Peculado Trabajo Final

Ao de la consolidacin econmica y social en el Per
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

(Universidad del Per, Decana de Amrica)
Facultad de Ciencias Sociales
Marco Terico
Curso: Constitucional II Profesor: Alumna: Milagros Cdigo: Ao: Aula: 06020251 Tercero 246-N Chaname Orbe, Ral
Aguilar Campos, Jenny
Delito de Peculado
Ciudad Universitaria, noviembre del 2010
DELITO DE PECULADO
1. Planteamiento del Problema
Respecto a los ltimos cambios en la formulacin normativa del delito de peculado: Cul es la modificacin ms adecuada, aquella que propone la ley 29703 o la de la ley 29758?
2. Justificacin
En el presente ao, tras iniciativas del Legislativo, se realizaron diversas modificaciones al Cdigo Penal referente a los delitos contra la administracin pblica a travs de la ley 29703 que entr en vigencia el 10 de junio del presente ao. Tras una larga polmica y presin meditica de los medios de comunicacin y de grupos representantes de los ciudadanos, que sugeran que dichas modificaciones solo favoreceran a las personas juzgadas por dichos delitos y que adems impeda la lucha anticorrupcin, el Congreso acogi propuestas del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de lograr un texto de consenso para afinar los alcances del Cdigo Penal, aprobando as la ley 29758 Derecho Penal IV UNMSM 2
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que entr en vigencia hace unas semanas atrs (exactamente, el 27 de de julio).
Se trata de modificaciones que no slo afectan a las sanciones penales (aumento de penas) sino que, y es lo que en realidad preocupa, pretenden incidir en el sentido de las conductas prohibidas, esto es, en el supuesto de hecho de las figuras delictivas. Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en trminos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y emitir nuestra posicin acerca de cul es la ms acertada en su formulacin y en su ulterior aplicacin. Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo es enfatizar que las modificaciones al Cdigo Penal no deben ser tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal ms favorable (art. 103 de la Constitucin Poltica) por lo que si las nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las derogadas, esto equivaldra a decir que: menos conductas se consideran delictivas, entonces los procesados por corrupcin podran acogerse a la nueva normativa porque consideraran que sus conductas actualmente carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar esta ley en las prximas semanas, sus efectos ya se habran producido en razn del principio constitucional de la ley penal ms favorable. Adems si estas ltimas modificaciones se conciben en el sentido que promueven una interpretacin ms restrictiva de los delitos contra la administracin pblica, entonces las consecuencias seran absolutamente negativas para la lucha contra la corrupcin, no slo para aquellos actos de corrupcin que se produzcan con posterioridad a esta ley, sino tambin para los que han ocurrido con anterioridad a su vigencia, vale decir, aquellos que se generaron durante los regmenes de Garca, Toledo y Fujimori. Derecho Penal IV UNMSM 3
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3. Hiptesis
La redaccin del tipo penal de peculado propuesta por la ley 29758 es ms adecuada que la propuesta por la ley 29703.
4. Marco Terico Las primeras reacciones posteriores a la publicacin de la ley 29703. De esta manera daba la noticia el diario Per 21, tras la modificacin del Cdigo Penal:
Ayer en el diario oficial El Peruano fue publicada una serie de modificaciones al Cdigo Penal vinculadas a delitos contra la Administracin Pblica. Estos cambios claramente favorecen a miembros del gobierno aprista. Entre las modificaciones se encuentra una relacionada al delito de peculado de uso. Con el cambio, a partir de ahora, los funcionarios pblicos que utilicen indebidamente un vehculo del Estado ya no podrn ser procesados. De esta manera, el actual ministro del Interior, Miguel Hidalgo, ya no podr ser acusado por haber utilizado un vehculo del Estado para otros fines. Como se recuerda, utiliz una camioneta para ir a un hostal con una mujer que no era su esposa, una actividad que nada tena que ver con su funcin, que en ese entonces era la de General de la Polica Nacional. Asimismo, el aprista Aurelio Pastor, quien en la ltima campaa electoral us un vehculo del Congreso para hacer proselitismo cuando eso ya estaba prohibido, tampoco podr ser procesado por este delito. En las Normas Legales tambin se evidencia la modificacin de los delitos de colusin, peculado doloso y culposo, trfico de influencias y enriquecimiento ilcito. El faenn encubierto denunciaba la periodista Rosa Mara Palacios.
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Con la Ley 29703, las personas ya procesadas y condenadas por colusin se vern favorecidas de acuerdo a la opinin del profesor Ivn Meini, especialista en Derecho Penal. No todos los comentarios fueron crticos, algunos, por ejemplo, rescataban el lado positivo de estas modificaciones, en esa lnea encontramos al ex congresista fujimorista Rolando Sousa y al penalista Luis Lamas Puccio, quien destac que se haya aumentado la pena de prisin en cinco delitos diferentes, lo que para el jurista denota una intencin de sancionar con mayor severidad a los trabajadores pblicos que incurren en actos punitivos. Aunque la mayora de las crticas se centraba en el delito de colusin, veamos que sucedi con el delito de peculado, especficamente con la modificacin del artculo 387. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del referido artculo:
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ARTCULO 387. PECULADO DOLOSO Y CULPOSO LEY 26198 LEY 29703
LEY 29758
13/06/1993 10/06/2011 21/07/2011 El funcionario o servidor El funcionario o servidor El funcionario o servidor pblico que se apropia o pblico que se apropia o pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, utiliza en cualquier forma, utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, o consiente que un tercero para apropie o o s o para otro, caudales o efectos cuya se o custodia le utilice caudales o efectos cuya efectos percepcin, administracin custodia le estn
percepcin, administracin caudales
estn pblicos, cuya percepcin, o estn confiados con
confiados por razn de su administracin o custodia confiados por razn de su cargo, ser reprimido con le por cargo, ser reprimido con pena no menor de cuatro ni pena privativa de libertad razn de su cargo, ser pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor reprimido de ocho aos. Constituye o efectos privativa de libertad no mayor de ocho aos. apropiado utilizado impositivas o utilizado tributarias,
circunstancia menor de cuatro ni mayor Cuando el valor de lo estuvieran Cuando el valor de lo sobrepase diez unidades a o de fines apropiado apoyo impositivas de o a sobrepase diez unidades ser reprimida con pena tributarias, privativa de libertad no
agravante si los caudales de ocho aos. destinados asistenciales programas pena
social. En estos casos, la ser reprimido con pena menor de ocho ni mayor privativa la privativa de libertad no de doce aos. circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo agravante si los caudales efectos libertad ser no menor de menor de ocho ni mayor Constituye cuatro ni mayor de diez de doce aos. aos. Si los caudales o efectos, o
Si el agente, por culpa, da independientemente de su destinados ocasin a que se efecte valor, por otra persona la destinados sustraccin de caudales o asistenciales efectos ser reprimido con programas de estuvieran asistenciales a o fines programas
a social. En estos casos, la apoyo pena privativa de libertad
pena privativa de libertad social, la pena privativa de ser no menor de ocho ni no mayor de dos aos o libertad ser no menor de mayor de doce aos. Derecho Penal IV UNMSM 6
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con prestacin de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente, por culpa, da comunitario de veinte a aos. cuarenta Constituye o efectos ocasin a que se efecte otra persona la jornadas. Si el agente, por culpa, da por otra persona ser
circunstancia ocasin a que se efecte sustraccin de caudales o la efectos, ser reprimido con estuvieran sustraccin de caudales o pena privativa de libertad a o de fines efectos, a con reprimido no mayor de dos aos o de con prestacin de servicios pena privativa
agravante si los caudales por destinados asistenciales programas
apoyo libertad no mayor de dos comunitarios de veinte a circunstancia estuvieran a o de fines a apoyo
social. En estos casos, la aos o con prestacin de cuarenta jornadas. pena privativa de libertad servicios comunitarios de Constituye ser no menor de tres ni veinte mayor de cinco aos efectos, valor, destinados asistenciales apoyo social, a jornadas. Si los caudales o o efectos cuarenta agravante si los caudales destinados estuvieran programas a o la
independientemente de su asistenciales
fines social. En estos casos, la a pena privativa de libertad pena mayor de cinco aos.
programas de desarrollo o ser no menor de tres ni privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos. En la modificacin de la ley 29703 se aprecian dos cambios relevantes: en los modos de participacin (complicidad o instigacin) y, por otro lado, en la graduacin de la gravedad del delito cometido1. Respecto a los modos, la reforma de la Ley N 29703 ha suprimido el peculado para terceros, es decir, se ha dejado de lado a la frmula referida a la apropiacin o utilizacin para otro de caudales o efectos pblicos. En su lugar, la actual redaccin del delito de peculado ha incorporado una figura, tomada
Observacin de Yvan Montoya Vivanco. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca.
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del Cdigo Penal espaol2, referida a la conducta de consentir que un tercero se apropie de caudales o efectos pblicos. La frmula anterior, si bien no permita una interpretacin clara sobre el momento de consumacin del peculado para terceros, haba sido aclarada por la jurisprudencia mayoritaria. Dicha jurisprudencia haba establecido que la consumacin del peculado para terceros se produca al momento en que el bien era entregado al tercero o cuando aqul se encontraba a disposicin de ste. Esto permita imputar como cmplice del delito de peculado a aquel tercero (particular) que reciba el bien o tena a su disposicin el mismo. La modificacin producida incorpora una figura autnoma del delito de peculado que tampoco coadyuva con una interpretacin clara sobre el momento de consumacin de este delito. Si el verbo nuclear, y por ende el criterio de consumacin, reposa sobre el hecho de consentir que otro se apropie, entonces podra evidenciarse una peligrosa y equivocada lnea de interpretacin que diferencia el momento de consentir y el posterior momento en que otra persona se apropia de los bienes o caudales pblicos. Esta diferenciacin permitira excluir a los particulares o extraneus como cmplices del delito de peculado dado que su intervencin se producira con posterioridad a la consumacin del delito.
Artculo 432 del Cdigo Penal Espaol:
1. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos. 2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos si la malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al servicio pblico. Las mismas penas se aplicarn si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pblica. 3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrn las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisin de seis meses a tres aos y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de hasta tres aos.
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Con relacin a la segunda modificacin, la reforma de la ley 29703 ha creado una agravante del delito de peculado en razn del valor del perjuicio o peligro de perjuicio producido al patrimonio del Estado especficamente el tipo penal agrava la sancin penal para el funcionario pblico en la medida en que lo apropiado o utilizado supere las 10 UIT. Por otro lado, la pena tambin se agrav. Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio, el jueves 21 de julio del 2011, se public en el Diario Oficial: la ley 29758, cuya redaccin suprime la controversial a nivel de las penas. palabra CONSENTIR del delito de peculado, regresndola a su redaccin original, y tan solo dejando los cambios
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INTRODUCCION
La doctrina es casi unnime en afirmar que el delito de peculado se trata de un delito de infraccin del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se decanta por sealar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de infraccin del deber, por cuanto la imputacin jurdico-penal no se fundamenta en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infraccin de un deber jurdico3. Es decir, los elementos tpicos surgen de la infraccin de un deber normativo especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha infraccin. De ah, que la doctrina seala que el delito de peculado es una figura delictiva que restringe su radio de imputacin a determinados sujetos, los cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores pblicos a fin de que puedan responder como autores. Tambin se ha conocido esta figura con el nombre de malversacin o mala administracin. Podra decirse que el peculado en sentido moderno se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor pblico en razn de la investidura pblica.
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. Barcelona. Editorial Marcial
Pons. Edicin 1998. Pg. 383.
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De lo sealado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial impropio4, lo que significa que las afirmaciones normativas de la autora no alcanzan a los ciudadanos que estn fuera del sistema de la Administracin Pblica5. Si el artculo 387 del CP seala que solo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores pblicos, es lgico sostener que los particulares no pueden ser objeto de imputacin jurdico-penal en calidad de autores por el delito de peculado6, ya que hacerlo implicara violar el principio de legalidad. Se sanciona el peculado en las diversas modalidades, en la medida en que una mala administracin de los bienes confiados al empleado oficial, en razn o con ocasin de las funciones, incide en forma negativa en la correcta administracin del Estado por deformacin del instituto real. Como lo seala Luis Carlos Prez: en su ms amplio contenido y cualquiera que fuere la clase de conductas dirigidas al lesionar el inters patrimonial de la administracin oficial, el peculado no se distingue por su naturaleza de los bienes afectados, pues el dinero, por ejemplo, es dinero en poder de los particulares o en las cuentas y depsitos del Estado, sino ante todo por la ruptura de la confianza que las autoridades dan a un funcionario pblico a fin de que este vela directa o indirectamente por las cosas que se le entregan o que se ponen bajo su administracin7:
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Editorial San Marcos. Edicin 2000.
Lima. pg. 520: Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del artculo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor pblico.
5
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cmplice en Derecho Penal. Edicin 1966. Madrid. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Compendio de Derecho Penal Espaol. Editorial Marcial PREZ, Luis Carlos. Tratado de derecho penal. Tomo III. Bogot. 1978. Pg. 194.
pg. 228.
6
Pons. Edicin 2000. Barcelona. pg. 826.

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CAPITULO I: EL PECULADO
1.- Generalidades La palabra peculado deriva de pecus, ganado, sinnimo de riqueza en pueblos como el romano, que fundaba su ordenamiento econmico esencialmente en el pastoreo. Para la poca de los emperadores romanos, esta forma de pago se sustituye y simplifica con el uso de lingotes de cobre a los cuales el Estado acuaba la cabeza de pecus, o sea de un buey, y a esta moneda se le denomin con el mismo nombre que le dieron los umbro-sablicos: la pecus, de donde se tiene que etimolgicamente hablando, pecular es apropiarse del peculio ajeno, en su connotacin de ganado y dinero. La tipificacin de las apropiaciones de dinero pblico y toda defraudacin contra la caja pblica como peculado tuvo lugar con la lexJulia, la cual, segn dice Carmignani, se promulg bajo el rgimen de Cayo Julio Csar, y llevaba como ttulo Peculatus et sacrilegiisetderesiduis, por la afinidad de estos delito entre s, establecindose como pena la privacin o interdiccin del agua y del fuego, sancin que luego fue sustituida por la deportacin. Ms tarde los administradores pblicos que cometan este delito y sus auxiliadores eran castigados con la muerte; se otorgaba adems la accin del cudruplo del dinero sustrado, la que tena lugar tambin contra los herederos, pero no ms all del ao despus de la muerte de su causante. Sin embargo, el tiempo ampli este concepto para la poca del Digesto de Ulpiano, el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano, que era el que perteneca al Estado romano, en su generalidad. Hurtar dinero del municipio no es peculatus sino hurto comn. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el peculatus a todo hurto de dinero pblico, as fuera municipal. Para el maestro Carrara el peculado, llamado peculado propio, es decir el que realizan los funcionarios pblicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de Derecho Penal IV UNMSM 12
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conducta atentatoria contra el objeto jurdico Administracin Pblica, sino de la fe pblica. 2.- Bien jurdico protegido El bien jurdico del delito de peculado no se cuenta dentro de los delitos contra el patrimonio, sino antes bien, como delito cometido contra la administracin pblica por funcionario pblico, donde el bien jurdicamente tutelado es la correcta utilizacin de los fondos o efectos estatales encomendados. En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo de las actividades de la administracin pblica8 , garantizando el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes de lealtad y probidad. La Administracin Pblica es percibida como realidades normativas que estn al servicio del ciudadano9. Esto significa que el funcionario o servidor pblico en su relacin con la Administracin Pblica debe promover mecanismos que permitan un desarrollo real de los ciudadanos. La lesin de la correcta prestacin de servicios posterga las expectativas del ciudadano de acceder a logros concretos dentro del sistema. Para establecer cul es el comportamiento lesivo del bien jurdico, debe, en primer lugar, reconocerse el proceso de comunicacin asignado respecto de los ciudadanos que lesionan o ponen en peligro las realidades normativas, pues es necesario fijar la relacin social concreta en que se desenvuelven los
ABANTO VSQUEZ, Manuel. La Autoria y Participacin en los delitos de infraccin de
deber. En Resvista Penal N 14, 2004, p.12, seala el autor: Tradicionalmente se ha entendido que el bien jurdico tutelado por esta parte del Derecho Penal sera la Administracin Pblica por s misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un entendimiento distinto del concepto de bien jurdico, se sostiene que en este mbito lo que interesa proteger es el normal funcionamiento de los rganos de gobierno, la regularidad funcional de los rganos del Estado o el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica
9
OLAIZO NOGALES, Ins. El delito de Cohecho. Edicin 1999. Valencia. pg. 87.
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hechos, ello significa evitar que el concepto jurdico que subyace como tutela penal sea un instrumento jurdico vago e inconsistente. En el caso de la Administracin Pblica, al parecer, la materialidad surge en el momento que se presta un servicio. Sin embargo, un sector de la doctrina concluye que el fundamento de la responsabilidad jurdico-penal en el delito de peculado radica en la infraccin del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado10. Esta tesis no puede ser compartida porque es incompatible con los fundamentos del Estado democrtico, ya que en un modelo de Estado, como el descrito, todos los ciudadanos (incluidos los funcionarios pblicos), por un lado, no estn obligados a guardar lealtad al patrimonio del Estado ni a las normas jurdicas. En un Estado democrtico, los ciudadanos pueden discrepar abiertamente con dichas instituciones con la total garanta que sus mbitos de libertad no sern restringidos11, ya que dichas conductas son riesgos permitidos por la Constitucin y las leyes. En un Estado democrtico, el Derecho Penal no est diseado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando estos son desleales al patrimonio del Estado o a las normas, sino nicamente cuando estos a travs de conductas materiales lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos fundamentales. El ncleo tpico del injusto de peculado no busca prohibir la deslealtad de los funcionarios o servidores pblicos, sino la concreta puesta en peligro o lesin de la correcta prestacin de servicios de la Administracin Pblica. Por tal razn, la relacin entre Derecho Penal y la Administracin Pblica solo aparecer en la afirmacin del carcter fragmentario y de ltima ratio Derecho Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminacin penal es el
10
GARCA MORALES, Oscar. El Delito de Malversacin (apropiacin, utilizacin temporal y SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El Principio de Legalidad en el Estado Democrtico de
administracin desleal de caudales pblicos). Edicin 1999. Aranzadi. pg. 34.

11
Derecho; en: Revista Peruana de Ciencias Penales N14; 2004, pg. 464-465.
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Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones jurdicas. Si vencidos estos presupuestos la conducta afecta el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, recin no queda otra alternativa que la aplicacin del Derecho Penal12. Solo la ley puede garantizar a los funcionarios pblicos (y en general a todos los ciudadanos) que sus sus derechos fundamentales nicamente el sern restringidos cuando comportamientos tergiversen correcto
funcionamiento de la administracin; esto significa que esta posicin es fiel respetuosa del principio de lesividad, porque requiere como conditio sine qua non la lesin o puesta en peligro de la correcta prestacin de servicios que brinda la Administracin Pblica, mas no la sola deslealtad. 3.- Concepto de funcionario pblico El funcionario pblico es uno de los actores de mayor importancia dentro de la estructura burocrtica estatal de nuestro pas y tiene responsabilidad. Entonces el funcionario pblico es la persona que presta sus servicios al Estado, previo nombramiento (por ejemplo el Gerente Regional de Educacin del Gobierno Regional de Cuzco) o eleccin popular (por ejemplo el Presidente del Gobierno Regional de Cuzco); a los funcionarios pblicos la ley les otorga un poder de decisin con la finalidad de concretar los fines del inters social. Sin embargo, hasta aqu, aparentemente resulta muy claro el concepto de funcionario pblico; pero sin embargo nuestro derecho administrativo manifiesta notables dificultades para ofrecer un concepto vlido y universal sobre lo que debe entenderse por funcionario pblicosabemos que en la actualidad no existe un rgimen unificado para todos los servidores estatales; pues en primer lugar encontramos que los empleados en las diversas ramas del poder pblico estn sometidos a normas diferentes, por ejemplo, existe un estatuto para los empleados del Congreso, otro para los empleados o funcionarios de la rama jurisdiccional que cobija tambin a los del ministerio pblico, otro para los empleados de la rama administrativa y otro para los de la Contralora General
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Op. Cit. OLAIZO NOGALES, Ins; 1999, p. 64 15
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de la Repblica. En cuanto a la duracin del vnculo del funcionario con la administracin tiene tambin sus caractersticas segn se trate de un empleado pblico o un trabajador oficial, en efecto a los empleados pblicos se les considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisin en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se vinculan a la administracin por medio de un contrato de trabajo, y tanto su permanencia como desvinculacin deben ceirse a las normas que rigen la materia, es decir, las disposiciones del Cdigo Sustantivo de Trabajo. A lo que se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de funcionario pblico entonces, pasaremos a detallar la clasificacin que se hace de los funcionarios o servidores pblicos. 3.1 Clasificacin de los funcionarios pblicos: Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los funcionarios pblicos. As tenemos: Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de Administracin: siendo los primeros los que poseen facultades de imperium o mando sobre los dems. Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de contratacin, donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la Administracin pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social ), mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin social, etc. Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno central, regional, comunal. Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden ser funcionarios de rgimen general, y de Derecho Penal IV UNMSM 16
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regmenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos autnomos, los funcionarios municipales, entre otros). As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los funcionarios polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice presidentes, Directores congresistas Generales, alcaldes, etc.), de de confianza Secretarios poltica o tcnica(cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros, Secretarios Estado, generales, Administradores, etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen), funcionarios accesitarios (quienes por disposicin legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). funcionarios de iure (legtimamente investido) funcionarios de facto o de hecho(adolecen de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la calidad de funcionario pblico o simplemente este ttulo ha fenecido). Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta lo prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestin surge respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo. La autoridad.-De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda autoridad es un funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, conceptos estos, que lo sitan en una relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a los subordinados. No todo funcionario pblico se halla premunido de dichos poderes, menos an el empleado o servidor pblico (por ejemplo, deben ser entendidos como funcionarios pblicos con mandato y jurisdiccin el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Magistrados y Fiscales, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales, los Prefectos, Sub-Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros); obviamente se entiende que dicho mandato y jurisdiccin deber ser expresado en estricto ejercicio funcional (por ejemplo, Derecho Penal IV UNMSM 17
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no podr un Magistrado al salir de su casa ordenar al primer transente que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la tienda de la esquina). En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes de la autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el cdigo a la calidad de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido no sern agentes de autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales, los vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc. En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365, 370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa que se usa el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo correlacionarse los referidos artculos con su ubicacin dentro del texto penal, esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la administracin pblica.
3.2 Funcionarios de las empresas pblicas y de las sociedades de economa mixta: La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente (empresas estatales) o a travs de sociedades de economa mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeo funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administracin pblica ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. El problema est, algo de esto ya se mencion lneas antes, en s los funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de economa mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o servidores pblicos, siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de funcin. Derecho Penal IV UNMSM 18
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El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en cuyo artculo 40 (segundo prrafo) se consigna de que no estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta, lo que estaba en colisin con lo preceptuado en el texto original del inciso tres del artculo 425 del Cdigo Penal (este inciso tres fue modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713 de 27 de diciembre de 1996); el referido inciso tres estableca: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado; entonces a partir de la vigencia de la actual Constitucin dicho texto quedaba abrogado. As la lectura literal de la referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar inaplicable el inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal. Sin embargo cabe precisar, en este punto que debera dejarse de lado la interpretacin gramatical literal y en su lugar realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica del texto constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relacin con las dems normas confortantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurdico en general. As se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado o de las empresas con economa mixta al manejar y disponer de parte del patrimonio pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito; ello a dems si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artculo 425 del Cdigo Penal. 4.- Concepto de servidor pblico En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se diferencia entre los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y entre estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la legislacin colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de significado idntico (como por ejemplo la legislacin argentina) Esta dificultad que encierran los diferentes significados an no han sido superadas en el Derecho Penal IV UNMSM 19
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mbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos. Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado pblico .Atendiendo a la finalidad abstracta de la funcin (entendida esta como la concrecin objetiva de los planes o lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor pblico sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, segn la opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin; el empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos tcnicos o profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico es idntico en significado al de servidor pblico. 5.- Accin tpica Con respecto a la accin tpica deca SOLER que la accin est definida por el verbo sustraer, y en esto, que es importante hay diferencias pues debe considerarse que el empleo de esa expresin importa una mayor severidad con respecto a la concesin de facultades dispositivas sobre una cosa. Para la consumacin de este delito, es necesario poder afirmar que ese vnculo algn momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. Para la consumacin del delito es necesario poder afirmar que ese vnculo en algn momento ha sido quebrantado13. El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI, opinan que el peculado de uso de cosas- con excepcin del dinero en general no es castigado y pone como ejemplo el empleo del automvil oficial con nafta propia como tambin para el
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Soler: Derecho penal argentino, pg. 237 y 238
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no merece sancin el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de oficina por ejemplo una mquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o no correspondientes al empleo14 Por otra parte CREUS pone en duda la equiparacin interpretativa que SOLER entre peculado y la defraudacin prevista en el art 173, inc. 2 del cdigo penal porque entiende que en la accin contemplada por el peculado no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiacin, puesto que no es necesario que el agente actu con el nimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella15, Boumpadre caracteriza a la accin tpica como todo acto que importe separar, apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administracin pblica surge del reglamento o de las disposiciones en general, habr sustraccin peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios pblicos que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con relacin a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella16. Debemos hacer notar que pese a la conclusin de BOUMPADRE , adoptando la posicin contraria a la necesidad de apoderamiento por parte de los funcionarios en los casos de peculado el mismo reconoce que en la doctrina comparada al parecer predomina este criterio y cita la opinin de tratadistas que se pronuncian por la tesis de apoderamiento17, empezando por la de NUEZ , FONTAN BALESTRA y hasta la de soler, cuando este se a pensar que el peculado es una retencin indebida calificada , concepto sin embargo rechazado por BOUMPADRE, para quien el delito de peculado no exige el animus rem sibihabendi, caracterstico de la forma de malversacin conocida como apropiacin indebida- art. 173, inc.2, cd. Penal.
14 15
Soler: Derecho penal argentino, pg. 239 Creus-Boumpadre: Derecho penal. Parte especial, tomo 2, pg. 314 16 Boumpadre: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y jurisprudencia pg. 250 17 Boumpadre: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y jurisprudencia pg. 250,nota 51
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Por otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del trmino sustraer, diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administrar pblica. Y agrega: ms all de que se ha elaborado una construccin doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo sustraccin, creemos posibilidad necesario, para complementar con el mandato de certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refirindose a la de omisin por omisin del tipo que estamos estudiando, se pronuncia por la negativa, dada la redaccin de nuestro cdigo, que no ha previsto La conducta por pura omisin, y aade: en la redaccin del cdigo argentino no se prev la conducta omisiva que consiste en una conducta pasiva consentir la sustraccin por parte de un tercero. La nica forma de considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal concluye el citado autor seria recurriendo a los delitos de comisin por omisin tambin den minados de omisin impropia18. Con respecto a la accin tpica del peculado, CREUS tambin opina que no se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiacin , puesto que no es necesario que el agente actu con el nimo de hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella19. 6.- Objeto material del delito u objeto material de la accin Es la persona o cosa sobre la que recae la accin del sujeto activo. Puede ser la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El de falso testimonio) y los de omisin simple (por ej. Omisin de denuncia, carecen de objeto material). En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como ser el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
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Donna: Derecho penal. Parte especial pgs. 277y 278 notas 51 y 53 Creus-Boumpadre: Derecho penal. Parte especial Tomo 2, pg. 314
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robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del inters o bien jurdico violado: el dueo de la cosa. El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito que son los objetos con que se cometi el delito, el cuchillo en un homicidio, una palanca en el caso de robo de vivienda, etc. En el delito de peculado los objetos materiales son los caudales o efectos cuya administracin, percepcin o custodia le ha sido confiada al funcionario por razn de su cargo; es obvio que tiene que tratarse de caudales o efectos pblicos. La percepcin es la funcin de recibir bienes para ingresarlos o regresarlos a ella, siempre y cuando lo sea para integrarlos en la pertenencia de la administracin, ya que solo entonces adquieren carcter de pblicos (no basta una simple tenencia por razones de seguridad por ej. Depsitos en garanta de particulares que no entran a ser pertenencia de la administracin pblica). Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre bienes que importa su tenencia y se realiza como funcin administrativa de vigilancia (por ejemplo: el cuidado de un furgn de dinero de un banco que lleva a cabo un agente de la fuerza pblica. La administracin, la percepcin y la custodia deben hacer sido confiadas al agente (funcionario) en razn de su cargo; aqu se suscita un interrogante? Es suficiente la entrega facultativa o es necesario que la entrega facultativa o es necesario que la entrega sea obligada o determinada por las leyes, reglamentos u rdenes legitimas. La doctrina en su gran parte se ha pronunciado en el sentido de que el tipo no se refiere a la entrega facultativa, sino a la impuesta o autorizada por las disposiciones administrativas, en cuanto otorgan la competencia al funcionario para realizar dichas funciones; el funcionario incompetente no ingresa en el circulo del peculado, segn lo dejamos dicho al hablar de la conducta tpica20. 7.- Concepto de patrimonio en la administracin pblica Para poder entender el concepto de patrimonio en la administracin pblica, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio eminente, el dominio pblico y el domino privado del Estado.
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Alfredo Gmez Mndez: Delitos contra la Administracin Pblica, pg. 287
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a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la totalidad del territorio de su jurisdiccin, con fundamento en su soberana, el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relacin con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran, aun cuando aquel est sometido a propiedad privada. Como dice MARIENHOFF, el dominio eminente es la expresin polticojurdica de la soberana interna, pues mientras la soberana externa se manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la independencia, el dominio eminente es la potestad de legislacin sobre las personas y los bienes del territorio, sin ms limitacin que los preceptos constitucionales. El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio, entendido este en su concepto ms amplio, y lo ejerce el Estado potencialmente sobre los bienes situados dentro de l, ya sea que la propiedad de aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las dems personas pblicas. Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el punto de vista econmico tradicional, pero es evidente que influye indirectamente en el patrimonio, pues en mayor o menor medida es el fundamento de la riqueza estatal. b) El dominio pblico: la distincin entre domino pblico y dominio privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras comunidades humanas, hasta configurarse claramente en Roma mediante los conceptos de res publicae y res fisci, el primero refirindose a las cosas publicas y el segundo a los dems bienes del gobernante. A su vez, en la Francia anterior a la revolucin los autores hacen referencia a la distincin entre los dos conceptos, sobre la base de la teora del dominio de la corona, segn la cual, todos los bienes del reino eran propiedad del rey, claro que sometidos a la regla de la inalienabilidad. Con ocasin del triunfo de la revolucin, el concepto de la soberana del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se consideraran propiedad del gobernante sino de la nacin. Y en
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consecuencia la distincin fue acogida por el legislador, mediante la ley 16 de junio de 1895. Esa distincin se fundamenta en la misma idea bsica que dio origen a la aparicin del derecho administrativo, consistente en que el Estado algunas veces acta de manera similar a los particulares, pero otras actan en forma especial y esencialmente diferente de aquella. . El carcter especial del dominio pblico se sale a relucir cuando observamos que estos bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables y adems los bienes de dominio pblico estn sometidos a un rgimen jurdico de carcter administrativo, esencialmente diferente al rgimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa. c) El dominio privado del Estado: De los anlisis anteriores, resulta que la nocin de dominio privado del Estado se refiere, por exclusin, de la del dominio pblico. Es decir, que el dominio privado del Estado est compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas pblicas y que no renen las condiciones para hacer parte del dominio pblico. Lgicamente tambin est excluido del territorio, en medida en que l pertenece al Estado, pero solo a ttulo de dominio eminente. La caracterstica peculiar del dominio privado consiste en que la propiedad que ejercen las personas pblicas sobre l, es parecida a la propiedad de los particulares sobre sus propios bienes. Se considera que el rgimen que regules este domino privado es el de propiedad particular, es decir, al rgimen jurdico de derecho privado, y que, por lo mismo, la competencia que le corresponde resolver controversias es a la jurisdiccin comn. Entonces se entiende por patrimonio en la administracin pblica al conjunto de elementos materiales e inmateriales, tanto del dominio pblico como del privado, cuya titularidad es del Estado, ya sea de forma directa o indirecta (a travs de organismos descentralizados o sociedades mercantiles del Estado), y que le sirven para el cumplimiento de su actividad y cometidos, en otras palabras el Patrimonio de las Administraciones Pblicas est constituido por el conjunto de sus bienes Derecho Penal IV UNMSM 25
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y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el ttulo de su adquisicin o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos. Cabe resaltar que La finalidad principal de las Administraciones Pblicas es servir a los intereses pblicos; para ello, los entes pblicos tienen la necesidad de disponer de bienes y ser titulares de derechos. En atencin a tal fin, en consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio de la Administracin Pblica va a estar sujeto a un rgimen Jurdico especial que se aleja del rgimen ordinario 8.Autora y coautora en el delito de peculado A nivel doctrinario se discute la posicin que se adoptar respecto al delito de peculado ya que en base a la teora que se asuma se podr delimitar el nivel de autora o coautora de los sujetos en el delito mencionado. La doctrina mayoritaria considera que el delito de peculado es un delito de infraccin del deber ya que en base a su tipicidad objetiva este delito restringe su radio de imputacin a los funcionarios o servidores pblicos reprochndoles el incumplimiento del deber en su calidad de administradores. Pero, as como la mayora de autores se inclina por adoptar la teora de infraccin del deber, existe otro sector que considera que en delito de peculado se aplica la teora de dominio de hecho para poder determinar el nivel de imputacin. Al respecto lo que buscamos es esbozar un marco terico de las diferentes deber. Delito de infraccin del deber Para Claus Roxn21 el delito de peculado corresponde a uno de infraccin del deber en tanto el sujeto activo del delito infrinja un deber vinculado a instituciones positivizadas. Asimismo se sostiene que el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo tpico, sino que reside en el
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teoras
para
entender
por
qu
legislativa
jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teora de infraccin del
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998 pg. 198
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quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta slo al titular de un determinado status o rol especial22. En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial, poco importa que la infraccin sea por accin o por omisin. Por lo cual puede sostenerse en general que funcionario pblico es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar la lesin de los intereses de la administracin pblica. Para JAKOBS23, la autora en este delito, se funda en la infraccin de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condicin de funcionario pblico con vnculo funcional con los caudales o efectos pblicos frente a la administracin pblica; por ello, aqu el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente no dae, sino para que fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesin24. Es decir, en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte institucional que lo sujeta a un mundo comn donde acta como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. El problema surge cuando se trata de determinar s los extraeus pueden ser considerados partcipes. Al respecto los seguidores de la teora de la infraccin del deber sostienen que los extraeus (ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisin del delito) responden jurdico penalmente como partcipes
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QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de influencias. 2004. pg. 23. 23 JAKOBS, Gnther. Citado por CARO JHON, Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del cdigo penal peruano, 2003, Lima, pg. 60 24 CARO JHON, Jos Manuel. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del cdigo penal peruano, 2003, Lima, pg. 64
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de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisin del hecho punible.
En nuestra jurisprudencia reciente podemos encontrar el caso Vladimiro Montesinos quien actualmente cumple la condena deocho aos de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999 entreg a Luis Bedoya de Vivanco, en ese entonces candidato a laalcalda del distrito de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dlares, como un aporte para su campaa electoral. Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propsito de la demanda de hbeas corpus planteada por el seor Bedoya (Exp.2758-2004HC/TC) y siguiendo lo declarado por el rgano judicial, ha dicho que: Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos pblicos, por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo prev el artculo 387 del CdigoPenal. Teora del dominio del hecho
Para los seguidores de la teora del dominio del hecho en el peculado quien ostenta la calidad de autor es aquel sujeto que tiene el dominio de la accin tpica en su fase ejecutiva. Pero al interior de esta teora encontramos dos posiciones significativas con sus respectivos matices:
Teora de la ruptura de la unidad de la imputacin.- El punto de
partida para delimitar la autora de la participacin se encuentra en la Derecho Penal IV UNMSM 28
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incomunicabilidad de las circunstancias, lo cual lleva a impedir que la imputacin del partcipe extraeus se fundamente en un tipo penal especial de peculado sino en un delito comn. Por lo cual segn este planteamiento, los particulares que contribuyen a la participacin del delito de peculado, nicamente responden sobre la base de un delito comn, ya sea como autores o partcipes25. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor pblico con la participacin de un tercero se apropia o utiliza caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia las tienen en razn de su cargo, el funcionario ser autor de delito de peculado, pero el extraeus que no ha tenido el dominio del hecho ser imputado como partcipe del delito comn de apropiacin ilcita.
Teora de la unidad de la imputacin.- Segn los partidarios de
esta tesis el extraeus no puede ser autor del delito especial, pero si puede ser partcipe de dicho delito ya que en base a los principios que determinan la autora o coautora es autor quien tiene el dominio del hecho y partcipe el que solo colabora. En la concepcin de la teora de la unidad de la imputacin tanto los extraeus como los intraneus responderan, o bien por el delito comn o bien por el delito especial, segn quien tenga el dominio del hecho sea el extraeus o el funcionario, pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. Por ejemplo si en el delito de peculado el dominio del hecho lo tiene el funcionario o servidor pblico entonces el extraeus ser punible como partcipe del mismo delito en base a quien tenga el dominio del hecho. En el Acuerdo Plenario (1 pleno jurisdiccional penal en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica 23 de octubre de 2008) por unanimidad se acord que los particulares SI pueden ser cmplices del delito de peculado por cuanto no resulta vulneratorio del principio de legalidad penal (lexstricta) ni colisiona con
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GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cmplice en Derecho Penal Edicin Madrid, 1966, pg. 228
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el sistema de valores consagrados por la Constitucin poltica del Per. Adems los particulares son cmplices debido a que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores pblicos que estn vinculados funcionalmente por razn de cargo con los caudales y efectos pblico, responden a ttulo de complicidad. 9.- Clases de Peculado En doctrina se acepta con mayor validez la clasificacin planteada por Carrara que sostiene la existencia de dos tipos de peculado: 9.1.- Peculado Propio: Se denomina as a aquel tipo de peculado en el cual los sujetos activos (ya sean los funcionarios o servidores pblicos) debido a su vinculacin funcional con el caudal o efecto pblico se apropian de ellos usndolos o sustrayndolos de la esfera pblica. Dentro del peculado propio encontramos otros subtipos de peculado los cuales son: a) Peculado por apropiacin: Este tipo de peculado se caracteriza porque se exige la presencia del dolo en el apoderamiento que realiza el funcionario o servidor pblico. Algunas legislaciones como l espaola o la argentina configuran el tipo objetivo en base al verbo sustraer lo que permite la flexibilizacin funcional a una hiptesis ms amplia del delito.
b) Peculado culposo: Se caracteriza porque la razn de la punibilidad se encuentra en el descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los bienes pblicos.
c) Peculado por utilizacin o distraccin genrica:
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Se configura cuando el sujeto activo emplea o utiliza bienes pblicos en beneficio propio o de terceros. Lo que existe es voluntad de usar los bienes pblicos pero no de apropiarse de los mismos.
d) Peculado por distraccin o uso especfico: Se relaciona con el uso de bienes pblicos que se caracterizan por ser bienes muebles como mquinas o vehculos que se utilizan en beneficio propio o de terceros.
e) Peculado por aplicacin distinta o malversacin: Un sector de la doctrina lo conoce tambin como malversacin de fondos. Este tipo de peculado consiste en destinar o invertir fondos pblicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o bienes no salen de la esfera pblica pero son aplicados a rubros no sealados previamente.26
f) Peculado por aprovechamiento de error del otro: Es un en s. tipo de peculado que se desarrolla como un concurso de El peculado por aprovechamiento se configura cuando el
delitos ya que se confunde con la concusin inducida y el peculado funcionario o servidor pblico se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido pero por error de otra persona.
g) Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado: Se configura cuando el sujeto activo del delito utiliza a otros servidores para usos personales o de terceros.
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ROJAS VARGAS, Fidel. p. Cit. pg. 467.
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9.2.- Peculado impropio: Tambin llamado peculado por extensin se configura cuando la apropiacin, el uso o la sustraccin es cometido por particulares que de acuerdo a la legislacin se consideran similares a servidores o funcionarios pblicos. Especficamente se considera peculado impropio porque se toma como base la calidad del sujeto activo
CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO
PECULADO DOLOSO
1. ANTECEDENTES LEGALES El art. 397 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones y con excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos apropiar y utilizar empleados en el cdigo actual vigente, as como en el monto de las penas. El Cdigo de 1924 haca extensible en su artculo 347 la imputacin de peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales, educativos pblicos, y de beneficencia, por como igualmente competente a los administradores depositados autoridad aunque
pertenezcan a particulares. Tales precisiones extensivas, con la vigencia del Cdigo de 1991, se redujeron a las entidades de beneficencia y similares, pero se ampliaron en cuanto al crculo de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que
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administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. El Cdigo de 1863 incluy en su esquema de peculado las modalidades de peculado por distraccin (artculo 194), peculado de uso (artculo 195) y peculado por sustraccin (artculo 196). El art. 196 estableca: El empleado que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes, caudales u otros valores pblicos confiados a su administracin o custodia, ser castigado con inhabilitacin absoluta en tercer grado y reclusin en primero, si la sustraccin fuese menor de quinientos pesos aumentndose un trmino por cada quinientos ms hasta el quinto grado. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son diversas: El Cdigo penal argentino de 1922. El Cdigo penal uruguayo de 1889. El Cdigo penal italiano de 1889 y 1930. El Cdigo penal espaol de 1970, 1928 y 1973. 2. LA FIGURA PENAL La formula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores apropia o utiliza para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo. Se aparta as de las frmulas espaola y francesa que emplean el verbo sustraer, pero conserva la alusin a los conceptos caudales y efectos contenidos en las referidas legislaciones. A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y argentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversacin, en el Per el Peculado constituyo el rubro o captulo jurdico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonoma conceptual y jurdica con relacin a la malversacin, frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo no podramos sealar, en propiedad, que el peculado sea el gnero y la malversacin una especie de peculado, como si acontece con el peculado frente al gnero de la malversacin en los citados esquemas de derecho comparado.
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Si bien la figura bsica de peculado del art. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. 388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos pblicos vinculados al patrimonio pblico. As no tiene nuestra legislacin penal las figuras de peculado para uso momentneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sancin, como s lo hacen otras legislaciones penales. Sensible ausencia de regulacin normativa que de superarse podra ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinacin judicial de pena. Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias agravantes y atenuantes en razn de la cuanta del objeto material del delito (que s lo tienen por ejemplo los Cdigos colombiano y en cierto modo tambin el espaol), esto es de los caudales y efectos. Carencia que debe de corregirse legislativamente. Tampoco posee un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisin final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido mbito de la individualizacin judicial de pena establecido en el art. 46 del Cdigo Penal. 3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El objeto genrico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administracin pblica. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico-penal: a. Garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administracin pblica, asegurando una correcta administracin de patrimonio pblico. b. Evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y
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probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses pblicos a que estn obligados los funcionarios y servidores.
4. SUJETO ACTIVO Tanto en el delito doloso como culposo de peculado slo puede ser autor el funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o mbito de vigilancia (directo o funcional), en percepcin, custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para s o para otro. El particular que entra en posesin de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo, razn por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o servidor pblico que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de toda la administracin pblica. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y especifico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de autora tendra que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulacin descriptiva del art. 425 del Cdigo Penal. En esta lnea de interpretacin y argumentacin es de considerar errnea por forzada y analgica la posicin asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador. La relacin funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio pblico Derecho Penal IV UNMSM 35
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vincula inexorablemente la tipicidad del delito. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autora a quien carece de dicha estricta y especifica vinculacin, salvo que se vare sustancialmente el tipo de peculado. Distintas perspectivas de anlisis sobre autora se pueden derivar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales, como por ejemplo la espaola, la que luego de regular varias hiptesis de malversacin apertura el tipo mediante el art. 435 para sealar que las disposiciones de este captulo (Captulo VII de la Malversacin) son extensivas: A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Publicas, con lo que permite articular hiptesis de administracin de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la configuracin de la tesis del funcionario material. Como atinadamente indica ABANTO27, entrar en posesin de los caudales o efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de peculado, una simple entrega de bienes basada en una cuestin personal de confianza en el funcionario, o derivada de una costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena a la referenciada del cargo. La restriccin acentuada de la tipicidad por autora que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia, mucho menos por un desbordamiento analgico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analoga in malam partem. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organizacin empresarial asuma caractersticas o formalidades propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga siendo pblico, esto es, del Estado o de las administraciones locales; esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas, en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pblica, se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si stos son funcionarios pblicos desde una lectura administrativa, lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su inters para el
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ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Editorial Palestra, Lima - 2001, pg. 288)
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derecho penal. El tema sin embargo est lejos de haber incluido, pues presenta al anlisis matices difciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economa mixta, en el entendido que el espritu de lucro y no el servicio pblico es el que impulsa la gestin de dicha entidad comercial, industrial o de servicios, vale decir, no es directamente el inters general contenido directo o indirecto de toda funcin pblica- el que referenciara las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades de economa mixta no estara necesariamente alejado de los fines pblicos. En la perspectiva del mbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de la nocin penal de funcionario pblico entendida en el art. 425 del Cdigo Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que rena estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo del funcionario pblico, pues hasta que se halle desempeando funcin pblica y que exista vinculacin funcional ente el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. 5. SUJETO PASIVO La administracin pblica, en la amplia diversidad de sus manifestaciones y reparticiones. 6. COMPORTAMIENTOS TPICOS Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387: peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a. Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; Derecho Penal IV UNMSM 37
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b. La percepcin, administracin o custodia; c. Modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin en cualquier forma; d. Destinatario, para s o para otro; y e. Objeto de la accin: los caudales o efectos Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, caracterstica que lo aleja del comportamiento de sustraccin propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. a. Relacin funcional: por razn de su cargo No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento tpico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesin del sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir, que la relacin que ha de tener el sujeto publico con los caudales o efectos. Si es que no existe esta vinculacin funcional de estricta base jurdica, el hecho ser imputable, a titulo de hurto o apropiacin ilcita comn pero no de peculado o de estafa, de existir engao. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde la simple esfera patrimonial siendo ms una violacin flagrante a los deberes de garanta y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razn a su cargo. Lo que explica que su inclusin se halle en el captulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administracin pblica y no en aquellos que lesionan el patrimonio28. La posesin de caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el mbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurdicas de menor jerarqua. Dicha posesin puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando
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QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho penal espaol. Parte especial. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona 1997, pg. 666).
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solamente la facultad de disposicin jurdica o disposicin funcional29. Es interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase por razn del cargo y no por razn (o en razn) de sus funciones, conforme la formula espaola de peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma penal espaola la vinculacin funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para connotar en esta segunda direccin, como anota Muoz Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasin de las funciones que concreta y especficamente realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan. La frase por razn de sus funciones, nexo funcional ms genrico y abierto que la descripcin normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia espaola extienda el circulo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los caudales por el especifico mbito de competencia reglada. La relacin funcional es un componente tpico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del art. 168 del Cdigo penal italiano de 1889 que fue el primero que lo enunci. Ello sirve as de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor pblico, as como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir, de un funcionario o servidor pblico obligado por la razn del cargo, sobre quien es factible esbozar hiptesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesin de los entes estatales, y no poseyera dicha vinculacin, simplemente estara incurriendo en delito comn de hurto, robo, defraudacin o apropiacin ilcita. El contenido de la relacin funcional pasa a ser as el ms importante componente tpico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos:
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FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho penal. Parte especial. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1977. Tomo VII, pg. 276.
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1) existencia de competencia por razn del cargo para percibir, administrar o custodiar; 2) relacin de confianza de la administracin pblica derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aqu lo que se denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la funcin y a derecho; 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) deber de garantizar la posesin (percepcin, administracin o custodia) a nombre del Estado. Es esta relacin funcional en su gama mltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores pblicos en expresin de confianza y la que posibilita la imputacin por delito de peculado. La competencia por razn del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculacin funcional requerida por el tipo penal, lo cual permite considerar qu encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. La posesin de los caudales o efectos, su disposicin oficial o su simple custodia se tornan as una funcin especfica del funcionario o servidor pblico, una manifestacin inherente al marco de sus competencias. CATALAN SENDER da cuenta de las dos lecturas de interpretacin que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia espaola sobre este tema: en Espaa, en la doctrina cientfica y en la jurisprudencia, que no es pacifica en este punto, se viene debatiendo si por ello el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto debe tener competencia para poseerlo por razn de su cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario est la de poseer o custodiar caudales pblicos, o bastar que meramente los tenga ocasionalmente, con ocasin de sus funciones, como sucede en el derecho alemn. Entendemos ms correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera Derecho Penal IV UNMSM 40
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interpretacin, que parece es la mayoritaria ltimamente30. Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesin de los efectos y caudales por razn del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato y orden legitima. No existe discusin alguna si dicho mandato y orden sujeto a formalidad, que deja en posesin del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administracin pblica en general, coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situacin si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el mbito de la competencia de sus cargos, tales funciones de percepcin, administracin o custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan los bienes estipulados; lo que s resulta inaceptable, de acuerdo a como se halla redactada la formula nacional de peculado, es argir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Al respecto, se debe sealar que la existencia de una deposicin legal o de una orden legitima de autoridad competente igualmente legtima la facultad de posesin o administracin, al agregar al cargo una funcin complementaria que antes no exista. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente, aunque esta segunda hiptesis no es la ms frecuente. b. La percepcin, administracin y custodia El contenido de la posesin que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a travs de las tres nicas formas o modos de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relacin funcional y lo diferencian del tipo penal comn de apropiacin ilcita, donde la fuente productora y vinculante de la posesin puede ser cualquier titulo al margen del nexo por razn del cargo pblico. La naturaleza jurdica de la posesin a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mencin tanto al
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CATALAN SENDER, Jess. Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
pblicos en el nuevo Cdigo Penal (Doctrina y jurisprudencia). Editorial Bayer Hnos, Barcelona 1999, pg. 263.
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poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como tambin a la facultad de su disposicin jurdica. Se trata as, como seala CAMAO ROSA 31, de una acepcin amplia de posesin. 1. Percepcin: se alude con este trmino a la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre licita (del tesoro pblico, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o pblico en general en calidad de bienes pblicos. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administracin publica en calidad de depsitos en garanta o para vigilancia puede ser considerados bienes pblicos y, lo que mismo, susceptibles de peculado. En la doctrina por un lado se tiene una opinin negativa al respecto, FERREIRA32, por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen sino tambin los del particular que el Estado administra. Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o publica de los bienes; es ms, la posicin de garante que asume el Estado, permite considerar susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente productora, como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurdica (bienes con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal). Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razn de sus cargos, como los que recaudan, del mbito externo a las administraciones pblicas, contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o publico en sentido amplio. 2. Administracin: La posesin confiada al funcionario o servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y conduccin (gobierno). La administracin de los caudales o efectos por parte del sujeto pblico, tiene implcita la vinculacin funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin
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CAMAO ROSA, Antonio. Delitos contra la administracin pblica en el Cdigo penal uruguayo. En: Jurisprudencia Argentina, 1963, pg. 58. 32 FERREIRA DELGADO, Francisco. Delitos contra la administracin pblica. Editorial Temis, Bogot -1985. Pg. 26.
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necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario pblico disponer de ellos en razn a ser el responsable de las extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administracin pblica, sean pblicos o de particulares. Administran caudales almacenistas, los administradores y efectos los tesoreros, los judicialmente nombrados, los
funcionarios o servidores del Banco de la Nacin a cargo de los depsitos judiciales, etc. 3. Custodia: esta forma tpica de posesin implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos. Mediante tales formas de posesin que la ley penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conduccin y vigilancia en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La infraccin de tales deberes y su conversin en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesin, ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por y parte su del sujeto activo para de con la administracin terceros. c. Modalidades delictivas: apropia o utiliza El artculo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la accin penalmente relevante en los verbos apropiar y utilizar, generando as los llamados peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso. Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiacin o utilizacin propia de peculado si no hay relacin funcional entre el sujeto activo y la cosa. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisin estipuladas en la figura penal. Derecho Penal IV UNMSM 43 pblica manifiesta voluntad lesionarla
patrimonialmente con aprovechamiento material para s mismo o para
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La apropiacin, a diferencia del la sustraccin, se supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposicin personal contraviniendo sus deberes de funcin. Apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera funcional de la administracin pblica y colocndose en situacin de disponer del mismo. En toda apropiacin hay por derivacin una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administracin, bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. Apropiarse es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que justifica la posesin. La fuente generadora de la apropiacin puede recaer tanto en actos materiales de incorporacin de los caudales o efectos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposicin inmediata; en general, a travs de numerosos actos que, como expresin del poder del funcionario o servidor pblico, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilcita disposicin del patrimonio pblico que realiza el sujeto activo, en el mbito concreto de la apropiacin. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera fsica de dominio de la administracin y lo haya incorporado en la propia suya, en trminos especiales de desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor pblico, siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes; esto es una asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilcitos de caudales al interior de la administracin pblica con dolo de pecular y que ya consuman el delito. No obstante, la sustraccin de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia, como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del mbito de control pblico, constituye un modo de expresar la concretizacin de la apropiacin de bienes muebles, en tanto incorporacin a su patrimonio o a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos los casos la apropiacin va a suponer disponer del patrimonio pblico al margen de sustraccin, esta modalidad de remocin del bien tambin puede jugar Derecho Penal IV UNMSM 44
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su rol en el contexto de la apropiacin, maxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiacin y utilizacin: en cualquier forma. El usar o utilizar (trminos idnticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. Utilizar es provecharse de las bondades que permite el bien, sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. No hay aqu el nimo de dominio sino solo el de servirse del bien. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario, su voluntad solo est dirigida en funcin al hecho de servirse del bien. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero, cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolucin-restitucin del bien sea imposible por ser irrepetible o hacerse destruido siendo nico o muy escaso. Utilizar dinero es ya apropiarse de el por la consecuente disposicin que se hace del mismo, lo que aleja la hiptesis de un peculado de uso de dinero. Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente pblico que, en la segunda hiptesis, no se haya vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalizacin de estas modalidades de peculado, afectndose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien seala ABANTO VSQUEZ33. Utilizar es un verbo rector tpico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la restitucin y en ambos casos el cese del uso. Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiacin o utilizacin pueden ser cometidos en diversidad de formas especficas, sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La norma penal ofrece aqu un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al funcionario o servidor pblico a titulo de peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto; la sustraccin, la
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ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano. Editorial Palestra, Lima - 2001, pg. 296.
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enajenacin, donacin, apropiacin de los tributos recaudados; utilizacin de los locales y edificios pblicos; destruccin del caudal o efecto; disposicin en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes pblicos, consumo del bien; prstamo para uso por un tercer, custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos; venta de vehculos sin autorizacin o disposicin de la entidad pblica; tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios profesores; Jefes de almacn que decepcionan bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo; secretario judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado; desvi de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a otras cuentas; etc. Tanto la apropiacin como la utilizacin admiten la forma omisiva. sta se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es decir, con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. La utilizacin configurar obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y apropiacin o hurto, siento imputable estas ltimas figuras delictivas a los particulares y a los sujetos pblicos no vinculados funcionalmente con los caudales y efectos. d. El destinatario: para s o para otro El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es, apropindose l mismo de los caudales o efectos, o puede tambin cometer delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido otro puede referirse a un particular o a una persona jurdica y, dentro de esta ltima, cabe la posibilidad que sea una persona jurdica de derecho pblico. La posibilidad que el para otro se refiera a uno de los coautores desnaturalizara el supuesto, pues ello est ya subsumido en la variante para s, es decir, de tratarse de varios autores que cometen el peculado, el hecho que unos y no los dems sean los beneficiarios
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finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento. Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero, exista una relacin comercial o de transferencia onerosa; tal caracterizacin no es una exigencia de la tipicidad del peculado, por lo mismo, son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminacin o agotamiento. La utilizacin del trmino otro, que la norma no define explcitamente, nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este ltimo caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en diversidad de expresiones fcticas. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor, el sujeto consuma el delito o que conjuntamente consuma, y por lo mismo un coautor sucesivo, importa una extraa manera de abordar la vinculacin funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad la tipicidad por coautora, infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinacin de los componentes tpicos del delito de peculado. Asimismo, considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las reparticiones pblicas solo cometer malversacin de fondos, activndose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio pblico, es igualmente una no afortunada forma de entender la consumacin en un delito de infraccin del deber de autora restrictiva. En efecto, es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado, teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversacin de fondos cometido por Derecho Penal IV UNMSM 47
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funcionario o servidor pblico. Peor aun que autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurdica, postulados nicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales el artculo 387 del Cdigo Penal peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones. Sin embargo, esta negativa a ver en el otro un coautor, no descarta lecturas tales como que se trate de un inductor, en tanto se haya demostrado que fue quien gener la voluntad de pecular en el sujeto activo, para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos, hiptesis por lo dems muy frecuentes en el Per de la dcada pasada; asimismo, no se debe desechar la hiptesis de complicidad primaria o secundaria segn haya participado con actos significativos y posibilitadores en fase de la preparacin del delito o con actos de auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo. Sin embargo, la hiptesis ms frecuente y que llena el contenido al para otro se reconduce por la figura de la autora por receptacin, supuesto en el cual se presentara un concurso de delitos con el de peculado. En efecto, receptador es aquel que conociendo o presumiendo la precedencia ilegal de los bienes los adquiere, los recibe, los ayuda a negociar, en fin, en todas las variedades admitidas por la figura 194 del Cdigo Penal. Difcil es en cambio admitir la receptacin, pero aun las otras hiptesis de relevancia penal aludidas anteriormente, cuando del anlisis concreto de las circunstancias en juego, se contextualiza entre peculado y familiar o allegado intimo un cuadro signado por el principio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el tercero. Pensemos en los hijos, o a la inversa en las ascendientes, o en el cnyuge quienes no pueden objetivamente presumir que el caudal o efecto que est recibiendo de su pariente o esposo funcionario pblico pertenezcan al Estado, dada la verosimilitud del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el acto de prodigalidad supera dichos estndares, se desvanece el principio de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptacin, Derecho Penal IV UNMSM 48
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una vez descartadas las hiptesis de induccin o de complicidad. De afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador, caso la mencin normativa para otro slo jugar un inters simblico, desprovisto de inters penal. Pero lo que s debe quedar claro es que el otro no puede ser autor ni coautor de peculado y no es l el que consuma el delito. Asimismo, no interesa para considerar consumado el delito qu fin le d el sujeto activo o al tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados. Lo que s se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el anlisis de tipicidad, en la hiptesis de utilizacin personal o para tercero, es que la conducta tpica deber estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente artculo 388 del Cdigo penal para ser imputable a titulo de peculado del artculo 387. e. El objeto material del delito: los caudales o efectos Nuestro Cdigo Penal, al igual que muchas otras legislaciones (Chile y Argentina) que derivan sus instituciones jurdicas penales de los modelos francs e italiano, ha usado la arcaica pero til formula lingstica de los caudales y efectos contenida en los artculos 169 del Cdigo penal francs de 1810 y 405 del cdigo espaol de 1870. Otros cdigos como los de 1889 y de 1930 de Italia se refieren expresamente a dinero y otra cosa mueble; el mexicano de 1921 habla de dinero, valores, fincas; el cdigo de Paraguay de 1914 alude a dinero, efectos, mercancas, documentos de crdito, valores y otras cosas muebles. El reciente cdigo espaol de 1995 sigue refirindose a caudales y efectos. Los caudales, en una conceptualizacin amplia, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero y los valores de crdito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En una acepcin estricta, lo son slo los bienes fisicalizados y aprehensibles con valor econmico propio (mercancas, vehculos, insumos, etc.) y el dinero.
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Caudal, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, es la hacienda o bienes de cualquier especie y, ms comnmente, el dinero. El trmino caudal en la doctrina espaola comprende a cualquier objeto, bien mueble, dinero y valores negociables que posean un valor econmico aunque no actual (cheques, bonos, letras, pagars, acciones). Lo discutible aqu es si el concepto caudal es tomado en su acepcin etimolgica amplia, es decir, como hacienda o bienes en general, de forma tal que incluya tambin a los bienes inmuebles. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia espaola se han mostrado renuentes a asimilar tal posicin extensiva de interpretacin que desnaturalizara el contenido normativo del tipo penal del pas, que utiliza como verbo rector tpico el termino sustraer a diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y utiliza y que permiten comprender tambin a los inmuebles adems de los bienes muebles, en tanto integrantes del patrimonio pblico objeto de proteccin penal. Caudal ser as todo objeto con valor patrimonial valorable pecuniariamente en forma directo: dinero, bienes muebles e inmuebles. Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los objetos, documentos y smbolos con representacin econmica (estampillas, sellos, material simple de oficina, distintos oficiales, smbolos de propiedad, consignaciones judiciales, giros postales, etc.). Al respecto MORALES PRATS nos da la siguiente definicin de efectos: lo sern todos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente susceptibles de valoracin econmica, con independencia de su inclusin o no entre los bienes inventariables de la administracin. El cdigo peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado la adjetivacin pblicos como s lo hace el cdigo espaol. Ello permite con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser pblicos o de particulares, siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administracin estatal o que en su defecto sta tenga y mantenga un legtimo derecho expectante sobre los mismos. Con el empleo de los verbos rectores del art. 387 no resultan asimilables los derechos, ni a titulo de caudales ni de efectos. Lo que s ha Derecho Penal IV UNMSM 50
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despertado cierto debate es lo referente a la calidad apropiable de las energas y elemento con valor econmico, vale decir, que la nocin equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo penal de hurto sea tambin aplicable al tipo penal de peculado. Frente a lo cual hay que responder positivamente afirmando dicha posibilidad. En resumen, aceptando va de consenso una nocin amplia de caudal, y superando las definiciones espaolas algo confusas sobre este tema, solo ser tal el dinero y los bienes materiales fisicalizacos, aprensibles, o reducibles, como tambin objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo aqu los ttulos valores negociables. Queda as respondida la interrogante acerca de si el concepto caudal incluye a los inmuebles por naturaleza, de forma tal que exista un peculado por apropiacin de bienes inmuebles, adems un peculado por utilizacin de inmuebles. 7. ELEMENTO SUBJETIVO El peculado en anlisis es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor pblico que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pblica. El dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningn propsito especial o la presencia de algn reforzante subjetivo, como l a sabiendas, el nimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento. Componentes los dos ltimos que si bien no son requeribles para perfeccionar la tipicidad sin embargo estn presentes en la naturaleza del hecho delictivo. 8. CONSUMACION Y TENTATIVA El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona el bien jurdico implica, dada la pluriofensividad del delito, la acreditacin de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administracin pblica y la confianza depositada por el Estado en los sujetos pblicos vinculados, hasta verificar la afectacin al patrimonio pblico en tanto disminucin, disponible, sobre todo en el caso Derecho Penal IV UNMSM 51
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del peculado por apropiacin. La consumacin se realiza instantneamente al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando ste incorpora parte del patrimonio pblico a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administracin pblica, el mismo que usualmente es acreditado va administracin pblica, el mismo que usualmente es acreditado va administrativa. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumacin no est definida por el momento en que ste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor pblico debi de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito. Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y ms an que es patrimonio pblico. La verificacin de la apropiacin supondr constatar los actos de incorporacin ilcita del patrimonio pblico al patrimonio personal del sujeto pblico los de disposicin efectuada por el sujeto activo. Los requerimientos y los formalismos del caso tambin abonaran para demostrar la voluntad de apropiacin del sujeto activo. La utilizacin es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la devolucin o restitucin del bien. El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el delito, provecho econmico o utilidad para el sujeto activo o tercero, salvo que en va de interpretacin se considere que la incorporacin del patrimonio sea una modalidad de provecho. Sin embargo, el provecho, pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivosubjetivo que acompaa al peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. Verificar la existencia de provecho para el sujeto pblico representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante.
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Las formas de tentativa inacabada o frustrada, de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables, dado la fragmentacin de actos ejecutivos para consumar el delito. Tanto en la consumacin como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesin o peligro de lesin. 9. PENALIDAD Las sanciones penales del peculado doloso bsico son la pena privativa de libertad que oscila entre un mnimo de dos aos y un mximo de ocho, ms la pena de inhabilitacin de uno a tres aos que priva al agente de la funcin cargo o comisin y le incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico, de conformidad al art. 36 (inciso 1 y 2) del Cdigo penal. Pero la Ley 29703, promulgada el 11 de junio del 2011, trajo consigo diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la Administracin Pblica, a su vez a los artculos 387 y 388. Art. 387: Peculado El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, ser reprimida con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de doce aos. Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos Art. 388: Peculado por uso Derecho Penal IV UNMSM 53
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El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la obra No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo 10. ASPECTOS PUNTUALES DE ANALISIS a) La amplitud del concepto caudal: inclusin de los bienes inmuebles Nuestro Cdigo penal en su frmula de peculado doloso emplea los verbos rectores: apropia y utiliza. Naturalmente que a simple vista pareciera contradictorio con el uso correcto del lenguaje considerar que el peculado doloso por apropiacin incluira tambin a los bienes inmuebles, por cuanto estos, jurdico-penalmente hablando, no podran ser susceptibles de apropiacin, modalidad de apoderamiento propio de los bienes muebles. Razonamiento que se flexibiliza en extremo si tomamos cuenta que el Cdigo Penal utiliza ya el termino apropiacin para dar cuenta del delito de usurpacin de inmuebles, y que en el objeto material del peculado la norma ha empleado el genrico caudal y no como otras legislaciones que hacen uso de la locucin bien mueble con lo que en va de uso legal punitivo queda respondida la interrogante, siendo por lo dems una hiptesis de realizacin concretizable. Por lo dems ya ha sido sostenido el significado del verbo rector utiliza resulta perfectamente aplicable tanto a muebles e inmuebles. Si se entiende que es objeto de la norma penal el cautelar el patrimonio en sentido lato, no existe razn exegtica que impida la imputacin de la responsabilidad penal al funcionario o servidor pblico que utiliza, por ejemplo, un fundo del Estado o en poder del Estado para sus fines Derecho Penal IV UNMSM 54
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personales, o al que utiliza locales pblicos para fiestas privadas lucrativas. El concepto caudal encierra as tanto a bienes muebles e inmuebles. Dificultades de interpretacin que se hallan tambin para tipificar la conducta del funcionario que registra propiedades pblicas a su nombre o de terceros, o del que efecta transferencias no autorizadas de inmuebles del Estado, etc. b) El valor o cuanta de lo apropiado El cdigo peruano no contempla el referente de la estimacin en dinero de los bienes apropiados para efectos de atenuar o agravar la pena. El inters de la norma est enfocado mas en funcin a la lesin al bien jurdico administracin pblica que al criterio patrimonial, que como valor integra dicho bien. Varias ejecutorias supremas al respecto confirman tal orientacin. Cabe indicar que la tendencia en los cdigos penales europeos es a patrimonializar el peculado, ya sea estableciendo montos que atenan o agravan la ilicitud o a traslado a la esfera de los delitos comunes. Es discutible que las apropiaciones de bienes pblicos de valor patrimonial exiguo sean imputables a titulo de peculado, no en base a criterios lgicos, pues desde la perspectiva son coherentemente abordables por dicho delito al no existir limitacin normativa, sino en funcin a los principios que orientan el derecho penal peruano que posibilitan acudir a otras vas ms acordes y eficaces de solucin a injustos de minscula o imperceptible lesividad. Lo discutible de llevar a la va penal estos hechos se fundamentan, adems, en criterios de insuficiente afectacin al bien jurdico protegido y en base a la observancia de la va administrativa disciplinaria como mecanismo componedor. Pero lo que s queda fuera de duda es la imposibilidad de imputar peculado cuando el objeto apropiado carece de valor pecuniario, opinar en contrario implicara la vigencia de un derecho penal mximo no acorde con el principio de significancia que regula y filtra los tipos penales con fuerte ingrediente patrimonial, tal y como lo es el peculado. c) Pertenencia o propiedad de los caudales y efectos
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El cdigo peruano no exige como condicin que los bienes objeto del comportamiento peculador sean exclusivamente del Estado. Puede tratarse de bienes y efectos que sean de propiedad de particulares, pero que por determinadas vinculaciones jurdicas o de hecho (requisas, decomisos, incautaciones, embargos, depsitos, etc.), estn en poder de la administracin estatal en calidad de posesin, va administracin, custodia o percepcin. Al respecto, no existe mayor problemtica de cuestionamiento. d) La importancia de la pericia tcnica de valorizacin Constituye ya una orientacin o lineamiento jurisprudencial definido, el hecho de considerar acreditada la lesin al patrimonio pblico con la presentacin positiva de la pericia valorativa. La Corte Suprema ha fundado dicha importancia en base a las siguientes razones: Permite determinar la existencia de los bienes Posibilita apreciar el destino de los mismos Permite establecer diferencias entre lo que ha ingresado con las salidas. De las conclusiones en ella contenida y de la seriedad del anlisis y evaluacin tcnica de los datos que la sustentan depender la existencia del aspecto material del delito. Si la pericia tcnica arroja el perjuicio econmico para los intereses patrimoniales pblicos, no estar acreditado el delito. Al igual que para el delito de colusin defraudatoria, tambin en el peculado el valor de la pericia es determinante. Todo ellos obviamente dado por sentado la existencia de comportamiento doloso, pues en modo alguno puede la objetividad de los informes contables pasar por encima o suprimir el elemento subjetivo del delito, pues se tratara de imputar responsabilidad penal con base a criterios de responsabilidad objetiva, lo cual sera aberrante. 11. AUTORIA Y PARTICIPACION Derecho Penal IV UNMSM 56
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El tema de la participacin de sujetos especiales y particulares en el delito de peculado es una temtica que presenta hiptesis muy interesantes: a) Los funcionarios y servidores que no estn vinculados funcionalmente por razn del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de cometer peculado a titulo de autora ni coautora; sus actos, si dominan y ejecutan el hecho, responden a titulo de apropiacin ilcita y de hurto comunes, segn las caractersticas del caso. b) Los funcionarios y servidores pblicos sin vinculacin funcional que conjuntamente intervienen en el delito con otros funcionarios o servidores pblicos que poseen vinculacin con los caudales y efectos por razn del cargo, ejecutando materialmente ambos la conducta material tpica, con base a la tesis de la unidad del ttulo de imputacin responden penalmente por el mismo delito, esto es, por peculado doloso, pero con ttulos distintos de intervencin: participes y coautores. La posibilidad de admitir un rgimen separado de calificacin legal, los primeros a titulo del delito comn, los segundos de peculado doloso, es en la actualidad una propuesta minoritaria que no se concilia con el principio de accesoriedad de la complicidad. c) Los funcionarios y servidores pblicos sin vinculacin funcional que contribucin con aportes secundarios, y aquellos en igualdad de situacin que en fase preparatoria aportan datos, informaciones o contribuyen con algn elemento facilitador de gran importancia para la ejecucin del delito, en fase preparatoria, se constituyen en cooperadores necesarios. d) Los particulares que instigan, colaboran significativamente en fase preparatoria, o colaboran accesoriamente con los funcionarios o servidores pblicos no vinculados por razn del cargo, responden a titulo de participes en delito comn. e) Los particulares que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores pblicos vinculados funcionalmente responden a titulo de complicidad en el delito de peculado.
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f) No cabe admitir la tesis de autora mediata por parte del funcionario o servidor no vinculado funcionalmente, ni por parte del extraneus, en tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor pblico vinculado funcionalmente para que ejecute el delito. g) Los otros, a los que alude el tipo penal con la frase para s o para otros, no son autores ni coautores, pues ellos no consuman el delito, pudiendo en cambio ser inductores, cmplices o receptadores. h) Los particulares o extraneus que se vean beneficiados por actos de disposicin patrimonial efectuados por los otros al que alude la norma, se hallan lejanos al mensaje comunicativo de la norma de peculado. i) El otro para que asumir el rol de cmplice deber concurrir al ilcito de peculado con aportes previos a la consumacin, no despus de ella. 12. CONCURSO DE DELITOS Muy frecuentemente el peculado concursa con el delito de apropiacin ilcita y hurto. Igualmente se presenta concurso de delito de exacciones ilegales cuando lo percibido para el Estado es apropiado por el sujeto pblico. Tambin concursa con el delito de falsificacin o adulteracin de documentos. 13. FASES O ASPECTOS NEGATIVOS DEL DELITO 1. ATIPICIDAD Por no ser el sujeto imputado funcionario o servidor pblico ni la entidad afectada organismo pblico. Por no haber tenido el sujeto imputado a su cargo la administracin o custodia de los fondos pblicos apropiados, esto es, por no existir vinculacin funcional. Por apropiaciones o utilizaciones culposas imputadas directamente al sujeto publico u originadas en situaciones de anarqua y desordenes contables-administrativos sin base dolosa. Derecho Penal IV UNMSM 58
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Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir sobre la naturaleza pblica del caudal o efecto. Por no ser los caudales o efectos de naturaleza pblica.
2. Causas de justificacin Resulta invocable el estado de necesidad justificante para proteger bienes jurdicos de alta vala. Por lo dems, la calidad de garante doblemente afirmada que posee el sujeto activo del delito no avala la concurrencia de otras causales de justificacin o de exculpacin. Las apropiaciones practicadas por el funcionario o servidor pblico como nica forma de hacerse pago de cantidades debidas por la administracin pblica, pese a lo debatible del tema que tendr que ser analizado en concreto, puede significar igualmente una causa de justificacin.
PECULADO CULPOSO I. ANTECEDENTES LEGALES
En el Cdigo penal de 1924, el artculo 346 (segundo prrafo) contempl el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: La pena ser de multa de tres a noventa das de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o de efectos. El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Cdigo penal espaol de 1870 (art. 406); guarda semejanza tambin con el esquema argentino, sobre todo en la precisin sobre el tercero. II. LA FIGURA PENAL
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La figura peruana del peculado culposo integra un tipo bsico y una modalidad agravada anexada al texto por Ley N 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos; ms an, esta hiptesis no est contemplada expresamente en nuestro Cdigo penal. El peculado culposo hace alusin directa a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero. Por lo mismo, la apropiacin, utilizacin o sustraccin por culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana, sin perjuicio que ello suponga relevancia administrativa. El modelo peruano en comparacin con el argentino, en una formulacin ms genrica y tcnica y que deja al mbito de la interpretacin jurdico-dogmtica tal trabajo, no hace mencin, expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la funcin. El Cdigo Penal Espaol al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de peculado culposo. El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravo, 1a prdida o el dao como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservacin del bien. III. BIEN JURDICO PROTEGIDO
Es el mismo que para el peculado doloso. La criminalizacin de esta conducta pone de relieve la fuerza de la concepcin patrimonialista del peculado que asume nuestro Cdigo pena!. IV.
A)
COMPONENTES TPICOS
LA SUSTRACCIN
El verbo rector sustraer utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la legislacin argentina y espaola, significa el alejamiento de los caudales o Derecho Penal IV UNMSM 60
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efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, con aprehensin fsica de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustraccin, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que ste sea irrecuperable. Sustraer es, as, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administracin pblica. Tcnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo sustraer que apropiar o apoderarse, por ser ms adecuado a la accin del tercero que no participa de las caractersticas inherentes a la posesin del bien, esto es, a la vinculacin funcional. b) La culpa del funcionario o servidor pblico Culpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito (34). Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico (35). Caben aqu las especificaciones de calidad especial, de posesin con el caudal o efecto, y de vinculacin funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deber tratarse de un funcionario o servidor pblico que tenga la percepcin, administracin o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que los mismos le estn confiados por razn del cargo que ocupa. Obviamente, el
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16:11 Para la jurisprudencia espaola no basta para sor tpico do peculado culposo el simple
"desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administracin" (ORTS BERENGUER, en COBO DEL ROSAL. y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
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As por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institucin en la gaveta de su escritorio y
no en la caja fuerte de la institucin, conducta negligente que facilit la sustraccin de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N 3278-2001 Apurmac; SALAZAR SNCHEZ, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA. JURISPRUDENCIA PENAL, CIT., P. 364.
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sujeto activo -agente, segn la norma penal- no deber apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratar de complicidad primaria en el delito de hurto del exlraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hiptesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus. El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una violacin o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. Si, pese a que ste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos -donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado- o las exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias, se produce la sustraccin, obviamente que no existir imputacin objetiva suficiente para hacerle acreedor de un delito culposo de peculado (36). Las simples prdidas, desrdenes (37) o extravos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia penal (38); lo mismo cabe indicar de las infracciones a los reglamentos que sean imputables al sujeto pblico y que no produzcan el resultado sustraccin (39). El actuar culposo del agente se convierte as en el
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Es bueno precisar, como lo hace Molina Akrum.a, que el debido cuidado no significa que el
funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta extremos inexigibles. Vase del citado autor: Delitos contra la administracin pblica, cit., p. 148. La responsabilidad del sujeto pblico llega hasta el lmite de sus funciones, atribuciones y responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.
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Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de jurisprudencia Peruana, 1971, Lima, p.
778 [Sumilla N53, p. 604]): "No habiendo apropiacin o utilizacin en provecho propio de dinero municipal, sino desorden en las mentas del Sndico de Rentas, ciudadano de escasa cultura e incompetente, quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no existe delito de peculado".
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Eugenio CUELLO CALN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia
han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni justificados para generar delito (Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Bosch, 19.16, Vol. I, p. 376).
39
En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio do 1998, Exp. N 5812-97. Apurmac, que
no considera sean subsumibles en las exigencias tpicas del peculado doloso las
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factor generador de una situacin de inseguridad para el caudal o efecto, que ser aprovechada por el tercero (40). Deber tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable. Las modalidades y formas de culpa ms usuales, en una lectura tradicional son la negligencia o falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada tambin ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el desempeo de la funcin o cargo. En la actualidad, y ms acorde con formulaciones de mayor rigurosidad, la dogmtica penal se refiere a la culpa consciente e inconsciente, segn haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad de prever la produccin de un resultado lesivo al bien jurdico con la violacin practicada al deber de cuidado con su comportamiento, en el entendido que confiaba que ello no se producira; de no haber existido la capacidad de previsin, nos hallaremos ante la culpa inconsciente. En la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema ha considerado que constituyen delito culposo, los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado, entregndole una suma de dinero de manera irregular (Ejecutoria Suprema del 15/7/99, Exp. N 282-99) (41). Cajero de Hospital, que en inobservancia de los trmites pertinentes entreg a personas no autorizadas varios cheques correspondientes al pago de pensiones, cuyos titulares no se haban apersonado a reclamar o haban fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/
irregularidades administrativas del funcionario de la Direccin Sub-Regional de Salud, que en su condicin de Administrador dispuso, mediante Memorndum, que otros funcionarios competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no vinculados con la decisin inicialmente lomada [Sumilla N 1, p. 593],
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Ejecutora suprema de 10 de noviembre de 1997, Exp. N 3623-96, Arequipa: "la conducta
del acusado, alcalde distrital de Chichas, se adeca al tipo de peculado culposo al no haber denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumi el cargo, dando ocasin a que ste sustraiga los caudales de los cuales no haba rendido cuenta" [Sumilla N 9, p. 595], Vase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. N" 5526-96, Lima, en el que se acredit responsabilidad penal, en el cajero de la Oficina de Tesorera del Hospital de Apoyo Santa Rosa, por culpa que posibilit que otras personas hicieran efectivo cheques girados por dicho hospital.
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En Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 465.
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10/97, Exp. N" 5526-96 Lima (42). V. EL SUJETO ACTIVO: AUTORA Autor del delito de peculado culposo slo puede ser el funcionario o servidor pblico. El trmino agente hace referencia necesaria a los sujetos activos del artculo 387 (primer prrafo), es decir, a los que poseen relacin funcional por el cargo (43). De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Estos cometern faltas administrativas y de existir concierto con el tercero respondern por delito comn contra el patrimonio a ttulo doloso. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor pblico) y el tercero no existe una relacin subjetiva de continuidad de propsito; es ms, no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o est cometiendo el tercero. La vinculacin causal directa se establece entre la violacin del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustraccin del dinero o bienes por el tercero. En caso que la sustraccin se produzca con base a fuente distinta de la violacin del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulacin de defensas (por ejemplo, violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto pblico), no existir posibilidad de imputacin por delito de peculado culposo. VI. LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no es sujeto activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que puede tratarse de un particular, de otro funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la norma penal en una relacin de externalidad con los caudales o efectos, esto es, no mantiene con ellos vinculacin jurdica, lo que permite concluir que la imputacin penal dirigido contra l se sale del marco de los delitos de funcin para recaer en la comisin de hurto, apropiacin ilcita (en esta ltima hiptesis, si es que llega a tener una relacin de posesin de hecho temporal sobre el
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Ver en Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Lima, Gaceta Jurdica, 1999, p. 674. El tema de la relacin funcional. Vase supra, p. 484 y ss. ("La relacin funcional: por razn
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de su cargo").
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bien), robo (44) o estafa, segn sea el caso, generndose as una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto comn que actan sin concierto de voluntades (45). De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilcito, necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiacin ilcita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputacin de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito comn). El concierto que pueda producirse entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien est dirigido especficamente la obligacin del deber de cuidado, definir no ya una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso, con divisin funcional de roles en un contexto de coautora. VII. EL ELEMENTO SUBJETIVO El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser sta la figura de hecho, se le imputar al funcionario o servidor la comisin de peculado doloso, el mismo que prev la posibilidad abierta de que la apropiacin se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso, valindose de los actos materiales de terceros, por autora mediata o a nivel de omisin dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustraccin y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho componente deber concluirse que el hecho era previsible y
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Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002, Exp. N 4168-2001, Idem SALAZAR
SNCHEZ, Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p, 375, en la que se seala: los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las adquisiciones tenan que hacerse en la misma localidad, tal como seala el manual de procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se haba retirado, dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero del ncleo ejecutor fuera asaltado cuando pretenda hacer el depsito en otro Banco.
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Al respecto, QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. Parle especial (ed. 1991), cit.,Vol. II, p. 467.
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evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.
VIII. CONSUMACIN Y TENTATIVA El peculado culposo imputado al funcionario o servidor pblico tiene una naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto pblico la comisin de actos ejecutivos sino la omisin de los debidos actos de cuidado. El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la sustraccin de los caudales o efectos por accin de un tercero (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustraccin. Si esto ltimo no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto pblico se torna irrelevante penalmente. Esta singular situacin, en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la consumacin del peculado culposo del funcionario o servidor, anmala por cierto, se origina en la irregular redaccin tcnicolegislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la consumacin del delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violacin de deberes objetivos de cuidado, sino que es condicin esencial al tipo que se verifique o se d el resultado sustraccin (46). Como seala E. ORTS, entre el abandono, la negligencia y la sustraccin debe mediar una relacin causal (47). La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurdicamente relevante en el mbito penal (48). La estructura tpica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso, sino la violacin de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurdico. La tentativa en un delito culposo de peculado, de redaccin irregular, como en este caso el
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As, para BUSTOS RAMREZ el peculado culposo por actos de sustraccin cometidos por un tercero es ORTS BERENGUER, E. et. al,: Derecho penal especial, cit., p. 491. ( ) Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito, cit., pp. 282 a 286, especialmente
fundamentalmente un delito de resultado (Manual He Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Ariel, 1991, p. 378).
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p. 286.
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segundo prrafo del art. 387, sera enfocable con relacin a los actos de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero; por lo mismo, de producirse actos materiales de tentativa, ella resulta irrelevante jurdicamente para los fines de represin penal y, por lo mismo, para la configuracin de delito; por ejemplo, que sea otro servidor que se percata que el tercero est sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la frustracin del acto ilcito o tan slo una tentativa inacabada (hiptesis de no consumacin material de la sustraccin). IX. PENALIDAD Hay penalidad alternativa. El juez tiene la potestad de sentenciar con pena privativa de libertad o con prestacin de servicio comunitario, pero no con las dos penas conjuntamente. La penalidad del delito culposo agravado ser de tres a cinco aos, ms la inhabilitacin establecida en el art. 426. La penalidad del tercero (particular o sujeto pblico no vinculado funcionalmente) se reconduce segn el tipo penal comn de hurto. X. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE Los caudales o efectos dejarlos en posesin del sujeto activo, para ser destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las circunstancias de culpa de ste, de ser sustrados por tercero, aumentan la sancin penal para el funcionario o servidor pblico. Esta agravacin de la pena en funcin al destino de los bienes o efectos, debe presuponer que dicho sujeto activo debi conocer la naturaleza especial de dichos bienes y concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su custodia y preservacin fsica bajo la esfera de vigilancia y posesin oficial. Entender de otra manera la naturaleza jurdica de sobrepunicin de la agravante implicara aplicar criterios de responsabilidad objetiva, reidos con los principios que orientan el derecho penal peruano. Sobre el significado y comprensin de los trminos caudales y efectos, as como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y programas de apoyo social, remitimos a lo ya dicho en los acpites respectivos Derecho Penal IV UNMSM 67
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del peculado doloso (49). XI. FASES NEGATIVAS DEL DELITO 1. Atipicidad Existe atipicidad: Por existencia de fuerza fsica irresistible. Cuando se trata de simples infracciones administrativas con ausencia de la sustraccin por tercero (50). Cuando los bienes sustrados por el sujeto activo no sean de propiedad pblica, ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurdica. 2. Causas de justificacin y de exculpacin Si el estado de desproteccin se debi a orden obligatoria de autoridad competente. XII. ANALISIS COMPARATIVO: LEGISLACIN EXTRANJERA 1. ARGENTINA (1922) C.P. de Argentina (1922), art. 262: Ser reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substrado, el funcionario pblico que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o efectos de que se trata en el artculo anterior. 2. Espaa (1870) C.P. de Espaa (1870), art. 406: El funcionario pblico que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o efectos pblicos incurrir en la pena de multa equivalente al valor de los caudales o efectos sustrados. 3. Espaa (1973)
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Supra. p. 502 y ss. ("La amplitud del concepto caudal y otros") y p. 508 ("Agravante"). Ejecutoria suprema de 12 de abril de 1989 (Anales Judiciales, T. LXXVIII, Lima, 1990, p. 263
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(Sumilla N 42, p. 602]): "Las irregularidades administrativas de registro y control durante el reparto de vveres donados, debido a inexperiencia del personal y a las circunstancias materiales concretas de gran congestin de gente, no acreditan la comisin del delito de peculado".
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C.P. de Espaa (1973), art. 395: El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos pblicos de que se trata en los nmeros 2,3 y 4 del artculo anterior incurrir en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos substrados, sin que pueda bajar de 100,000 pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la pena ser la de reprensin pblica. 4. Espaa (1995) El cdigo actual vigente espaol no contempla la figura en estudio, habiendo implcitamente derogado, el tipo penal de peculado culposo. 5. Bolivia (1972) C.P. de Bolivia (1972), art. 143: El funcionario pblico que culposamente diere lugar a la comisin del delito de peculado, ser sancionado con prestacin de trabajo de un mes a un ao y multa de 20 a 50 das. 6. Colombia (1980) C.P de Colombia (1980), art. 137: El servidor pblico que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus funciones, por culpa d lugar a que se extraven, pierdan o daen, incurrir en arresto de seis (6) meses a dos (2) aos, en mulla de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes e interdiccin de derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos. C.P. de Colombia (2000), art. 400: El servidor pblico que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, por culpa d lugar a que se extraven, pierdan o daen, incurrir en prisin de unos (1) a tres (3) aos, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas por el mismo tiempo sealado. 7. Costa Rica (1971) C.P. de Costa Rica (1971), art. 353: Ser reprimido con 30 a 50 dasmulta, el funcionario pblico que por culpa hubiere hecho posible o facilitado Derecho Penal IV UNMSM 69
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que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trat el artculo anterior. 8. Panam (1982) C.P. de Panam (1982), art. 324: El servidor pblico que por culpa diere ocasin a que se extraven o pierdan los dineros, valores, bienes u otros objetos de que traa el artculo 322, o a que otra persona lo sustraiga o malverse. ser sancionado con prisin de 6 meses a un ao y de 50 a 150 das-multa. En estos casos, si el servidor pblico reintegra parcialmente lo extraviado, perdido o sustrado, la sancin se reducir de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente, se le sancionar slo con das-multa, rebajadas hasta dos terceras partes. 9. El Art. 395 del Cdigo espaol describe la figura del peculado culposo en los siguientes trminos: diere ocasin a que efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o efectos pblicosetc.segundo del art. 312 del cdigo penal brasileo, dice de la figura culposa del peculado que: Si el funcionario concurre culposamente para el delito de otro. La trascripcin que se ha hecho de los textos legales, pone en evidencia las diferencia sustanciales entre las diferentes legislaciones que consagra el peculado culposo como figura delictiva autnoma. En las legislaciones extranjeras, no se pone en duda que la incriminacin se funda exclusivamente sobre la base de que el peculado culposo no es mas que una forma de participacin delictiva, y que, por lo mismo, es necesaria la actividad dolosa de un tercero que realiza la apropiacin de los caudales y efectos que estn bajo custodia del servidor pblico, apropiacin que es elemento esencial del Peculado. NELSON HUNGRIA
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uno de los mas autorizados comentaristas del Cdigo
Penal Brasileo, dice, por ejemplo, explicando la razn de ser del Peculado Culposo: Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional, sino por imprudencia, negligencia o ineptitud, prestado para la
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HUNGRIA, NELSON, Comentarios al Cdigo Penal, 2 Revista Forense, Rio de Janeiro, 1958, Vol. IX, p. 333.
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sustraccin de otro, por otro (intraaneus o extraneus), de dinero, valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. Por su parte SEBASTIAN SOLER, sostiene que en la legislacin de su pas se ha creado una figura bastante irregular en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. Si no existe el acto doloso de un tercero, desaparece la figura culposa del funcionario; por ello se requiere que exista una estrecha relacin entre la culpa del funcionario y la accin dolosa del tercero. PACHECO OSORIO52, refirindose a este tipo de delito dice que, a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y espaola tampoco se requiere, a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustrados por otros. Es suficiente que se pierdan o extravien. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. ANTONIO VICENTE ARENAS53. Dice este eminente jurista: Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: NELSON HUNGRIA
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uno de los mas autorizados
comentaristas del Cdigo Penal Brasileo, dice, por ejemplo, explicando la razn de ser del Peculado Culposo: Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso no intencional, sino por imprudencia, negligencia o ineptitud, prestado para la sustraccin de otro, por otro (intraaneus o extraneus), de dinero, valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda. Por su parte SEBASTIAN SOLER, sostiene que en la legislacin de su pas se ha creado una figura bastante irregular en la cual se reprime el acto culposo del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del extraneus. Si no existe el acto doloso de un tercero, desaparece la figura culposa del funcionario; por ello se requiere que exista una estrecha relacin entre la culpa del funcionario y la accin dolosa del tercero.
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PACHECO OSORIO PEDRO, Derecho Penal Especial, Temis, Bogota, 1959, T.I, P. 141. VICENTE ARENAS ANTONIO, Comentarios al Cdigo Penal Colombiano, Parte Especial, Bogota, 1959, T I, P. 76 y 77. 54 HUNGRIA, NELSON, Comentarios al Cdigo Penal, 2 Revista Forense, Rio de Janeiro, 1958, Vol. IX, p. 333.
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PACHECO OSORIO55, refirindose a este tipo de delito dice que, a diferencia de lo que sucede en las legislaciones argentina y espaola tampoco se requiere, a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado publico los caudales o efectos sean sustrados por otros. Es suficiente que se pierdan o extravien. Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. ANTONIO VICENTE ARENAS56. Dice este eminente jurista: Para que se configure el Peculado Culposo se requieren dos condiciones: que la culpa del funcionario haya servido para que un tercero se aproveche dolosamente de la negligencia y descuida y que no exista acuerdo entre el empleado y el tercero, pues entonces el peculado seria doloso. No basta, pues, la negligencia del funcionario. Se requiere adems que haya servido de ocasin para que otra se aproveche de ella dolosamente.
CAPITULO III: PECULADO DE USO

1. PRESENTACIN DE LA NORMA
Versin anterior: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo."
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PACHECO OSORIO PEDRO, Derecho Penal Especial, Temis, Bogota, 1959, T.I, P. 141. VICENTE ARENAS ANTONIO, Comentarios al Cdigo Penal Colombiano, Parte Especial, Bogota, 1959, T I, P. 76 y 77.
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Versin Ley 29703: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la obra. No estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo."
2. DEFINICION
En el peculado por uso, utilizar implica destinar temporalmente los bienes que tienen como destino el cumplimiento de alguna funcin pblica, a determinados trabajos de carcter privado. En cuanto al uso de determinados bienes(vehculos, mquinas o instrumentos de trabajo de la administracin), el Cdigo Penal peruano prev- como ya se dijo- un tipo penal especfico: el del artculo 388. Esto dificulta mucho la interpretacin, pues ambos tipos penales parecen superponerse. Para entender la diferencia entre ambas figuras, debe entenderse que los bienes del artculo 387, a diferencia de los del 388, no son aquellos que usualmente constituyen instrumentos de trabajo del funcionario pblico. En la jurisprudencia nacional se ha admitido que hay utilizacin cuando el alcalde presta bienes (adems de vender otros)que, a travs de un convenio pblico, se les haban confiado para la construccin de una carretera y mdulos educativos. Adems, se ha precisado que hay utilizacin incluso si los bienes son devueltos, despus de haberlos usado para fines ajenos al servicio. La estructura del tipo penal Objetivo vendra a ser: el Sujeto Activo y sujeto Pasivo, tenemos que entender que por sujeto pasivo la definicin es simple,
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puesto al ser delitos contra la administracin pblica, el sujeto pasivo es el Estado. 3. BIEN JURDICO PROTEGIDO En el catlogo de delitos tipificados en el Cdigo Sustantivo Penal, encontramos una codificacin en funcin del bien jurdico protegido, as tenemos los captulos correspondientes a los delitos contra la seguridad del Estado, las personas, la propiedad, fe pblica, etc. De ah que el delito de peculado, segn esta codificacin, protege el bien jurdico Administracin Pblica, que como ya lo dijimos implica un concepto abstracto, pero que de conformidad con la interpretacin dada por la Corte Nacional de Justicia al resolver delitos de peculado, estaramos ante el bien jurdico protegido recursos pblicos o bienes del Estado, interpretacin que se acopla mas a la doctrina del Garantismo, a la cual por mandato constitucional debe adaptarse nuestro sistema penal De acuerdo a su especialidad tpica, en este supuesto delictivo, el funcionario o servidor pblico acta con el fin de usar momentneamente, para fines ajenos al servicio y sin voluntad de apropiarse el bien cautelado: Vehculos, mquinas, o cualquier instrumento de trabajo, perteneciente a la administracin pblica. 4. TIPO OBJETIVO DE LO INJUSTO 4.1 SUJETO ACTIVO El tipo penal exige un funcionario pblico con competencia funcionarial especfica. La administracin, percepcin o custodia de los bienes pblicos deben haber sido confiadas al funcionario en razn de su cargo (relacin funcionarial especfica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestin de confianza en el funcionario(entrega facultativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia(p. Ejm,. Que se haya llegado a la tenencia por engao, abuso, etc.); el funcionario debe tener los bienes en funcin de los dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de Derecho Penal IV UNMSM 74
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los bienes con ocasin de sus funciones. El funcionario incompetente slo podra cometer delitos contra la propiedad, P.ejm., cuando por error del administrado sobre la competencia del funcionario ste recibe los bienes quedndose con ellos.57 Es tambin sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.
4.2 SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del delito es la persona sobre la cual recae la ejecucin del delito. En el caso del peculado la vctima del delito somos todos los peruanos representados por el Estado, pues producto del mismo se identifican dos consecuencias negativas en perjuicio de la Administracin Pblica, y la prdida de confianza en el sistema estatal y su accionar a travs de sus funcionarios. 4.3 ACCION TPICA El verbo rector o conducta del tipo penal es el ncleo del delito; es la accin humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la accin ejecutiva de consumacin del delito. La accin delictiva est representada por el acto del funcionario pblico apropia el bien o bienes con el fin de hacer uso diferente, es decir para una finalidad distinta a las que le fue asignado El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
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VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General; Lima, Editorial San Marcos, Edicin 2000, p.520: Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del artculo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor pblico
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dos aos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos indicados en el prrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la obra. No estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo." 4.5 ELEMENTOS MATERIALES a) Bienes muebles: El objeto material del delito es un bien mueble vehculos, mquinas u otros instrumentos de trabajo. En tal sentido la proteccin penal abarca bienes muebles especficos que por sus caractersticas propias tiene la capacidad de ser usado y su posterior devolucin. Es necesario recalcar que estos bienes son de propiedad del Estado y se hallan bajo custodia del funcionario. No se encuentran comprendidos entre los bienes jurdicos protegidos por el tipo penal los vehculos motorizados destinados para el uso privado y personal por razn del cargo que desempea el funcionario o servidor pblico. b) Uso indebido: Como se ha podido apreciar la conducta tpica presenta dos tipos de uso indebido uno el el propio, que es el funcionario le da otro fin a los muebles bajo su resguardo; en el impropio, el mismo funcionario permite o facilita la mala utilizacin de los bienes a terceros. 4.6 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO El tipo de peculado de uso se manifiesta como un tipo de tendencia interna trascendente en el cual, conjuntamente con el dolo, se aprecia en el sujeto activo dos motivaciones: Hacer uso directo y temporal de un bien del estado; y , devolver voluntariamente el bien. Conforme a la estructura tpica no es requisito el animus lucrandi. No aparece en el nimo del agente la intencin de apropiarse de forma permanente del bien mas bien el animus reddendi, expresado en el tipo Derecho Penal IV UNMSM 76
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con el nimo de devolucin que orienta la accin. Que justamente fundamente la atenuante. El tipo requiere dolo directo; el error de tipo invencible har atpica la conducta. La negligencia o imprudencia en materia de peculado de uso no es punible, por ello el funcionario pblico que actuando negligentemente en la administracin de los recursos pblicos, afecta los mismos, ste slo podr estar sujeto a sanciones de ndole civil, administrativa, o incluso poltica, pero no penal.
4.7 AUTORA Y PARTICIPACIN Son verificables las diversas formas de autora y coautora, siempre y cuando la accin sea comandada con la firme intencin de devolucin del bien usado de forma indebida. Es configurable tambin la participacin en todas sus modalidades.
CAPITULO IV
1. MALVERSACIN DE FONDOS Art. 389: el funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra, una aplicacin diferente de aquella a la que estn destinados, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. Si resulta daado o entorpecido el servicio respectivo, la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. Constituye circunstancia agravante, si el dinero o bienes que administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de la libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.
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2. ANTECEDENTES COMPARADO La figura penal de malversacin es de origen espaol (C.P de 1885) y francs (Cdigo Napolenico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana.58 El cdigo de 1924 en su artculo 348 indicaba lo siguiente: el funcionario o empleado pblico que teniendo a su cargo caudales efectos o bienes del Estado, les diere una aplicacin pblica distinta de la sealada por las leyes, ser reprimido con inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 1 y 3 del artculo 27, por tiempo no mayor de un ao y multa de la renta de tres a treinta das, o con una de estas penas. 59 Los legisladores peruanos del cdigo de 1991 se apartaron del modelo espaol que sirvi para la formula de 1924, tomando como paradigma legal el artculo 260 del cdigo penal argentino y en parte el artculo 315 del italiano. Esta figura, de prctica muy frecuente en el mbito de la administracin pblica, que implica tambin un abuso de poder, se compone de un tipo bsico y de dos circunstancias agravantes en funcin al dao y al destino especial del dinero o bienes. Hay que observar que el tipo no emplea los trminos caudales o efectos y tampoco explicita la naturaleza de la aplicacin diferente como si lo hacia el Cdigo de 1924. El termino malversar indica en cierto modo un invertir mal.60 El tipo peruano, antes de las modificaciones de julio de 1999, era muy similar al art. 260 del C.P. argentino, salvo en la penalidad.
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HISTORICO
LEGALES
EL
DERECHO
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 328 59 El Cdigo de 1863, por su parte, sealaba en su art. 194: el empleado publico que teniendo a su cargo caudales o efectos de la nacin, les da un aplicacin oficial distinta de la sealada por las leyes, ser condenado a suspensin de dos a seis meses; y adems sufrir una multa de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare dao o entorpecimiento del servicio pblico.
60
FONTAN BALESTRA, pg. 281. En Espaa se admite tambin tal origen del trmino, aunque ahora se le aplique para lo que, segn la terminologa tradicional, seria peculado. Carlos Mir, p.276 y s. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 328
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Se trata, como indica FONTN BALESTRA, de un delito que implica peligro para la funcionalidad e la administracin pblica.61 Sobre la pertinencia de esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su descriminalizacin y permanencia en la estricta rea administrativa62. En el contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el dolo directo para perfeccionar tpicamente la figura (art. 434 del cdigo espaol de 1995), otras requieren del dao o entorpecimiento como condicin necesaria para la tipicidad del hecho. Con las modificaciones de 1999, el tipo penal peruano no ha refundido el segundo prrafo (que antes era agravante) en el tipo bsico, el cual incluye ahora como elemento tpico la afeccin del servicio o de la funcin encomendada. Adems se ha precisado que la aplicacin publica distinta debe ser definitivo En general, gran parte de la doctrina concuerda con que esta figura es poco grave y no debe constituir un delito, sino a lo sumo una infraccin administrativa. Adems, se constata en la prctica que, en el desempeo de funciones pblicas, a veces, incluso mas all de casos de estado de necesidad, resulta necesario alterar el destino de los caudales para desempear correctamente las actividades funcionales; por ello la figura penal de la malversacin por desviacin ha sido considerada por buena parte de la doctrina como un delito meramente formal, una simple deslealtad ala ordenanza reguladora de la aplicacin de caudales pblicos. A pesar de esta dura crtica, hay que reconocer que la situacin no es tan sencilla. Para legitimar la presencia de la figura de malversacin en el Derecho Penal no basta, por cierto, con afirmar que el pas se sumira en el caos si se permitiera a los funcionarios dar a bienes pblicos con destino fijo, el destino publico que ellos quieran. Obviamente, esta conducta no debe de estar permitida, pero el hecho de querer impedir esto no avala aun la respuesta penal.
61 62
FONTN BALESTRA: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, cit., T. VII, p. 232. En cierta manera es lo que ha hecho el cdigo penal Espaol de 1995 (art.434) que exige nimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia tpica penal.
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Podra haber casos en los que la desviacin de la aplicacin de los caudales sea muy grave, en que la alteracin de las decisiones del legislador merezca realmente una sancin penal.63 En muchos casos incluso las aplicaciones distintas de caudales podran ocultar verdaderos peculados u otros atentados contra la administracin pblica. Por eso debera quizs pensarse en una estructuracin distinta del tipo penal de malversacin, incluyendo algn elemento adicional de peligrosidad de la conducta; concretamente podra exigirse, adems, que la desviacin de los caudales se haga en inters propio o de terceros, o que no sea razonablemente necesaria en el caso concreto. 3. BIEN JURDICO PROTEGIDO La regularidad y buena marcha de la administracin pblica. El objeto especfico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir, la organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin y/o empleo del dinero y bienes pblicos. 64 En suma, se trata de afirmar el principio de legalidad presupuestal, esto es, la disciplina y racionalidad funcional en el servicio65. 4. SUJETO ACTIVO: AUTORA Es sujeto activo el funcionario o servidor pblico que administra dinero o bienes y que, por lo mismo, posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. Si el sujeto activo solo tiene facultades de custodia y dispone del dinero y bienes para otro uso oficial el sujeto activo no cometer delito de malversacin sino abuso de autoridad (art. 376). Si dispone de dichos fondos para si mismo cometer peculado (387 o 388, segn el caso) los custodios o vigilantes (de bienes) que son pagados por el
63 64
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 329. Vase, al respecto, ORTIZ RODRIGUEZ, Alfonso: Manual de derecho penal. Parte especial, Medelln, departamento de Publicaciones de la universidad de Medelln, 1985, p.53.
65
A decir de CREUS, es el ordenamiento patrimonial de la administracin se cuida el orden y la disciplina en el manejo de los fondos pblicos, es decir, que el gasto se haga en lo que previamente se ha establecido. CREUS, Carlos; Ob. Cit, PAG 293. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 188.
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Estado no pueden ser autores de malversacin de fondos. Los dependientes del funcionario que, cumplen rdenes tampoco son autores de malversacin de fondos.66 Se requiere, como es fcil colegir, de relacin funcional con el dinero o bienes.
5. SUJETO PASIVO El estado en sus diferentes reparticiones pblicas a nivel central, regional o local. Las empresas privadas del Estado y las sociedades mixtas integran el concepto estado para los fines de tutela penal. 6. COMPORTAMIENTO TPICO El ncleo tpico rector es dar una aplicacin diferente. Dos son los componentes del tipo penal: a) La administracin de dinero o bienes: Relacin funcional Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes)67 solo puede ser el funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos; dicha vinculacin es de carcter legal, no exclusivamente en funcin al cargo, puede ser tambin por delegacin de funciones o por mandato de autoridad competente.
66
FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administracin publica, cit, p. 45: Por tanto, parece obvio que solamente podr ser autor en esta forma de pecular quien como empleado oficial tiene el manejo jurdico, esto es, el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal, con exclusividad a sus funciones, y no slo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con el las rdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes.
67
Cuando nuestro Cdigo utiliza la expresin Dinero se esta refiriendo a la moneda que se usa en las transacciones comerciales, y cuando habla de bien se esta refiriendo al patrimonio que incluye los bienes muebles e inmuebles. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 189.
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El sujeto activo debe poseer en administracin el dinero y/o los bienes68 (muebles e inmuebles) pblicos de procedencia estatal o particular. Abona esta tesis el hecho que la norma penal haya empleado la frase destino oficial diferente. La ley penal no requiere de percepcin o custodia, tan solo de administracin, y ello supone que el sujeto activo adems de poseer los fondos tiene facultades legales de disposicin de los mismos, de conformidad con los planes trazados por la administracin pblica. Y es esa facultad lo que posibilita imputarle penalmente responsabilidad penal si es que dicha disposicin de fondos pblicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello otra expresin de abuso de poder o de autoridad. Se entiende de modo genrico que el administrador que malversa es un mal administrador, no obstante pueda tratarse de un funcionario sensible y humanitario. b) Dar aplicacin diferente a la destinada: actos de malversacin La aplicacin diferente, es decir, la utilizacin, empleo o inversin distinta, tiene que circunscribirse al mbito de los diversos destinos oficiales o pblicos. Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser malversacin sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio personal de terceros son componentes del tipo. Dar aplicacin diferente, es, as invertir mal o destinar indebidamente los fondos pblicos que le han sido asignados y administra. La aplicacin diferente puede ser, en lenguaje de Luis Carlos Prez, por supresin cuando la partida es eliminada totalmente y aplicada a otros fines oficiales, o por restriccin, si el traslado de los fondos es tan solo en parte 69. En el delito de
68
Nuestra legislacin circunscribe el comportamiento al dinero y a los bienes, igual expresin no utilizan la legislacin argentina (art. 260), la chilena (art.233), la panamea (art. 326) y la espaola (art. 397 entre otras, ellas se refieren a los caudales y efectos, en el fondo es lo mismo. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 189.
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PEREZ, Luis Carlos: Derecho penal, Bogot, Temis, 1990, T. III, p. 200.
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malversacin de fondos no existe lesin al patrimonio pblico, pues este cumple de todas sus finalidades sociales pero en forma no debida. Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o mbitos de necesidad pblica; los reglamentos, decretos ordenanzas municipales y resoluciones las viabilizan a nivel nacional y local. Los funcionarios y servidores pblicos estn vinculados por tales distribuciones y normatividades. Las formas o modalidades prcticas de los actos de malversacin que aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando as el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y variadas, dentro del mismo rubro presupuestario asignndolo arbitrariamente a otro (funcionario que gasta mas de los asignando en adquisicin de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero destinado a la compra de maquinaria en el programa de vaso de leche, gastos no autorizados , etc. ) pueden presentarse situaciones de permanencia o delito continuado. MOLINA ARRUBLA sintetiza en 4 conductas especficas la figura de malversacin: A) Dar aplicacin oficial diferente de aquella destinada B) Comprometer sumas superiores a las fijadas C) Invertir en forma no prevista D) Utilizar los fondos en forma no prevista
7. ELEMENTO SUBJETIVO El tipo es doloso, la ley penal nacional no castiga las formas culposas de malversacin. Esto significa que el sujeto activo tenga conocimiento, en su actuar voluntario, del fin o destino indebido que est dando a los bienes y dinero, infringiendo sus deberes. Se trata en no pocas ocasiones de la presencia de lo que los romanos llamaban dolus bonum (dolo bueno), pero que la norma penal peruana igual castiga. Sobre la clase de dolo requerido para perfeccionar el componente subjetivo del delito es puntual sealar que en Derecho Penal IV UNMSM 83
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el derecho comparado especficamente en el art. 434 del cdigo espaol actual (1995) resulta relevante la malversacin si el agente actu con dolo directo. Esta orientacin de flexibilidad en la poltica penal espaola, deja abierta la posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos pblicos y emplearlos en destinos oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justificada por las circunstancias. En el caso de la figura peruana resulta suficiente el dolo eventual. 8. CONSUMACION Y TENTATIVA Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de accin omitiendo un deber de funcin. El delito se consuma instantneamente al producirse o verificarse la aplicacin o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. No es suficiente la orden, el giro de cheques o la provisin de bienes, mientras estos no se destinen o apliquen materialmente. Naturalmente que es presupuesto del delito que los bienes o dinero hayan tenido un destino establecido previamente, pues de no ser as el acto de disposicin oficial distinto que realiza el sujeto publico ser atpico de malversacin de fondos. Para los efectos de la consumacin del delito de la norma no fija parmetros de plazos o trminos, entendindose que estos son de incumbencia administrativa. Las circunstancias agravantes agregan un plus de mayor ilicitud al hecho. 9. PARTICIPACION Y PENALIDAD Otros funcionarios o servidores pueden participar como cmplices del autor de malversacin, o a nivel de instigacin. Lo mismo pasa con los particulares que mediante sus aportes colaboran o auxilian con los actos del funcionario o servidor malversador. Pena privativa de libertad de 2 das a 3 aos e inhabilitacin de 1 a 3 aos. 10.MALVERSACION AGRAVADA Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas, cuando el servicio resultaba daado o entorpecido como consecuencia de la Derecho Penal IV UNMSM 84
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malversacin; se daa cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio, ya de carcter econmico u otro, as no ocasione una lesin patrimonial; se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestacin de servicio; los resultados deben de originarse en la debida aplicacin del dinero y de los bienes; lo que se pune no es la lesin patrimonial a la administracin, sino la inobservancia a la ley, respecto al orden en el uso de los bienes. Posteriormente mediante Ley N 26198 del 13 de junio de 1993 se agrego como forma agravada el hecho de que se cometa malversacin con bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, ya sabemos que se trata de fines asistenciales, cuando se entrega los bienes para atender cualquier desastre que haya sufrido poblacin, y programa de apoyo social cuando se malversa sobre bienes dedicados a socorrer las necesidades permanentes de personas que no tienen medios econmicos para atender sus necesidades.70 Si resulta daado o entorpecido el servicio respectivo la pena no ser menor de dos ni mayor de cinco aos. Si el dinero o bienes administrados estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de la libertad ser no menor de tres ni mayor de ocho aos. Casos frecuentes: Ordenar pagos disponiendo del dinero presupuestado para otros renglones o areas de destino. Depositar fondos pblicos en cuentas privadas a la espera de ser utilizadas con beneficio para la administracin pblica. Invertir o aplicar fondos pblicos en forma no prevista. Gastar ms de lo previsto en un determinado destino.
70
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 192.
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Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino.
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO Artculo 390.- El funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. I. ANTECEDENTES LEGALES No existen antecedentes legales en la legislacin penal anterior en el Per. La fuente legal extranjera est constituido por el Art. 264 del Cdigo penal argentino, el que ha sido copiado ntegramente por el legislador peruano (excepto en las penas que han sido aumentadas): Ser reprimido con inhabilitacin especial por uno a seis meses, el funcionario pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente. II. FIGURA PENAL Esta figura penal es considerada por muchos autores como meros delitos de desobediencia71, al no existir necesidad de una previsin legal especifica relacionada con esta conducta; destacando la infraccin de la legalidad en el actuar funcional. Otros autores, tales como Fidel Rojas Vargas consideran que estamos ante una figura penal de abuso de autoridad, ya que la nocin de malversacin implcita en nuestra legislacin concuerda con una figura autnoma de abuso de autoridad de naturaleza omisiva72. A diferencia de estos autores la legislacin argentina considera que se trata de una variedad de malversacin a la que le otorgan un carcter genrico (en el
71
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo penal peruano. Palestra Editores .1era Edicin. 2001. Lima. Pg.339. 72 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op.cit Pg. 294.
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Cdigo Penal argentino el peculado y sus modalidades son formas de malversacin). Por ltimo, Frisancho considera que en un pas como el nuestro, donde estos comportamientos se practican en pos de un estmulo econmico, procede su configuracin como delito, pues es difcil que se retenga un pago por retener a no ser que el pagador tenga alguna enemistad con el cobrador, caso en el cual tampoco puede justificarse la conducta, pues se debe pensar que tal omisin no solo va a perjudicar la imagen del Estado, sino tambin puede ocasionar grave perjuicio econmico al acreedor73.
III. BIEN JURDICO PROTEGIDO Es la correcta actuacin de la administracin pblica especficamente la legalidad en el ejercicio de las funciones74. Fidel Rojas Vargas seala que el objeto de la tutela penal es la regularidad y correcta imagen de la administracin pblica. Objeto penal especfico es el tutelar penalmente la viabilidad del destinatario de parte del patrimonio estatal75. Manuel A. Abanto Vsquez establece que el bien jurdico tutelado es similar al del abuso de autoridad, es decir, la legalidad en el actuar funcional76. Carlos Creus sostiene que el bien jurdico protegido es el normal desenvolvimiento de la esfera patrimonial del Estado77. IV. TIPO OBJETIVO SUJETO ACTIVO
73
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. 1 Edicin. Lima FECAT. pg. 192 74 MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Cdigo penal exegtico. Editorial San Marcos. 1era Edicin. 2003. Pg. 776. 75 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Pg. 294. 76 ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo penal peruano. Palestra Editores .1era Edicin. 2001. Lima. Pg.340. 77 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte Especial. Editorial Astrea. Tomo 2. Pg. 305.
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Es el funcionario78 o servidor pblico79 que tiene la funcin especfica de efectuar pagos o dar la orden para los pagos. Admite la coautora en el caso que sean varios funcionarios pblicos y todos actuaran dolosamente. Otros funcionarios o extraos pueden ser cmplices del delito.
SUJETO PASIVO Es el Estado (la Administracin Pblica) y el perjudicado (la persona con derecho a cobrar). V. CONDUCTA TPICA Consiste en demorar injustificadamente un pago ordinario (sueldos o salarios) o decretado (mandato de pago dispuesto en un proceso) por la autoridad teniendo dinero suficiente para hacerlo. VI. ACTOS MATERIALES -DEMORAR UN PAGO ORDINARIO O DECRETADO POR AUTORIDAD COMPETENTE: La conducta tpica consiste en retardar la ejecucin del pago exigido por la ley. Los Pagos ordinarios son aquellos pagos que la administracin efecta habitual y peridicamente de acuerdo con sus presupuestos u otra fijacin previa, por ejemplo, sueldos y salarios. Esta demora, puede consistir en la
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A la condicin de funcionario pblico es necesario sumar el quebrantamiento de unas acotadas obligaciones que el Derecho pone sobre ciertas personas, por la confianza que les concedi el Estado al nombrarlas custodios de sus intereses o actividad pecuniarios. (Vase en: REYNA ALFARO. Luis M. Delitos Contra la Administracin Publica. Lima. Jurista Editores. 2009. La malversacin de caudales pblicos en el cdigo Penal chileno. GUZMN DALBORA, Jos Luis. Universidad de Antofagasta, Chile. Pg. 505.) 79 De no mediar la condicin de funcionario o servidor pblico, habra un hurto, una estafa o una apropiacin indebida.
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omisin del propio funcionario o empleado pblico a efectuar el pago cuando debe hacerlo, o en negarse a dar la orden cuando es su obligacin. Los pagos decretados son aquellos pagos ordenados por autoridad competente dispuestas por resolucin especial en especficas relaciones jurdicas o en su caso omite dictar la resolucin, por ejemplo, el pago a proveedores.
INJUSTIFICADAMENTE: No debe existir ninguna razn legal ni natural (art. 20 del Cdigo Penal) que justifique la demora (orden de autoridad competente, disposicin de la ley, fuerza mayor, caso fortuito), pues de existir la conducta o actitud del funcionario o servidor no constituir delito80. Aqu solamente interesa la arbitrariedad que proviene de una falta de justificacin legal.
FONDOS EXPEDITOS Los fondos aluden a dinero pero tambin pueden incluir cualquier otra forma de pago, tales como los cheques. El estar expeditos significa que estn disponibles para efectuar el pago de inmediato al beneficiario; no lo es cuando si bien existen fondos en la caja fiscal stos estn destinados a otro fin (aqu no existir tipicidad delictiva). Se trata de la real existencia de fondos disponibles para hacer el pago a tiempo.
VII. -
TIPO SUBJETIVO
El delito es doloso, requiere la existencia de fondos, el conocimiento de la obligacin de pagar y la voluntad de demorar el pago. El elemento dolo lo diferencia de una falta o irregularidad administrativa.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Pg. 295.
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El tipo no requiere de dolo directo, es suficiente el dolo eventual. El error de tipo invencible le quita tipicidad al hecho relevante, por ejemplo, el funcionario pblico no saba que haban llegado los fondos, desconoca la existencia de la orden de pago, etc. El delito es de omisin simple y se consuma con el no pago en el momento debido, antes de ello no hay conducta alguna. VIII. CONSUMACIN Y TENTATIVA
El delito se consuma con la omisin de efectuar oportunamente el pago; la ley no establece ningn requerimiento previo. No se admite la tentativa.
IX. PARTICIPACIN Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores, e instigacin de los mismos sobre los obligados al pago. X. PENA La pena es privativa de libertad de dos das a dos aos e inhabilitacin (Art. 426 del Cdigo Penal). XI. LEGISLACIN COMPARADA ARGENTINA: Cdigo Penal argentino (1922), Art. 264. Ser reprimido con inhabilitacin especial por uno a seis meses, el funcionario pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente () Derecho Penal IV UNMSM 90
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GUATEMALA: Cdigo Penal guatemalteco (1973), Art. 448. El funcionario o empleado pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario u ordenado por autoridad competente, ser sancionado con multa de cien a un mil quetzales. () ESPAA: Cdigo Penal Espaol (1973), Art. 398.- El funcionario pblico que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere, ser castigado con las penas de suspensin y multa del 5 al 25 por 100 de la cantidad no satisfecha. () El vigente Cdigo Penal Espaol (1995) ha derogado la demora injustificada de pago como figura penal.
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA Artculo 391.- El funcionario o servidor pblico que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. I. ANTECEDENTES LEGALES
No existen antecedentes legales en la legislacin peruana. La fuente legal extranjera est constituida tambin por el Art. 264 (segundo prrafo) del Cdigo penal argentino: En la misma pena incurrir el funcionario que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administracin.
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En la legislacin comparada, como la argentina, chilena, espaola, entre otras, est considerada junto con el Retardo Injustificado de Pago, en un mismo artculo; se diferencian de nuestra legislacin en que el tipo penal Retardo Injustificado de Pago y Rehusamiento a la entrega de bienes se encuentran en dos dispositivos diferentes81. II. FIGURA PENAL
El delito de rehusamiento en relacin a la demora injustificada, constituye un nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal82. Algunos autores consideran que este delito est emparentado con la malversacin pues aqu no estara en juego primariamente el principio de autoridad sino el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera patrimonial83. Para Manuel A. Abanto Vsquez el patrimonio de la administracin pasa a segundo plano ya que el tipo penal no especfica un apoderamiento de bienes ni tampoco que el afectado sea la administracin84. III. BIEN JURDICO PROTEGIDO
El normal desenvolvimiento de la administracin pblica particularmente el principio de autoridad y los intereses patrimoniales de la administracin. IV. TIPO OBJETIVO:
SUJETO ACTIVO El funcionario o servidor pblico que tiene relacin funcional con los bienes y efectos (en depsito, custodia o administracin). SUJETO PASIVO
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FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. 1 Edicin. Lima FECAT. pg. 195. 82 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op. Cit. Pg. 300. 83 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte Especial. Op.cit. Pg. 364. 84 ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo penal peruano. Op. Cit. Pg.344.
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El Estado. V. CONDUCTA TPICA
La conducta se concreta a la negativa del agente, al ser requerido por autoridad competente, a entregar dinero, cosas o efectos, puestos bajo su control. Rehusarse a entregar dinero (monedas o billetes), cosas (muebles o inmuebles) o efectos estampillas, ttulos valores, etc; depositados bajo cuidado luego de ser requerido (notificado)85. VI. ACTOS MATERIALES REHUSAR LA ENTREGA DE DINERO , COSAS O EFECTOS Consiste en negar la entrega de manera explcita (negativa expresa) o implcita (mediante evasivas o poniendo los bienes y efectos estamos fuera del alcance de quienes deben recibirlo) ante un requerimiento previo. Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos: Dinero.Medio fsico de cambio con valor econmico expresado en
billetes y monedas. Cosas.- Bienes en general, con o sin valor patrimonial, muebles o inmuebles, entre otros. Efectos.- Documentos con valor econmico incorporado; por ejemplo, los ttulos valores, estampillas, etc.
DEPSITO, CUSTODIA O ADMINISTRACIN El funcionario o servidor pblico debe poseer el dinero, cosas o efectos bajo cualquiera de estas modalidades establecidas en el tipo penal:
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MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Cdigo penal exegtico. Op. Cit. Pg. 777.
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Depsito.- Es el acto jurdico por el cual se entrega dinero, cosas o efectos para su tenencia y cuidado de forma temporal, con la obligacin de entrega o devolucin. Custodia.- Es la vigilancia y cuidado del dinero, cosas o efectos que vincula a la preservacin de los mismos. Administracin.- Es el gobierno y conduccin de los bienes, la misma que obliga a la asuncin de responsabilidades administrativas, civiles y penales.
REQUERIMIENTO PREVIO Orden conminatoria al cumplimiento de la obligacin mandada, bajo las formalidades de ley (notificacin, plazos, apercibimiento)86, la forma del requerimiento es libre, verbal, escrito o de cualquier forma. ste debe existir y ser probado; debe referirse especficamente a la entrega del bien. Tiene que ser efectuado por autoridad competente. De no existir el requerimiento no se configurar el delito.
VII. -
TIPO SUBJETIVO El delito es doloso (dolo directo), no admite la forma culposa. No se requiere beneficio del agente ni dao especifico para la administracin.
VIII. -
CONSUMACIN Y TENTATIVA El delito se consuma cuando el autor omite entregar el dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administracin luego de ser requerido. La consumacin es formal, basta con la negativa formal o material. Si no existe requerimiento no habr delito de rehusamiento. No es posible la tentativa.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op. Cit. Pg. 301.
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IX. PARTICIPACIN Y PENA
Cabe la complicidad de otros funcionarios y servidores, as como la instigacin. La pena privativa de la libertad es entre dos das a dos aos ms inhabilitacin (art. 426). X. LEGISLACIN COMPARADA
ARGENTINA: Cdigo Penal argentino (1922), Art. 264. () En la misma pena incurrir el funcionario pblico que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administracin. GUATEMALA: Cdigo Penal guatemalteco (1973), Art. 448. () Igual sancin se impondr al funcionario o empleado pblico que, legalmente requerido rehusare hacer entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin. ESPAA: Cdigo Penal Espaol (1973), Art. 398.- () Esta disposicin es aplicable al funcionario que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin. La multa se graduar en este caso por el valor de a cosa y no podr bajar de 100,000 pesetas.
CAPITULO V
1. Peculado impropio o por extensin 1.1 Artculo 392.- Extensin del tipo
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Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.87
Este artculo del Cdigo Penal, tiene como fuente el art. 197 del Cdigo Penal de 1863, el art. 347 del Cdigo Penal de 1924 y el art. 263 del Cdigo Penal argentino, cuya redaccin es bastante similar a este ltimo. El art. 197 del C.P. de 1863 y el art. 347 del Cdigo derogado contemplo la extensin del peculado siguiendo la orientacin del viejo Cdigo Penal espaol que comprenda la extensin del peculado a los municipios, instituciones, beneficencias, etc. Pero esa extensin responda a principios distintos con respecto a la definicin de los alcances del concepto de funcionario o servidor pblico. La norma en comentario prescribe que son sujetos activos88: a) Los administradores o custodios de dinero (no habla de bienes) perteneciente a entidades de beneficencia o similares. Las entidades de beneficencia o similares consisten en agrupaciones que tienen por finalidad la asistencia social; no solamente se trata,
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Texto Original: Artculo 392.-Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, as como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Modificacin Ley N 26198.- Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. 88 El sujeto activo en el peculado por extensin es el particular asimilado a la condicin de funcionario o servidor pblico para los efectos penales. R.N. N3017-200-Lima. Prez Arroyo, p.1437. Art.392
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entonces, de una entidad pblica, sino de cualquier otra, incluso de Derecho Privado como las fundaciones de caridad, la Cruz Roja internacional, las sociedades de auxilio mutuo, etc. siempre que tengan esa finalidad en su constitucin. b) Los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositarios por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. Aqu si trata de sujetos que o bien son funcionarios pblicos y en el ejercicio de sus actividades custodian bienes de privados o no son funcionarios pblicos en el sentido administrativo, pero son encargados por un funcionario pblico (autoridad competente) para custodiar bienes. La aparente repeticin de un supuesto ya previsto cumple, sin embargo, una importante tarea interpretativa. El dinero de los bienes embargados o depositados pueden ser pblicos o privados. En el caso de bienes pblicos, en realidad resultan aplicables directamente los tipos penales de peculado y malversacin; pero en el segundo caso, recin gracias al artculo 392 es posible la punicin por el delito contra la administracin pblica.
c) Cualquier persona o representante legal de personas jurdicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Introducido mediante la Ley 26198, del 13 de junio del 93. Aunque resulta un tanto innecesario pues en el supuesto a) ya se habla de entidades de beneficencia y similares Pero, esta ampliacin de los sujetos activos, no se trata tampoco de una ampliacin del concepto de funcionario pblico, pues este concepto penal ya est previsto en el artculo 425, sino se trata de la atribucin a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los arts. 387a 389, lo cual es distinto, pues estos tipos penales exigen no solamente la condicin de funcionario pblico, sino tambin su funcin especfica con los bienes materia del delito por ejemplo en el segundo Derecho Penal IV UNMSM 97
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grupo, los administradores o depositarios de bienes embargados o depositados ya eran considerados funcionarios pblicos segn el artculo 425, numeral 4. Pero por exigencias de los tipos penales, se requera una funcin especfica y el carcter de bien pblico para el peculado; al reiterar la posibilidad de que sean sujetos activos estas personas, queda claro tambin que, en principio, no lo era. En efecto, como bien ha advertido Creus, la equiparacin de esta figura es doble: hay una equiparacin de autores para comprender tambin a personas que no son funcionario pblicos y hay una equiparacin de bienes para comprender tambin a los bienes privados. 1.2 Sujeto pasivo El titular es el Estado. Agraviados pueden ser las entidades nominadas y los particulares afectados, los mismos que pueden concurrir en el proceso a efectos de reparacin civil. 1.3 Bien Jurdico Tutelado Es el normal y correcto ejercicio de la actividad patrimonial de la administracin privada de las instituciones de la beneficencia o similares, la diligencia en el desempeo y cuidado del dinero o bienes y el uso correcto de los mismos. Adems, el cautelar bienes de utilidad o uso comn que llegan a adquirir inters pblico, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administracin pblica, evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administracin pblica por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el mbito de intervencin de la esfera penal en relacin al patrimonio pblico y privado social. 1.4 Tipo Subjetivo: Tipo penal doloso, que deber abarcar segn Manuel Abanto Vsquez el conocimiento del carcter de administrados, depositario, custodio, etc. la situacin de los objetos y la voluntad de infringir las normas relacionadas con tal encargo.
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Se tratara de una norma que ampla la tipicidad a un mayor crculo de sujetos que se equiparan a ttulo de autora a los sujetos pblicos.
No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas, pues eso no ocurre en la redaccin legislativa del artculo 392 que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores pblicos para loa fines preventivosretributivos del derecho penal. La norma sin embargo tambin prev la posibilidad de que dichos sujetos sean ya funcionarios y servidores pblicos y que los patrimonios involucrados tengan calidad pblica. 1.5 Legislacin Comparada 1. Argentina (1922) C.P de Argentina (1922), art 263: Queda sujetos a las disposiciones anteriores los que administren o custodien en bienes pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, as como los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados particulares. 2. Espaa (1973) C.P Espaa (1973) Art. 399: Las disposiciones de este cdigo son extensivas a los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos provinciales o municipales, o pertenecientes a un establecimiento de instruccin o beneficencia y a los administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezca a particulares. Espaa (1995) C.P Espaa (1995) Art. 435: Las disposiciones de este captulo son extensivas Derecho Penal IV UNMSM por autoridad competente, aunque pertenezcan a
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1. A los hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las administraciones pblicas. 2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos pblicos. 3. A los Administradores y depositarios de dineros y bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan a particulares. 3. Colombia (1980) C.P de Colombia (1980), art. 138 8texto reformado por Ley 190 de 1995): Tambin incurrir en las penas previstas en los artculos anteriores el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritos sobre bienes: 1. Que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibida a cualquier titulo de ste. 2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia, pertenecientes a asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benficas o de utilidad comn no gubernamentales.
4. Chile (1874) C.P de Chile (1874), art 238. Las disposiciones de este prrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento pblico de instruccin o beneficencia. En los delitos a que se refiere este prrafo, se aplicar el mximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena sealada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero Derecho Penal IV UNMSM 100
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del artculo 67 de este Cdigo. Si la pena consta de dos o ms grados, se impondr el mximo. 5. Bolivia (1972) C.P de Bolivia (1972), art. 148: Las disposiciones anteriores se aplica, en los casos respectivos, a los personeros, funcionarios y empleados de las entidades autnomas, autrquicas, mixtas y descentralizadas, as como a los representantes de establecimientos de beneficencia, de instruccin pblica, deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que estuvieren a su cargo
Conclusiones
1. Desde nuestra perspectiva, lo bueno de la modificacin de la ley 29703
es el aumento de penas en el delito de peculado, y aunque la redaccin agrego la palabra CONSENTIR, que bien podra ser aclarada por los magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero ser cmplice del delito de peculado, creemos que entre ms ntida, clara y precisa sea la redaccin de un artculo llevar a menores
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confusiones y evitara adems aplicaciones antojadizas por parte de algunos abogados o magistrados. 2. Es por eso, que consideramos que la ley 29758, tiene una mejor redaccin que la propuesta anterior. Y aunque, gracias a la presin de la prensa y de la poblacin (no olvidemos que hasta se realizaron manifestaciones al interior del pas para reclamar la derogacin de la ley 29703), las modificaciones que se realicen a un cdigo penal no puede ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad), la falta de seriedad y de anlisis y ms aun cuando en materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley penal ms favorable. 3. El peculado, llamado tambin peculado propio, es el que realizan los funcionarios pblicos, en el ejercicio de su cargo no es un caso de conducta atentatoria contra el objeto jurdico Administracin Pblica, sino de la fe pblica.
4. El bien jurdicamente tutelado es la correcta utilizacin de los fondos o efectos estatales encomendados.
5. En el delito de peculado podemos apreciar que no hay una teora unnime con respecto a pblicos. 6. En cuanto a la accin tpica tenemos muchos autores que difieren en cuanto al delito de peculado, sin embargo casi todos coinciden que en este delito consiste sustraer los fondos pblicos que tienen a su cargo para beneficio propio o d tercero. 7. Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este recae sobre los fondos o administracin de los caudales que le fue confiado al funcionario pblico por accin de su cargo. Derecho Penal IV UNMSM 102 quienes son servidores o funcionarios
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8. En relacin a la autora y coautora, consideramos en base a la teora de infraccin del deber que el extraeus tiene un nivel de participacin en el delito de peculado como partcipe pero no como autor del delito. 9. La figura penal de malversacin es de origen espaol (C.P de 1885) y francs (Cdigo Napolenico de 1890) en cambio no se encuentra una figura similar en la fuente italiana. El termino malversar indica en cierto modo un invertir mal.89 El tipo peruano, antes de las modificaciones de julio de 1999, era muy similar al art. 260 del C.P. argentino, salvo en la penalidad. 10. Esta figura, de prctica muy frecuente en el mbito de la administracin pblica, que implica tambin un abuso de poder, se compone de un tipo bsico y de dos circunstancias agravantes en funcin al dao y al destino especial del dinero o bienes. Hay que observar que el tipo no emplea los trminos caudales o efectos y tampoco explicita la naturaleza de la aplicacin diferente como si lo hacia el Cdigo de 1924. 11. El bien jurdico protegido es la regularidad y buena marcha de la administracin pblica. El objeto especfico de tutela penal es preservar la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos, es decir, la organizacin en la ejecucin del gasto y en la utilizacin y/o empleo del dinero y bienes pblicos. Es sujeto activo el funcionario o servidor pblico que administra dinero o bienes y que, por lo mismo, posee facultades para disponer de ellos para los fines de destino oficial. Es sujeto pasivo el Estado y los organismos que la componen. 12. El peculado por extensin se tratara de una autora a los sujetos pblicos
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norma que ampla la
tipicidad a un mayor crculo de sujetos que se equiparan a ttulo de
FONTAN BALESTRA, pg. 281. En Espaa se admite tambin tal origen del trmino, aunque ahora se le aplique para lo que, segn la terminologa tradicional, sera peculado. Carlos Mir, p.276 y s. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 328
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13. El peculado impropio o por extensin No se trata de que el tipo complementario haya creado nuevas conductas, pues eso no ocurre en la redaccin legislativa del artculo 392 que tan solo se limita a ampliar el circulo de autores de los mencionados delitos y que se resultan equiparados normativamente a la calidad de funcionarios y servidores pblicos para loa fines preventivosretributivos del derecho penal.
14. Nos encontramos de acuerdo con la tesis que indica que no se trata de
una ampliacin del concepto de funcionario, por el hecho de que ello ya est previsto en el artculo 425 sino que se trata de la atribucin a determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de los artculos 387 al 389. 15. El ncleo tpico rector es dar una aplicacin diferente. Dos son los componentes del tipo penal: la administracin de dinero o bienes y dar aplicacin diferente a la destinada - actos de malversacin. 16. Se trata de un delito de resultado de naturaleza doble: de accin omitiendo un deber de funcin. El delito se consuma instantneamente al producirse o verificarse la aplicacin o empleo de bienes en destinos distintos a los previstos. Se admite la tentativa.
17. Originalmente el articulo en comentario presentaba dos formas agravadas, cuando el servicio resultaba daado o entorpecido como consecuencia de la malversacin; se daa cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio, ya de carcter econmico u otro, as no ocasione una lesin patrimonial; se entorpece cuando se genera inconveniente en la prestacin de servicio; los resultados deben de originarse en la debida aplicacin del dinero y de los bienes; lo que se pune no es la lesin patrimonial a la administracin, sino la inobservancia a la ley, respecto al orden en el uso de los bienes.
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ANEXOS
OPINIONES PECULADO Presidente Ollanta Humala se muestra a favor de derogar la Ley 29703. Y ENTREVISTAS ENTORNO AL PROBLEMA
PLANTEADO SOBRE LAS
MODIFICATORIAS AL TIPO PENAL DE
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Daos a la nacin no slo es en materia patrimonial, afirm. Tras reunirse varias horas con la presidenta de Argentina, Cristina Fernndez, el electo mandatario peruano, Ollanta Humala, se pronunci sobre la polmica que ha desatado la promulgacin de la Ley 29703, la cual es criticada por supuestamente favorecer a funcionarios vinculados a delitos contra la administracin pblica. Dijo que su agrupacin poltica ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la Repblica contra la corrupcin, y remarc que el perjuicio tiene una figura tica y moral, no slo sobre el patrimonio del pas. Nosotros (Gana Per) hemos presentado una ley contra la corrupcin para derogar la Ley 29703, porque no debemos permitir que el dao a la nacin se mida simplemente en daos patrimoniales, sino tambin en trminos de moral y de tica que son fundamentales para preservar la democracia y la confianza del pueblo, manifest. Consider que no es conveniente que el actual gobierno est promoviendo este tipo de leyes, que crean zozobra e incertidumbre en la poblacin, y generan alegra en los corruptos. De otro lado, inform que al culminar la primera etapa de su gira, solicitar una reunin con el Canciller de la Repblica, Jos Antonio Garca Belaunde, y el embajador Allan Wagner, para que le entreguen detalles sobre la demanda martima con Chile ante la Corte de La Haya. Derecho Penal IV UNMSM 109
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Entrevista a Carlos Rivera, abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL)
Carlos Rivera, abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL), ratifica su cuestionamiento a la Ley 29703 y advierte intencionalidad poltica en su aprobacin que alienta la impunidad. Cules son las evidencias que prueban que lejos de reforzar la lucha contra la corrupcin la Ley 29703 favorece a quienes cometen estos delitos? El que se dicte una norma ambigua en materia de lucha anticorrupcin revela que el Estado no es frontal con ese caso, y creemos que ese es el espritu de esta norma. Es cierto, la ley plantea algunos aumentos de penas, algunos tipos penales, pero hay una discusin que se genera a partir de incorporaciones o sustracciones que se hacen de diferentes artculos. A qu temas se refiere especficamente? Al delito de colusin y a la incorporacin de este elemento que exige una casi demostracin de un dao econmico patrimonial en agravio del Estado. Al tema de la pena de inhabilitacin y de la eliminacin, la despenalizacin de esta figura en el delito de trfico de influencias relacionado con quien ofrece influencias sin tenerlas necesariamente. Si bien es cierto puede que la ley sea buena, los otros temas son mensajes negativos en una lucha contra la corrupcin. Derecho Penal IV UNMSM 110
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Cul consideran que es el mayor riesgo de la norma? El aspecto problemtico es que cuando se promulga una ley de carcter penal, que probablemente sea ms beneficiosa que la ley antigua, es que la ley va a surtir efecto inmediato, y aquellos que estn investigados, procesados o eventualmente condenados exijan la aplicacin de esa ley. Advierte alguna intencionalidad en la premura con que se aprob la ley? S, creo que ha habido una intencin de sorprender. El dato ms importante es que esta iniciativa surge de un proyecto que la Corte Suprema presenta en febrero de este ao y ahora es Csar San Martn quien advierte que ese no era el espritu de su propuesta. Ustedes advierten que pese a aprobar esta ley en corto plazo, hay normas importantes que no se han agendado el Congreso. Hace tiempo hay un proyecto para calificar a los crmenes de corrupcin como delitos imprescriptibles. Si el mensaje del Estado hubiese querido ser claro y contundente eso se hubiera discutido. Hay quienes han dicho que no advierten que la ley aliente a la i impunidad. Me sorprende que nos coloquen como si estuviramos vendiendo humo y sorprendiendo a la opinin pblica. Tratamos de tomar en consideracin que jueces y fiscales son los que interpretan la norma, pero el juez no puede ir en contra de lo que dice la ley.
Cul cree es la principal tarea del prximo gobierno y Congreso en la lucha anticorrupcin? El prximo Congreso tiene que hacer una revisin generalizada de las normas penales, y si no se deroga en esta ley (29703) tendra que ser una tarea prioritaria del prximo Parlamento. Tambin se tendr que impulsar la discusin de por qu los delitos de corrupcin de funcionarios y contra la administracin pblica tienen que ser delitos imprescriptibles y eso acompaado de una poltica de lucha anticorrupcin coherente.
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El presidente electo Ollanta Humala asegur que su bancada propondr derogar la ley... Desde mi punto de vista, la lucha anticorrupcin deber ser liderada desde las ms altas esferas del Poder Ejecutivo, sea el Presidente o el Premier, pero no debe quedar solo en discurso. Entrevista al profesor Ivn Meini, especialista en Derecho Penal, acerca de la polmica promulgacin de la Ley 29703. Cules son los principales cambios propuestos por la ley 29703? Los cambios ms preocupantes se encontraran en lo referido al delito de colusin,pues favoreceran a las personas ya procesadas y condenadas, pero eso lo podemos ver ms detalladamente en un momento. En general, esta ley pretende modificar algunos delitos contra la administracin pblica cometidos por funcionarios pblicos. Bsicamente, propone un aumento no muy significativo de penas, as como la incorporacin de una modalidad de soborno internacional no tipificada antes. Sin embargo, tambin desaparece algunas penas de inhabilitacin, por ejemplo, para el delito de enriquecimiento ilcito. En este caso, la ley da unos mrgenes de interpretacin tan amplios que este tipo de inhabilitacin no se extendera lo suficiente. Con ella se incorpora tambin un supuesto agravado al peculado en funcin al monto o valor que pueda tener el bien.
Podra explicarnos en qu consiste la colusin y qu cambio acarrea la nueva ley al respecto? Histricamente, la colusin es un delito que sanciona al funcionario pblico que se pone de acuerdo con un particular interesado en un contrato con el Estado. El funcionario interviene y favorece al particular gracias al cargo pblico que posee, sin importar si este acuerdo perjudicaba patrimonialmente al Estado o no. Es decir, era un delito de los funcionarios pblicos contra la administracin pblica, no contra el Derecho Penal IV UNMSM 112
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patrimonio del Estado. La nueva ley modifica el delito pues, ahora, para que se configure el delito, es necesario que, adems del acuerdo colusorio, se produzca el perjuicio patrimonial real al Estado. Qu consecuencias genera esta modificacin? El problema es que no es sencillo probar un perjuicio patrimonial. Por ejemplo, en las licitaciones o contrataciones pblicas, normalmente, no es que el particular incumpla totalmente sus deberes con el Estado, sino que cumple su contrato de manera imperfecta, por lo que el Estado deja de ganar o deja de contratar al mejor postor en el momento adecuado. Esto es grave, sobre todo porque con la entrada en vigencia de la Ley 29703, nos guste o no, las personas ya procesadas y condenadas por colusin se vern favorecidas. Por ejemplo, algn funcionario corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por coludirse podr solicitar que se revise su caso para que se acredite si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del acuerdo colusorio que se le prob. Si no se llega a probar el perjuicio patrimonial contra el Estado, podra pedir perfectamente que se le excarcele y se le exonere de responsabilidad.
Qu sucedera si se derogara la Ley hoy mismo? Una vez que la ley entra en vigencia, el Congreso puede derogarla o el Tribunal Constitucional la puede declarar inconstitucional. En ninguno de estos dos casos, no obstante, se puede desconocer los efectos de la ley una vez que entr en vigencia. Entonces, algunos acusados por este delito podrn decir Esos dos o tres das en que estuvo vigente esa ley son suficientes para mi beneficio. Ese es un principio general del Derecho. Quienes lo desconocen, desconocen el Derecho Penal IV UNMSM 113
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Derecho. Los congresistas o polticos que dicen lo contrario estn engandonos. La ley Wolfenson representa un caso similar en el pasado, con matices ms complicados. El Congreso dio una ley que los benefici directamente. Dicha ley estuvo en vigencia solamente dos das, pero fue suficiente para que pudieran acogerse. En ese caso, el TC necesit sacar una sentencia que indicaba que tanto la ley como sus efectos eran inconstitucionales e inaplicables. Lo cierto con respecto a la ley 29703 es que est en vigencia y as se derogue hoy da, diversas personas podrn acogerse a ella, y eso es bastante grave.
No hay ninguna salida viable frente a quienes quieran acogerse a esta ley para su propio beneficio? Eventualmente, cabra una contrainterpretacin. Se podra decir que si la colusin requiere coludirse y defraudar patrimonialmente al Estado, habra que definir defraudar patrimonialmente al Estado. Este trmino no implica causar un perjuicio patrimonial. Defraudar es sinnimo de engaar, no de perjuicio en el Cdigo Penal. La estafa es una defraudacin porque es un engao. La primera posibilidad para contestar a los condenados que quisieran acogerse a esta ley sera decir que el trmino defraudar patrimonialmente al Estado en la Ley 29703 puede interpretarse como un engao sobre un negocio de contenido patrimonial, pero no necesariamente como la causacin de un perjuicio al Estado. La segunda posibilidad sera indicar que nuestro sistema penal sanciona la tentativa, el intento de delinquir, ciertamente con una pena menor, aun cuando se entendiese que defraudar patrimonialmente al Estado es causarle un perjuicio patrimonial. As, seguira siendo delito el acuerdo entre un funcionario pblico y un particular para defraudar al Estado, incluso si esa defraudacin no se concreta. Sin embargo, en la actual coyuntura de un gobierno de salida con funcionarios investigados o procesados, lo ideal hubiera sido que el delito de colusin no se tocase.
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Todos los congresistas votaron a favor, ninguno vot en contra, ninguno se abstuvo Cuando se les pregunta, sealan que los sorprendieron, que no saban, que no leyeron. Eso demuestra la pauprrima calidad de legisladores que tenemos, gente que ni siquiera se da el trabajo de leer ni entender aquellos proyectos de ley por los que votan a favor. Ese es un insulto a la ciudadana, pero ese es el lamentable nivel de legisladores que tenemos. Cree que esta ley tiene nombre propio como en el caso Wolfenson? No tengo en la mente nombres particulares, pero lo cierto es que hay muchas personas que trabajaron con Fujimori y Montesinos que estn procesadas y condenadas por colusin; y muchas personas del gobierno de Toledo y de Garca deberan ser investigadas. La colusin es un delito que se comete ms de lo que se puede creer. El Estado celebra contratos de obras pblicas con particulares todos los das, por lo que es un delito que se comete con bastante frecuencia.
Por ltimo, ve algn cambio positivo en la ley? Cambios positivos hay, ciertamente. Se aumentan algunas penas; se incorpora el soborno internacional pasivo, que no estaba tipificado en el Per; y se incorporan algunos supuestos agravados del peculado. Esas son las tres cosas rescatables de la ley; no todo es malo. El problema es la insercin de diversos aspectos negativos ya mencionados. Adems, el Congreso ha perdido la oportunidad de aumentar los plazos de prescripcin por delitos contra la administracin pblica. Esto se ha discutido y se ha propuesto anteriormente, pero en la Derecho Penal IV UNMSM 115
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nueva ley no se menciona, por lo que no se ofrece un marco jurdico adecuado para luchar contra la corrupcin.
Entrevista a Genaro Matute Meja coordinador de la Comisin
de Alto Nivel contra la Corrupcin. Cmo califica la Ley 29703 que sanciona a los corruptos slo cuando hay perjuicio econmico contra el Estado? Es un retroceso tremendo en la lucha contra la corrupcin. La evaluacin del delito de colusin sin que haya perjuicio al Estado es un problema porque es difcil probar el perjuicio al Estado. Lo explico as: La corrupcin paga comisiones por fuera y esto no aparece. Ha ocurrido toda la vida y siempre hemos tenido esta situacin. La comprobacin no necesariamente se ve en documentos ni procesos formales en el Estado. Se debe entender cmo se realiza una coima, esta situacin es difcil de comprobar porque no es abierta. Se da estatus legal a la coima y al trfico de influencias cuando se pide que esta sea real? Claro, y hay situaciones que de hecho se han dado y delitos que ya se han cometido y no podrn ser castigados con esta norma. Se estn dando salidas y beneficios a los corruptos en vez de incrementar las penas o los costos. La Comisin de Alto Nivel contra la Corrupcin que usted coordina fue consultada para esta ley? En ningn momento, ignorbamos esta ley. Nadie nos consult. Por qu se da esta ley cuando finaliza este gobierno y el mandato del Congreso? El origen de la norma no ha sido facilitar la corrupcin. El proyecto sale del Poder Judicial, se modific en la comisin del Congreso y no solo Derecho Penal IV UNMSM 116
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favorece a funcionarios de este gobierno, sino de anteriores gobiernos que estn procesados. Del PJ no sali algo equivocado, las modificaciones permitieron que termine as. En la Comisin de Justicia manejada por el fujimorismo? S. Favorecer a muchos procesados por esa razn. Es difcil entender a quin se quiere beneficiar porque desde todos los sectores hay crticas continuas contra la corrupcin y es difcil pensar que la gente se comprometa tanto en su lucha y a la vez faciliten estas leyes. Es grave la eliminacin de la inhabilitacin para acusados de enriquecimiento ilcito? La inhabilitacin es una necesidad para estas personas y su eliminacin una de las formas en que se est debilitando la lucha contra este flagelo. Eso es. Adems se suprime la obligacin del funcionario de demostrar patrimonio bien habido. Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de manejarse en temas de corrupcin y saben y estn al tanto de las formas cmo se pueden castigar y las estn evadiendo.
Culpara directamente al Parlamento? Habra que ver cmo camin la ley hasta su promulgacin. El camino correcto sera ahora la derogatoria? De todas maneras, y lo antes posible para evitar mayor dao. Hay 1300 funcionarios corruptos que siguen en el Estado. La cifra podra aumentar? Derecho Penal IV UNMSM 117
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El problema es que esta ley no impide que la gente que incurri en corrupcin siga laborando en el Estado. Muchas veces no se ha podido lograr penas ms duras contra los corruptos e impedir que manejen recursos del Estado. Por otro lado, no se impide que gente que cometi corrupcin siga laborando en diversas entidades pblicas. Por qu hasta ahora no se logran sancionar de modo eficaz estos delitos? Se han sancionado en unos casos eficazmente, pero en otros la ley comienza a ser mucho ms exigente con pruebas y evidencias para establecer una sancin, como ocurre en esta norma. Es necesaria una modificacin constitucional? Creo que esa modificacin se puede hacer por una ley. No se necesita cambiar la Constitucin para establecer la imprescriptibilidad de estos delitos, solo modificando el Cdigo Penal. Esta norma beneficiara a personajes como Rmulo Len Alegra? Les dara facilidades porque, cmo se le prueba que Len Alegra hizo dao econmico al Estado si se establece esta obligacin en la nueva ley y eso no se puede probar. En cambio s se ha probado que hubo actuacin que favoreci a un tercero para que en el futuro se beneficie. No hemos visto que se quit algo al Estado. Su defensa podra utilizar ese argumento? S, y ya lo ha utilizado. El abogado Alberto Qumper y otros tambin se acogeran? Por supuesto, hay varios procesados que estn en la misma situacin. El Estado pierde 8 mil millones por corrupcin al ao?
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Esas cifras tienen poca sustancia, se consideran estadsticas del Banco Mundial como incrementos de sobreprecios en compras del Estado, 5 o 10 por ciento. La cifra en realidad no se sabe con exactitud. Pero se incrementa en cada gobierno? Si existen normas que liberan de castigo al corrupto, habr ms gente dispuesta a cometer actos de corrupcin. Si se facilita la corrupcin y se retiran barreras legales para quienes entren al Estado la tendencia ser a incrementarla. No es contradictorio que el Ejecutivo haya facilitado facultades sancionadoras a la Contralora? Hace unas semanas el Contralor dijo que entra en vigencia desde el 2012 y para acciones cometidas desde ese ao, es decir, mira solo hacia adelante. Y qu pasar con todos los casos del gobierno aprista? La Contralora no los va a revisar, solo los que vienen hacia adelante. No se est combatiendo con efectividad la corrupcin? Se puede llegar a esa conclusin. Es necesario que los delitos de corrupcin no prescriban? Siempre lo hemos pedido desde la Contralora, pero hay intereses creados y falta de voluntad poltica que favorece a los actores incursos en actos corruptos. OPINIONES
Mirko Lauer, Asesor jurdico del Instituto Prensa y Sociedad ...Por lo dems, la norma trabaja fundamentalmente sobre los marcos de pena incrementndolos y mejorando la redaccin
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tpica de los delitos, a travs de conceptos mucho ms tcnicos. Me parece bien que se haya trabajado una agravante en el peculado en funcin del monto afectado. Sin embargo, habra sido interesante que se establezca un monto mnimo de afectacin, para dejar algunas conductas en el mbito de las faltas o del Derecho Administrativo Sancionador. Por ejemplo, funcionarios que se tiran papel, tiles de oficina o viticos por S/. 300.
Cesar Nakasaki Servign Abogado Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal Al respecto el abogado se pronuncia sobre la cuestionada ley 29703, afirmando que, dicha ley ha sido satanizada y que la justicia meditica y los grupos de presin pretenden ser las fuentes que determinen qu es derecho y cul es el criterio de aplicacin. Habla respecto a la colusin desleal, que era un delito de resultado, proponiendo la ley convertirla en un delito de peligro. Con respecto al peculado, cul es el fundamento jurdico? Se ha mejorado, coincide con el proyecto presentado por el Poder judicial, se da una amplitud suficiente, y esta de acuerdo con los cambios realizados.
JURISPRUDENCIA EXP.N 6648-2006-PHC/TC LIMA JUAN MIGUEL GUERRERO ORBEGOZO
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 das del mes de marzo de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Miguel Guerrero Orbegozo contra la resolucin de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 243, su fecha 16 de mayo de 2006, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 11 de enero de 2006 el recurrente interpone demanda de habeas corpus contra los integrantes de la Primera Sala Penal de Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, por vulneracin de la libertad individual y el debido proceso. Sostiene que los demandados, en el marco del proceso que se le sigue por delito de peculado, emitieron la sentencia de fecha 14 de junio de 2002, condenndolo a 4 aos de pena privativa de la libertad, suspendida por un periodo de prueba de 3 aos; que esta condena es arbitraria porque vulnera el principio acusatorio, pues ha sido sentenciado por una modalidad delictiva que no fue materia de instruccin ni se contempl en el auto apertorio o en la acusacin fiscal; y conculca tambin el derecho a la debida fundamentacin de las resoluciones y a la defensa, pues no se ha precisado con certeza la modalidad del delito de peculado. Asimismo, manifiesta que, debido a que estimaba que el delito por el que se le acusaba era de peculado culposo, bas su defensa sobre dicha modalidad, siendo finalmente condenado por la modalidad dolosa de dicho tipo penal. Derecho Penal IV UNMSM 121
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El Trigsimo Octavo Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 29 de marzo de 2006, declara infundada la demanda, por considerar que tanto en la denuncia fiscal como en el auto apertorio de instruccin, la acusacin fiscal y en la sentencia condenatoria, se especific con toda claridad los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la condena; advirtindose, adems, que en todo momento hubo una perfecta congruencia entre ellas, puesto que de la lectura de las instrumentales obrantes en autos se advierte de forma indubitable que en todo momento se juzg al recurrente por la comisin de delito de peculado doloso, por lo que no se advierte de autos vulneracin alguna de los derechos invocados. La recurrida confirma la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS 1. De autos se advierte que el recurrente solicita se declare la nulidad de la sentencia de fecha 14 de junio de 2002, que lo conden a 4 aos de pena privativa de la libertad, suspendida por un periodo de prueba de 3 aos, alegando que sta no fue debidamente motivada y que se ha vulnerado su derecho a la defensa, pues no se ha tipificado de modo preciso la conducta punible atribuida a su persona, ya que se le termin condenando por una modalidad delictiva que no fue materia de la instruccin. 2. Si bien las vulneraciones de los derechos a la defensa y a la debida fundamentacion de las resoluciones constituyen elementos del debido proceso, derecho susceptible de proteccin, en principio, por el proceso de amparo, resulta procedente su tutela en el proceso de hbeas corpus, siempre que de la alegada afectacin se derive una vulneracin o amenaza de la libertad individual. Ello est expresamente reconocido en el artculo 25, ltimo prrafo, del Cdigo Procesal Constitucional, el cual seala que Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. En el presente Derecho Penal IV UNMSM 122
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caso, dado que la resolucin judicial cuestionada condena al actor a 4 aos de pena privativa de la libertad suspendida, y mantiene una restriccin de su libertad individual dentro del proceso penal, resulta procedente analizar las supuestas vulneraciones del debido proceso aducidas. 3. En tal sentido, (...) es menester precisar que si bien la calificacin del tipo penal es atribucin del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a travs de las garantas que, dentro de un terprocesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O, dicho de otro modo, el rgano jurisdiccional, cuando imparte justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas que la Norma Suprema establece como lmites del ejercicio de la funcin asignada (Exp. N. 3390-2005-HC/TC). En otras palabras, cuando el rgano jurisdiccional imparte justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas que la Constitucin prev como lmites al ejercicio de la funcin jurisdiccional. 4. La Constitucin, en su artculo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legtimos. 5. El Tribunal Constitucional estableci en la sentencia recada en el Exp.N. 1231-2002-HC/TC, su fecha 21 de junio de 2002, que, en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos de la acusacin, sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. En realidad, considerados conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusacin formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero tambin que exista congruencia entre los trminos de la acusacin fiscal y el pronunciamiento Derecho Penal IV UNMSM 123
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definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervara la esencia misma del contradictorio, garanta natural del debido proceso judicial, y con ello tambin el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado. 6. En ese orden de ideas, dentro del derecho a la defensa resulta un imperativo inexorable sealar que para efectos del procesamiento y sancin por la comisin de ilcitos penales, se debe observar el principio de concordancia entre la acusacin y la determinacin del tipo penal, pues en ello reside la garanta de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos especficamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones. La lgica descrita, por otra parte, se encuentra explcitamente enunciada en diversos dispositivos aplicables al proceso penal, como el artculo 92 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, y los artculos 225, incisos 2 y 3, 226, 243, 273 y 285 del Cdigo de Procedimientos Penales. 7. Asimismo tratndose de cualquier medida restrictiva de la libertad personal, la motivacin en la adopcin de la medida es un requisito indispensable, pues solo de esa manera ser posible determinar si una decisin judicial es arbitraria, o no. En ese sentido, dos son las caractersticas que debe tener la motivacin de toda medida que restrinja la libertad individual. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada, es decir, que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria o injustificada. 8. En el caso de autos se tiene que con fecha 12 de abril de 1999 se emiti auto apertorio de instruccin contra el actor, por la presunta comisin del delito de peculado, tipificado en el artculo 387 del Cdigo Penal, bajo la consideracin de que ste, en su calidad de alcalde de Pucusana, habra dispuesto indebidamente una suma de dinero perteneciente a los fondos pblicos de dicha municipalidad. En ese sentido, la Primera Fiscala Derecho Penal IV UNMSM 124
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Superior en lo Penal de Lima, con fecha 5 de diciembre de 2001, formul acusacin contra el actor por delito de peculado, aseverando que, del desarrollo de la instruccin, ha quedado establecido que ste se apoder del dinero recaudado por cobro de parqumetros aprovechando su condicin de alcalde de dicha comuna. 9. En ese contexto es que con fecha 14 de junio de 2002 los demandados condenaron al actor por delito de peculado, bajo las mismas consideraciones que fueran expuestas por el fiscal superior al momento de emitir acusacin fiscal. Es decir, en el presente caso, el juez penal instaur instruccin por el delito de peculado en general, delimitando claramente en sus fundamentos la modalidad delictiva en la que presumiblemente habra incurrido el imputado, es decir, peculado doloso. As, a juicio de este Colegiado, si bien el juez penal no tipific de modo especfico la modalidad dolosa en la parte resolutiva de la sentencia, s cumpli con expresar en forma clara, suficiente y proporcional dicha modalidad en su parte considerativa. 10. Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la conducta del demandado comporte una vulneracin del derecho a la defensa del actor, puesto que ste estuvo en todo momento informado de los cargos imputados, habiendo tenido la posibilidad de declarar y defenderse sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce; asimismo se tiene que el demandado ha cumplido con respetar el principio de concordancia entre la acusacin y la determinacin del tipo penal, puesto que de autos se aprecia que el demandante fue sentenciado por los mismos hechos y la misma calificacin jurdica contenida tanto en el auto apertorio de instruccin, como en la acusacin fiscal, por lo que no se aprecia afectacin alguna del derecho a la tutela procesal efectiva y derecho a la defensa, ambos garantizados por la Constitucin. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per Derecho Penal IV UNMSM 125
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HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos. Publquese y notifquese. SS. GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI MESA RAMREZ
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ACUERDO PLENARIO N 4-2005/CJ-116 CONCORDANCIA JURISPRUDENCIAL. ART. 116 TUO LOPJ Derecho Penal IV UNMSM 126
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ASUNTO: Definicin y estructura tpica del delito de peculado. Art. 387 del Cdigo Penal PRECEDENTE VINCULANTE: Prrafos 6, 7 y 8. Lima, treinta de septiembre del dos mil cinco. Los Vocales Supremos en lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en el Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de Ley Orgnica del Poder Judicial, ha pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES. 1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 301 - A del Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo nmero 959, y 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial 2. Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias, cuyo examen, deliberacin y votacin ser materia de dos decisiones especficas y con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas que correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones dictadas en el primer semestre del presente ao. A continuacin, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present a cada Sala Penal, un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese cometido. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal, en sesiones preliminares, resolvi presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes. 3. Derecho Penal IV UNMSM 127
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En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan la estructura tpica del delito de peculado, por cuanto resulta pertinente precisar definiciones relativas al tipo penal antes citado, y, por consiguiente permita deslindar esta figura tpica de los dems tipos penales que se encuentran comprendidos en el Ttulo XIII del Cdigo Penal - Delitos contra la Administracin Pblica. 4. En tal virtud, se resolvi invocar el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidi redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurdicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carcter de precedente vinculante. 5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. Se design como ponente al seor Gonzles Campos, quien expresa el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURDICOS. 6. El artculo 387 del Cdigo Penal vigente, establece en primer lugar la accin dolosa en el delito de peculado, al sealar que El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo...; en segundo lugar, la accin culposa se traduce en el comportamiento negligente del sujeto activo, describindolo como Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos; concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de la finalidad pblica para lo cual estaban destinados los bienes Si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines Derecho Penal IV UNMSM 128
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asistenciales o a programas de apoyo social (Forma de circunstancia agravante incorporada por Ley N 26198 del 13 de junio de 1993). Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razn de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto, competencia funcional especfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra ntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administracin pblica. Todo ello nos lleva a sostener que tratndose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. 7. Es necesario tener en cuenta los comportamientos tpicos que la norma en anlisis nos seala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la accin dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos tpicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuracin; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a. Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b.
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La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita. La administracin, que implica las funciones activas de manejo y conduccin. La Custodia, que importa la tpica posesin que implica la proteccin, conservacin y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos pblicos. c. Apropiacin o utilizacin. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero. d. El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropindose l mismo de los caudales o efectos, pero tambin puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero. e. Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables. 8. Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no esta referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin producida por tercera persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los Derecho Penal IV UNMSM 130
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bienes sustrados, no se castiga la sustraccin de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente. 9. En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del funcionario o servidor pblico como elementos componentes tpicos de esta figura penal, describindolas como: a) La sustraccin. Entendindosela como el alejamiento de los caudales o efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, por parte de un tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor pblico. b) La culpa del funcionario o servidor pblico. Culpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de prdidas) vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico. III. DECISIN. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad: ACORD: ESTABLECER como doctrina legal, las definiciones precisadas y la estructura tpica del delito de peculado, las que se describen en los prrafos 6, 7 y 8 del Derecho Penal IV UNMSM 131
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presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos prrafos constituyen precedente vinculante. PRECISAR que el principio jurisprudencial antes mencionado debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. PUBLICAR este Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hgase saber. SS. SIVINA HURTADO
JURISPRUDENCIA NACIONAL MALVERSACION DE FONDOS Caso penal: Delito en agravio de la direccin Regional de Educacin de Ucayali. SALA PENAL R.N. N 2846-96 UCAYALI Lima, dieciocho de noviembre de mil novecientos noventisiete. VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor Fiscal Supremo; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO que conforme a lo previsto en el articulo cuatrocientos veintisis del cdigo Penal, los autores comprendidos en este ilcito tambin son reprimidos con pena de inhabilitacin; que al ser omitido este extremo en la sentencia materia de grado, es del caso integrarlo en atencin a lo dispuesto por el penltimo pargrafo, del articulo doscientos noventiocho del Cdigo de procedimientos penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento Veintisis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas seiscientos cincuentaisiete, su fecha seis de marzo de mil novecientos noventiseis, que condena a Roger Urrunaga Snchez, Derecho Penal IV UNMSM 132
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Wagner Torres del guila y Pedro Humberto Oliva Loli por el Delito contra la Administracin Publica- malversacin de fondos- en agravio de la Direccin Regional de Educacin de Ucayali; e impone al acusado Urrunaga Snchez, tres aos de pena privativa de la libertad suspendida en sus ejecucin por el periodo de prueba de dos aos; y los acusados Torres del guila y Oliva Loli, dos aos de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos; fija en cinco mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar los mencionados sentenciados en forma solidaria a favor del Estado: e INTEGRANDO la propia sentencia: IMPUSIERON a los mencionados sentenciados, la pena accesoria de inhabilitacin por el plazo de un ao; declararon NO HABER NULIDAD en lo que contiene; y los devolvieron.S.S. MONTES DE OCA BEGAZO/ SIVINA HURTADO/ ROMAN SANTISTEBAN/ ZAGARRA ZEVALLOS/ GONZALES LOPEZ.
READECUACION TIPICA: malversacin de fondos y no peculado.
Los actos imputados al Burgomaestre, consistentes en haber gestionado y obtenido un prstamo del Banco de la Nacin, destinado a la ejecucin de obras, pero que fue utilizado por el acusado para otorgar prestamos personales a funcionarios, adelanto de remuneraciones y otros, no configura el delito de peculado sino de malversacin de fondos. CASO PENAL: delito imputado al Alcalde Distrital de Villa El Salvador. SALA PENAL EXP. N 1364-96-B LIMA Lima, diecisis de agosto de mil novecientos noventiseis.VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor fiscal; y CONSIDERANDO: que el encausado Jorge Tomas Vsquez Torrez, en su calidad de Alcalde Distrital de Villa El Salvador, gestiono ante la gerencia del Banco de la Nacin un prstamo que estaba destinado para la ejecucin de varias obras, sin embargo este dinero lo utilizo para otorgar prestamos personales a funcionarios, adelanto de remuneraciones u otros; que esta Derecho Penal IV UNMSM 133
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conducta irregular del encausado del encausado no configura el delito al que se refiere el articulo trescientos ochentitrs del Cdigo Penal, sino el de malversacin, ilcito que tambin es materia de juzgamiento; resultando procedente absolverlo en dicho extremo conforme a lo dispuesto por el articulo doscientos ochenticuatro, concordante con la primera parte del articulo trescientos uno del cdigo de procedimientos Penales; que de otro lado, la pena debe imponerse en atencin a las condiciones personales del encausado Vsquez Torres, as como a la forma y circunstancias en que cometi los delitos por el cual se le juzga, siendo del caso modificar la impuesta por el colegiado de acuerdo a lo preceptuado por el articulo cuarentiseis del Cdigo Penal y ala facultad conferida por el articulo trescientos del Cdigo de procedimientos penales; declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas dos mil ciento sesentisiete, su fecha veintisis de mayo de mil novecientos noventicinco, en la parte recurrida que declara no haber merito para pasar a juicio oral contra Luis Ramos Pasache por el delito contra la administracin publica en agravio del Estado y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador; con lo dems que sobre el particular contiene; asimismo declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil cuatrocientos quince, su fecha veintisiete de febrero de mil novecientos noventiseis, en cuanto absuelve a Franklin Guillermo Wendel Cardoza de la acusacin fiscal por el delito de Estafa en agravio del Estado; y la municipalidad Distrital de Villa El Salvador; absuelve a Jorge Tomas Vsquez Torres de la acusacin fiscal por los delitos contra la fe publica- Falsificacin de documentos en general- en agravio del Estado y de la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador; peculado y abuso de autoridad en agravio de la Municipalidad de Villa El Salvador y Cesar Soplin Trauco; declara exenta de pena a Evelyn Roxana Ayres Zayres por el Delito de abuso de autoridad nombramiento ilegal- en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador. Fija en ocho mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil abonara el condenado a favor de los agraviados; y reserva el juzgamiento contra Victor Hubert Campos Dueas, Andrs Reyes Palacios, Alberto Ramos Guillon y Luis Paico Garca hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra estos; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que condena Vsquez Torres por el delito de concusin Derecho Penal IV UNMSM 134
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en agravio del Estado y la Municipalidad distrital de Villa El Salvador e impone seis aos de pena privativa de la libertad ; con lo dems que sobre el particular contiene; reformndola en estos extremos: ABSOLVIERON al citado Jorge Tomas Vsquez Torres de la acusacin fiscal por el Delito de Concusin en agravio del Estado y la municipalidad de Villa El Salvador; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar definitivamente el Proceso en cuanto a este extremo se refiere; IMPUSIERON al mismo Jorge Tomas Vsquez Torres tres aos de pena privativa de libertad efectiva, la misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veintitrs de noviembre de mil novecientos noventiseis; declararon NO HABER NULIDAD en cuanto fija en cien nuevos soles la reparacin civil que abonara Ayres Zayres a favor del agraviado, con lo dems que contiene; y los devolvieron.S.S MONTES DE OCA BEGAZO/ BECERRA BARRANTES / SAPONARA MILLIGAN/ BERANL MATALLANA/ FERNANDEZ URDAY. REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O PUESTOS EN CUSTODIA Que el delito de rehusamiento de entrega de bienes, previsto y sancionado en el artculo 391 del Cdigo Penal, exige para su comisin que el funcionario o servidor pblico requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehse entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo custodia o administracin; ilcito que no se presenta en el caso de autos, por cuanto los encausados cumplieron con hacer entrega de la totalidad del acervo documentario, si bien en dos momentos distintos, sin observaciones por parte de la nueva administracin al momento de su recepcin final ( Ejecutoria Suprema de 10 de marzo del 2003, R.N.-N 4176-2001 Ica. SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administracin Pblica, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores, 2004, p.473). La conducta del encausado de ninguna manera se adecua al delito de peculado en su modalidad de retencin indebida de cosas, toda vez que si bien Derecho Penal IV UNMSM 135
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es cierto que existe homogeneidad del bien jurdico, tambin lo es que dicha modalidad es referida para el caso especfico del funcionario o servidor pblico, dado que el encausado no tiene dicha calidad especfica quien actu slo como depositario judicial (Ejecutoria Suprema de 25 de febrero del 2003, R.N.-N 3939-2001 2004, p.483). Jurisprudencia Relevante- Peculado Impropio o por extensin Si bien es cierto que el peculado es un delito propio, es decir que es de sujetos activos calificados: funcionario o servidor pblico, calidad de la que carece el encausado, sin embargo producto de las modificaciones introducidas por la Ley 26128 del 13 de junio de 1993 en la ley penal, la figura de Peculado se ha hecho extensiva, entre otros, para todas las personas que administran o custodien dinero destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social ; hiptesis legal a la que se adecua la conducta imputada al procesado . Ejecutoria 1999, P 138 Suprema del 26/9/97.EXP N 1404 AYACUCHO, .Rojas Ica. SALAZAR SNCHEZ, Nelson, Delitos contra la Administracin Pblica, Jurisprudencia Penal, Lima, Jurista Editores,
Vargas, Fidel Jurisprudencia
Procesal Penal, lima Gaceta Jurdica,
La conducta desplegada por los sujetos activos, configura el tipo penal de peculado por extensin, al haberse apropiado, en su condicin de depositario, del material de construccin destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento, que si bien es cierto, los recurrentes no tienen la calidad de funcionarios pblicos, sin embargo su condicin de proveedores de materiales de construccin del Programa de apoyo Social al repoblamiento, entidad perteneciente al PROMUDHE sostenido como fondo del estado, su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensin, delito especial impropio.
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Ejecutoria Suprema del 21/1/2003. Snchez, Expediente Nelson. N 3253-2002. contra la HUANCAVELICA. Salazar Delitos
administracin pblica. Jurista Editores, 2004, P. 490
Es necesario dejar establecido, en cuanto al argumento de uno de los procesados sobre que no son funcionarios pblicos, que tambin son posibles de incurrir en la comisin de los delitos de peculado y malversacin de fondos los particulares que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, tal como as lo dispone el artculo 392 del Cdigo Penal, comprendindose FONCODES. Ejecutoria Suprema del 24/2/2005. RNN 199-2004.Cusco as entonces a los ncleos ejecutores de
Jurisprudencia Penal II, Trujillo, Editora Normas Legales, P 237
Si una persona es designada en un proceso civil sobre obligaciones de dar suma de dinero como depositario judicial de un bien, y al ser requerida no cumple con el mandato judicial, debe ser denunciada por el delito de peculado por extensin. En el presente caso, sin embargo, se desprende que el procesado no fue notificado personalmente del requerimiento judicial, razn por la cual no pudo cumplir la orden de devolucin impartida.
Ejecutoria Suprema del 16/7/2003. RNN 2272-2002 Junn, Dialogo con la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurdica, Ao 10, N 27, Setiembre 2004P .153
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Ao de la consolidacin econmica y social en el Per

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Facultad de Ciencias Sociales

Aguilar Campos, Jenny

Ciudad Universitaria, noviembre del 2010

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percepcin, administracin caudales

estn pblicos, cuya percepcin, o estn confiados con

agravante si los caudales de ocho aos. destinados asistenciales programas pena

a social. En estos casos, la apoyo pena privativa de libertad

agravante si los caudales por destinados asistenciales programas

Observacin de Yvan Montoya Vivanco. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca.

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Artculo 432 del Cdigo Penal Espaol:

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Pons. Edicin 1998. Pg. 383.

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Pons. Edicin 2000. Barcelona. pg. 826.

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ABANTO VSQUEZ, Manuel. La Autoria y Participacin en los delitos de infraccin de

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administracin desleal de caudales pblicos). Edicin 1999. Aranzadi. pg. 34.

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Op. Cit. OLAIZO NOGALES, Ins; 1999, p. 64 15

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Soler: Derecho penal argentino, pg. 237 y 238

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Alfredo Gmez Mndez: Delitos contra la Administracin Pblica, pg. 287

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jurisprudencialmente se ha optado por aplicar la teora de infraccin del

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Teora de la ruptura de la unidad de la imputacin.- El punto de

partida para delimitar la autora de la participacin se encuentra en la Derecho Penal IV UNMSM 28

Teora de la unidad de la imputacin.- Segn los partidarios de

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c) Peculado por utilizacin o distraccin genrica:

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ROJAS VARGAS, Fidel. p. Cit. pg. 467.

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CAPITULO II: PECULADO DOLOSO Y CULPOSO

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CATALAN SENDER, Jess. Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios

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patrimonialmente con aprovechamiento material para s mismo o para

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PECULADO CULPOSO I. ANTECEDENTES LEGALES

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