História do Direito Brasileiro: raízes portuguesas
1. INTRODUÇÃOO presente trabalho surgiu de um estudo que buscasse a elaboração da história do direito
brasileiro a partir das raízes diretamente portuguesas, perpassando por diversas subtemáticas,necessárias para uma abordagem mais completa e holista do tema. No entanto, esta
elaboração não se pretendeu, devido à extensão do tema e da complexidade do estudo,realizar-se de forma exaustiva, completa, nem original sobre os assuntos, considerando-se
satisfeita se houver alcançado alguma unidade de pensamento.
Dentro dessas perspectivas, o texto também não procurou prolongamentos sobre as
especificidades de nenhum dos subtemas requeridos, pois este tentou evitar com isso umprocesso de compilação de autores, que, sem dúvidas, possuem maior autoridade e
perspicácia para dispor sobre os mesmos. O que se procurou foi, de forma concisa e modesta,dissertar sobre o assunto possibilitando um texto passível de leitura e que demonstre algum
entendimento e algumas críticas gerais sobre o tema, podendo incorrer, e nisto já nos
mostramos dispostos a colher como resultados, acertos e equívocos. Entendemos serem osequívocos inerentes ao processo de conhecimento, sendo esses decorrentes da realização de
um trabalho escrito com autoria própria, embora sempre balizado por autores competentespara a sistematização científica do assunto, pois houve, desde o início, o esforço e a tentativa
de concretizar tal empresa.Por outro lado, queremos colher críticas textuais ou acerca da construção de estudos temáticos
como o agora empreendido, para que se faça possível a reestruturação e o aprimoramento daspesquisas e estudos.
Procurou-se, também, o máximo quanto nos foi possível, conectar o presente trabalho com
outras disciplinas cursadas por este autor no curso de Direito dessa Universidade Católica,objetivando uma interdisciplinaridade e dialogicidade fundamentais para a construção de uma
graduação completa e não fracionada. Então, parte das considerações feitas são referências
diretas a disciplinas cursadas ou em curso.2. HISTÓRIA DO DIREITO BRASILEIRONossa abordagem acerca do direito português considerará sua codificação e sua decorrência
na elaboração de um direito propriamente brasileiro.Entender a configuração do direito português significa considerar que este país fora pioneiro naunificação e formação de seu Estado, na elaboração de técnicas de navegação pela escola de
Sagres e o acesso aos mares e novos continentes.De fato, tal unificação se deu pela favorável conjuntura que levou Portugal a sair do período
medieval e adentrar no período moderno. Como referencia o próprio termo, unificação (citaçãoverbal) (1), requer que o Estado elabore políticas e ordenações diretivas que consigam
organizar suas dimensões e multiplicidades sob uma égide comum capaz de dar sustentação ecorporificar uma idéia de nação. No caso em questão, faremos menção às Ordenações
Filipinas, as quais nascem das Ordenações Manuelinas, que advém das Ordenações
Afonsinas, que por sua vez, originam do direito romano e do direito canônico (2), no sentido detentativa (3), mesmo que mal sucedida, de uma codificação homogeneizadora do direito no
reino de Portugal, Brasil e Algarves.O que nos importa aqui é a idéia da necessidade de homogeneizar o direito no Reino dePortugal, do que decorrerá a codificação em Portugal e no Brasil.
Por um lado, estamos no período presente e posterior ao século XVI, mais precisamente como
fim do período medieval e princípio do moderno, por outro, estamos em momento de grandesadversidades e conflitos continentais referentes a abastecimento, a conflitos territoriais,efervescência da oposição reforma e contrarreforma, necessidade de se encontrar novosmercados para fomentar o que será designado mercantilismo. Esses caracteres aferidos nos
conduzem à assertiva da importância de se estabelecer, pelo menos entre os territórios
compostos por população de culturas afins, um controle das relações que possibilite, por suavez, coordenar as relações com os territórios externos (4). Parece-nos demasiado claro que a
todo período histórico de instabilidade decorra a flexão de forças para a promoção dasegurança territorial, política e jurídica.
É nesse contexto que ocorrem as designadas Ordenações Filipinas que, apesar de seremelaboradas de forma confusa e não tão contundente quanto serão os códigos futuros, chegam
a vigorar na região do Brasil e desaguar no Código Civil Brasileiro.É fato histórico que confirma nossa tese, uma lei (sem número) de 20 de outubro de 1823,assinada por D. Pedro I, que estabelecia a observação das Ordenações nos Brasil, assim
como as leis, regimentos, alvarás e resoluções vigentes em Portugal até 25 de abril de 1821
(data de fuga de D. João VI de Portugal devido ao “bloqueio continental” imposto
por NapoleãoBonaparte). Esta lei imperial estabelecia que a vigência estender-se-ia até a formulação de um
código civil que se verificou em 1916. O Código Civil brasileiro de 1916 no Art. 1807 dispunhasobre a revogação das Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Usos e Costumes concernentesàs matérias de direito civil reguladas no Código (5).Portanto, torna-se fundamental considerar que as Ordenações Filipinas, enquanto intento de
codificação de direitos civis, subvieram como importantes princípios basilares para o projeto decodificação civil brasileiro iniciado por Augusto Teixeira de Freitas em 1855, do qual decorreu a
Consolidação das Leis Civis, realizada por ele. Este influenciou não somente o Código Civil de1916, mas também códigos do Uruguai, Paraguai, Rússia e Alemanha (6).A codificação civil nasce do processo de secessão ocorrido na região brasileira no princípio do
século XIX, a qual ocorre no momento da feitura da primeira Constituição do Reino de Portugal
e que, de acordo com Miranda (7), serviria de matriz para a Constituição do Império de 1824.As Constituições têm caráter multiforme (8), com aspectos liberais, com influências francesas,
inglesas e norte-americanas, mas que concentram em si algo do caráter absolutista, ao possuirum aspecto próprio, a objetivação de uma ferramenta concebida por Benjamin Constant, a
saber, o Poder Moderador.A Constituição do Império, salienta Afonso Arinos (9), possuía uma poderosa ferramenta capazde inibir as forças progressistas brasileiras e de seu órgão legislativo, capaz de desigualar,
através da deturpação da teoria de Constant, ainda mais algum possível equilíbrio dos
designados Poderes (10) do Estado. Podia ainda, segundo Afonso Arinos, assim comoefetivamente o fez, devido à instabilidade monárquica, dissolver as casas legislativas, mesmo a
constituinte (como ocorreu), indicando e promovendo nova casa para legislar, do que eleconclui que, apesar de fiel aos próprios entendimentos e aos anseios do povo brasileiro, fora
uma coadjuvante no processo legislativo originariamente brasileiro. Cabe considerar ainda que
a Constituinte de 1823 concentrava as funções de legislador especial e ordinário, aspecto que,ao revés de atribuir mais força ao Legislativo originário, acabou por enfraquecê-lo, uma vez que
este concentrou demasiados esforços na feitura de legislação ordinária, ao invés da elaboraçãoda Constituição (11).
Precisamos concordar que o “Poder Moderador” desigualou ainda mais a já desigual
separação de poderes, pois concentrava nas mãos do imperador duas funções, a do executivo
e a do moderador, salientando-se ainda que a função legislativa era bicameral, composta por
“Câmara dos Deputados (eletiva e temporária) e pelo Senado (composto por membros
vitalícios designados em listas tríplices resultan
tes de eleição provincial)” (12), ou seja, sob
influência direta do imperador.
Essa força administrativa monárquica brasileira constituirá a base de toda a governançanacional, assim como será base para fortes críticas ao presidencialismo republicano brasileiro,
pois como assinalou Freyre (13) em seu artigo intitulado “Atuação do Parlamento no Império ena República” ao referir
-se a crítica realizada por Diplomata estrangeiro no Brasil em artigo
intitulado: “your majestad, the president” (14). A força pers
onalista presente no fenômeno
político brasileiro é tão arraigado que ainda hoje, século XXI, todo o sistema de funções
aparece para a chamada “opinião pública” como uma representação das pessoas que ocupam
funções estatais.Considerado ainda dentro do prisma elaborado por Freyre, cabe sua consideração de as casas
legislativas haverem sido ocupadas, em sua imensa maioria, por advogados e, em rarasocasiões, por pessoas alheias aos estudos profundamente jurídicos, mas nem por isso
incompetentes nos assuntos legais. Tal fato encontrava-se acrescido da crítica de a casa
composta historicamente por ímpares personalidades não terem, em muitas ocasiões,ultrapassado a posição de uma casa de discurso (15).
Voltando à elaboração sobre a Constituição do Império, embora essa se encontre disposta com
características absolutistas, não deixa de ser base fundante para a instituição do direito, comopedra fundamental neste país. Não se trata somente da idéia de direito público, mas também
do direito privado, como já considerado como precursor do princípio da elaboração da
Consolidação das Leis Civis por Augusto Teixeira de Freitas e a posterior elaboração doCódigo Civil (1916).Apesar da Constituição possuir os entraves para um processo liberal da elaboração legal, ela
trás para o âmbito nacional brasileiro a responsabilidade de ser sujeito do próprio trajeto legal.A confirmação dessa afirmação virá com a proclamação da república e com o fim da monarquia
ainda no século XIX. Miranda assente o impacto do movimento republicano e consequente
elaboração da constituição republicana de 1891 para os processos históricos decorrentes emPortugal e sua constituição de 1911.A proclamação da república inaugura os novos paradigmas que regerão o país a partir de
então, pois vigorará o sistema constitucional de modelo norte-americano. Haverá, então, adistribuição das funções estatais entre os entes federados, a saber, a União e os Estadosfederados, e, ao revés de uma tendência anterior de parlamentarismo, o presidencialismo será
adotado. Contanto, a função judicial caberá ao Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais,assim como a faculdade de controle de constitucionalidade das leis.A importação do modelo norte-americano, salienta Magalhães (citação verbal) (16), implica
concretizar um modelo de origem descentralizada, pois os E.U.A. eram uma união de Estadosindependentes que se organizaram, enquanto no Brasil havia a ausência de Estados, e cujos
territórios encontravam-se ainda muito disformes e com propensão à concentração do poder.Este aspecto incorre em consequências diversas, pois enquanto o modelo norte-americano
tenderá (17) a uma concentração do direito, no Brasil deverá ocorrer o caminho inverso, ouseja, o de descentralizar o poder político, econômico e o direito. Pensar dessa forma possibilitaentender que a importação dos modelos ocorreu sem a devida observância aos aspectos
particularizantes presentes ao contexto histórico brasileiro e que, a nosso ver, possibilita oentendimento acima esboçado, através do texto de Freyre, de uma república federativa e
presidencialista na qual se identifique o presidente com o rei.
Assim como amplamente abordado por Magalhães (citação verbal) (18), as direções
perseguidas por E.U.A. e Brasil são opostas, pois, se por um lado os E.U.A. partem deterritórios e povos divididos em direção à união e concentração, o Brasil, por outro, parte da
concentração territorial para uma desconcentração da administração. De fato, ocorre ofenômeno do aumento das exigências no sentido de um novo pacto federativo que possibilite a
promoção das políticas sejam cada vez mais realizadas pelos estados e municípios e não por
monopólio do Governo Federal.
Embora a Constituição Republicana inaugure um período democrático no Brasil, “o ambiente
brasileiro não era muito diverso do Império. A vida econômica e social continuava a girar em
torno dos interesses das cidades e dos interesses agrícolas dos grandes proprietários. A vida
política esteava-se num grande partido de governo e, em nível local, nos caciques ou
“coronéis”, tão bem descritos na literatura da época” (19), decorrendo no poder das oligarquias
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