RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO

NERI TADEU CAMARA SOUZA Telefone: 330.8620 e 9958.2009 Rua Vasco da Gama, 585/202 CEP 90420-111 PORTO ALEGRE -RS E-mail: resp@pro.via-rs.com.br Site: www.direitomedico.com.br/neri

Graduao em Medicina Residncia em Clnica Mdica-Gastroenterologia Especializao em Administrao Hospitalar Coronel Mdico RR da Brigada Militar Bacharel em Cincias Jurdicas - ADVOGADO -

No sejas muito justo, nem sejas mais sbio do que necessrio, para que no percas a razo. (Eclesiastes 7,17)

SUMRIO

INTRODUO. .................................................................................................................04 1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL ...............................................................06 1.1 Introduo...............................................................................................................06 1.2 Histrico ..................................................................................................................07 1.3 Conceito ..................................................................................................................08 1.4 Consideraes Gerais ..........................................................................................11 1.5 Teoria Subjetiva da Responsabilidade Civil ....................................................13 1.6 Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil .......................................................15 1.7 Consideraes Finais ...........................................................................................17 2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO ................................................18 2.1 Introduo...............................................................................................................18 2.2 Histrico do Erro Mdico......................................................................................19 2.3 Teoria da Culpa no Erro mdico.........................................................................20 2.4 Natureza Contratual da Relao Mdico-Paciente ..........................................32 2.5 Natureza Extracontratual da Relao Mdico-Paciente .................................44 2.6 Responsabilidade Civil no Erro Mdico por Fato de Terceiro........................47 2.7 Responsabilidade Civil no Erro Mdico por Fato da Coisa............................49 2.8 Liquidao do Dano ..............................................................................................52 2.9 Consideraes Finais ...........................................................................................59 CONCLUSO....................................................................................................................64 NOTAS...................................................................................................................66 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..............................................................................71

INTRODUO

No Brasil, atualmente, vm aumentando as demandas jurdicas impetradas por paciente contra os seus mdicos. A legislao empregada tem sido a mesma que a utilizada para os casos de responsabilidade civil em geral e essa no tem, em nosso Cdigo, um ordenamento preciso, muito menos no que tange responsabilidade civil no erro mdico. A doutrina tem se notabilizado, salvo um ou outro autor, por ter um enfoque mdico e no jurdico, visto que a abordagem do assunto ocorreu, num momento inicial, mais por autores mdicos do que por juristas. Nota-se uma mudana ntida nessa tendncia, recentemente, embora ainda insuficiente para se considerar que j exista uma doutrina tradicional sobre o tema. Na jurisprudncia, as discrepncias ainda so significativas, tanto que, sobre casos iguais, podem-se esperar decises judiciais diferentes, reformadas, ou no nas instncias superiores.

Dentro desse quadro, ser apresentada uma sistematizao da doutrina, situando-a dentro da legislao existente, convenientemente identificada e, se possvel, complementando com a jurisprudncia que j tenha sido definida como majoritria.

Para tanto, divide-se o presente trabalho em uma parte geral, a qual aborda a responsabilidade civil no Brasil, objetivando definir os conceitos com que se vai lidar - exprimem a realidade jurdica nacional - em termos de responsabilidade civil.

A seguir, abordado, especificamente, o tema do trabalho, ou seja, a responsabilidade civil no erro mdico, nos aspectos peculiares da culpa desse profissional, a natureza contratual e extracontratual, sua responsabilidade civil por fato de terceiro e por fato da coisa, bem como a liquidao do dano, quando se caracterizar um erro mdico.

Na concluso, luz do que for explanado, ser feita uma sntese sobre os conceitos gerais, atravs dos quais, atualmente, a responsabilidade civil no erro mdico se insere no ordenamento jurdico nacional.

1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL

1.1 Introduo

Inicia-se pelo histrico, necessrio para, partindo de uma viso universal da responsabilidade civil, situar a mesma dentro da realidade nacional, at porque sua evoluo se insere dentro do desenvolvimento do pas como sociedade.

A seguir, conceitua-se a responsabilidade civil, demonstrando o que diferentes doutrinadores consideram ser a responsabilidade civil, juridicamente falando.

A mesma responsabilidade civil avaliada aps, em seus aspectos gerais, tecendo-se, pois, consideraes, de interesse doutrinrio.

Definem-se, por fim, as caractersticas das responsabilidades subjetiva e objetiva, porque ambas so indispensveis para a compreenso do tema aqui abordado, imprescindveis para o entendimento da responsabilizao civil.

1.2 Histrico

Nas Ordenaes do Reino, o direito romano era mandado aplicar como subsidirio ao direito ptrio, ditado pelo artigo 2 da chamada Lei da Boa Razo (Lei de 18 de agosto de 1769), que dizia que o direito romano servisse de subsdio, nos casos omissos, no por autoridade prpria, que no tinha, mas por serem muitas as suas disposies fundadas na boa razo. Essa foi a primeira fase do direito positivo brasileiro no que tange responsabilidade civil.

A seguir, houve com o Cdigo Criminal de 1830, o incio da segunda fase, comeando a se delinear, com o instituto da satisfao, uma concepo do que seja ressarcimento. Sobre isso diz Jos de Aguiar Dias1 que estas regras, atualmente, seriam, para os tribunais nacionais, orientao segura para apreciar os casos de responsabilidade civil.

Uma prxima fase, a terceira, tem incio pela genialidade de Teixeira de Freitas, o qual no concordava que a responsabilidade civil estivesse ligada responsabilidade criminal. Ele observava, em seus escritos, que o ressarcimento do prejuzo ocasionado pelo delito passava a ser abordado como competncia da legislao civil. Isso ocorria, segundo ele, em conseqncia da Lei de 3 de dezembro de 1841 ter derrogado o Cdigo Criminal, tendo revogado-lhe o art. 31 e o 5 do art. 269 do Cdigo de Processo. Nessa mesma poca, portanto, o instituto da responsabilidade civil se consolida como independente da

responsabilidade criminal, passando, tambm, a se fundamentar no conceito de culpa, desenvolvendo-se a teoria da responsabilidade indireta, sendo admitida a presuno de culpa no dano causado por coisas inanimadas. Desenvolve-se, na

mesma poca, o princpio da responsabilidade dos funcionrios pblicos.

Dessas idias e do Cdigo Civil da Frana o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 no deixou de sofrer influncia em sua elaborao. Nele, a teoria da culpa ficou consagrada no art. 1592, mesmo que tenha estabelecido casos especficos de responsabilidade sem culpa.

1.3 Conceito

O conceito de responsabilidade civil bastante debatido na atualidade. Mas algo pode ser afirmado com certeza, usando as palavras de Pontes de Miranda3: Quando fazemos o que no temos o direito de fazer, certo que cometemos ato lesivo, pois que diminumos, contra a vontade de algum, o ativo dos seus direitos, ou lhe elevamos o passivo das obrigaes, o que genericamente o mesmo. E diz mais, sobre isso, Pontes de Miranda4: O que se induz da observao dos fatos que em todas as sociedades o que se tem por ofensa no deve ficar sem satisfao, sem ressarcimento.

Pode haver a responsabilidade tanto no plano jurdico como no plano moral. No plano jurdico, pode ocorrer a responsabilidade jurdica na rea penal e na rea civil. A responsabilidade jurdica vai emergir quando se der um prejuzo. A reao a esse prejuzo se d na rea penal ou na rea civil, conforme o ofendido, titular do direito violado, seja a sociedade ou um indivduo. No caso de ser a sociedade, a responsabilidade ser penal; caso seja um indivduo, o ofendido, a

responsabilidade ser civil.

Eis, abordando o tema, a viso de Pontes de Miranda5:

H fatos que so, no direito penal, delitos, sem o serem no direito civil. Exemplo: a tentativa de assassnio, que constitui crime, mas a que falta o elemento dano para compor a figura do delito civil. Em geral, as contravenes de polcia. A lei civil, a que incumbe restaurar, individualmente (segundo o sistema de direito at agora adotado em linhas gerais, que o do individualismo j rdico), as u situaes jurdicas , pois, reparar danos, somente se preocupa com os danos que se realizaram, com o que efetivamente sucedeu. No assim o direito penal, a que interessa o prprio dano possvel, pois sua misso social deve caber a vigilncia da ordem social.

Em seu livro Responsabilidade Civil dos Mdicos, Jernimo Romanello Neto 6 diz:
A reparao civil serve, e deve servir para reintegrar o prejudicado na sua situao patrimonial anterior, em razo do prejuzo experimentado. A reparao penal restitui a ordem social ao estado anterior do ilcito praticado. A responsabilidade civil tende reparao, a responsabilidade penal tende punio.

O dever jurdico da responsabilidade pode basear-se em contrato, fato ou omisso, advindo, assim, tanto da conveno como da norma jurdica. Pode, pois, a responsabilidade civil, singelamente, definir-se como a obrigao de reparar o prejuzo causado a algum. A responsabilidade civil visa reparao amparada no princpio naeminem laedere. didtica a explicao de Maria Helena Diniz7 :
O vocbulo responsabilidade oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter algum se constitudo garantidor de algo. Tal termo contm, portanto, a raiz latina spondeo, frmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor dos contratos verbais.

Pode-se complementar com o ensinamento de Irineu Antnio Pedrotti 8:

Na acepo jurdica responsabilidade corresponde ao dever de responder (do latim respondere) pelos atos prprios e de terceiros, sob proteo legal, e de reparar os danos que forem causados.

Isso exposto muito ajuda no entendimento e conceituao do que a responsabilidade civil. A mesma Maria Helena Diniz9 define:
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposio legal.

Portanto, havendo um dano, prejuzo, h de ser responsabilizado o causador do mesmo, para que indenize o lesado. Assim, se, por um lado, encontra dificuldade a doutrina para conceituar responsabilidade civil, por outro lado fcil o entendimento das conseqncias prticas que a mesma faz surgir nas relaes sociais. Surge para a pessoa fsica e jurdica o dever de reparar os danos que causar a outrem.

Bastante felizes foram Antnio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira de Souza 10 que, em seu livro, ao abordarem o conceito de responsabilidade civil, dizem: Em estreita sntese, a responsabilidade civil o fenmeno jurdico que tem o seu nascimento sempre que houver violao de um dever jurdico preexistente, e dessa violao resultar um certo dano a outrem.

No se pode, ao falar de responsabilidade civil, deixar de mencionar que Ren Savatier11 considera-a como a obrigao que se impe a certa pessoa de reparar o dano que porventura cause a outrem, por um fato prprio, por fato de outras

pessoas ou coisas que lhe sejam dependentes.

1.4 Consideraes Gerais

Nos

diversos

ordenamentos

jurdicos,

em

nvel

internacional,

no

homognea a postura frente responsabilidade civil. Antnio Lindbergh C. Montenegro12 em sua obra de responsabilidade civil alerta que:
No estgio atual do direito a responsabilidade civil apresenta tendncias diversas de acordo com o desenvolvimento cultural e social dos povos. Nos pases do primeiro mundo, assim considerados aqueles de economia forte, verifica-se o fenmeno da diminuio do campo da responsabilidade, com o conseqente agigantamento de rgos coletivos de reparao e dos seguros sociais e voluntrios. Nos pases decadentes, ao contrrio, dilata-se a rea da responsabilidade civil, merc de uma legislao demaggica e eleitoreira que, a despeito de proteger as vtimas, entrava o desenvolvimento empresarial, principalmente da pequena empresa.

Hans Kelsen13 ajuda a entender responsabilidade civil dizendo que o indivduo obrigado a no causar a outrem qualquer prejuzo com sua conduta mas, no caso de, com essa causar a outrem um dano, tem que indenizar esse prejuzo. Na sua concepo, h dois deveres: como um dever principal no causar prejuzo e como dever subsidirio ressarcir os prejuzos causados. Portanto, o dever de ressarcir prejuzos no uma sano, mas toma o lugar do dever principal violado, o de no causar prejuzo a outrem. A indenizao compulsria do dano surgir quando o dever de ressarci-lo espontaneamente no for cumprido, sendo imposta, como sano, atravs do rgo aplicador do Direito.

Diz o Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 1518, que o causador do dano ofensa ou violao de direito alheio responde com os seus bens pela reparao

do prejuzo causado.

tambm nele que vem inserta, em seu artigo 159, a noo de responsabilidade civil adotada em nosso ordenamento: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Filiou-se, pois o Cdigo Civil teoria de que a responsabilidade civil surgir a partir da constatao de culpa, atingindo a todos que de uma maneira ou outra estejam vinculados ao prejuzo dano causado. Admite o Cdigo Civil a responsabilidade sem culpa apenas em questes restritas, raras e especialssimas.

A avaliao da responsabilidade, bem como a verificao da culpa, so reguladas pelo estatudo no Cdigo Civil Brasileiro, nos artigos 1.518 a 1532 e 1.537 a 1.553.

A obrigao de indenizar surgir no momento da ocorrncia de trs pressupostos:

1 do dano prejuzo; 2 o ato ilcito, ou o risco dependendo da lei exigir ou no a culpa do agente; 3 o nexo causal entre os dois pressupostos anteriores.

Outro artigo de relevncia do Cdigo Civil ptrio o de nmero 1056 (No cumprindo a obrigao, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos,

responde o devedor por perdas e danos) no regramento dos efeitos da responsabilidade civil.

O fundamento principal da responsabilidade civil est na culpa. Essa, no entanto, tem se mostrado insuficiente para cobrir toda a variedade de prejuzos indenizveis. Atualmente, os juristas esto convencidos de que a responsabilidade civil construda sobre o conceito de culpa j no satisfaz. Como bem nota Caio Mrio da Silva Pereira14:
Numa j previsvel reforma legislativa, de antever entre ns que alm do ressarcimento fundado no procedimento antijurdico do agente, a ordem jurdica assentar os lineamentos de uma doutrina que comporte hiptese vrias de responsabilidade a que estranha a culpa do agente. E, na verdade, o Projeto do Cdigo de Obrigaes consignou duplo fundamento ao princpio da responsabilidade: a culpa, o risco objetivamente considerados. O Projeto de Cdigo Civil de 1975, aprovado pela Cmara dos Deputados em 1984, abrigou a soluo que preconizamos.

1.5 Teoria Subjetiva da Responsabilidade Civil

Nesta teoria a responsabilidade civil est embasada, em todos os casos, na presena certa de culpa por parte do agente do ato que causou o dano. Chama-se de subjetiva em virtude de estar caracterizada na pessoa um aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira tnue, uma conduta antijurdica. O agente do prejuzo quer o resultado danoso ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda atua com imprudncia, negligncia ou impercia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa. A legislao admite-os, na prtica, como equivalentes, com o nome comum de culpa.

A conduta do agente responsvel pelo dano estaria sempre viciada pela culpa. Est, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuzo quando seus atos ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa ser considerado culposo com culpa - o seu modo de agir.

Como ensina Oscar Ivan Prux15:

A importncia da culpa vem desde tempos remotos, sendo amparada na noo de que ningum deve ser punido se no demonstrado que quis o dano (caso de dolo) ou que, por sua ao omissiva ou comissiva, deu ensejo a ele.

A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade, pois, na culpa que, uma vez provada, ou em certos casos presumida, d ensejo a uma indenizao, encontrando respaldo, especialmente, no art. 159 do Cdigo Civil Brasileiro. A

essa teoria filiou-se o Cdigo Civil ptrio. Por esse motivo, a princpio, a responsabilidade civil surgir da comprovao de culpa, incidindo em todos aqueles que, de um ou outro modo, estejam ligados ao prejuzo causado.

Sobre isso acentua Caio Mrio da Silva Pereira16:

No desenvolvimento da noo genrica de responsabilidade civil, em todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado. Vige, ao propsito, pacificidade exemplar. Onde surge a divergncia, originando as correntes que dividem os autores, na fundamentao do dever ressarcitrio, dando lugar teoria da culpa ou responsabilidade subjetiva. A essncia da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagao de como o comportamento contribui para o prejuzo sofrido pela vtima. Assim procedendo, no considera apto a gerar o efeito ressarcitrio um fato humano qualquer. Somente ser gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurdica reveste de certos requisitos ou de certas caractersticas. Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigao de indenizar, ou de reparar o

dano, o comportamento culposo do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.

A culpa em um dado episdio danoso pode ser do lesante, do lesado, ou de ambos lesante e lesado. Se houve uma parcela de culpa de cada um na

ocorrncia do prejuzo, pela teoria subjetiva aplicada ao caso, ser atribudo proporcionalmente o nus da recomposio, na medida exata da contribuio de cada um no resultado final danoso.

1.6 Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil

A existncia ftica do dano, sem indagar a existncia de culpa, como acontece na teoria subjetiva, a caracterstica da responsabilidade objetiva. Ou seja, no necessria a presena da culpa a estabelecer o nexo causal entre a conduta do agente e o prejuzo por ele causado. O agente responsvel por um ato lesivo, que colocar em risco algum bem jurdico de outrem, atravs desse ato, ser, pois, considerado o elemento gerador de um dever de indenizar o dano que, porventura, causar ao lesado. Torna-se necessrio, apenas, um nexo causal entre o ato do agente e o dano causado ao lesado. Em essncia essa teoria est vinculada idia do risco quem provoca uma leso ao valor alheio , ipso facto, responsvel pelo ressarcimento do lesado. Essa obrigao pela recomposio do prejuzo independer da verificao comprovao de culpa na conduta do agente lesante. A culpa presumida pela legislao ou simplesmente dispensada a sua comprovao. suficiente ter ocorrido o dano e sua associao conduta que o causou, para haver a responsabilidade. Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser independente da presena de culpa, no agir do que ocasionou a leso, mas no prescinde da presena dos demais elementos da responsabilidade

civil. Tem que haver nexo causal adequado entre a atividade do que causou o dano e a leso. Essa teoria conhecida como responsabilidade sem culpa. No Cdigo Civil nacional, a excepcionalidade da presena da teoria objetiva evidente. Como exemplo tpico aparece a responsabilidade que cabe aos patres e comitentes em caso de atos praticados por seus empregados e prepostos, que est expressa no Cdigo Civil, em seu artigo 1521, inciso III: So tambm responsveis pela reparao civil: III o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art. 1.522);.

Sobre isso conveniente transcrever o que dizem Antnio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza 17:
Importantssimo que se tenha em mente, portanto, que a responsabilidade objetiva coexiste com a subjetiva, e que, no obstante a responsabilidade com culpa subsistir como regra geral, a responsabilidade objetiva vem crescendo no seio da sociedade moderna, em vrios pases do mundo, sendo que no ordenamento ptrio, encontra-se prevista em vrias legislaes especiais.

Enfim, vale mencionar, tambm, o que, sobre a responsabilidade objetiva, diz Antnio Lindbergh Montenegro18: Na segunda hiptese, a responsabilidade (objetiva) se assenta na implantao de um determinado risco da coisa ou da empresa, em razo de um prejuzo injusto causado a outrem.

Por isso, a responsabilidade objetiva tambm denominada responsabilidade pelo risco (teoria do risco). Sobre a teoria objetiva da responsabilidade civil, concluise com o didtico e sistemtico - esclarecimento do mesmo Antonio Lindbergh Montenegro19:

H tambm os que preferem estabelecer distino entre responsabilidade objetiva, responsabilidade pelo risco, responsabilidade sem culpa. Na responsabilidade objetiva o fundamento da indenizao decorreria da existncia de um evento lesivo ligado ao agente por um nexo de causalidade. A responsabilidade pelo risco teria o seu suporte em um risco especfico, de perigo geral, produzido pela atividade do homem, de tal sorte que incidiriam a em seu campo de ao to somente os riscos imprevisveis ou excepcionais. Para minimizar questes mais de ordem bizantina do que tcnico-jurdica, a doutrina passou a empregar o termo responsabilidade sem culpa para abarcar todas as hipteses que escapassem da rbita da responsabilidade subjetiva.

1.7 Consideraes Finais O que se nota, em momentos distintos, no Brasil, que houve uma modificao gradativa, ficando a responsabilidade civil, progressivamente, bem individualizada, indo de uma indefinio quanto a sua autonomia dentro do ordenamento jurdico nacional para uma posio isolada da responsabilidade penal. E, sempre espelhando-se, bastante, na responsabilidade civil, como encarada no sistema jurdico francs, definiu-se bem a distino entre subjetiva e objetiva. No Cdigo brasileiro responsabilidade civil regra geral, a

instalou-se,

responsabilidade subjetiva pela culpa - mas havendo legislaes especiais com uso, na responsabilizao do agente, da responsabilidade objetiva. Um bom exemplo o Cdigo de Defesa do Consumidor, que admite a responsabilizao subjetiva, exigindo a averiguao da culpa dos profissionais liberais, vigendo, integralmente, porm, em relao aos demais fornecedores de produtos e servios a responsabilidade objetiva nas relaes de consumo.

2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO

2.1 Introduo

A abordagem do tema erro mdico, visando a uma sistematizao no raciocnio se dar partindo do geral, antecedido por um breve histrico do erro mdico, ou seja, expondo inicialmente como se caracteriza, conceitualmente, dentro dos conceitos jurdicos, a existncia de conduta irregular do mdico que faz nascer o dever de indenizar ao paciente que sofrer prejuzo. A necessidade da presena de culpa, no proceder do profissional mdico, ser objeto de avaliao.

Aps, sero analisadas as caractersticas negociais da relao mdicopaciente, atravs da demonstrao dos aspectos contratuais e extracontratuais, porventura existentes nesta relao jurdica.

Devido s peculiaridades do trabalho mdico abordam-se tambm suas ligaes com terceiros e coisas, nos aspectos de responsabilidade civil, face ao ordenamento jurdico.

Por fim, sero alvo de anlise aspectos da liquidao do dano no erro mdico.

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2.2 Histrico do Erro Mdico

lcito, por esclarecedor, iniciar-se pelo que dizem Delton Croce e Delton Croce Jnior20:
assaz difcil convictamente falar que, nos primrdios da humanidade, no que pertine ao castigo da imprudncia mdica, existiam preceitos que regulavam de modo especfico o dano, a leso e o homicdio culposo, como forma de vingana privada, primitiva, selvagem, de reao contra o prejuzo sofrido, pois dominava ento o materialismo no Direito, com a proclamao do princpio geral do castigo como conseqncia imediata do dano.

Tambm so os mesmos autores que dizem que, em seguida , comearam os povos da antigidade a elaborar legislao que regrasse a conduta profissional da atividade mdica. Assim, o Cdigo de Hamurabi (1686 1750 a.C.) elaborado pelo rei da Babilnia em cujo art. 218 est a lei do Talio que previa penas severas como amputao das mos, entre outras, aos cirurgies que no tivessem sucesso nos seus procedimentos. Igualmente, tinham os cirurgies punio prevista no Cdigo de Ur-Nammu (2111 2084 a.C.) em seu artigo 625 referia-se responsabilidade do mdico - no Cdigo de Manu, da ndia, com data incerta de promulgao, mas calculada aproximadamente entre os anos 1300 e 800 a.C. , no Cho-King dos chineses, na Lei de Zoroastro, sendo econmica a penalizao. O Talmude implantou a multa, priso e imposio de castigos fsicos. No Egito, ao lado da elevada posio que desfrutavam, os mdicos tinham um livro com regras estabelecidas para seu exerccio profissional. Se no as observassem eram punidos com a morte. A Lei Aquilia, entre os romanos obrigava o mdico a indenizar se um escravo morria sob seus cuidados; tambm o mdico que agisse com impercia ou negligncia era exilado ou deportado. Persistiram na Idade Mdia as pesadas sanes aos mdicos. No incio do sculo XIX, o Cdigo Civil Francs

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introduziu a regulamentao dos atos humanos prejudiciais a outrem. A obrigao de indenizar passou a ser conseqncia de qualquer ato humano, quando causasse dano e, por analogia, os mdicos passaram a ser incriminados por sua imprudncia ou negligncia. Em 1829, a Academia de Paris proclamou a exclusiva responsabilidade moral e no econmica, quase extinguindo a necessidade do mdico indenizar os seus erros salvo erro grosseiro e inescusvel. Isso no durou muito e em 20 de maio de 1836, na Frana, a jurisprudncia sobre responsabilidade mdica tornou-se palpvel atravs do aresto de Andr Marie Jean-Jacques Dupin, Procurador-Geral da Cmara Civil da Corte de Cassao de Paris, que estabeleceu bem a necessidade de se submeter apreciao judicial a possibilidade do erro mdico e afirmava: Cada profisso encerra em seu seio, homens dos quais ela se orgulha e outros que ela renega.

2.3 Teoria da Culpa no Erro Mdico

Tem-se que concordar com o que diz Hildegard Taggesell Giostri 21, em seu livro Erro Mdico Luz da Jurisprudncia Comentada pois, fora de dvida, a responsabilidade no erro mdico segue os mesmos ditames gerais da responsabilidade civil genrica, ou seja, obrigao de quem, consciente e capaz, praticar uma conduta, de maneira livre, com inteno de faz-lo ou com simples culpa, ressarcir obrigatoriamente os prejuzos decorrentes do seu ato.

Mas, em se tratando de responsabilidade civil no erro mdico indispensvel uma prova inequvoca de que houve culpa no proceder do mdico. atribuio do paciente (autor, vtima) fazer prova de que o profissional mdico laborou com culpa.

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Isso porque o Cdigo Civil Brasileiro, em seu artigo 154522 (e art. 159 do mesmo Cdigo), adotou a teoria subjetiva teoria da culpa - que depende da presena de culpa no agir do agente causador do dano, no caso, o mdico. Da a definio de erro mdico dada por Jlio Cezar Meirelles Gomes e Genival Veloso Frana em sua obra Erro Mdico23:
Erro Mdico a conduta profissional inadequada que supe uma inobservncia tcnica, capaz de produzir um dano vida ou sade de outrem, caracterizada por impercia, imprudncia ou negligncia.

A impercia, a imprudncia ou a negligncia, estando presentes em um ato mdico que cause dano a um paciente, caracterizam a presena de culpa. Mas essa culpa tem que ser provada pelo paciente, seu o nus da prova. Como diz Miguel Kfouri Neto 24: Segundo a teoria subjetiva, esposada pelo nosso Cdigo Civil especialmente em seus arts. 159 e 1.545, vtima incumbe provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a reparao do dano. Sobre isso, conveniente acrescentar o que diz A. Siqueira Montalvo25: Para a caracterizao da culpa mdica, basta a simples voluntariedade de conduta, sendo portanto a inteno desnecessria, pois, a culpa ainda que levssima obriga a se indenizar. Mesmo que, em se tratando de vida humana, no se admita culpa pequena ou levssima, sem a prova desse elemento subjetivo da responsabilidade civil, a culpa, tudo h de ser debitado ao infortnio.

Nesse sentido tambm comenta Vera Maria Jacob de Fradera26:

A considerao da natureza da responsabilidade mdica como contratual no tem como efeito tornar presumvel a culpa. ao paciente, ou, se for o caso, a seus familiares que incumbe demonstrar a inexecuo da obrigao, por parte do profissional. Provada a culpa do profissional com relao aos cuidados

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dispensados ao doente, ser aquele constrangido reparao do dano causado.

Em acrdo, do qual a ementa vai abaixo

transcrita, evidencia-se a

necessidade da demonstrao, via de regra, da culpa na conduta do profissional em casos de erro mdico:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO ESTTICO. ERRO MDICO NO-CONFIGURADO. O tratamento ministrado a paciente sendo o adequado molstia apresentada, submetido com as cautelas recomendadas e no havendo prova de ter o profissional da medicina se equivocado, por imprudncia, negligncia ou impercia, ao ministr-lo, no h como pretender a obrigao de indenizar, porque no configurado comportamento culposo que implique responsabilidade civil. Recurso improvido. 27

Essa culpa, emergindo do artigo 1545 do Cdigo Civil ptrio que abraou a teoria da culpa, no que se refere a mdicos, consiste num agir ou no agir consciente, voltado busca de um resultado determinado ( um querer deliberadamente realizar certa conduta) ou quando a imprudncia, impercia ou

negligncia estiverem presentes nos atos desses profissionais. A negligncia, do latim neglegentia (de neglegera) tem caracterstica omissiva um ato de omisso aos deveres que um caso exigir seria uma absteno do comportamento indicado para aquela situao um no agir (inao, inrcia, indolncia, preguia psquica); a imprudncia, do latim imprudentia, tem caracterstica comissiva um ato precipitado, intempestivo, irrefletido seria um agir sem a cautela necessria no caso; a impercia, do latim imperitia (de imperitus), se caracteriza por um agir sem conhecimentos tcnicos suficientes ou com m aplicao dos conhecimentos que possuir seria uma falta de maestria na profisso um agir incompetente, inbil. Uma dessas formas de culpa deve estar no agir do mdico, em caso de erro, como diz o acrdo28: Para efeito de responsabilizao por erro mdico, cedio que a

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culpa, em uma de suas formas tradicionais, h que ficar devidamente comprovada.

Ensina Miguel Kfouri Neto 29:

No propriamente o erro de diagnstico que incumbe ao juiz examinar, mas sim se o mdico teve culpa no modo pelo qual procedeu ao diagnstico, se recorreu ou no, a todos os meios a seu alcance para a investigao do mal, desde as preliminares auscultaes at os exames radiolgicos e laboratoriais to desenvolvidos em nossos dias, mas nem sempre ao alcance de todos os profissionais bem como se doena diagnosticada foram aplicados os remdios e tratamentos indicados pela cincia e pela prtica.

o que acontece no erro profissional, pois sendo o erro, intrnseco

insuficincias da profisso mdica e s caractersticas do ser humano, como paciente, o erro existe e acontecer. Nesse caso no pode a culpa pelo mesmo ser imputada ao mdico. escusvel tal erro e invencvel. H que se diferenar entre um erro que resulte de algo imprevisvel, tendo o mdico, cnscio de seus deveres, atuado com as precaues devidas, dentro do razovel para as circunstncias, que pode-se chamar de erro honesto, daquele erro que vem acompanhado da culpa erro culposo - resultando em leso aos direitos do paciente, que teriam sido evitados com uma atitude profissional competente, ou seja, no caracterizada pelo agir com imprudncia, negligncia ou impercia.

Compete ao juiz, pois, verificar se houve culpa e, sobre isso, conveniente lembrar o que diz, em seu livro, Suzana Lisba Lumertz30: No preciso que a culpa do mdico seja grave: basta que seja certa. Tem que haver certeza na presena de culpa, no agir do mdico como, tambm, assevera o acrdo31: A atribuio de responsabilidade e condenao por erro mdico exige elementos objetivos e seguros e no meras possibilidades ou conjecturas de que males que

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surgem aps a interveno mdica sejam frutos dessa interveno.

Esse agir culposo do mdico necessita do nexo causal, ou seja, deve ser o causador do dano ao paciente. Assim, tem-se os trs pressupostos da responsabilidade civil, no caso, do mdico, o ato lesivo (culposo), o dano e o nexo causal. Esses, quando ocorrem juntos, geram a obrigao de indenizar. Na falta de um deles, no caso o nexo causal, no h porque haver indenizao, como bem ilustra o acrdo em sua ementa:
APELAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. AUSNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A AO DO MDICO E O RESULTADO. Ausente o nexo causal entre a ao e o resultado, resta afastada a responsabilidade civil do mdico. Apelo desprovido. 32

Tambm nesse sentido h o acrdo33: Entendo, assim, no ter agido com culpa o demandado em qualquer de suas formas. O nexo causal est ausente. A teoria da res ipsa loquitur, ou in re ipsa ou de que a coisa fala por si mesma aplicada quando ocorre prejuzo, por fatos que no causariam dano, a no ser que o agente lesante tenha obrado com culpa (qualquer forma). Nesses casos o juiz diante da evidncia de erro mdico (podendo at mesmo serem dispensados os peritos) chega ilao e admite a culpa do profissional, como uma evidncia circunstancial, de que tal fato no teria acontecido sem a culpa do mdico. Isso ocorre, por exemplo, em caso de morte do doente ou amputao de um membro. H, assim, presuno de culpa contra o mdico, conforme o seguinte acrdo:
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE MDICA. OFTALMOLOGISTA. CIRURGIA ELETIVA DE CORREO DE MIOPIA. SUBSEQENTE PERDA DA VISO. APLICAO DA DOUTRINA DA CULPA IN RE IPSA. DANOS MATERIAIS E

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MORAIS. Merece ser acolhida pretenso de indenizao (por gastos mdicos e de terapia psicolgica) e de reparao (por dano moral) de quem submetendo-se a cirurgia de eleio, para correo de deficincia em um dos olhos, vem a obter, como resultado, a perda de viso. Ainda que se no flagre a uma obrigao de resultado, inegavelmente dessa se aproxima a denominada cirurgia funcional, merecendo ser responsabilizado o mdico que, por razes insuficientemente comprovadas, no s no logra xito que no lhe era exigido - mas termina por deixar o paciente em situao extremamente pior do que se encontrava antecedentemente, pois sem viso justamente no olho operado. Merece prestgio, em casos que tais, a doutrina da culpa in re ipsa, na medida em que o sistema de responsabilidade civil do mdico o da responsabilidade subjetiva (art. 1545 do Cdigo Civil). 34

Tambm tem por objeto a avaliao da culpa a teoria da perda de uma chance (perte dune chance35). Admite-se, nessa teoria, que a culpa do mdico tenha comprometido as possibilidades de viver do paciente ou a sua integridade. O juiz no precisa estar convencido de que o prejuzo leso ao paciente foi causado por culpa do mdico, pois, segundo essa teoria, necessrio apenas a dvida de que isso aconteceu por culpa do mdico. H, assim, aqui tambm, presuno de culpa contra o mdico. Os tribunais aceitam o nexo causal existente entre dano e culpa, pois ela se constitui no fato de no ter dado o mdico todas as oportunidades ao paciente. O doente no teve todas as chances a que tinha direito de se recuperar. A referida teoria tem sua aplicao, em nossos Tribunais, bem demonstrada atravs da transcrio da ementa de acrdo que tem por relator conhecido jurista gacho:
Responsabilidade civil. Falha do atendimento hospitalar. Paciente portador de pneumonia bilateral. Tratamento domiciliar ao invs de hospitalar. Perda de uma chance. responsvel pelos danos, patrimoniais e morais, derivados da morte do paciente, o hospital, por ato de mdico de seu corpo clnico que, aps ter diagnosticado pneumonia dupla, recomenda tratamento domiciliar ao paciente, ao invs de intern-lo, pois, deste modo, privou-o da chance (perte dune chance) de tratamento hospitalar, que talvez o tivesse salvo. 2. Apelao provida. voto vencido. 36

A teoria da culpa nem sempre conveniente na abordagem do mdico em

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sua atividade como profissional liberal, conforme nos explana Oscar Ivan Prux37:
A teoria da culpa no adequada para ser aplicada em todos os casos de responsabilidade civil de ordem pessoal dos profissionais liberais. Nas obrigaes de resultado, ela se revela inadequada e, nas agresses aos direitos dos consumidores que so perpetradas atravs de condutas e prticas de mercado (na oferta, na propaganda enganosa, na cobrana de dvidas, no uso de prticas e clusulas abusivas, etc.) ela se revela alm de inadequada, quase impertinente. Exemplo: por dispositivo expresso do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 38), havendo publicidade/propaganda que seja enganosa, quem tem de provar a veracidade da mesma o fornecedor, logo a teoria subjetiva fundada na demonstrao antecipada da culpa por parte de quem acusa, revela-se, nesse caso, ser totalmente inadequada at impertinente.

No Projeto atual de Cdigo Civil Brasileiro, a teoria da culpa mantida. Notase porm, a supresso do art. 1545 do Cdigo Civil Brasileiro vigente,38 tendo a responsabilidade civil no erro mdico, nesse Projeto, seu regramento englobado na legislao geral da responsabilidade civil. Nele os artigos que tratam deste assunto so: arts. 929 a 945, que regram a obrigao de indenizar e os arts. 946 a 956, os quais tratam da indenizao nos casos de responsabilidade civil. O Senado Federal, ao analisar o projeto, no parecer de n 842, de 1997, esquematizou o tema da seguinte maneira: Parte Especial Livro I - Do Direito das Obrigaes, Captulo I Da Obrigao de Indenizar, arts. 926 a 942 e Captulo II Da Indenizao, arts. 943 a 953.

Nota-se, pela leitura do Projeto, uma preocupao em aumentar a amplitude do conceito de dano prejuzo abrangendo tambm o dano moral. O vocbulo dano, etimologicamente, vem de demere que significa tirar, apoucar, diminuir. Assim, classicamente, seria como uma diminuio do patrimnio, tanto do ponto de vista material, como do ponto de vista moral.

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Para satisfao do dano, na responsabilizao do profissional mdico na rea civil, tem que ser feita prova da sua culpa. Mas h necessidade de leso, pelo ato mdico nexo de causalidade - a um bem jurdico, contrariando assim o princpio: neminem laedere. As provas tm a funo de fazer emergir esse liame. Tem que haver relao de causa e efeito entre o agir do mdico e o dano verificado. Pelo Cdigo Civil ptrio, somente os danos diretos e efetivos so passveis de serem ressarcidos pelo causador do damnum. necessria uma conduta com culpa em sentido estrito e a previsibilidade (evitabilidade do procedimento antijurdico) constitui o ponto nuclear da culpa - sendo com esse proceder violada uma norma com um conseqente resultado lesivo. No havendo damnum, no haver lugar para configurao de delito, salvo se a conduta do mdico, por si s, j prevista como fato punvel. Caso contrrio, para se configurar o delito precisa acontecer a transgresso ao dever de, na vida de relao, evitar danos a interesses e bens alheios. O agir com impercia, imprudncia ou negligncia a ao delituosa que a norma probe no caso de erro mdico.

H necessidade de ressarcimento de dois tipos de dano: a saber, o patrimonial e o moral. O Cdigo Civil vigente refere-se s perdas e danos que nada mais so que os prejuzos decorrentes, para o paciente, do erro mdico. A palavra dano tem significao ampla no Cdigo Civil Ptrio atual, abrangendo tanto os danos materiais (leso aos direitos reais e pessoais), como os danos morais (direitos da personalidade e da famlia). Nesses est includo, como espcie, o dano esttico39. Se qualquer desses danos ocorre, por erro mdico, h necessidade de averiguar-se qual a repercusso econmica negativa que causaram ao paciente vtima do erro mdico. Sendo o dano material (incluindo o dano emergente 40 e os

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lucros cessantes41), ser indenizvel pelo valor da detrimncia no patrimnio do paciente. Sobre os lucros cessantes, diz Jurandir Sebastio42: Perspectivas de ganho futuro ou lucro potencial, hipottico e aleatrio, no so contempladas.

O dano moral ficou, a partir da Constituio Federal de 1988, admitido explicitamente no art. 5, inciso X43, e ser o valor da indenizao determinado em juzo. Ensina-nos Jos de Aguiar Dias44: Ora, o dano moral o efeito no patrimonial da leso de direito e no a prpria leso , abstratamente considerada. conclusivo o que diz Miguel Kfouri Neto 45: O dano moral puro gera obrigao de reparar luz do art. 159, do C.C., que no distingue entre direitos patrimoniais e no patrimoniais.

Excluem a responsabilidade do mdico o caso fortuito e a fora maior, a interferncia de terceiros, agindo com dolo ou culpa e no estando subordinados ao mdico e a conduta com culpa do paciente, alterando assim, essas situaes citadas, a relao de causalidade. Se houver culpa exclusiva do paciente a relao de responsabilidade, envolvendo o mdico, desaparece.

Em caso de culpa concorrente mdico e paciente no vai haver excluso da responsabilidade, mas cada uma das partes, envolvidas no atendimento mdico, vai responder por uma parcela da culpa que lhe couber. A responsabilidade vai ser bipartida entre o profissional mdico e seu cliente. Nesse caso, o dever de indenizar, por parte do mdico, pode diminuir, se o paciente contribuiu para a produo do evento danoso. Isso pode acontecer, por exemplo, no caso de o paciente no seguir as orientaes mdicas ou omitir ao mdico informaes importantes. O concurso de culpas caracteriza uma concorrncia de

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responsabilidades que justificam uma diminuio do valor da indenizao princpio da indenizao proporcional nos casos de responsabilidade concorrente. No consta no atual Cdigo Civil, mas o Projeto do Cdigo Civil, que tramita no Congresso, explicitou o princpio em seu artigo 947: Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Esse princpio se explica pela anlise atravs da teoria da causalidade adequada46, ou seja, o que levado em considerao o grau de causalidade bilateral cada um responsabilizado apenas pelo parcela do damnum da qual foi o causador. Por ter fora jurdica, por lgico e justo, a aplicao desse princpio da indenizao proporcional, mesmo ausente no atual direito positivo brasileiro, tem aplicabilidade na prtica judiciria. Portanto, a conduta do paciente considerada na avaliao da culpa, como afirma o acrdo47: Por bvio tudo pode ser afastado ao longo do feito, posto que vrios fatores havero de ser examinados, desde a conduta dos agravados como tambm a cooperao positiva ou negativa da paciente para sua recuperao.

Exoneram, tambm, o mdico, da responsabilidade civil, em caso de dano ao paciente, a fora maior ou o caso fortuito. A fora maior considera-se um fato natural, superior s foras humanas, no sendo possvel ao ser humano evitar sua ao e conseqncias, apesar de identificada e previsvel. No se resiste a ele mesmo que se queira. Portanto, a fora maior se caracteriza por ser um evento externo relao mdico-paciente, ao contrrio do caso fortuito, em que a caracterstica haver um acontecimento inerente pessoa humana. Por isso, Rogrio Marrone de Castro Sampaio48 chama a fora maior de fortuito externo. Ao caso fortuito ele chama de fortuito interno. O caso fortuito aquele fato que decorre

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da conduta humana, tendo como caracterstica no poder ser previsto e evitado pelos participantes da relao mdico-paciente. Assim, independe a sua ocorrncia tanto do mdico, como do paciente. obra do acaso no esperado na conjuntura do que est ocorrendo em um determinado momento. No h, em qualquer instante, a atuao culposa do profissional mdico, tanto no caso fortuito, como na fora maior. Ambos, caso fortuito e fora maior causam a mesma ao de liberar o mdico do cumprimento da obrigao contratual. H exonerao da responsabilidade civil do mdico se a leso ao paciente decorrente de caso fortuito ou fora maior. O Cdigo Civil Brasileiro incluiu ambos em seu art. 105849 pois, mesmo diferentes, suas conseqncias, seus aspectos prticos so os mesmos.

H independncia entre as responsabilidades civil e penal, o que se depreende da abordagem que faz Fabrcio Zamprogna Matielo 50 das repercusses da sentena penal na rea cvel. Mas, a culpa estando juridicamente determinada, advindo da uma condenao em termos penais, h efeitos na rea cvel, tanto em uma ao por erro mdico, como em qualquer outra causa de responsabilizao civil por dano a outrem. Semelhante a natureza jurdica da repercusso penal na rea cvel, quer se trate de erro mdico ou ao de responsabilidade civil em geral. O art. 1525 do Cdigo Civil assim dispe sobre essa repercusso: A responsabilidade civil independente da criminal; no se poder, porm, questionar mais sobre a existncia do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime. No caso de uma deciso penal condenatria, transitada em julgado, esta ser utilizada na rea cvel como um

ttulo executivo, ou seja, h dispensa da instaurao de processo de conhecimento para decidir sobre a matria, j que o mesmo se fez na rea penal. Tem o paciente,

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com a sentena condenatria na rea criminal, em suas mos, um ttulo executivo judicial (art. 584 do Cdigo de Processo Civil, em seu inciso II51). Cabe a execuo desse, atravs do competente processo, para ser ressarcido dos danos que sofreu com o erro mdico.

Caso a sentena penal for absolutria (dispe sobre isso o art. 386 do Cdigo de Processo Penal, em seus incisos de I a VI52) por insuficincia de provas, cabe a devida ao cvel por parte do paciente. Pode, atravs de um processo de conhecimento, demonstrar no juzo cvel a validade da sua pretenso de ressarcimento por danos decorrentes de erro mdico. Compete ao paciente provar a existncia do fato, que lhe causou dano, e a culpa do mdico em demanda no juzo cvel. Nesse sentido, expe-se a ementa de acrdo: Responsabilidade civil. Erro mdico. Absolvio criminal. Desimporta, aos efeitos da perquirio da responsabilidade civil, que tenha sido o agente absolvido na esfera penal, especialmente se o foi com fundamento no inciso VI do art. 386 do CPP (insuficincia de provas). Danos materiais e lucros cessantes.53

Na hiptese de sentena absolutria por comprovada inexistncia do fato alegado pelo paciente, torna-se invivel juridicamente qualquer demanda cvel. A coisa julgada, nesse caso, impede a pretenso, em termos de responsabilidade civil, conforme disposto na segunda parte do art. 1525 do Cdigo Civil. Se for o caso de absolvio, por falta de prova conclusiva de que tenha acontecido o fato, aberto est o caminho para a lide jurdica. Na rea cvel caber a demanda por ressarcimento, por parte do paciente. Caber ao autor da ao fazer as provas da existncia do fato.

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Na eventualidade da ao penal concluir que o fato atribudo ao mdico no se constitui num crime, danos porventura atribudos, pelo paciente, como de autoria do mdico, podem ter sua indenizao reivindicada na rea do juzo cvel.

vlido citar, por ilustrativo, os casos de absolvio do mdico por crime impossvel (em que o paciente que sofreu danos pode, assim mesmo, pleitear ressarcimento na rea cvel), de falta de previso daquela conduta do mdico no Cdigo Penal (o paciente tambm ter, sempre, o juzo cvel como possibilidade para se recompor do prejuzo sofrido), de excluso do dolo na conduta do mdico (h possibilidade de ressarcimento no juzo cvel), de presena de descriminantes putativas (tambm pode ser instaurada a devida ao civil de responsabilizao civil) e de coao irresistvel ou ordem hierrquica (o responsvel pelo ressarcimento o autor da ordem ou o responsvel pela coao).

O prazo prescricional para ingressar com uma ao de indenizao pelos danos sofridos por parte do paciente regulado pelo art. 177 do Cdigo Civil ptrio, que estabelece ser vintenria a prescrio. O prazo passa a ser contado da constatao do dano. Sobre isso manifesta-se Jos de Aguiar Dias54:
A durao do prazo prescricional da ao de reparao do dano objeto de severas crticas por parte de muitos juristas, que censuram no legislador conservar, em face do ritmo da vida moderna, critrio cabvel nos remotos tempos em que as comunicaes se resumiam na precariedade e na lentido das viagens a cavalo.

2.4 Natureza Contratual da Relao Mdico-Paciente

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A respeito da natureza contratual da relao mdico-paciente, diz Fabrcio Zamprogna Matielo 55 em sua obra Responsabilidade Civil do Mdico:
Durante longo perodo houve intensa discusso em torno da natureza jurdica da relao mdico/paciente. Isso ocorreu porque o legislador inseriu o erro mdico entre os atos que ensejariam indenizao tendo em vista a sua ilicitude, e no como derivao da simples inobservncia ou descumprimento de obrigao previamente assumida.

Discusso que no mais existe, como nos ensina Rene Savatier56, em traduo do autor:
Entre o mdico e o paciente estabelece-se um contrato. Do contedo desse contrato, depende a responsabilidade de um frente ao outro; se apresenta portanto como uma responsabilidade contratual. Aps muito tempo decidindo o contrrio, a Corte de cassao reconheceu esse princpio. E os tribunais e cortes de apelao so tambm unnimes em confirm-lo57.

Como tambm afirma Miguel Kfouri Neto 58: Apesar de o Cdigo Civil Brasileiro colocar a responsabilidade mdica entre os atos ilcitos, no mais acende controvrsias caracterizar-se a responsabilidade mdica como ex contractu.

J em 1991, dizia o mesmo Reynaldo Andrade da Silveira59:

Primeiramente, impe-se situar a responsabilidade civil do mdico, como do tipo de responsabilidade contratual. Muito j se discutiu na doutrina, com reflexos na jurisprudncia dos tribunais, sobre a responsabilidade do profissional da medicina seria contratual ou extracontratual. Hoje j no mais paira dvidas a respeito dessa responsabilidade.

Pensa assim, tambm, Pontes de Miranda60: A responsabilidade dos mdicos e cirurgies contratual.

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De grande aplicao no sistema jurdico brasileiro, no que tange atividade do mdico, importante observar no direito portugus, o que diz Carlos Ferreira de Almeida61:
As chamadas marcaes de consultas e de anlises, feitas pessoalmente ou pelo telefone, pelo doente ou por seu representante perante empregado do mdico ou da clnica, envolvem portanto celebrao de um contrato que, ficando desde logo concludo, obriga ambas as partes. O mdico que no comparea no dia e hora marcados (com oscilaes aceitveis de harmonia com os ditames da boa-f) ou que adie a consulta incumpre esse contrato. O doente que no comparea ao exame ou consulta marcados coloca-se igualmente em situao de incumprimento.

Isso bem complementado pelo que se transcreve de acrdo62:

Desinteressa saber se o paciente teve contato ou no com o mdico. No momento em que o mdico assumiu o mister de fazer a cirurgia, h um contrato implcito com outras pessoas, ele assumiu o dever de empregar todo o seu conhecimento e o mnimo de cuidados que um cirurgio que se preza deve ter.

Tanto contrato , que aceita transao entre as partes, como diz o acrdo63:
Ou seja, as partes envolvidas na relao jurdica mdicopaciente resolveram transacionar e resolver a questo que estava a surgir, e que poderia terminar em conflito judicial, mediante recprocas concesses, nos precisos termos do art. 102564 do Cdigo Civil. Ou seja, realizaram um ato jurdico, fazendo-se concesses mtuas, objetivando evitar o surgimento de litgio, ante as obrigaes recprocas decorrentes do contrato de prestao de servios mdicos.

Resta saber que tipo de contrato. o mesmo Miguel Kfouri Neto 65 quem afirma no haver doutrinariamente consenso quanto ao tipo de contrato que se estabelece entre mdico e paciente, j que as mais destacadas tendncias

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preconizam ser similar esse contrato a um mandato, contrato de empreitada, de locao de servios, contrato inominado ou um contrato multiforme.

Encontram-se, nesse contrato, caractersticas como: ser intuitu personae, bilateral, oneroso ou gratuito, comutativo, aleatrio e de carter civil. Evidencia-se como um contrato principal, tendo na sua constituio contratos acessrios.

A reflexo de Fabrcio Zamprogna Matielo 66 traz significativa contribuio ao entendimento dessa relao contratual:
Essa espcie de contratao no encontra espao particular na legislao nacional ou como previso consagrada pela autonomia, sendo, ento, figura atpica, inominada, mas nem por isso com menor tutela jurdica. Para vigorar no necessita de forma especial, nem de definio exata quanto ao objeto em suas mincias, tampouco preo e condies de pagamento. A forma, como visto, absolutamente livre, sendo suficiente que se prove a existncia do liame das partes entre si, o que gerar os direitos e as obrigaes pertinentes. Por objeto do contrato no se deve entender uma cirurgia, ou a ministrao deste ou daquele medicamento, mas a atividade mdica globalmente considerada, isto , a aplicao zelosa de todos os meios que se fizerem necessrios e estiverem razoavelmente disponveis.

Para melhor entendimento, Hildegard Taggeselli Giostri 67, em seu livro Erro Mdico Luz da Jurisprudncia Comentada, reporta classificao das obrigaes proposta nos anos vinte, pelo jurista francs Ren Demogue que, considerando o objeto e o contedo dessas obrigaes, classificou-as em duas categorias: obrigao de meios e obrigao de resultado. Na primeira, o contratado se obriga a utilizar os meios adequados para alcanar um resultado o comportamento do profissional, tecnicamente falando, o agir propriamente dito, que englobado na relao jurdica - cumprindo com a obrigao aquele que se obrigou se, na relao profissional que se processou, comportou-se de maneira

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adequada, compatvel com o que foi contratado. Na segunda, o compromisso de realizar um determinado ato mdico para obter um resultado preciso. Nessa relao, dentro da relao jurdica, se encontra o resultado, sendo esse devido pelo obrigado ao que o contratou, podendo esse resultado ser uma coisa ou no. A classificao de Demogue permite determinar quem tem o nus da prova. Se for obrigao de meios, o nus pertence ao paciente. Caso seja obrigao de resultado, vai ocorrer a inverso do nus da prova, cabendo o mesmo ao mdico.

O mdico no referido contrato, assume uma obrigao de meios e no obrigao de resultado, ou seja, o mdico no se obriga a curar, mas a atuar em conformidade com as regras e os mtodos da profisso. Deve, por conseguinte, envidar todos os esforos para alcanar a cura, mesmo que no a consiga. Uma prova de erro diagnstico no pressupe culpa no agir do mdico ao atender o paciente. a sua prpria atuao o objeto do contrato, como bem descreve Marco Fridolin Sommer Santos68:
A no-obteno do diagnstico correto apenas demonstra que o resultado esperado no foi alcanado. Mas se o profissional, na busca do diagnstico utilizou-se corretamente de todos os meios que o estado da tcnica e as condies de trabalho lhe proporcionam, no h que se falar em culpa profissional. O objeto da obrigao, que a prestao de servios mdicos, no se confunde com a sua finalidade. O fim a obteno de um resultado correto. A no-obteno do resultado esperado no se confunde com a violao da obrigao.

Nesse sentido tambm se manifesta a jurisprudncia, como no acrdo cuja ementa vem citada a seguir:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. MORTE POR ANEMIA APLSTICA SEVERA POR USO DE ANTIBITICO. NEXO CAUSAL. INOCORRNCIA. No restando provada a relao de causa-efeito entre o uso do antibitico quemicetina e o

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surgimento de anemia aplstica, causa do bito da paciente, no h como reconhecer a culpa do mdico no evento. A obrigao do mdico de meios e no de resultado e, no caso, a doena fatal poderia ter sido ocasionada por diversas outras causas, no havendo relao direta com o uso de medicamento, altamente utilizado no combate infeco apresentada pela paciente e de baixo custo se comparado a outras drogas da mesma espcie. Prova pericial e testemunhal a corroborar as alegaes do requerido. Apelo provido parcialmente para julgar improcedente a ao indenizatria no tocante ao reconhecimento do erro mdico. 69

J na obrigao de resultado, o profissional mdico fica obrigado a alcanar o objetivo certo fim especfico a que se props e, a, o que importa o resultado de sua atuao, pois no o alcanando no ter adimplido a sua obrigao.

Com a afirmao que, em geral, a obrigao contratual do mdico no de resultado comunga Jos de Aguiar Dias70:
O que se torna preciso observar que o objeto do contrato mdico no a cura, obrigao de resultado, mas a prestao de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo de circunstncias excepcionais, de acordo com as aquisies da cincia, na frmula da Corte Suprema de Frana.

Em geral, nas especialidades que tenham por finalidade a cura direta do paciente, como, alm de outras, em Medicina Intensiva, Gastroenterologia, Geriatria, Cirurgia Geral, Cardiologia, o especialista compromete-se com uma obrigao de meios. Por conseguinte, sua responsabilidade restringe-se execuo do ato mdico, respeitando a Lex Artis, obrando diligentemente, sempre dentro do estado atual de desenvolvimento da Cincia Mdica.

Por outro lado, h uma srie de especialidades cujo objetivo definido serem usadas para auxiliarem a alcanar a cura direta do enfermo. No momento, h juristas com argumentos para se considerar que os mdicos especializados nestas

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reas, como, exemplificando, Bioqumica, Anlises Clnicas e Radiologia, se comprometem com uma obrigao de resultado. Por si prprio o exame por eles realizado no leva cura.

J, no que se refere atividade do mdico cirurgio plstico, predominante, na doutrina e jurisprudncia, o entendimento de que esse ao executar cirurgias plsticas estticas - embelezadoras, est assumindo uma obrigao de resultado. Como ilustra a ementa abaixo transcrita:
RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CIRURGIA PLSTICA. ERRO MDICO. OBRIGAO DE RESULTADO. INDENIZAO POR DANOS MATERIAL E MORAL. COBRANA DO SALDO DOS HONORRIOS. PRESCRIO. PROCEDNCIA, EM PARTE, DA AO E IMPROCEDNCIA DA RECONVENO. A responsabilidade civil do mdico, como sabido, contratual, sendo a obrigao , em princpio de meio e no de resultado. Todavia, em se tratando de cirurgia plstica, a obrigao de resultado, assumindo o cirurgio a obrigao de indenizar pelo no cumprimento da mesma obrigao. Demonstrado o inadimplemento, inverte-se o nus da prova, cabendo ao mdico a obrigao de demonstrar que no houve culpa ou que ocorreu caso fortuito ou fora maior. Indenizao pelos danos de ordem material e moral. Procedncia, em parte, da ao, por ter sido excludo o pedido de dote. Prescreve em um ano a ao para a cobrana de honorrios mdicos, contado o prazo a partir da data do ltimo servio prestado. Tendo isso ocorrido em maio de 1993 e a reconveno protocolada em outubro de 1994, caracterizada est a prescrio. Sentena mantida. Apelao no provida. 71

Indiscutivelmente, na cirurgia plstica esttica (e no na cirurgia plstica reparadora), verifica-se uma aceitao generalizada de, pela no-efetivao do resultado, presumir-se a culpa do mdico. diferente da cirurgia geral, na qual, pacfico o entendimento de que a obrigao seja de meios.

Predomina, tambm, na doutrina e na jurisprudncia, o entendimento de que

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em caso de execuo defeituosa numa cirurgia esttica (frustrao do resultado), isso corresponder juridicamente a uma inexecuo total da obrigao de fazer, por parte do cirurgio plstico.

, pois, o erro mdico um inadimplemento, bem definido, do contrato. Contratualmente falando, trata-se de uma conduta bem caracterizada de falha na prestao de servios mdicos, enquadrando-se na abrangncia do campo da responsabilidade contratual quando acompanhada de culpa (presente no agir do mdico), gerando uma obrigao de indenizar o lesado (aquele paciente que teve o seu direito violado). Para comprovao do erro mdico, usam-se todos os meios probatrios em direito aceitos. Em particular, no caso da atividade mdica, os pronturios e fichas de anotaes mdicas, ressaltando-se a importncia, pela complexidade e controvrsias do agir mdico, da prova pericial que pode, at, tornar-se indispensvel. E, para que fique estabelecida a culpa do mdico, h que se provar, sem o que se tem que concordar com o que afirma o acrdo72 :
Assim que pode at ser que o tratamento tenha sido inadequado, mas talvez aquele primeiro atendimento tenha sido tambm inadequado: tambm talvez o segundo atendimento tenha sido inadequado, mas o processo permite apenas dvida a respeito do que aconteceu, no trazendo aquela certeza que indispensvel para que se d procedncia pretenso da autora.

Deve, pois, o paciente fazer a prova, conforme o acrdo73: Tratando-se de responsabilidade civil de profissional liberal, mdico, o nus probatrio era do autor. Dele, porm, no se desimcumbiu. (...) falta de uma prova segura da culpa do ru, de fato, improcede a demanda.

Mas, deve o paciente fazer prova e, no simples afirmaes, como expressa o

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acrdo74:
Devida vnia a examinara no dia anterior, ministrando-lhe medicamentos adequados para ataque infeco. Medicamentos que no teriam sido ingeridos aqui a palavra do mdico contra a da sua ento paciente, um no sobrepuja ao outro, nem mesmo frente ao Cdigo do Consumidor, eis que a responsabilidade dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa, art. 14, 4, - pela autora, informao de seu companheiro.

Em caso de obrigao de meios o paciente necessita e deve fazer a prova de que o mdico no agiu com a devida diligncia. Na hiptese de haver uma obrigao de resultado h presuno de culpa do profissional, cumprindo ao mdico fazer essa prova, podendo ser elidida a culpa com a comprovao de uma causa diversa para o resultado, que no o seu ato mdico.

Isso fica patente luz do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. A relao contratual, na relao de consumo do servio mdico fornecido pelo profissional liberal, se estabelece por obrigao de meios ou de resultado. Trata-se de responsabilidade subjetiva a que vem expressa no art.14, 4 da Lei n 8.078/90. Tal responsabilidade observada quando se tratar de uma obrigao de meios, em face de uma avaliao de erro mdico, ou seja, cabe ao paciente a comprovao da culpa do profissional mdico. No caso de se tratar de uma obrigao de resultado, o que pode ocorrer, ainda se trata de responsabilidade subjetiva mas, a responsabilizao do profissional mdico acontece pela presuno de culpa, com a inverso do nus da prova, como explicitado no art. 6, inciso VIII da lei acima referida, j que, com exceo da peculiaridade imposta pelo 4, do art. 14 da Lei 8.078/90 (que mantm o sistema tradicional de apurao da responsabilidade baseado na culpa para o mdico), no restante, em tudo se aplica ao mdico, em seu exerccio profissional, o disposto no Cdigo de Proteo e

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Defesa do Consumidor. Nesse sentido, afirma Fabrco Zamprogna Matielo 75:

A prtica da Medicina includa, modernamente, no rol daquelas que se prestam incidncia da Lei n 8078/90, porque os profissionais liberais em geral so realmente prestadores de servios, independentemente da rea de atuao escolhida. J no art. 2 da mencionada Lei tem-se a seguinte definio: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. O art. 3, 2, afirma: Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao (...). Ora, despiciendo arvorar-se em maiores elocubraes para concluir pelo enquadramento da atividade objeto do contrato mdico como prestao de servios sujeita, no que autorizado, aos ditames contidos no estatuto protetivo. De outra parte, igualmente inequvoca a condio de consumidor assumida pelo paciente a partir do advento da normatizao ora em estudo.

Exemplificando, em cirurgia plstica, aceita como relao contratual com obrigao de resultado, o paciente no teria a tarefa de provar a culpa do mdico, mesmo se tratando de um profissional liberal, sendo exigvel, pois, em tese, a comprovao de culpa. Caberia a ele paciente provar somente a omisso ou ao do mdico e o dano. A culpa j seria presumida. Sendo a culpa presumida, invertese o nus da prova. Mas, isso no impede que sejam argidas defesas, pelo mdico, como as previstas no art. 14, 3 da Lei 8.078/9076 - Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Sobre a inverso do nus da prova diz Miguel Kfouri Neto 77: Estipula o Cdigo de Defesa do Consumidor, por seu art. 6, VIII, a facilitao do consumidor na defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova quando a critrio do juiz for verossmil a alegao ou quando for ele, consumidor, hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Assim, fica novamente ao prudente arbtrio do magistrado a definio e o momento da inverso do nus da prova. Novamente, nada se excepciona no texto legal, sendo sua deciso baseada nas regras ordinrias da experincia, definitiva.

A respeito disso tambm trata o acrdo78:

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Desde logo deixo consignado que vejo a controvrsia agitada nestes autos como uma relao de consumo, pois evidente ser o autor usurio do servio mdico e os rus prestadores de tal servio. A partir desta premissa, deste entendimento, vejo a possibilidade da presena da inverso do nus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), j que verossmil a alegao do autor, e, se assim no fosse, com certeza hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia, pois evidentemente o autor encontra-se em um patamar de inferioridade em relao ao mdico e ao hospital para discutir a qualidade do atendimento prestado.

Sobre isso, diz mais Miguel Kfouri Neto 79:

O que deve nortear o juiz a verificao de quem pode mais facilmente fazer a prova, cuidando, tambm, para que a inverso no torne a prova impossvel, provocando um prejulgamento da causa. (...) Neste ponto, deve ser ressaltado que o momento adequado para o juiz declarar a inverso do nus da prova , em nosso entendimento, juntamente com o despacho que determinar a citao do ru, porquanto pelo princpio da eventualidade, com a contestao dever trazer o ru todos os fatos, direito e provas pretendidas que iro ser produzidas no desenrolar do processo.

vlido acrescentar, na anlise do aspecto contratual da relao mdicopaciente, o que Genival Veloso de Frana80 pensa, em termos de Cdigo de Defesa do Consumidor:
Na linguagem deste Cdigo, o paciente o consumidor para quem se presta um servio; o mdico, o fornecedor que desenvolve atividade de prestao de servios; e o ato mdico, uma atividade mediante remunerao a pessoas fsicas ou jurdicas sem vnculo empregatcio.

Ainda sobre a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor na responsabilidade civil do erro mdico, diz Ada Pelegrini 81 no ser aplicvel aos mdicos, em seu exerccio profissional, a responsabilidade objetiva, em ateno ao disposto no art. 14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Mas, submetida, a atividade do mdico, s demais normas do referido Cdigo, na sua relao com o

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paciente, em termos de responsabilidade civil.

O art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu 4, exige a verificao da culpa do mdico, j que profissional liberal. Em caso de dano ao paciente em sua atividade profissional, tal verificao assim justificada por Viviane Colho de Sllos82:
Importa aclarar que tal excepcionalidade no vem para introduzir em nosso sistema a irresponsabilidade do profissional liberal , nem exclu-lo da vigncia de nosso Cdigo. Isso s ocorre em face da natureza intuitu personae dos seus servios ou da livre escolha do consumidor pelo profissional em que tenha maior ou menor confiana. o que nos explica a doutrina. A diversidade de tratamento para os profissionais liberais pelo CDC se justifica em razo da natureza intuitu personae dos servios prestados por profissionais liberais. Significa isto que, contratar ou constituir servios de profissional liberal, se faz com base na confiabilidade e prestgio dispensados pelo consumidor contratante ao profissional contratado. E pelo fato de ser o cliente quem escolhe o profissional liberal de quem ir contratar servios, s se responsabilizaro por danos os profissionais liberais a partir da apurao de sua culpa.

Em termos de direito comparado e totalmente aceitvel em nosso ordenamento jurdico, conveniente citar o que diz o professor portugus Carlos Ferreira de Almeida83:
No direito portugus actual, a qualificao adequada parece ser a de contrato socialmente tpico inserido na categoria ampla dos contratos de prestao de servio (art. 1.15484), onde se incluem prestaes de trabalho intelectual. A referncia a certo resultado no impeditiva desta qualificao, antes a confirma. No caso, o resultado do trabalho intelectual o tratamento e no a cura. O resultado no uma obra, como caracterstico do contrato de empreitada. A obra que pode ser objeto deste contrato consiste na produo ou transformao de uma coisa, enquanto a obra que o mdico eventualmente realiza consiste numa alterao produzida no corpo humano. Em alguns casos porm (colocao de prteses, operaes estticas, anlises), a prestao de servio

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mdico consiste em (ou inclui) resultados que so prximos dos que caracterizam o contrato de empreitada. Dentro da categoria ampla e inespecfica dos contratos de prestao de servio, o contrato de prestao de servios mdicos demarca-se como tipo bem definido que, no sendo um tipo legal (porque no tem regulao legal prpria), um tipo social e nominado, porque como tal referido na prtica e pressuposto em algumas disposies legais. Por isso e pela particularidade das questes que envolve, poder vir a justificar-se a sua tipificao legal. Relevantes para o seu regime jurdico so ainda as seguintes qualificaes: - um contrato civil (nunca um acto de comrcio); - um contrato celebrado intuitu personae; - um contrato de consumo e portanto merecedor da aplicao das adequadas regras de proteo dos consumidores.

E, ainda, enriquecendo o entendimento atravs do direito comparado, menciona-se, para concluir a avaliao dos aspectos contratuais da atividade do mdico, a maneira como o Direito Italiano trata do assunto, conforme transmite Marco Fridolin Sommer Santos85:
O moderno Cdigo Civil italiano de 1942 dedica o seu Livro Quinto, com mais de 450 artigos, disciplina das atividades profissionais. No mbito destes, alm de outras relaes jurdicas, regula o trabalho subordinado e o trabalho autnomo, sendo este ltimo objeto do contrato de obra. O trabalho prestado pelos profissionais liberais insere-se no contexto do contrato de obra. No se trata, todavia, de um contrato de obra normal. Trata-se de um contrato de obra intelectual. um trabalho prestado pelos profissionais liberais, tambm designados intelectuais. Dispe o art. 2230; Prestao de obra intelectual. O contrato que tem por objeto uma prestao de obra intelectual regulado pelas normas seguintes e enquanto compatveis com este e com a natureza da relao.

2.5 Natureza Extracontratual da Relao Mdico-Paciente

O ilcito 86 extracontratual - gerado fora de um contrato - a violao de um dever jurdico expresso em lei, ao contrrio do ilcito contratual que se constitui em uma transgresso de um dever jurdico convencionado pelas partes num negcio

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jurdico contrato. Decorre, pois, a responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana da transgresso de norma jurdica, imposta a todos os componentes da sociedade, de no prejudicar algum.

A responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana regulada, em nosso ordenamento jurdico, nos artigos 159, 160 e 1.518 a 1533 do Cdigo Civil.

Alm disso, pode haver casos de responsabilidade civil no erro mdico com origem extracontratual ou aquiliana, como assevera Miguel Kfouri Neto 87: claro que poder existir responsabilidade mdica que no tenha origem no contrato: o mdico que atende algum desmaiado na rua, v.g.. A obrigao de reparar o dano, entretanto, sempre existir, seja produzida dentro do contrato ou fora dele.

Corroboram essa afirmao, em seu livro, Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza 88:
No se pode olvidar, todavia, que existe a possibilidade de haver responsabilidade mdica sem origem no contrato, vale dizer, sem vnculo preexistente, escrito ou verbal. o caso, por exemplo, do mdico que socorre algum que esteja inconsciente na rua, ou mesmo em outro lugar. Evidentemente que este paciente no teve qualquer ato volitivo no sentido de ser atendido e tratado por este ou aquele mdico e, por via de conseqncia, no h de se falar, in casu, em contrato. No obstante esta possibilidade, a natureza jurdica da relao mdico/paciente, via de regra, contratual.

Ou, conforme salientado por Vera Maria Jacob de Fradera89:

Em certas circunstncias, contudo, e, tendo em vista algumas especialidades, a natureza da responsabilidade mdica poder ser de natureza extracontratual ou aquiliana, quando na ausncia de contrato, aja o mdico com negligncia ou impercia, no tratamento, ou o recuse pessoa em situao de perigo iminente ou, ainda, em se tratando de menor, responsveis no se tenham manifestado a

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respeito do tratamento ou dado consentimento para determinado ato cirrgico.

Para exemplificar, pode-se enquadrar na extracontratualidade, originada de um dever, o seguinte atendimento mdico descrito por Pontes de Miranda90: Mas o mdico que passa de automvel, ou a p, e v cado na estrada, ou no mato, alguma pessoa maior, ou menor, homem ou mulher e verifica que somente com a prtica de atos seus, profissionais, o pode salvar, tem o dever de assistncia.

Em sua obra Erro Mdico - Julgo procedente, a advogada Clia Destri 91 transcreve sentena da 13 Vara Cvel da Comarca do Rio de Janeiro, proferida pelo Juiz de Direito Clio Geraldo de Magalhes Ribeiro, em 8 de novembro de 1996, que alarga o entendimento da natureza extracontratual no erro mdico, no qual se l:
Normalmente, o paciente procura um mdico, escolhe o profissional de sua confiana, constituindo com ele vnculo contratual. Resta. Todavia. Uma vasta rea para responsabilidade extracontratual, como por exemplo, nos casos de atendimento de emergncia, estando o paciente inconsciente, ou quando o mdico se recusa a atender nesse estado emergencial; tratamento desnecessrio, cirurgia sabidamente indevida, experincias mdicas arriscadas, etc. H ainda, casos, at, de ilcito penal perpetrado por mdicos que realizam aborto fora dos casos permitidos em lei, desligam aparelhos para apressar a morte do paciente, receita txicos ou substncias entorpecentes indevidamente, etc.

Dado o exposto, o que se depreende que, regra geral, a relao jurdica entre mdico e paciente de natureza contratual, mas existem situaes nas quais vai se dar no terreno extracontratual.

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2.6 Responsabilidade Civil no Erro Mdico por Fato de Terceiro

No caso de erro mdico pode ocorrer a responsabilidade civil pelo fato de outrem. H ocasies em que se origina uma responsabilidade contratual do mdico preponente responsvel contratual quando esse, face a uma determinada obrigao, subordina terceiro preposto para executar total ou parcialmente o ato contratado. Isso ocorre por fora de dispositivo geral que regula a responsabilidade civil por fato de terceiro art. 1521, inciso III do Cdigo Civil Brasileiro92, ou seja, aquele que realiza algo por conta de outra pessoa, gera para essa a responsabilidade civil pelos prejuzos que causar ao executar tal atividade. No caso de possveis danos que venham a ocorrer ao paciente no exerccio de um ato pelo preposto, o responsvel ser o mdico preponente. Eis o que pensa Jos de Aguiar Dias93:
A responsabilidade por fato de outrem no contradiz esse entendimento, porque responsabilidade derivada da obrigao do prprio responsvel, pela concepo de que existe, a cargo dele, o dever de suportar, uma vez concretizada a hiptese, sozinho ou em conjunto com o agente as conseqncias desse fato.

Quando executa suas atividades o mdico tem necessidade de auxiliares. Se, no exerccio das mesmas, o mdico utilizar auxiliares do prprio hospital onde est exercendo sua profisso e a tarefa desses auxiliares estiver includa naquilo que contratou executar no paciente, arcar, o mdico preponente, com a

responsabilidade civil pela culpa de seus prepostos auxiliares no servio prestado ao paciente.

Ratifica-se essa afirmao pela ementa transcrita a seguir:

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Erro Mdico Comprovada a relao de causa e efeito, h responsabilidade de parte do profissional da medicina que deixa de tomar medidas que poderiam reverter o quadro evolutivo, com isso evitando a morte do paciente. persiste a responsabilidade do cirurgio, mesmo quando o paciente levado Unidade Intensiva, em especial quando os responsveis pela Unidade seguem orientao do agente do ato cirrgico. A orientao do procedimento por incidentes ps-operatrios , em tese, da responsabilidade do mdico que encaminhou o paciente Unidade. Dano Moral existente e quantificado com moderao. Recurso do ru desprovido. Provimento parcial do recurso dos autores. 94

Inclusive, a Smula 341 do STF sobre esse assunto diz: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

O Projeto n 634-B/75 do novo Cdigo Civil Brasileiro, que tramita no Congresso Nacional, cria uma responsabilidade objetiva para o preponente, como diz Slvio Rodrigues95:
De fato, o Projeto, em seu art. 968, repete, literalmente, o art. 1521 do Cdigo Civil. Mas, em seu art. 939, determina que as pessoas mencionadas nos n. I e III do artigo antecedente, isto , os pais, o patro, amo ou comitente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos dos filhos, empregados, serviais e prepostos.

Cabe, neste ponto, um comentrio sobre responsabilidade civil nos casos de trabalho mdico em equipe, o que bastante freqente nos diais atuais, havendo como exemplo clssico a equipe cirrgica, na qual se destacam o cirurgio e o anestesista, e, sobre isso, bastante esclarecedor o que diz Miguel Kfouri Neto 96:
um grupo homogneo, talvez um grupo permanente, que se mantm grupalmente no campo das intervenes cirrgicas. Sabe-se quem o integra, mas se ignora onde est a autoria em um caso concreto. Onde h relao entre o dano e a causalidade? Nossos tribunais h mais tempo vm resolvendo que, nestes casos, qualquer dos membros do grupo responde solidariamente, a menos que demonstre que do seu modo de atuar e do seu agir no resultou o dano.

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Em casos de substituio de um mdico por outro no atendimento a um paciente, bastante esclarecedora a contribuio de Vera Maria Jacob de Fradera97:
No que respeita substituio entre mdicos, ela pode ocorrer de duas formas: a.1. Com relao aos cuidados devidos pelo mdico a seu paciente existe a possibilidade de substituio por outro mdico, como ele, capaz de atos mdicos, atuando de forma independente, diretamente vinculado ao doente. Em tais circunstncias, no haver responsabilidade o mdico que se faz substituir, face inexistncia de relao entre os dois profissionais. a.2. Diversa ser a situao se o mdico valer-se de um colega de profisso, subordine a atuao do substituto sua direo, o que resultar em responsabilidade por fato de terceiro, caso o substituto incidir em culpa ao tratar do paciente.

Ela diz mais 98: A doutrina francesa, com o fito de suavizar o impacto causado pela admisso de uma relao de subordinao entre mdicos, entende que nestes casos, aplica-se a teoria do comitente ocasional. Segundo a qual pode ser considerada como preposto a pessoa que, sem estar vinculada ao comitente ocasional por vnculo permanente, habitual e constante de subordinao, encontra-se colocada em uma situao tal que recebe ordens e instrues, no caso, de um mdico que o substitui.

2.7 Responsabilidade Civil no Erro Mdico por Fato da Coisa

O mdico utiliza-se de equipamentos e aparelhos no exerccio de sua profisso. Se ocorrer um dano ao paciente, decorrente do uso desses equipamentos, o mdico, que livremente optou pelo uso dos mesmos, arcar com a responsabilidade civil. A utilizao do objeto coisa - confunde-se com a tarefa

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executada pelo mdico no seu exerccio profissional. A utilizao inadequada, pois, de uma aparelhagem, ou, at, a escolha errnea de um equipamento, para uso no paciente, far com que o mesmo seja responsabilizado pelos prejuzos causados a esse. dever do mdico conhecer, adequadamente, como se opera determinado aparelho para us-lo em um paciente.

Sobre isso transcreve-se o que pensa Jos de Aguiar Dias99:

Temos dvida em aceitar integralmente o ensinamento, considerando que o cliente, de ordinrio, ignora os riscos de instrumentos mdicos. Como presumir que aceite estes riscos? O caso, para ns, incide no mbito da regra fundamental concernente ao exerccio da profisso. Se a aplicao do instrumento oferece riscos, dever do mdico advertir deles o cliente, respondendo pelas conseqncias danosas, se no o faz.

Caso um incidente ocorra, tendo sido provocado por instrumento defeituoso ou com vcio de fabricao, a responsabilidade ltima ser do fabricante ou do importador do aparelho. Sendo o mdico condenado a indenizar prejuzo ao doente, decorrente desse tipo de defeito ou vcio, caber a ele impetrar uma ao de regresso contra o importador do equipamento ou seu fabricante, para ser ressarcido das despesas que teve por ser responsabilizado, em juzo, pelos danos causados ao paciente.

Diz Jernimo Romanello Neto 100, em sua obra Responsabilidade Civil dos Mdicos, que o mdico tem por obrigao ser diligente e prudente em sua atividade, dispondo corretamente dos aparelhos com que lida em suas tarefas junto ao paciente. , tambm, responsvel por tomar todas as precaues ao optar por um instrumento, bem como conservar em perfeito estado de funcionamento a aparelhagem da qual se utiliza. Observa, alm disso, que se o instrumento tiver

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defeito que o mdico desconhece, ou deficincia que esse no podia prever, fogese do campo da responsabilidade do mdico e adentra-se no mbito da responsabilidade do fabricante. Refere ainda, que a responsabilidade do fabricante passa a ser objetiva, nos termos do artigo 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Sobre produtos utilizados pelo mdico, afirma Jurandir Sebastio101 que o mesmo dever utilizar adequadamente um medicamento, respeitando as

caractersticas de seu princpio ativo, ou seja, observando as doses preconizadas cientificamente, precavendo-se de que no tenha contraindicaes, vigiando o aparecimento de paraefeitos, corrigindo dosagens ou, se necessrio,

interrompendo a medicao. Assim agindo, se eventual prejuzo surgir ao paciente, ser do laboratrio a responsabilidade nica pelo dano ocorrido. E diz mais:
A regra a mesma em relao aos produtos farmacuticos. Quer se trate de marca-passo, pino de platina, expansor de pele da mama, prtese dentria, etc, tanto o mdico como o dentista devem observar a recomendao do fabricante e ajust-la ao paciente (precauo de alergia, rejeio, etc). Percorrido esse caminho satisfatoriamente, eventual resultado danoso ao paciente dever ser debitado apenas ao fabricante. Caso contrrio a responsabilidade ser de ambos ou to s do mdico, se este se descurou da diligncia prvia de ajustamento ou pronta mudana, no caso de resultado inverso e inesperado no paciente.

Muitas vezes, a atividade do profissional conjuga-se com a de fornecedor de produtos. Uma viso boa das implicaes que isso traz para ele, sob a tica do Cdigo de Defesa do Consumidor, traz Oscar Ivan Prux102:

No se pode ignorar a freqncia com que muitos profissionais liberais, a par de fornecerem seus servios, tambm atuam como autnticos comerciantes (e at como fabricantes ou importadores), vendendo ao consumidor produtos ligados ao servio prestado. Assim, transportando para o campo prtico, podemos exemplificar da seguinte maneira: o mdico que em tratamento de obesidade,

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depois de prescrever o tratamento, tambm vender ao consumidor o remdio por ele receitado, dever responder tanto pela qualidade de seu servio, quanto pela qualidade do produto que vendeu, sendo que, nesse aspecto, sua responsabilizao dever acontecer tal qual a de qualquer comerciante. E se o remdio for de sua fabricao ou importao, tambm responder na condio prpria de fabricante ou importador. Assim, se quanto responsabilizao referente a seu servio est amparado pela exceo do 4, do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o mesmo no acontece quanto sua genuna atuao como fabricante ou importador, ou mesmo apenas vendedor. Quanto a essas ltimas, ele responder tal qual os demais fornecedores, que nessa atividade, tm em comum com ele, o mesmo intuito de ganho, ou seja, aplicando-se a regra geral da responsabilidade objetiva. No tocante fabricao e venda do remdio, no existe diferena a justificar ao mdico responder de forma privilegiada em comparao com o fabricante e o comerciante. Muito ao contrrio, h que se ter um rigor ainda maior, pois ao receitar e vender remdio de sua fabricao, o profissional aproveita-se no fornecimento, de todo o peso de sua autoridade de especialista no assunto, deixando o consumidor praticamente sua merc.

2.8 Liquidao do Dano

Caso o quantum debeatur no tenha sido determinado na sentena judicial, proceder-se- a sua liquidao, necessria conforme disposto no art. 603, caput103 do Cdigo de Processo Civil. Essa confere a liquidez que, junto com a certeza e a exigibilidade, so os requisitos legalmente indispensveis a um ttulo executivo para ser instalado o processo de execuo.

Na definio de Miguel Kfouri Neto 104:

Liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em pecnia, que incumbir ao causador despender em prol do lesado. Se no houver adimplemento expontneo da obrigao assim tornada certa, recorrer-se- execuo.

Quanto aos danos emergentes cuja liquidao est prevista no art. 1.538 do Cdigo Civil, juntamente com os lucros cessantes relativamente fcil a

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composio dos danos experimentados, j que a comprovao matemtica dos prejuzos diretos com a compilao dos comprovantes das despesas mdicohospitalares de evidente valor na sua averiguao, quando da liquidao da sentena. Demais gastos decorrentes da leso experimentada pelo paciente medicamentos, viagens, aparelhos ortopdicos etc., desde que comprovados, permitem seu clculo de maneira adequada. Como preconiza Humberto Theodoro Jnior105: O autor da ao indenizatria tem o nus de provar qual foi efetivamente o dano que o erro mdico culposo lhe acarretou, sob pena de decair de sua pretenso. Portanto, a leso patrimonial no que se refere aos danos emergentes de simples avaliao, permitindo a correta recomposio dos prejuzos causados.

Quanto aos lucros cessantes (lucrum cessans) aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar, aquilo que no foi acrescentado ao patrimnio em virtude da leso experimentada com o erro mdico, apresenta dificuldades. A indenizao pelos lucros cessantes deve abranger o perodo que transcorreu entre o fato lesivo e a volta do paciente s suas atividades habituais, inteiramente recuperado. Deve haver uma comprovao pelo lesado dos rendimentos que auferia poca do evento danoso, para um clculo correto do quantum debeatur neste tpico da liquidao. At aquilo que foi gasto na contratao temporria de algum para substituir o incapacitado em seu trabalho deve ser ressarcido pelo causador do dano. Diz o art. 1539 do Cdigo Civil Brasileiro:
Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o seu ofcio ou profisso, ou lhe diminua o valor do trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at o fim da convalescena, incluir uma penso correspondente importncia do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.

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O mais adequado a entrega do clculo dos lucros cessantes s mos de especialistas. Como prev o art. 1553 do Cdigo Civil ptrio: os casos no N previstos neste Captulo, se fixar por arbitramento a indenizao.

No h razo para afastar a possibilidade de nos casos de morte homicdio haver indenizao, prevista pela lei, no s dos danos emergentes, mas tambm dos lucros cessantes. Como bem diz Fabrcio Zamprogna Matielo 106: Se a lei concede reparao abrangente de danos emergentes e lucros cessantes para os casos de leso corporal, evidente que mais ainda sero devidos quando da prtica de homicdio, delito de gravidade mpar.

Admite-se, para fins de clculo em pensionamento, nos casos de morte previsto no art. 1537 do Cdigo Civil , por exemplo, de um chefe de famlia que, dos rendimentos auferidos, utilize um tero com as prprias despesas. A penso mensal, que ser atribuda aos seus dependentes, portanto, ser de dois teros da sua renda comprovada, na data da morte. Computa-se o 13 salrio, quando forem assalariados as vtimas, dividido em 12 parcelas somando-se o duodcimo remunerao mensal. Na sentena, a penso estar explicitada em nmero certo de salrios mnimos, servindo de base para futuros aumentos, fugindo-se com isso de problemas de atualizao dessas penses, quando necessrio.

Quanto durao do pensionamento cabe, por didtico e abrangente, transcrever o que diz, abordando o tema, o Desembargador Clarindo Favretto em discusso de acrdo107: No caso do provimento parcial pela concesso de meio salrio mnimo vtima, quanto limitao temporal da vigncia estabelecida no voto de Vossa Excelncia, at os 65 anos de idade,

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parece-me j se decidiu assim nesta Cmara que em caso de leso vtima, e no em caso de morte, o pensionamento deva ser vitalcio, porque a limitao no tempo seria para o pensionado que ficasse no lugar do morto pela presuno de durao de vida at os 65 anos de idade, que agora as estatsticas provaram ser at 72 anos de idade. Mas tal seria o caso para o pensionado, isto , para o que fica no lugar do que morreu, que levaria o proveito ao dependente at uma durao presumida de vida; mas quando o prprio lesado o beneficirio, ento seria vitalcia esta penso. Alertado, porm de que a autora limitou seu pedido at completar 70 anos de idade, este o limite da lide e neste limite meu voto.

Sobre a indenizao do dano moral no erro mdico, observa Gerson Luiz Carlos Branco108:
Apesar disto, entendemos que no existe motivo jurdico para no indenizar o dano moral decorrente de mera conduta culposa. No caso da responsabilidade civil do mdico a possibilidade destes danos maior, principalmente considerando que o dano moral tem por objeto a dor fsica e emocional, sempre presente quando h ao culposa do mdico. Havendo dano provocado por conduta culpvel, deve ser indenizado, mesmo que de ordem moral.

Nesse sentido, afirma Teresa Ancona Lopes109:

Na verdade, portanto, no h equivalente da dor em dinheiro. No h o que se chama de pecunia doloris ou pretium doloris, e, sim, a compensao ou benefcio de ordem material, que permita ao lesado obter prazeres e distraes que, de algum modo, atenuem sua dor.

Sobre a liquidao do dano moral diz Miguel Kfouri Neto 110:

Grassa funda controvrsia sobre a liquidao do dano moral. Juristas de tendncia dogmtica posicionam-se contrariamente fixao do valor desse dano pelo juiz com esteio, to-s, em seu prudente arbtrio, na eqidade, no senso comum, pugnando pela adoo de balizas legais, que vedem a submisso da matria apenas moderao do julgador.

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Ao que se antepe Teresa Ancona Lopez111:

Contra esse amplo poder discricionrio conferido ao juiz h muitas correntes de doutrina e esta uma das mais fortes razes pelas quais a teoria da reparao dos danos morais no encontra a acolhida que deveria. Todavia, contra essa argumentao, lembramos que mesmo no caso de danos patrimoniais h o uso do poder discricionrio do juiz.

A verificao do quantum debeatur, nos casos em que houver necessidade, pode ser disciplinada pelo que consta no art. 1553112 do Cdigo Civil Brasileiro. Ficar-se- frente queles casos em que, levando-se em conta a natureza e carter complexo das operaes que se realizaro para efetivar-se a liquidao da sentena, utilizar-se- o arbitramento (art. 606 do Cdigo de Processo Civil) ou a liquidao por artigos (art. 608 do Cdigo de Processo Civil). Exige, a liquidao por arbitramento, como diz o prprio nome, a atuao de um arbitrador, um indivduo perito no tema um tcnico um especialista no assunto objetivo do arbitramento. Acham-se nos autos, e provados, os dados elementos nos quais os peritos encarregados da arbitragem tcnicos basear-se-o para determinar o quantum debeatur. Ser feita uma liquidao por artigos, prevista no Cdigo de Processo Civil, caso seja necessrio alegar, e provar, um fato novo, para que se possa determinar o quantum do ressarcimento determinado pela deciso judicial. Ou seja, necessrio provar-se que existem fatos que na lide no foram ainda provados. No sero, na liquidao por artigos, trazidos quaisquer fatos, mas, sim, os que tenham influncia que sejam aproveitados na liquidao na determinao do quantum debeatur devido pelo que vai indenizar.

Sobre esse assunto tambm, por elucidativo, vai transcrito o que diz Arnaldo Marmitt113:

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Consoante Smula n 37, do Superior Tribunal de Justia, o dano moral e o dano patrimonial so cumulveis. Como decorrncias autnomas do ato ilcito, cumulveis tambm se afiguram o dano moral e o dano esttico.

E diz tambm:
O dano esttico no se subsume no dano patrimonial, nem no dano moral puro, pois espcie de dano moral, sendo avalivel autonomamente. Nada impede que os danos material e moral coexistam com o dano esttico.

Sendo dois tipos diversos de danos morais que podem ocorrer a um indivduo, vivel e adequado aos anseios de justia, cumular-se dano esttico com dano moral, j que lesam dois bens jurdicos diferentes. Sendo um dano moral objetivo, o dano esttico dano fsico - agride um dos direitos da personalidade, o direito incolumidade fsica. o damnum in re ipsa independe de comprovao, pois a coisa fala por si mesma. Nesse tipo de dano se integram a dor e o sofrimento. O dano imagem social de uma pessoa o dano moral, j que estabelece dificuldades no relacionamento em sociedade, emergindo o complexo de inferioridade ao relacionar-se com seus semelhantes. Quando houver dano esttico haver uma destruio da integridade do corpo, sem sombra de dvida, acompanhada pela modificao da aparncia fsica que anteriormente possua para uma aparncia pior. O sofrer com esses dois tipos de dano duplo, por isso, impe-se uma indenizao dupla: do ponto de vista esttico e do ponto de vista moral.

Assim, na liquidao de sentena de erro mdico, o dano moral e o dano esttico podem ter liquidao autnoma, desde que o caso em pauta o comporte.

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Se o dano for apenas esttico no haver cumulatividade, j que dano moral gnero, sendo o esttico sua espcie. Haver cumulatividade com dicotomia liquidao de dano esttico separado do dano moral se houver dano moral concomitantemente, principalmente se o dano moral for quantificado em um valor bem maior, quando da liquidao, do que o dano esttico.

No

caso

de

dano

esttico

por

leses

deformantes,

influiria

preponderantemente no arbitramento do quantum reparador a maior ou menor beleza fsica que, porventura, apresentasse anteriormente uma mulher que fosse lesada na sua aparncia por um erro mdico, o que pode ocorrer, por exemplo, em uma cirurgia plstica esttica.

Quanto ao momento adequado para avaliao de um dano esttico, eis o que ensina Teresa Ancona Lopez114:
No caso do dano esttico, pensamos que a soluo mais eqitativa seria a sua apreciao, o mais tarde possvel, de preferncia no momento do julgamento, tendo ainda o juiz que considerar as possibilidades de mudanas futuras. Suponhamos que determinada pessoa sofreu uma srie de ferimentos no rosto, em conseqncia de um tratamento de pele. Se esta pessoa propuser ao de indenizao imediatamente, alegando no s danos materiais, mas tambm estticos, poder cometer uma injustia com o autor do prejuzo, pois tais feridas podem cicatrizarse perfeitamente, no deixando sinais. Caso j tenha recebido a indenizao, ter tido um enriquecimento sem causa. De outro lado, podemos pedir danos morais pelos padecimentos que passou durante esse perodo. (...) Pensamos que, se na poca do julgamento a vtima tivesse feito, por sua conta, tratamento ou cirurgia que lhe tivessem melhorado a aparncia, ou mesmo eliminado a leso que havia sofrido, deveria o ru ser somente condenado a ressarcir os gastos com a cura e, caso houvesse restado alguma leso permanente, deveria ser condenado tambm nesta parte, alm de eventual dano moral.

Sobre o quantum debeatur, em caso de dano esttico, importante citar,

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novamente, finalizando a anlise da liquidao do dano, o que diz, em seu livro O Dano Esttico, Teresa Ancona Lopez115:
Para completar o estudo do montante do dano esttico temos que mostrar que, neste caso, no a equivalncia que se procura e, sim, uma reparao satisfatria do dano.

2.9 Consideraes Finais

Diz Jos Breda116 em seu livro:

Hamurabi, o grande legislador, estagnou a Medicina. Estagnou? No! Provocou retrocesso.

No parece necessrio aceitar-se integralmente tal afirmao, mas o excessivo rigorismo da lei, pagando o mdico com sua integridade fsica e seu patrimnio os seus insucessos, culposos ou no, como foi posto em prtica em priscas eras, pode ter entravado o desenvolvimento da Medicina, ao diminuir a interveno dos profissionais nos doentes pelo receio das punies advindas da evoluo desfavorvel dos mesmos em sua doena, por fatores naturais imprevisveis e independentes de qualquer atuao mdica, mas a ele atribudos. Nesse sentido, importante a manifestao que se extrai de acrdo117: Preocupa-me, sobremaneira, o ritual a que esto submetidos os mdicos, pois se a cada procedimento sobrevier uma ao, na qual a parte se disponha a comprovar a erronia profissional, a atividade mdica restaria inviabilizada.

Tambm afirma Lo Meyer Coutinho 118:

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Muitas vezes, porm o que se considerava culpa dos mdicos era apenas o resultado da insuficincia dos conhecimentos da arte de curar. A partir do Sculo XVIII que se passou a reconhecer a necessidade de tolerncia para com as falhas oriundas da prpria impreciso da cincia mdica, no interesse, inclusive, do seu prprio desenvolvimento.

Por outro lado, o excessivo corporativismo, patente em determinadas pocas, pode ter ajudado a impedir a averiguao de erros grosseiros ocasionados na sua atividade profissional.

Como se encontra expresso no livro Responsabilidade Civil: (Atividade Mdico-Hospitalar)119: Entretanto, a despeito de louvveis e inmeros exemplos humanitrios, verificam-se, tambm comportamentos mesquinhos, como se a vida no valesse quase nada ou nada mesmo, a no ser como instrumento para proporcionar ganho fcil.

Por todos esses extremismos, afigura-se como extremamente adequada ao tema a viso de Jos Carlos Maldonado de Carvalho 120:
Conclui-se, portanto, que toda ao mdica em que a previsibilidade de dano ao paciente, invencvel mediana cultura mdica, esteja ausente, o profissional mdico isentar-se- da responsabilidade civil, independentemente dos efeitos psicossociais iatrogenia provocados no paciente.

Assim, esse relacionamento dos mdicos com os pacientes tem suas regras. Sobre isso escreve Walter Bloise121: H realmente entre o mdico e o cliente um contrato de prestao de servios. A sua responsabilidade contratual, no obstante figurar no direito brasileiro como atos ilcitos, em caso de responsabilidade

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mdica.

Por conseguinte, h uma obrigao do profissional, atravs de um contrato atpico, mas uma obrigao de meios.

Em termos de obrigaes contratuais, em relao atividade mdica, pode-se utilizar o que ensina o Parecer Final ao Projeto de Cdigo Civil, que tem por Relator Geral o Senador Josaphat Marinho e que se encontra transcrito na obra organizada por J. M. Leoni Lopes de Oliveira122: Admite os contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas no Cdigo (art. 425123), assim evitando abusos contrrios ao Direito.

E diz mais, transcrito do mesmo Parecer Final ao Projeto de Cdigo Civil: Cautelosamente, pois, reduz a majestade do contrato, substituindo a velha clusula pacta sunt servanda, dos cdigos individualistas , pela regra justa rebus sic stantibus. Isso contribui para o entendimento ao se analisar a situao de haver necessidade de reparao de danos por parte do mdico, devido leso ao paciente.

Tambm de grande valia o que diz Marilise Kostelnaki Ba124: A culpa supe algum defeito na conduta do devedor, traduzido pela falta de previso dos danos que sua ao ou omisso pode ocasionar.

Nesse sentido, tambm diz Ana Cludia de Carvalho Pagano 125: No h como exigir-se do mdico infalibilidade de diagnstico, mas deve atuar com toda a cautela necessria. Dessa forma, se obrar com erro grosseiro, estar sujeito a ser

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responsabilizado.

Logo, a culpa aparece como soberana na caracterizao da responsabilidade civil no erro mdico, a par, claro, dos outros pressupostos, contrariando a responsabilidade civil em outras reas, que vm apresentando cada vez mais caractersticas de objetividade.

A observao, em termos de lege ferenda, feita por Miguel Kfouri Neto 126, em sua obra Responsabilidade Civil do Mdico, adequada, neste ponto, por oportuna: Repiso, aqui, o entendimento detalhado noutros trechos, de que a substituio do conceito de culpa, entre ns, em tema de responsabilidade mdica, por qualquer modalidade de responsabilidade objetiva, ainda prematura.

E correto est o jurista, acentuando-se que as excees da cirurgia plstica esttica, teorias chamadas objetivistas, da res ipsa loquitur e perte dune chance, inverso do nus da prova, apenas constatam a flexibilizao necessria na anlise, quando da prestao jurisdicional de cada caso concreto. O Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n 8078/90 no revogou completamente o que vem expresso no Cdigo Civil Brasileiro no que se refere aos aspectos contratuais da atividade dos mdicos. Porm, tem o exerccio profissional do mdico, como, prestador de servios profissional liberal sua regulamentao bsica no relacionamento com o consumidor, contida no Cdigo de Defesa do Consumidor. Entretanto, ressalte-se, dispe o 4, do art. 14, desse mesmo Cdigo, que h necessidade de ser provada a presena de culpa no agir do mdico.

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Cabe ressaltar o carter privatista do artigo 159 do Cdigo Civil e da responsabilidade civil no erro mdico, como bem diz Caio Mrio da Silva Pereira127:
Estatuindo que est sujeito a reparar o dano todo aquele que por ao ou omisso voluntria violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano, deixa contudo ao arbtrio do lesado postular o ressarcimento ou deixar de faz-lo, bem como realizar composio com o ofensor, na pendncia da lide que instaurar. A conceituao da responsabilidade civil, sem o carter de ordem pblica, predomina em a dogmtica brasileira e reflete-se positivamente na jurisprudncia.

Fica bem ntido o enquadramento no mbito da responsabilidade contratual, tendo como fundamento a culpa. O erro mdico caracteriza-se, pois, via de regra, como uma quebra do contrato de servio.

Sendo conduta tpica de uma infrao contratual, o erro gera para o mdico uma obrigao de ressarcir perdas e danos. Isso inclui o dano moral (conjuntamente ou separadamente do dano esttico) e o material (lucrum cessans e dano emergente). Nisso inclui-se, alm de correo da quantia devida a contar da data da leso ao direito do paciente, juros moratrios e juros compensatrios.

H necessidade de um ttulo executivo para execuo da indenizao pelo paciente, o que dado pela sentena ao determinar o valor da condenao. Caso o juiz no estabelea na sentena o quantum debeatur - a liquidez necessria ao ttulo executivo para ser executado judicialmente - a liquidao da sentena se far por arbitramento ou por artigos, tornando assim exeqvel, para o paciente, o processo de execuo.

CONCLUSO

A responsabilidade civil, entidade presente no direito dos diversos sistemas jurdicos, em nvel mundial, continua tendo como imprescindveis na sua abordagem jurdica os conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva, ou seja, a presena, ou no, de culpa na conduta do agente causador do dano. Tambm no prescinde da presena dos seus trs elementos essenciais: ato lesivo, dano e nexo causal.

Essa responsabilidade caracteriza-se, necessariamente, no caso do mdico, pela presena de culpa no agir do profissional. Nisso os artigos 159 e 1545 do Cdigo Civil Brasileiro so bem objetivos em imputar-lhe essa caracterstica. A par disso, a doutrina e a jurisprudncia emprestam-lhe caractersticas tpicas de uma relao contratual, apesar de sua atipicidade como contrato, ficando, assim, o inadimplemento, de qualquer espcie, tambm regrado pelas disposies do Cdigo Civil ptrio sobre isso, em relao a negcios jurdicos.

Verifica-se, ainda, que as regras gerais de responsabilidade, tanto de direito material, como processual, aplicam-se regularmente aos casos de

responsabilizao civil por erro mdico. No terreno da liquidao da sentena, ao

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ser determinado o valor da indenizao, quando cabvel, apesar dos aspectos especializados do problema, h uma liquidao convencional. Isso quando no estabelecido discricionariamente pelo juiz na sentena o quantum debeatur.

Como caracterstica marcante, ressalta a presena, a partir de 1990, do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois, apesar desse exigir culpa na conduta do mdico, j que profissional liberal, em todo o restante se aplica na avaliao do erro mdico. Destaca bem esse Cdigo a inverso do nus da prova, a critrio do juiz, desde que caracterizada a verossimilhana do fato imputado ao mdico ou a hipossuficincia do consumidor do servio mdico.

Haver casos em que a atividade mdica de obrigao de meios, como lhe define a doutrina e jurisprudncia unanimidade, se transmude em obrigao de resultado, como ocorre, por exemplo, fugindo regra geral, na cirurgia plstica esttica ou naqueles casos em que ele espontaneamente, se obriga a um determinado resultado. Nesses casos, a responsabilidade que rege o vnculo jurdico entre o mdico e o paciente caracteriza-se pela presuno de que a culpa esteja presente no ato mdico. Haver, como conseqncia, inverso do nus da prova, cabendo este ao mdico.

O atual Projeto de Cdigo Civil, em tramitao no Congresso Nacional, mantm a teoria da culpa e engloba, mais ainda, a atividade mdica em casos de responsabilizao por erro dentro das regras gerais da responsabilidade civil. Em funo disso, pode-se afirmar, mais se identifica o tratamento dado ao erro mdico, na tica da responsabilidade civil, com o regramento encontrado no ordenamento ptrio que determina a conduta jurdica em casos de responsabilidade civil em geral.

NOTAS

1. 2.

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.

DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v.1 p.22. Art. 159 do Cdigo Civil Brasileiro: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo LIII, 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, p.13. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.14. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.33. ROMANELLO NETO, Jernimo. Responsabilidade Civil dos Mdicos. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1998, p.11. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 1996, v.7, p.29. PEDROTTI, Irineu Antnio. Responsabilidade Civil. 2.ed. So Paulo: Universitria de Direito, 1995, p.8. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.30. COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. A Improcedncia no Suposto Erro Mdico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p.13. SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civile en droit franais. 2.ed. Paris, 1951, T. I, p.1. MONTENEGRO, Antnio Lindbergh C. Responsabilidade Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p.4. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.138. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Fontes das Obrigaes. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v.III, p.363. PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Cdigo de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.180. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.29-30. COUTO FILHO, Antnio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. A Improcedncia no Suposto Erro Mdico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p.16. MONTENEGRO, Antonio Lindbergh. Op. cit., p.30. MONTENEGRO, Antonio Lindbergh. Op. cit., p.28. CROCE, Delton; CROCE JNIOR, Delton. Erro Mdico e o Direito. So Paulo: Oliveira Mendes, 1997, p.3-4. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico Luz da Jurisprudncia Comentada. Curitiba: Juru, 1998, p.38. Art. 1545 do Cdigo Civil Brasileiro: s mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e O dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia, ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimento.

23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30.

31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38.

39.

40. 41. 42. 43.

44. 45. 46.

47. 48. 49.

GOMES, Julio Cezar Meirelles; FRANA, Genival Veloso. Erro Mdico Um Enfoque Sobre Sua Origem e Conseqncias. Montes Claros (MG): Unimontes, 1999, p.25. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.49. MONTALVO, A. Siqueira. Erro Mdico Teoria, Legislao e Jurisprudncia. Campinas/SP: Julex, 1998, v.I, p.19. FRADERA, Vera Maria Jacob de. A Responsabilidade Civil dos Mdicos. Ajuris: Revista da Associao dos Juizes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v.55, p.123. TJRS Processo n 598014397 6 Cmara Cvel Rel. Joo Pedro Freire - 07/04/99. TJRS Processo n 595184680 6 Cmara Cvel Rel. Jorge Alcibades Perrone de Oliveira 06/08/96. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.76-77. LUMERTZ, Suzana Lisba; LUMERTZ, Paulo Roberto Rukatti Lumertz; LUMERTZ, Marcelo Lisba. Responsabilidade Jurdica do Mdico. Porto Alegre: Renascena, 1997, p.38. TJRS Processo n 595064916 6 Cmara Cvel Rel. Milton Carlos Lff 31/10/95. TJRS Processo n 598548873 6 Cmara Cvel Rel. Joo Pedro Freire 25/08/99. TJRS Processo n 598438307 4 Grupo de Cmaras Cveis Rel. Maria Berenice Dias 13/08/99. TJRS Processo n 598068245 6 Cmara Cvel Rel. Antnio Jandyr DallAgnol Jnior 11/11/98. Criada pela jurisprudncia francesa a partir de 1965. TJRS Processo n 596070979 5 Cmara Cvel Rel. Araken de Assis 15/08/96. PRUX, Oscar Ivan. Op. cit., p.188. No Cdigo C ptrio, em vigncia, so abordados os temas da responsabilidade civil, em ivil geral, nos arts. 1.518 a 1.553: Das Obrigaes por atos ilcitos, nos arts. 1.518 a 1.532; Da Liquidao das Obrigaes, que se compe de Disposies Gerais e Da liquidao das Obrigaes Resultantes de Atos Ilcitos, nos artigos 1.533 a 1.553. No caso, por exemplo, de uma mulher ser a lesada, a maior ou menor beleza fsica , anterior, vai influir significativamente no arbitramento do valor da indenizao por dano moral (dano esttico). O que efetivamente perdeu a vtima de erro mdico. O que deixou de ganhar. Aquilo que, realmente, o paciente, vtima de erro mdico, deixou de auferir no exerccio de seu trabalho em decorrncia direta da leso sofrida. SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica - Legislao Positiva Aplicvel. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.36. Art. 5, inciso X da CF: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;. DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., v.2, p.737. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.184. Dentro da tica do direito, a teoria da causalidade adequada procura qual a mais provvel e compatvel causa circunstancial do fato danoso, inclusive cronologicamente, e, assim, poder atribuir ao agente o dever obrigacional de ressarcir o lesado. Levando-se em conta o que ocorre habitualmente, uma determinada condio a adequada para desencadear o fato, se o a efetuado pelo agente que lesou foi significativo para ocasionar o dano. Ao to contrrio ser a no adequada e sem significao, se para ocasionar o dano for totalmente indiferente a presena desta condio, tendo este dano ocorrido por motivos fora do normal e extraordinrios que ocorreram num determinado caso. TJRS Proc. n 596045534 6 Cmara Cvel Rel. Osvaldo Stefanello 04/06/96. SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito Civil - Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2000, p. 85 Art. 1.058 do Cdigo Civil Brasileiro: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito, ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955,956 e 957. Pargrafo nico. O caso fortuito, ou de fora maior, verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar, ou impedir.

50. 51. 52.

53. 54. 55. 56. 57.

58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76.

77. 78. 79. 80. 81. 82.

83.

MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade Civil do Mdico. Porto Alegre: Sagra Luzzato, 1998, p.179-194.. Art. 584, inciso II do CPC: So ttulos executivos extrajudiciais: II sentena penal condenatria transitada em julgado;. Art. 386 do CPP: O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I estar provada existncia do fato; II no haver prova da existncia do fato; III no constituir o fato infrao penal; IV no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; V existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 17,18,19,22 e 24, 1, do Cdigo Penal); VI no existir p rova suficiente para a condenao. TJRS Processo n 595143801 4 Cmara Cvel Rel. Ramon Georg Von Berg 15.05.96. DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p.710. MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Op. cit., p. 42. SAVATIER, Ren. Op. cit., Tomo II, p.375-376. Entre le mdecin et le malade, intervient un contrat. Du contenu de ce contrat, dpend la responsabilit de l'un envers l'autre; il s'agit donc d'une responsabilit contractuelle. Aprs avoir paru longtemps dcider le contraire, la Cour de cassation a reconnu ce principe. Et les tribunaux et cours dappel sont maintenant unanimes laffirmer KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.58. SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Responsabilidade Civil do Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.674, p.60, dez. 1991. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.439. ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os Contratos de Prestao de Servio Mdico no Direito Civil Portugus. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 16, p. 14, out/dez. 1995. TJRS Processo n 597141803 6 Cmara Cvel Rel. Dcio Antonio Erpen 30/09/98. TJRS Processo n 597116052 6 Cmara Cvel Rel. Osvaldo Stefanello 08/04/98. CDIGO CIVIL BRASILEIRO CAPTULO IX - DA TRANSAO - Art. 1025. lcito aos interessados prevenirem, ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas. KFOURI NETO, Miguel, Op. cit., p.59. MATIELO, Fabrco Zamprogna. Op. cit., p.46. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Op. cit., p.79-81. SANTOS, Marco Fridolin Sommer. A AIDS Sob a Perspectiva da Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p.83. TJRS Processo n 598427292 5 Cmara Cvel Rel. Marco Aurlio dos Santos Caminha 27/05/99. DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit., p.255. TJRS Processo n 597183383 3 Cmara Cvel Rel. Tael Joo Selistre 05/03/98. TJRS Processo n 595 192 113 - 5 Cmara Cvel Rel. Luiz Gonzaga Pilla Hofmeister 03/04/96. TJRS Processo n 595846 80 6 Cmara Cvel Rel. Jorge Alcebades Perrone de Oliveira 06/08/96. TJRS Processo n 597185610 6 Cmara Cvel - Rel. Dcio Antnio Erpen 1/04/98. MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Op. cit., p.77. Pargrafo 3, do artigo 14 do CDC: O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.51. TJRS Proc. n 595157199 6 Cmara Cvel - Rel. Ivan Leomar Bruxel 24/09/96. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.56-57. FRANA, Genival Veloso de. O Cdigo do Consumidor e o Exerccio da Medicina. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 13, p.56, jan/mar, 1995. PELEGRINI, Ada et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998, p.159-161. SLLOS, Viviane Colho de. Responsabilidade do Profissional Liberal Pelo Fato do servio no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v.10, p.147, abr/jun, 1994. ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Op. cit., p.9.

84. 85. 86.

87. 88. 89. 90. 91. 92.

93. 94. 95. 96. 97. 98. 99. 100. 101. 102. 103. 104. 105. 106. 107. 108. 109. 110. 111. 112. 113.

Trata-se do art. 1.154 do Cdigo Civil Portugus. SANTOS, Marco Fridolin Sommer. Op. cit., p.65-66. Como podemos ver, no h uma s espcie de ato ilcito. Considerando as caractersticas prprias de cada uma, possvel classific-los em: a) ato ilcito stricto sensu (ou absoluto); b) ato ilcito relativo; c) ato ilcito caducificante; e d) ato ilcito nulificante. 1. Ato ilcito stricto sensu (ou absoluto) Ato ilcito stricto sensu e delito so expresso sinnimas. Sempre que, por ao ou omisso voluntria, por negligncia ou imprudncia, algum imputvel viola direito ou causa prejuzo a terceiro, comete um ato ilcito stricto sensu , ou ato ilcito absoluto. Configura a espcie definida no art. 159 do Cdigo Civil. (...) Ato ilcito relativo Diferentemente do ato ilcito stricto sensu, ou absoluto, o ato ilcito relativo se configura pela violao de deveres resultantes de relaes jurdicas de direito relativo, nascidas de negcio jurdico ou ato jurdico stricto sensu. A essa espcie costuma denominar-se ato ilcito contratual, ou simplesmente ilcito contratual, incorretamente, porm, se considerarmos que no somente as relaes contratuais a ele se referem. (...) Ato ilcito caducificante aquele que tem por efeito a perda (caducidade) de um direito. (...) Ato ilcito invalidante Todo ato de violao de direito, cuja conseqncia seja a sua invalidade constitui um ato ilcito invalidante. (...). MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico - Plano da Existncia, 7.ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.208-212. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p.58. COUTO FILHO, Antnio Ferreira ; SOUZA, Alex Pereira. Op. cit., p.28. FRADERA, Vera Maria Jacob de. Op. cit., p.120. PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.436. DESTRI, Clia. Erro Mdico Julgo procedente. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.103-104. Art. 1521 do CCB: So tambm responsveis pela reparao civil: III - o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio dele (art. 1522); DIAS, Jos de Aguiar. Op. cit. v.1, p.96. TJRS Processo n 597211234 6 Cmara Cvel Rel. Decio Antonio Erpen 28/10/98. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Responsabilidade Civil. 15.ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v.4, p.60. KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 3.ed. So Paulo: RT, 1998, p.190. FRADERA, Vera Maria Jacob de. Op. cit., p.133. FRADERA, Vera Maria Jacob de. Op. cit., p.134. DIAS, Jos de. Op. cit., v.1, p.263. ROMANELLO NETO, Jernimo. Op. cit., p.120-121. SEBASTIO, Jurandir. Op. cit., p.67-68. PRUX, Oscar Ivan. Op. cit., p.227-228. Art. 603, caput do Cdigo de Processo Civil: Procede-se liquidao, quando a sentena no determinar o valor ou no individuar o objeto da liquidao. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p.103. THEODORO JNIOR, Humberto. Aspectos Processuais da ao de Responsabilidade por Erro Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.760, p.46, fev. 1999. MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Dano Moral, Dano Material e Reparao. 2. ed. Porto Alegre: Sagra-DC Luzzatto, 1995, p.82. TJRS Processo n 597200633 5 Cmara Cvel - Rel. Carlos Alberto Bencke 1/10/98. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.733, p.68, nov. 1996. LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Esttico Responsabilidade Civil. 2.ed. So Paulo: RT, 1999, p.106. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.108. LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p.104. Art. 1553, Cdigo Civil Brasileiro: os casos no previstos neste Captulo, se fixar por N arbitramento a indenizao. MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. Rio de Janeiro: Aide, 1999, p.126.

114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 127.

LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p.113. LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p.105. BREDA, Jos. Responsabilidade Civil do Mdico. 2.ed. So Paulo: Brasbiblos, 1997, p.11. TJRS Processo n 596175265 6 Cmara Cvel - Rel. Dcio Antnio Erpen 17/12/96. COUTINHO, Leo Meyer. Responsabilidade tica Penal e Civil do Mdico. Braslia: Braslia Jurdica, 1997, p.7. LEAL, Ana Cludia da Silveira; SAMPAIO, Carlos (org.). Responsabilidade Civil: (Atividade Mdico-Hospitalar). 3.ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 1999, p.7. CARVALHO, Jos Carlos Maldonado de. Responsabilidade Civil Mdica: (Acrdos na ntegra de Tribunais Superiores). Rio de Janeiro: Destaque, 1998, p.35. BLOISE, Walter. A Responsabilidade Civil e o Dano Mdico Legislao, Jurisprudncia, Seguros e o Dano Mdico. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.88. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de (org.). Projeto do Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p.380. Art. 425 do Projeto do Cdigo Civil Brasileiro: lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. BA, Marilise Kostelnaki. O Contrato de Assistncia Mdica e a Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.19. PAGANO, Ana Cludia de Carvalho. A Sade Pblica em Face do Cdigo de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Mauad, 1998, p.54. KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.207. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p.12.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1 ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os Contratos de Prestao de Servio Mdico no Direito Civil Portugus. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 16, p. 5-21, out/dez, 1995. 2 BA, Marilise Kostelnaki. O Contrato de Assistncia Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. Mdica e a

3 BLOISE, Walter. A Responsabilidade Civil e o Dano Mdico - Legislao, Jurisprudncia, Seguros e o Dano Mdico. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 4 BRANCO, Gerson Luiz. Aspectos da Responsabilidade Civil e do Dano Mdico, Revista dos Tribunais, So Paulo, n.733, p.53-75, nov. 1966. 5 BREDA, Jos. Responsabilidade Civil do Mdico. 2.ed. So Paulo: Brasbiblos, 1997. 6 CARVALHO, Jos Carlos Maldonado de. Responsabilidade Civil Mdica Acrdos na ntegra de Tribunais Superiores. Rio de Janeiro: Destaque, 1998. 7 COUTINHO, Leo Meyer. Responsabilidade tica Penal e Civil do Mdico. Braslia: Braslia Jurdica, 1997. 8 COUTO FILHO, Antnio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. A Improcedncia no Suposto Erro Mdico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

72

9 CROCE, Delton; CROCE JNIOR, Delton. Erro Mdico e o Direito. So Paulo: Oliveira Mendes, 1997. 10 DESTRI, Clia. Erro Mdico - Julgo Procedente. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 11 DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense,1995. v.I. 12 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. v.7. 13 FRADERA, Vera Maria Jacob de. A Responsabilidade Civil dos Mdicos. AJURIS: Revista da Associao dos Juizes do Rio Grande Do Sul, Porto Alegre, 1992, v.55, p.116-139. 14 GOMES, Julio Cezar Meirelles; FRANA, Genival Veloso de. Erro Mdico Um Enfoque Sobre Sua Origem E Suas Conseqncias. Montes Claros (MG): Unimontes, 1999. 15 FRANA, Genival Veloso de. O Cdigo de Defesa do Consumidor e o Exerccio da Medicina. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, v. 13, p. 5660, jan/mar. 1995 16 GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Mdico - Luz da Jurisprudncia Comentada. Curitiba: Juru, 1998. 17 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. 18 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 19 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 3.ed. So Paulo: RT, 1998. 20 LEAL, Ana Cludia da Silveira; SAMPAIO, Carlos (org.). Responsabilidade Civil: (Atividade Mdico-Hospitalar). 3.ed. Rio de Janeiro: Esplanada,

73

1999. 21 LOPEZ, Tereza Ancona. O Dano Esttico Responsabilidade Civil. 2.ed. So Paulo: RT, 1999. 22 LUMERTZ, Suzana Lisba; LUMERTZ, Paulo Roberto Rukatti; LUMERTZ, Marcelo Lisba. Responsabilidade Jurdica do Mdico. Porto Alegre: Renascena, 1997. 23 MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. Rio de Janeiro: Aide, 1999. 24 MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Responsabilidade Civil do Mdico. Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, 1998. 25 _____________. Dano Moral, Dano Material e Reparaes. 2.ed. Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, 1995. 26 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurdico (Plano da Existncia). 7.ed. So Paulo: Saraiva, 1995. 27 MONTALVO, A. Siqueira. Erro Mdico. Reparao do Dano Material, Esttico e Moral. Teoria, Legislao e Jurisprudncia. Campinas: Julex, 1998. v.2. 28 MONTENEGRO, Antnio Lindbergh C. Responsabilidade Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. 29 PAGANO, Ana Cludia de Carvalho. A Sade Pblica em Face do Cdigo de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Mauad, 1998. 30 PEDROTTI, Irineu Antnio. Responsabilidade Civil. 2.ed. So Paulo: Universitria de Direito, 1995. 31 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 32 _______________. Instituies de Direito Civil. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v.III.

74

33 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 2.ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. Tomo LIII. 34 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Cdigo de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 35 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil - Responsabilidade Civil. 15.ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v.4. 36 ROMANELLO NETO, Jernimo. Responsabilidade Civil do Mdico. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1998. 37 SAMPAIO, Rogrio Marrone de Castro. Direito Civil Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2000. 38 SANTOS, Marco Fridolin Sommer. A AIDS Sob a Perspectiva da Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 1999. 39 SAVATIER, Ren. Trait de la Responsabilit Civile en Droit Franais. 2.ed. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1951. Tomo I. 40 SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica Civil, Criminal e tica Legislao Positiva Aplicvel. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 41 SLLOS, Viviane Colho de. Responsabilidade do Profissional Liberal pelo Fato do Servio no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v. 10, p. 144-162, abr/jun. 1994. 42 SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Responsabilidade Civil do Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, n.674, p. 55-62, dez. 1991. 43 THEODORO JNIOR, Humberto. Aspectos Processuais da Ao de Responsabilidade por Erro Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 760, p. 40-48, fev. 1999.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO ERRO MDICO

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