC representa uma falha procedimental do tratamento dadesconsideração. O artigo dispõe que o juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica, mas não diz arequerimento de que
m. Ao olhar o seguinte trecho “(...)
abuso de direito, excesso de poder, infraçãoda lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contratos sociais
(...)
”  
vemos que se trata deaplicação dos
atos ultra vires
e não de desconsideração da pessoa jurídica. Como se sabe, nadesconsideração, ao revés dos atos
ultra vires
, todos os sócios sofrem invasão de seu patrimônio.
Quanto às expressões “infração da lei, fato ou ato ilícito”,
também dispostas no aludido artigo,cabe nesses casos falar de responsabilidade civil por atos ilícitos ou responsabilidade
aquiliana
, e,não, de desconsideração. Vê-
se ainda no caput do artigo 28 do CDC que “A desconsideração também será efetivada
quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração”. Torna
-se obscura a desconsideração de uma pessoa jurídica pormá administração se esta não é dolosa. Com efeito, uma pessoa jurídica pode falir por determinadascircunstâncias de mercado ou mesmo por imperícia do empresário. Este, porém, estaria protegidopela própria natureza de sua atividade, caso aja de boa-fé.No 5º parágrafo do artigo 28, há uma demasiada abertura que permite situações absurdas
como esta: “por vezes, a pessoa jurídica pos
sui patrimônio, mas é difícil atingi-lo (p.ex., uma empresa vende em Juiz de Fora um liquidificador que fere alguém; apesar de ter um sócio com 2% das ações,suponhamos, residente em Juiz de Fora, essa empresa tem sede em Manaus; a distância torna difícilque se atinja o patrimônio da pessoa jurídica, e, diante disso, o sócio em Juiz de Fora seriaresponsabilizado pelos danos causados).
 
3Na vista de Ana Caroline Santos CEOLIN, compartilhada aqui, a normatização dadesconsideração feita no CDC não mereceu elogios, tendo em vista que estabeleceu critérios para aaplicação da teoria em comento, de forma imprecisa, utilizando-se de expressões genéricas. Além do Código de Defesa do Consumidor, outros diplomas normativos acolheram a teoria dadesconsideração da pessoa jurídica, como a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispõe sobre aprevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica; a Lei 9.605/98 sobre meio ambiente.Todavia, todas de forma insatisfatória.Felizmente, o novo Código Civil implantou em seu artigo 50 a teoria da desconsideração em versão mais apropriada e muito mais fiel às inspirações históricas do instituto, sem confundi-lo comoutras figuras de responsabilidade pessoal já consagradas pelo direito societário tradicional.No que tange aos efeitos da desconsideração tem-se que desestimar não significa extinguir,mas tão só prescindir da estrutura formal da pessoa jurídica diante de um caso concreto. Subsiste, oente jurídico. Portanto, com efeito, ente jurídico não desaparece em decorrência da desconsideração,apenas sua personalidade é ignorada para efeitos de responsabilização de seus membros. Cabe nota,ainda, que os juízes não podem lançar mão desta técnica a todo e qualquer instante, mas somentequando se depararem com um caso concreto em que se vislumbra o mau uso do ente jurídico. Acerca das espécies abuso através da pessoa jurídica, torna-se relevante a distinção entre oabuso da forma jurídica e o abuso da responsabilidade limitada, que são duas modalidades do abusode direito, sendo a primeira relacionada a atuação sob a forma social e a segunda de limitação daresponsabilidade. Observa-se, nitidamente, que existem duas espécies de abuso, cada qualrelacionado a determinado direito.Os abusos podem ser diferenciados na medida em que provocam violação a direitos distintos, oque leva a inferir que a solução para coibi-los não será, necessariamente a mesma.Para as hipóteses de
abuso da limitação da responsabilidade,
não há necessidade de seimportarem teorias dos países
commow law,
uma vez que a ordem jurídica pátria dispõe de remédio jurídico eficaz para a sua solução:
o instituto da responsabilidade pessoal dos sócios-gerentes.
O
abuso da estrutura formal 
da pessoa jurídica significa que a sua existência só tem razãodevido ao intuito fraudulento de seu fundador. Os indivíduos que constituem o ente personificadoalmejam um instrumento que lhes permite esquivarem-se da incidência de norma legal ou cláusulacontratual, que, de algum modo, lhes seja desfavorável. A hipótese de violação de contrato, em que seprevê a obrigação de não fazer, representa exemplo típico de abuso da estrutura formal da pessoa jurídica. Como paradigma o caso concreto julgado pelos tribunais norte-americanos e analisado porSERICK, em que três indivíduos venderam seus negócios a um terceiro e assumiram com este umaobrigação de não-concorrência, consistente em não atuar em negócios similares em determinadoâmbito territorial, criando, os três, uma pessoa jurídica com o intuito de
quebrar 
a obrigação firmada.Portanto, para burlarem a cláusula contratual de não-concorrência que lhes fora dirigida, osalienantes
constituíram uma sociedade.
Apoiados nesse novo sujeito de direitos, eles abriram umestabelecimento comercial nas imediações do terceiro adquirente e passaram a exercer a atividadecomercial que lhes fora vedada contratualmente. Posteriormente, alegaram a separação de identidadeentre eles e a pessoa jurídica para se furtarem das sanções cabíveis.No caso
supramencionado
, nota-se que a constituição da pessoa jurídica não teve outra razãode ser senão a de violar o contrato. Os alienantes criaram uma nova sociedade não com o propósito de

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