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529-547, ISSNa0718-0195 da gravidez Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca em casos de anencefalia (ADPF 54) Consideraes acerca da deciso do supremo tribunal federal brasileiro sobre a interrupo da gravidez em casos de anencefalia (ADPF 54) Mnia Clarissa Hennig Leal

CONSIDERAES ACERCA DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO SOBRE A INTERRUPO DA GRAVIDEZ EM CASOS DE ANENCEFALIA (ADPF 54)
Mnia Clarissa Hennig Leal1
Universidade de Santa Cruz do Sul-Brasil moniah@unisc.br

1. CONSIDERAES INICIAIS
A tradio interpretativa ocidental tem se caracterizado por uma atuao de cunho marcadamente positivista, em que se verifica um exacerbado apego lei, que, por sua vez, se evidencia por meio de uma hermenutica extremamente restritiva, identificada por uma atividade silogstica e simplista de contraste entre premissa maior (lei) e premissa menor (fato), onde o que importa a validade do silogismo lgico, no havendo possibilidade de questionamento ou espao interpretativo para uma reflexo acerca da verdade das prprias premissas. Nesta perspectiva, a escola tradicional de interpretao se afigura como frgil em face das especificidades fticas que envolvem e permeiam o direito e os conflitos sociais, demandando respostas efetivas que estas formas simplistas de interpretao muitas vezes no so capazes de dar ou, ento, no so capazes de enfrentar satisfatoriamente, pois desconsideram a riqueza dos aspectos envolvidos no conflito que pretendem resolver.

Ps-Doutora em Direito pela Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, Alemanha. Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos, com pesquisa realizada junto Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, Alemanha. Pesquisadora conveniada da ctedra de Direito Pblico e do Estado da Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, em parceria com o Prof. Dr. Winfried Brugger. Professora da disciplina de Jurisdio Constitucional do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e de Direito Constitucional na Graduao em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Coordenadora do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta, vinculado e financiado pelo CNPq. Advogada.

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Assim, os problemas jurdicos so, antes de mais nada, tambm problemas fticos, permeados por uma pluralidade de aspectos pragmticos e por uma multiplicidade de variveis que interferem (e devem interferir) na interpretao e que precisam, necessariamente, ser levados em considerao e explorados em suas potencialidades por ocasio de sua deciso jurdica. Dentro deste contexto, ao se enfrentar um caso concreto, tem-se que ele deve, antes de mais nada, ser explorado em seus vrios sentidos e significados, a fim de que sejam contemplados os seus aspectos de conexo com a vida social na qual se insere e da qual ele no pode ser desconectado, pois a historicidade e o carter finalstico da norma se afiguram como essenciais e desempenham papel fundamental na compreenso do fato e do prprio direito. neste ponto, mais uma vez, que a teoria civilista tradicional, com seu mtodo notadamente dedutivo, deixa a desejar, pois sua atuao marcada por uma caracterstica de fragmentao e de compartimentalizao dos fatos e dos fenmenos, tpica do sistema analtico de inspirao cartesiana, onde o todo no existe enquanto todo, mas apenas enquanto somatrio de partes isoladas, cuja anlise no leva em considerao a interao com as demais. com base em uma tal perspectiva que se pretende propor uma metodologia de estudo de caso mais adequada complexidade das relaes sociais e que leve em considerao as variveis endgenas e exgenas das demandas. Para tanto, a seguir prope-se a anlise de um caso especfico referente rea do direito constitucional, apreciado e julgado pelo Supremo Tribunal em sede de liminar em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, na assim chamada ADPF 54. Trata-se de uma ao proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS) e que versa sobre a possibilidade de autorizao e de realizao de aborto (ou, melhor dizendo, de interrupo da gestao) em casos de fetos com anencefalia. Ao se analisar o caso, percebe-se que muitas questes envolvem a discusso, tais como a de se a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental constitui o instrumento jurdico adequado para a demanda, se o feto anenceflico pode ser considerado como portador de vida humana e, portanto, se a interrupo da gravidez implicaria em prtica de aborto ou no, bem como se a autorizao de um eventual aborto, neste caso, implicaria em incluso de uma nova excludente de ilicitude no Cdigo Penal, que apenas o autoriza em duas situaes especficas (risco de vida da me ou gravidez proveniente de estupro), a conseqente possibilidade/necessidade de realizao dessas cirurgias pelo sistema pblico de sade, dentre outras. A seguir, com base no julgamento em questo, passar-se- a uma abordagem dos diferentes momentos que constituem a proposta metodolgica aqui desenvolvida, no sentido de se aplicarem os fundamentos tericos, trabalhados nos captulos precedentes, a uma experincia concreta, recentemente vivenciada na realidade brasileira.

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2. DO JULGAMENTO DA ADPF 54
O caso concreto aqui selecionado como objeto de anlise, conforme j referido, diz respeito Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54), que a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS) impetrou perante o Supremo Tribunal Federal em junho de 2004, pleiteando que se desse interpretao conforme Constituio aos dispositivos do Cdigo Penal que versam sobre o aborto, visando ao reconhecimento do direito subjetivo da me de realizar a interrupo da gravidez e autorizao de realizao do parto antecipado, sem o risco de responsabilizao criminal mdica pelo ato praticado, havendo sido solicitada a concesso de liminar2 neste sentido, tendo-se em vista a urgncia da medida e o risco de irreversibilidade da deciso. A anencefalia um defeito de formao do sistema nervoso fetal que ocorre entre o vigsimo terceiro e o vigsimo sexto dia de gestao, sendo que os bebs portadores desse tipo de problema nascem sem a maior poro do crebro, enquanto que o tecido cerebral restante geralmente fica exposto, sem a proteo do crnio ou da pele. Por esta razo, a criana geralmente nasce cega, surda e sem conscincia e no consegue sobreviver mais do que algumas horas.3 Segundo estimativas, a incidncia do problema se d em 4,6 casos a cada dez mil nascimentos; nos Estados Unidos, as estatsticas apontam que at dois mil bebs nascem com anencefalia a cada ano.4 Segundo alegao da entidade proponente da ao, a permanncia do feto anmalo no tero da me potencialmente perigosa, podendo gerar danos sade da gestante e at mesmo perigo de vida, em razo do alto ndice de bitos intra-uterinos desses fetos, constituindo a antecipao do parto, nesses casos, uma indicao teraputica mdica. Reforando os argumentos trazidos na inicial, sustentou-se a inviabilidade da vida extra-uterina desses fetos, em face do que a antecipao do parto no conformaria aborto, diferenciando-se a situao, ainda, do assim chamado aborto eugnico, que tem por fundamento a percepo de alguma eventual anomalia ou doena da criana. Assim, a CNTS requereu que fosse dada interpretao conforme Constituio aos arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal, para explicitar que a disciplina legal do aborto no se aplica aos casos de antecipao teraputica do parto em casos de anencefalia. Alm disso, uma vez constatada a total inviabilidade da vida extra-uterina, o posicionamento aduzido foi o de que, neste caso, a preocupao deveria ser transferida
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A concesso de liminar em sede de Argio de Descumprimento Fundamental encontra respaldo no texto do art. 5, pargrafo 1, da Lei 9.882/99, que regulamenta o instituto. Apesar dessas mal-formaes, contudo, os outros rgos muitas vezes aparecem completos e perfeitos, podendo ser doados. Conforme dados constantes no Jornal Folha de So Paulo. Cf. FOLHA ONLINE (2007): Saiba mais sobre a anencefalia, [fecha de consulta: 24 de noviembre de 2007]. Disponible em: http://www.folhaonline.br.

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para a gestante, submetida a tortura psicolgica por ser obrigada a carregar um feto que se sabe ser incapaz de viver (ofensa dignidade humana). Foi invocada, tambm, ofensa ao princpio da legalidade, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, inciso II da Constituio de1988), sustentando-se que a antecipao teraputica do parto no vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro, bem como ao direito sade, j que a antecipao do parto constitui a nica forma de se abreviar a dor da gestante. J do ponto de vista formal, a propositura da ao se justifica em razo do fato de que, apesar de os Tribunais brasileiros, por reiteradas vezes e em todo o pas, terem autorizado a realizao de partos nessas condies, algumas decises em contrrio tambm vinham sendo verificadas, gerando, assim, insegurana e incerteza quanto sua prtica.5 Em face disso, um dos principais pontos em questo consistiu na uniformizao da jurisprudncia, j que, no caso, a posio do STF teria efeito vinculante, erga omnes, aplicando-se, indistintamente, a todas as situaes dessa natureza, que passariam a independer de uma autorizao judicial especfica e individual para cada caso, como vinha ocorrendo. Em seu parecer, por outro lado, a Procuradoria-Geral da Repblica refutou os argumentos aduzidos na inicial, fundando-se, basicamente, na questo da inadequao da figura da interpretao conforme Constituio ao caso em tela e na primazia do direito vida. Segundo a PGR, os artigos do Cdigo Penal questionados no se prestam interpretao conforme Constituio, pois bastam-se no que enunciam, havendo, ainda, necessariamente, limites ao uso do instituto em questo, sob pena de se usurparem funes propriamente legislativas; conforme sustentado, o sentido literal da lei no constitui, por si s, limite interpretao, mas ela no pode se converter em um instrumento de reviso do direito posto, sendo vedado, pois, aos juzes, por essa via, fazer uma nova lei com contedo diferente da anterior, sob pena de violar-se o princpio da separao dos poderes. Ademais, o parquet federal fez aluso ao fato de que a anencefalia no se enquadra nas excludentes de ilicitude previstas no Cdigo Penal, pois no h, neste caso, risco de vida por parte da me. Por fim, referiu que, se h gestao, h vida intra-uterina, sendo esta protegida, no direito brasileiro, desde a concepo (art. 2 do Cdigo Civil brasileiro) e conformando-se o direito vida, no caso, como marco primeiro dos direitos fundamentais, no podendo ele ser medido pelo tempo, isto , o eventual sofrimento da gestante no conforma um elemento de peso suficiente para se contrapor a isso (em caso de um juzo de ponderao de bens).
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A primeira deciso judicial no Brasil autorizando uma gestante a interromper a gravidez por anencefalia do beb aconteceu em Rondnia, em 1989. Estima-se que, no Brasil, j tenham chegado ao Judicirio cerca de trs mil casos de anencefalia, sendo que, em 97% das aes, os juzes autorizaram a interrupo da gravidez. Cf. FOLHA ONLINE (2007). Juzes reconhecem aborto de feto sem crebro desde 1989, [fecha de consulta: 24 noviembre 2007]. Disponible en: http://www.folhaonline.br.

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Por fim, invocando o princpio da solidariedade insculpido no art. 3, inciso I, da Constituio brasileira, o Procurador-Geral da Repblica, Claudio Fontelles, afirmou que a antecipao do parto impede a doao de rgos, privando-se, dessa forma, outras crianas de poderem viver normalmente. No caso, o Ministro Marco Aurlio Mello, relator do processo, concedeu a liminar, entendendo tratar-se de situao que foge glosa prpria do aborto, utilizando-se, para tanto, dos seguintes argumentos, submetendo a concesso da medida ao posterior crivo do Plenrio: H, sim, de formalizar-se medida acauteladora, e esta no pode ficar limitada mera suspenso de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. H de viabilizar, embora de modo precrio e efmero, a concretude maior da Carta da Repblica. Da o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevncia do pedido e do risco de manter-se com plena eficcia o ambiente de desencontro em pronunciamentos judiciais at aqui notados, ter-se no s o sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado, como tambm o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, a partir de laudo mdico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. como decido na espcie.6 Interessante notar, neste sentido, que um dos fundamentos para uma tal postura residiu na compreenso de que a interrupo da gravidez, em casos de fetos anenceflicos, no conforma aborto. Este aspecto constitui, por sua vez, na forma em que proposto no presente estudo, um dos aspectos controversos de apreciao, de operacionalizao e de resoluo do caso concreto, que ser analisado mais adiante. Uma vez indo a Plenrio, contudo, a liminar foi derrubada por sete votos a quatro. Dentre os que votaram de forma contrria medida, com base em argumentos bastante diversos, o Ministro Eros Roberto Grau sustentou que a deciso criava uma nova forma de aborto permitido, pois o Cdigo Penal autoriza o aborto apenas nos casos de estupro ou de risco de vida da me. J o Ministro Cezar Peluso contestou o argumento com base na compreenso de que no h razo para a antecipao, j que todos nascemos para morrer. Votaram, ainda, pela derrubada da liminar, os Ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Ferreira Mendes, Ellen Gracie Northfleet, Carlos Velloso e Nelson Jobim. Em sentido contrrio, confirmando a deciso do Ministro Marco Aurlio, os Ministros Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Seplveda Pertence. Independentemente do resultado do julgamento, contudo, o plenrio decidiu, por maioria, pela manuteno da suspenso dos processos criminais que tramitavam na Justia contra grvidas e profissionais que haviam realizado cirurgias desse tipo.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2004): Questo de Ordem em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54-8/Distrito Federal. Relator Ministro Marco Aurlio Mello, julgada em 20 out. 2004. Disponible em: http://www.stf.gov.br.

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Em momento posterior, encerradas as discusses travadas no mbito da liminar, o Supremo Tribunal Federal teve, ainda, antes de chegar ao julgamento de mrito propriamente dito, que decidir pelo conhecimento da ao. Neste ponto, a questo controvertida residia, por sua vez, no cabimento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental para o caso e na possibilidade de o Supremo Tribunal Federal decidir ou no o mrito de um tal pedido, pois, conforme alguns, isto implicaria, em ltima instncia, na criao pela via jurisprudencial de uma terceira possibilidade no-punvel de aborto, alm daquelas tradicionalmente previstas pelo Cdigo Penal, casos tidos como legais, isto , casos em que o aborto no tipificado como crime. Dito de outra forma, segundo os argumentos suscitados, o Supremo, ao determinar uma tal hiptese, acabaria tomando medidas que, tradicionalmente, caberiam atividade legislativa, do que resultaria uma usurpao de competncias e, conseqentemente, uma violao da separao de poderes tradicionalmente estabelecida. Esta discusso traz implcita, por sua vez, uma discusso muito comum no mbito da teoria constitucional europia notadamente de parte da teoria constitucional alem e americana, que tem na reflexo sobre a legitimidade de atuaes semelhantes por parte dos Tribunais Constitucionais um de seus principais focos. Comumente, podem-se identificar, neste sentido, duas correntes opostas no enfrentamento da questo: uma de carter restritivo, que v nos atos da jurisdio constitucional uma violao e uma exacerbao das funes judiciais, e outra de carter expansivo, que atribui aos Tribunais Constitucionais um papel destacado na proteo dos contedos constitucionais.7 Por fim, em julgamento realizado no dia 27 de abril de 2005, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em apertada votao de sete a quatro votos, pelo cabimento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental proposta (ADPF 54).8 A controvrsia, contudo, ao contrrio do que se poderia pressupor inicialmente, no se travou, exatamente, com relao ao mrito da questo, isto , o ponto controvertido no residiu na apreciao da legalidade ou no do aborto nos casos em que o feto, sabidamente, no possui crebro e, portanto, no possui condies de sobrevida aps o nascimento. Antes pelo contrrio, tratou-se, nesta votao, da questo preliminar que envolvia o recebimento ou no da ao proposta, ou seja, o que estava em jogo era a possibilidade ou no de o Supremo Tribunal Federal julgar uma ao envolvendo tal contedo, pela via em que foi proposta. Dito de outro modo, a questo pressupunha uma anlise acerca de se a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, instituda e assegurada pela Constituio brasileira (art. 102, pargrafo 1), poderia ser utilizada como instrumento para se ques-

Para um aprofundamento sobre o tema, ver LEAL, Mnia Clarissa Hennig (2007): Jurisdio Constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma reflexo a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana, (Rio de Janeiro, Lumen Juris). En: http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas.

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tionar a falta de previso, na lei, de uma tal possibilidade de interrupo da gestao. Isto porque esta ao destinada a viabilizar, numa dimenso objetiva,9 a realizao jurisdicional de direitos bsicos e de preceitos fundamentais contemplados pelo texto constitucional, mas que, por motivos legais (ou em decorrncia da ausncia deles) no podem ser exercidos ou usufrudos, descumprindo-se, assim, a prpria Constituio.10 Sustentando entendimento contrrio quele manifestado pelo relator, o Ministro Carlos Ayres Britto, negando, portanto, a possibilidade de julgamento do mrito, a minoria composta pelos Ministros Eros Roberto Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie Northfleet e Carlos Velloso pautou seu posicionamento no argumento de que o Tribunal estaria criando, por via oblqua, uma nova hiptese de no-punibilidade do aborto, o que o transformaria em legislador positivo e, conseqentemente, violaria a sua funo, concebida, nos casos da jurisdio concentrada idealizada por Kelsen,11 para se dar em um sentido meramente negativo. Em sua teoria acerca do controle de constitucionalidade marcadamente concentrado em um rgo especfico, ao contrrio do modelo difuso da judicial review americana o autor austraco idealizou esta funo no como uma atividade propriamente judicial, seno como sendo de legislao negativa, a partir do momento em que cabe a ele analisar, to-somente e em abstrato, o problema de compatibilidade lgica entre a lei e a norma constitucional.12 Nesta perspectiva, a criao de leis e de tipos criminais seria competncia exclusiva do Poder Legislativo, que, enquanto rgo representativo e democrtico, teria a funo de apreciar os valores sociais e convert-los em normas jurdicas, restando ao rgo de controle a verificao da compatibilidade13 ou no destas normas com a Constituio enquanto norma superior hierrquica do ordenamento jurdico.

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Diz-se que a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental possui uma dimenso objetiva porque ela no possui partes. Cf. FREIRE, Alexandre Reis Siqueira (2001): Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: origem e perspectivas, en Revista da Faculdade de Direito da UFPR (Porto Alegre, ano 33, v. 35), pp. 205-218. MANDELLI JUNIO, Roberto Mendes (2003): Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: instrumento de proteo dos direitos fundamentais e da Constituio, (So Paulo, Revista dos Tribunais). Neste sentido ver o texto de KELSEN, Hans (1929): Wesen und Wert der Demokratie, (Tbingen, Mohr), p. 57. KELSEN, Hans (1929): Wer soll der Hter der Verfassung sein?, en Die Justiz, (Heft 11-12, vol. VI), pp. 576-628. Esta discusso sobre os limites de atuao da jurisdio constitucional no sentido de garantia da Constituio, por mais que parea ter aparecido de forma contundente to-somente agora, j , contudo, objeto de inmeras construes doutrinrias na teoria constitucional alem e norte-americana, onde o tema aparece na dicotomia substancialismo x procedimentalismo, conforme se defenda ou se rejeite, respectivamente, uma atuao mais ampla dos Tribunais Constitucionais neste sentido. Cf. L EAL, Mnia Clarissa Hennig (2007): Jurisdio Constitucional aberta: reflexes sobre a legitimidade e os limites da jurisdio constitucional na ordem democrtica uma reflexo a partir das teorias constitucionais alem e norte-americana (Rio de Janeiro, Lumen Juris).

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Assim, em face dos argumentos suscitados, tm-se como controvertidos os seguintes pontos, que demandam uma apreciao ftico-terica mais detalhada acerca de sua significao para o caso concreto: a) O cabimento e os limites, em face de suas caractersticas, da figura da interpretao conforme Constituio aos dispositivos do Cdigo Penal questionados (anteriores, inclusive, prpria Constituio), bem como a legitimidade do Supremo Tribunal Federal em decidir dessa forma, em face da separao de poder (questo prvia para determinar o conhecimento da ao). b) A definio sobre a real condio do feto, isto , se a interrupo da gestao poderia ser enquadrada no tipo penal do aborto ou no e, mais do que isso, se ele constitui um sujeito de direito e, conseqentemente, um sujeito de dignidade protegido pelo ordenamento jurdico-constitucional brasileiro. c) Em sendo considerado um sujeito de dignidade, como operacionalizar este eventual conflito do direito vida do feto com o direito sade e de dignidade da me (ponderao e proporcionalidade). Uma vez fixados estes aspectos controversos, que conformam o elemento central sobre o qual se desenvolve a anlise do caso concreto, passaremos, agora, a examinar pontualmente cada um desses pontos, cotejando-os com a argumentao trazida e os referenciais tericos atinentes.

3. SIGNIFICADO NO CASO CONCRETO, ABORDAGEM DOS ELEMENTOS DOGMTICO-POSITIVOS E REPERCUSSES EPISTEMOLGICAS DO EXAME DO SIGNIFICADO A PARTIR DO CASO CONCRETO
Primeiramente, conforme a metodologia proposta neste trabalho, a anlise de um caso concreto demanda que se analise a natureza do conflito, isto , que se analise o que, efetivamente, est em jogo naquele determinado processo ou demanda. Somado a isso, conforme os passos metodolgicos que constituem o presente mtodo de resoluo de casos concretos, a abordagem dos elementos dogmtico-positivos pressupe, ainda, uma compreenso do sistema jurdico e de sua operacionalizao como um todo, sendo complementada, em seguida, por uma identificao das posies doutrinrias e jurisprudenciais atinentes ao tema. Perceber, todavia, quais os interesses e qual a extenso e repercusso da causa muitas vezes no constitui tarefa fcil, notadamente para aquele operador jurdico forjado ainda em bases positivistas, preparado para conhecer as leis e os cdigos, mas muitas vezes desconectado das reais implicaes e necessidades envolvidas na controvrsia jurdica. No caso sob comento, muitos so os conceitos jurdicos envolvidos, determinantes para a soluo da lide, conforme identificado no tpico anterior, desde a extenso

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e os limites da aplicabilidade do instituto da interpretao conforme Constituio, passando pela compreenso do que significa a anencefalia e de se a interrupo da gestao, nestes casos, configura aborto ou no, at as possibilidades de ponderao entre os princpios constitucionais envolvidos.

a) As possibilidades de aplicao do instituto da interpretao conforme Constituio ao caso

Como j referido, a primeira questo a ser analisada diz respeito possibilidade de se dar interpretao conforme Constituio aos dispositivos contidos nos arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal, visando a explicitar que a disciplina legal do aborto no se aplica aos casos de antecipao teraputica do parto em casos de anencefalia. A interpretao conforme Constituio (verfassungskonforme Auslegung do direito alemo) conforma um princpio interpretativo diretamente decorrente da prpria supremacia constitucional que identifica os Estados Democrticos, servindo, nesta perspectiva, como vetor hermenutico e como parmetro para a interpretao de todas as demais normas do ordenamento jurdico. Significa dizer que, em face do processo de constitucionalizao14 que marca o atual estgio de desenvolvimento da cincia jurdica ocidental. Assim, segundo esta perspectiva, nenhuma norma pode ser interpretada de forma contrria ao sentido do texto constitucional, impondo-se uma interpretao que potencialize os seus contedos, realizando os fins por ela propostos. Resulta, da, uma vinculao de todo o ordenamento ao que estabelece a Constituio,15 abrindo-se espao, desta forma, para a construo da idia de interpretao conforme constituio e que passa a ser compreendida como imperativa para a compreenso e aplicao de qualquer legislao e/ou ato normativo. Tem-se, pois, aqui, o aparecimento de tal instituto desempenhando o papel de princpio hermenutico e interpretativo, concepo reforada por Hesse16 ao inseri-

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O fenmeno de constitucionalizao do direito pode ser percebido em diferentes manifestaes, encontrando, talvez, a sua principal marca na chamada constitucionalizao do direito privado, tido como a ltima fronteira, e que reflete a influncia deste processo ao passar a trabalhar com noes como a de funo social da propriedade e do contrato, de vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, dentre outras. Sobre os aspectos tericos que identificam estas novas construes, ver as obras de HESSE, Konrad (1995): Derecho Constitucional y Derecho Privado, (Traducc. Ignacio Gutirrez Gutirrez, Madrid, Civitas), p. 73; SARLET, Ingo Wolfgang (2000): A Constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado, (Porto Alegre, Livraria do Advogado) e ANDRADE, Andr (2003): A constitucionalizao do Direito: a Constituio como locus da hermenutica jurdica, (Rio de Janeiro, Lumen Juris). Esse fonmeno designado, pela teoria constitucional alem, como Ausstrahlungswirkung. Neste sentido DREIER, Ralf (1988): Konstitutionalismus und Legalismus: zwei Arten juristischen Denkens im demokratischen Verfassungsstaat, en Rechtsstaat und Menschenwrde. Festschrift fr Werner Maihofer zum 70. Geburstag, (Frankfurt a.M., Klostermann), p. 91. HESSE, Konrad (1999): Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, (20. Auflage, Heidelberg, C. F. Mller), p. 30.

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lo, em sua obra de referncia, exatamente no captulo dedicado interpretao constitucional.17 Ao mesmo tempo, contudo, este instituto, que se inclui entre as sentenas ditas interpretativas,18 pode ser entendido, igualmente, como uma forma de preservao do legislador19 (e, por via de conseqncia, como um importante instrumento de preservao da autonomia e da separao entre os poderes), ao assumir, como decorrncia lgica, que um preceito legal somente pode ser declarado inconstitucional20 quando no admitir uma interpretao que se coadune com o contedo constitucionalmente indicado,21 situao em que se pode perceber, como j foi dito, ainda que no
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O tema da interpretao constitucional (Verfassungsinterpretation), assentado na explorao das complexidades e peculiaridades que caracterizam este novo constitucionalismo, numa tentativa de superao da tradio interpretativa historicamente estabelecida para o direito pblico, que sempre tendeu a pretender incorporar os mtodos e estratgias prprios do direito privado, aparece, agora, como uma preocupao especfica no sentido de dotar o Direito Constitucional de instrumentos e de referenciais tericos condizentes com a importncia e materialidade que lhe so prprios. Um esforo com relao a este aspecto pode ser percebido nas reflexes dos principais constitucionalistas alemes pioneiros na sistematizao de tais questes, seguidos pela doutrina do prprio Tribunal Constitucional, aberto a tais construes tais como Konrad Hesse, Friedrich Mller, Ernst-Wolfgang Bckenfrde, dentre outros, que dedicaram especial ateno questo, com artigos e produes especificamente voltadas para discusso dessa temtica. A doutrina constitucional costuma diferenciar, neste sentido, as sentenas interpretativas (em que a manipulao e atuao do Tribunal se dirige exclusivamente a aspectos interpretativos da norma) e as sentenas ditas manipulativas (em que a atuao do Tribunal altera e manipula o prprio texto normativo, a fim de torn-lo condizente com a Constituio). Estas expresses foram cunhadas, inicialmente, pela doutrina italiana, conforme se pode depreender da leitura de ZAGREBELSKY, Gustavo (1988): La giustizia constituzionale, (2. ed., Bolonia, Il Mulino), p. 296. Sobre as caractersticas que marcam cada uma destas sentenas, ver o texto de ABELLN, Marina Gascn (2003): Los lmites de la jurisdiccin constitucional, en LAPORTA, Francisco (org.). Constitucin: problemas filosficos, (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), p. 177. Tambm STRECK, Lnio Luiz (2001): Os meios e acesso do cidado jurisdio constitucional, a Argio de Preceito Fundamental e a crise de efetividade da Constituio brasileira, en SOUZA CRUZ, lvaro Ricardo de (org.). Hermenutica e jurisdio constitucional, (Belo Horizonte, Del Rey), p. 249. Brnneck inclui a interpretao conforme Constituio como uma variante da figura do judicial restraint, ao lado do chamado apelo ao legislador (Appellentscheidung). Cf. BRNNECK, Wiltraut Rupp-von (1977): Verfassungsgerichtsbarkeit und gesetzgebende Gewalt: wechselseitiges Verhltnis zwischen Verfassungsgericht und Parlament, en Archiv des ffentlichen Rechts, (Band 102, Tbingen, J.C.B. Mohr), p. 20. Na doutrina ptria, estes temas so abordados por Gilmar Ferreira Mendes, que atribui ao aqui citado autor alemo o primeiro escrito sobre a Appellentscheidung na teoria alem. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira (1998): Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, (2. ed., So Paulo, Saraiva), p. 230. Eine weitere Entscheidungsform hat sich das Gericht selbst zugelegt, indem es eine Rechtsnorm nicht wegen Verfassungswidrigkeit fr nichtig erklrt, sondern lediglich ihre Unvereinbarkeit mit der Verfassung feststellt und in der Regel die Nichtigkeit als Folge der Verfassungswidrigkeit erst eintreten lsst, wenn das Gesetz nicht innerhalb einer von ihm gesetzten Frist entsprechend gendert wird. De forma resumida, significa que o Tribunal mesmo desenvolveu e, com isso, conseqentemente ampliou sua atuao uma forma de deciso em que uma norma s declarada inconstitucional se, mesmo aps manifestada a sua incompatibilidade com a Constituio (o que ocorre previamente), ela no legislativamente modificada. Cf. BROHM, Winfried (2001): Die Funktion des BVerfG Oligarchie in der Demokratie?, en Neue Juristische Wochenschrift, (Heft 01), p. 02. Nach dem Grundsatz ist ein Gesetz nicht fr nichtig zu erklren, wenn es im Einklang mit der Verfas-

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de forma absoluta (pois o que est em jogo uma interpretao que no se vincula ou restringe inteno originria do legislador), um princpio de conservao das leis.22 Ao mesmo tempo, contudo, segundo a teoria que se desenvolveu com relao ao instituto, deve-se registrar que o texto normativo se estabelece como um limite para esta atuao, no comportando interpretaes contra legem, ainda que fundadas na Constituio. Dito de outra forma, tem-se que o recurso interpretao conforme no pode contrariar o sentido inequvoco que se extrai da frmula normativa sob apreo. 23 Diante de tais aspectos, conclui-se que a interpretao conforme, enquanto forma especial de interpretao sistemtica24 que , ao mesmo tempo em que reflete a supremacia da Constituio, constitui, tambm, na via contrria, instrumento importante para a consecuo e concretizao dessa mesma supremacia. De outro lado, pode-se perceber que a figura da interpretao conforme Constituio permite ser entendida, tambm, como um importante mecanismo de controle de constitucionalidade,25 ao ser empregada, pelos Tribunais,26 como critrio para a excluso de eventuais sentidos possveis com relao norma.27

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sung ausgelegt werden kann. BverfGE 93, 37. GRIMM, Dieter; KIRCHHOF, Paul (1997): Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Studien-auswahl, (2. Auflage, Bearbeitet von Michael Eichenberger, Tbingen, Mohr), p. 652. ABELLN, Marina Gascn (2003): Los lmites de la jurisdiccin constitucional, en LAPORTA, Francisco (org.). Constitucin: problemas filosficos, (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales), p. 175. STRECK, Lnio Luiz (2002): Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito (Porto Alegre, Livraria do Advogado), p. 454. Note-se que a referncia interpretao sistemtica no feita, aqui, em seu sentido clssico enquanto mtodo de interpretao, em sua concepo identificada por Savigny ao lado dos mtodos gramatical e teleolgico, dentre outros. Ela identificada, antes, como sistemtica, neste contexto, por se valer da referncia ao todo material da Constituio em sua funo. Para Streck, a figura da interpretao conforme funciona, inclusive, como pr-questionamento, se alegada ou suscitada pela parte. Cf. STRECK, Lnio Luiz (2002): Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito, (Porto Alegre, Livraria do Advogado), p. 444. Este aspecto fica evidenciado em algumas decises proferidas pelo prprio Supremo Tribunal Federal, que deixa transparecer, em certos momentos, ser esta uma prerrogativa do controle concentrado de constitucionalidade (Recurso Extraordinrio n 184.093/SP). Cf. tambm ROSA, Eugenio (2003): Interpretao conforme a Constituio e controle difuso de constitucionalidade, en ANDRADE, Andr (org.). A constitucionalizao do Direito: a Constituio como locus da hermenutica jurdica, (Rio de Janeiro, Lumen Juris), p. 159. A corroborao de uma tal compreenso pode ser encontrada nos relatos de Jos Adrcio Leite Sampaio, ao analisar a evoluo do referido instituto pela teoria constitucional alem: A doutrina e a jurisprudncia alems, com vistas defesa da supremacia constitucional, por um lado, e da presuno de legitimidade constitucional da lei por outro, desenvolveram a doutrina da interpretao conforme com a Constituio, tanto como tcnica de salvaguarda da constitucionalidade das leis, como mtodo de interpretao constitucional, vedando, nesse caso, que o entendimento e alcance das normas constitucionais fossem definidos a partir de leis. Cf. SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (2002): A Constituio reinventada pela Jurisdio Constitucional (Belo Horizonte, Del Rey), p. 829. Em sentido diverso, percebendo o instituto a partir de uma funo notadamente de controle de constitucionalidade, tem-se o pensamento de MIRANDA, Jorge (2000): Manual de Direito Constitucional, (4. ed., Coimbra, Coimbra), p. 267.

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Em outras palavras, para evitar a declarao de nulidade de determinada lei, o Tribunal se vale de suas prerrogativas interpretativas para estabelecer, dentre os contedos possveis, aquele que melhor se coaduna com a Constituio, isto , como determinada norma deve ser entendida para que no seja tida como inconstitucional, ou, ainda, qual das possveis interpretaes se revela compatvel com a Lei Fundamental.28 No caso em tela, a aplicao da interpretao conforme Constituio somente pode ser compreendida no primeiro sentido aqui trabalhado, isto , numa perspectiva hermenutica, pois, realmente, na situao concreta verificada, no h, de parte dos dispositivos constitucionais suscitados, qualquer plurivocidade ou dubiedade que possa dar margem a entendimentos ou interpretaes contrrios Constituio, em seu sentido de mecanismo de controle de constitucionalidade. Este aspecto foi ressaltado, por sua vez, no parecer da Procuradoria Geral da Repblica, que sustentou no ser a interpretao conforme Constituio o instrumento adequado para o pleito. Trata-se, realmente, mais de uma questo meramente interpretativa (se a antecipao do parto pode ser considerada aborto ou no isto , se h vida e gestao propriamente dita, ou no tipicidade do direito penal (o que remete discusso do prximo tpico), e no de interpretao conforme (incluso de nova excludente de ilicitude no sentido de uma sentena interpretativa e/ou manipulativa, conforme explicitado acima). Alm dos fatores j ressaltados, preciso levar-se em considerao, ainda, para fins de avaliao e de localizao social do problema, que, ao dizer respeito a um tema delicado como o da interrupo da vida ou de uma potencial vida, indubitvel estarem envolvidas a, tambm, uma srie de variveis sociais, polticas e culturais, reforando-se, desta forma, o elemento de complexidade j anteriormente ressaltado. Com relao a este aspecto, pode-se facilmente perceber que muitas questes advm do julgamento em questo, sendo o prximo aspecto a ser analisado, conforme j referido, o da definio sobre a real condio do feto, isto , se a interrupo da gestao poderia ser enquadrada no tipo penal do aborto ou no e, mais do que isso, se ele constitui um sujeito de direito e, conseqentemente, um sujeito de dignidade protegido pelo ordenamento jurdico-constitucional brasileiro.

b) A tipicidade penal da antecipao teraputica do parto

O direito positivo e, sobretudo, o direito penal, encontra-se embasado no que se poderia denominar de teoria do tipo penal, isto , a tipicidade constitui o elemento central da conformao da ilicitude, pressupondo a prtica de um crime, sempre, que o ato constitua fato tpico e contrrio ao direito. E exatamente esta teoria do tipo

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Neste sentido MENDES, Gilmar Ferreira (1998): Jurisdio constitucional (2. ed., So Paulo, Saraiva), p. 221.

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penal que entra em questo quando se trata do caso em tela. Conforme o Cdigo Penal, conforma crime de aborto o ato de interrupo da gravidez com a conseqente morte do feto. Em face das complexidades fticas e at mesmo jurdicas que envolvem o caso, h a necessidade de se analisar at que ponto a antecipao do parto, neste caso, poderia ser interpretada como aborto. Primeiramente, a tipicidade, no crime de aborto, requer a ocorrncia de interrupo da vida do feto; nos casos de anencefalia, contudo, o conceito de vida acaba sendo questionado, j que o feto desprovido de atividade cerebral. Neste ponto, ressurge uma questo reiteradamente polmica e desafiadora para o direito, que a delimitao jurdica do conceito de vida humana, aspecto reiteradamente suscitado quando os problemas jurdicos envolvem questes controversas como a eutansia29 em casos de vida vegetativa e at mesmo a possibilidade de transplante de rgos. No caso do direito brasileiro, no h, do ponto de vista legislativo, uma formulao clara do que conforma a vida, porm h alguns elementos que permitem que se vislumbrem alguns indicativos a respeito. Apesar de a prtica da eutansia, reiteradamente, ser encarada como homicdio em face de nosso ordenamento jurdico, no caso do transplante de rgos,30 por exemplo, a morte cerebral reconhecida como critrio suficiente para se autorizar a retirada dos mesmos, sendo esta, portanto, uma hiptese em que a atividade cerebral considerada como um requisito essencial noo de vida. Este impasse conceitual foi percebido, de certa forma, pelos Ministros Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso, que, em seus votos, se ocuparam do enfrentamento da questo. Para o primeiro, no haveria bice jurdico interrupo da gestao (e, portanto, tambm no haveria repercusso na esfera penal) nos casos de anencefalia porque, nestes casos, sequer h vida31 entendida, aqui, como estritamente vinculada existncia de atividade cerebral razo pela qual no haveria que se falar em aborto, pois, como a existncia de vida intra-uterina conforma requisito essencial tipicidade, sua ausncia, do ponto de vista jurdico, tornaria a conduta mdica e da prpria gestante atpica do ponto de vista penal. J para o Ministro Cezar Peluso, a analogia com a morte enceflica no caso de doao de rgos no se faz possvel, porque, nesse caso, o ato se justifica em razo do fato de que destinado para salvar vidas,32 fato que justificaria a prtica em ques-

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Este tema objeto de reflexo de um ramo cada vez mais em evidncia no mbito do Direito, que o Biodireito. Para um aprofundamento dos aspectos que envolvem estas questes, ver DINIZ, Maria Helena (2001): O estado atual do Biodireito, (So Paulo, Saraiva). Art. 3 da Lei 9.434/97. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2004): Medida Cautelar na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54-8/Distrito Federal, (Relator Ministro Marco Aurlio Mello, julgada em 20 out. 2004), p. 72. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2004): Medida Cautelar na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54-8/Distrito Federal (Relator Ministro Marco Aurlio Mello, julgada em 20 out. 2004), p. 76.

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to. O julgador parece desconsiderar, no entanto, a mxima do imperativo categrico kantiano33 de que o ser humano precisa ser considerado como sendo um fim em si mesmo, e jamais como instrumento ou meio para a realizao de um determinado fim. Ou seja: a situao, no caso do transplante e da antecipao do parto nos casos de fetos anenceflicos, idntica, contudo a primeira se justifica pela natureza solidria de que se reveste, ao passo que a segunda no. No fica claro, na argumentao tecida por ocasio do voto, todavia, se esta relativizao se d em face de uma ponderao em face da importncia e relevncia dos interesses contrrios (juzo de proporcionalidade, que sequer desenvolvido) ou se a prpria ausncia de atividade cerebral que autoriza a retirada dos rgos. O que se pode perceber, portanto, em face do que foi exposto com relao a esse ponto, que h um importante papel reservado interpretao neste processo, pois, dependendo do que se entende por vida que se ter uma repercusso jurdica ou no para a antecipao teraputica do parto. Dentre os integrantes do Supremo, quem melhor parece ter percebido esse impasse hermenutico foi o Ministro Carlos Ayres Britto, que, em seu voto-vista, referiu existirem trs interpretaes sobre o aborto neste caso: a) a de que a antecipao teraputica do parto crime, pois constitui uma interrupo do ciclo gestacional, tendo por fundamento a proteo ao nascituro conferida pelo ordenamento jurdico brasileiro (art. 2 do Cdigo Civil), bem como pelo Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 4, pargrafo 1), caso em que o feto anenceflico compreendido como sendo um ser vivo em sua plena dignidade e proteo jurdica; b) a de que inexiste crime, pois a antecipao do parto tem por objeto um natimorto fetal, sendo que, neste caso, a interrupo voluntria da gestao penalmente atpica (com base analgica no art. 3 da Lei de Transplantes, que considera, conforme j referido, a morte enceflica como critrio para a retirada de rgos); c) a de que a antecipao do parto fato tpico, mas no punvel, em face do abalo psquico da me, entendido como um bem jurdico a tutelar, sendo comparvel, em certa medida, autorizao legal para o estupro, havendo decises jurisprudenciais para as trs teorias. Vista a controvrsia a partir dessa perspectiva, tem-se que at mesmo o apelo figura da interpretao conforme Constituio, na forma como proposta, torna-se desnecessrio, pois a prpria interpretao jurdica do conceito de feto e de vida prejudicial e definitiva para a deciso. A deciso em questo, contudo, no ingressou no mrito da discusso, remetendo a apreciao desses aspectos a um momento posterior. Interessante notar, no entanto, que to-somente nessa terceira e ltima hiptese suscitada que se abre espao para a possibilidade de ponderao de bens, conforme

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KANT, Immanuel (1957): Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, (Hamburg, Meiner).

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pleiteado na inicial (dignidade da me, em face de seu sofrimento psicolgico x dignidade do feto e direito vida), tema que se revelou fundamental e decisivo no parecer da Procuradoria Geral da Repblica e que, este sim, implicaria em incluso, pela via interpretativa, de uma nova hiptese de aborto legal (entendido como conduta tpica, porm no punvel), caso em que o Judicirio estaria, supostamente, desempenhando papel tradicionalmente reservado ao legislador. Neste sentido, a proporcionalidade de uma tal medida, no entanto, na verdade sequer analisada ou enfrentada. A discusso permanece, antes, no mbito de que h necessidade de proteo da vida intra-uterina independentemente das deformidades do feto, pois todos nascemos para morrer,34 sendo que a durao dessa vida no pode ficar disposio das pessoas; tambm o argumento de que o sofrimento no agride a dignidade humana, pois ele faz parte da vida, foi levantado, no sendo objetivo do ordenamento jurdico extirpar o sofrimento, caso em que a noo de dignidade humana parece ter uma conotao bastante restrita. Chamam ateno, ainda, outros aspectos levantados na deciso, nem sempre diretamente conectados ao problema jurdico em pauta pelo menos se considerados do ponto de vista tcnico constituindo-se, antes, em manifestaes de ordem ideolgica e/ou ftica. Neste sentido, podem-se destacar aspectos como a referncia, feita pelo Ministro Carlos Ayres Britto, de que a discusso em pauta somente gerava tamanha controvrsia em razo de envolver uma questo essencialmente feminina, pois, segundo ele, se os homens engravidassem, o aborto seria descriminalizado de ponta a ponta.35 Tambm os assim chamados votos de poltica judiciria merecem destaque neste ponto, especialmente nos votos dos Ministros Marco Aurlio e Seplveda Pertence. Na fundamentao do primeiro, percebe-se, nitidamente, uma preocupao com a funo poltica e pacificadora da deciso, no sentido de se pr um fim no que o Ministro denominou de babel de decises, fazendo meno pluralidade de entendimentos e de posicionamentos jurisprudenciais36 que a temtica vinha adquirindo, comprometendo, assim, a prpria segurana e certeza jurdicas. J o Ministro Seplveda foi mais longe, assumindo, expressamente, estar decidindo com base em questes estratgicas e de convenincia, e no de convencimento sobre a matria. Segundo ele, h tantos abortos praticados diariamente no Brasil que o cumprimento da

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Voto do Ministro Cesar Peluzo. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2004): Medida Cautelar na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54-8/Distrito Federal, (Relator Ministro Marco Aurlio Mello, julgada em 20 out. 2004), p. 74. Voto do Ministro Carlos Ayres Brito. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2004): Medida Cautelar na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54-8/Distrito Federal, (Relator Ministro Marco Aurlio Mello, julgada em 20 out. 2004), p. 69. Conforme j referido, vinham sendo constatadas decises negando a antecipao do parto, bem como outras autorizando a prtica; mesmo estas ltimas, porm, com fundamentos e razes absolutamente distintos, como j referido em momento anterior do presente trabalho.

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liminar por alguns dias no ser uma catstrofe,37 razo pela qual ele preferiu manter a cautelar autorizando a interrupo da gestao e no criar uma insegurana processual ainda maior.

c) A anencefalia e o conflito dignidade da me x dignidade do feto

Por fim, o ltimo aspecto a ser analisado, enquanto questo controversa, diz respeito operacionalizao do eventual conflito estabelecido, no caso, entre o direito vida do feto e o direito sade e dignidade da me (ponderao e proporcionalidade). Conforme j ressaltado, esta questo apenas adquire relevncia, do ponto de vista da deciso, se se considerar vlida a terceira hiptese de enquadramento levantada pelo Ministro Carlos Ayres Brito, isto , o juzo de ponderao e de proporcionalidade somente ganha espao, neste contexto, se se entender a antecipao teraputica do parto, nos casos de anencefalia, como um fato tpico, porm no-punvel, funcionando o abalo psquico da me como um fundamento para justificar a relativizao de proteo do direito de vida38 da criana. Ter-se-ia, portanto, uma ponderao entre os bens jurdcos tutelados, tpica de um conflito entre direitos fundamentais. Segundo a lei de coliso, formulada por Alexy, em havendo um conflito entre princpios e/ou direitos fundamentais, preciso que se verifique, sempre, o caso concreto e que se estabeleam os interesses opostos, em conflito, fazendo-se uma ponderao entre eles, a fim de se verificar qual deles possui maior peso naquele caso. A partir da, o que se verifica que um princpio pode, em determinadas circunstncias, limitar a aplicao do outro, devendo, ento, haver uma ponderao, a fim de se estabelecer o que o autor chama de uma relao de precedncia condicionada.39 Desta forma, percebe-se que os princpios tm estreita relao com a noo da proporcionalidade, atravs de suas mximas parciais ou subprincpios: adequao (a relativizao do direito contrrio justificada pela proteo e realizao de um outro direito igualmente importante e protegido pela ordem jurdico-constitucional no caso em tela, a dignidade e a proteo do sofrimento da me como fatores que justificariam pretenso de sacrifcio da vida do feto, tal qual ocorre nos demais casos de aborto legal previstas pela legislao), necessidade (que, para a realizao de um direito, faa-se, realmente necessrio, o sacrifcio ou relativizao do direito contrrio

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Voto do Ministro Seplveda Pertence. BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2004): Medida Cautelar na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 54-8/Distrito Federal, (Relator Ministro Marco Aurlio Mello, julgada em 20 out. 2004), p. 89. A manuteno da liminar, no caso, se refere autorizao de antecipao do parto, concedida pelo Ministro Marco Aurlio. Como j dito, esta posio pressupe, por entender que a interrupo da gestao configura fato tpico, tal qual o aborto, que o feto, apesar de sua deformidade, possui vida e , portanto, sujeito de dignidade, protegido pelo ordenamento jurdico-constitucional. ALEXY, Robert (1994): Theorie der Grundrechte, (Frankfurt a.M., Suhrkamp).

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no caso da anencefalia, por exemplo, tem-se que o sofrimento da me reside exatamente na manuteno da gestao, no sendo possvel, a um s tempo, interromperse a gestao e preservar a vida do feto) e proporcionalidade em sentido estrito (adequao entre meios e fins, ou seja, a restrio do direito fundamental contrrio deve dar-se na intensidade mnima necessria realizao do direito em pauta, no se admitindo excessos).40 No julgamento, contudo, em momento algum pode ser percebido algum raciocnio ou fundamentao pautado num raciocnio de ponderao, sendo que a questo apenas levantada retoricamente. Na verdade, sequer a percepo de que uma tal hiptese somente se aplica neste terceiro caso resta evidenciada, pois este argumento reiteradamente suscitado, todavia de forma aleatria, desprovido de uma anlise que revele uma adequada percepo do problema em sua real complexidade. Ademais, alm dos aspectos aqui ressaltados, preciso referir que a maior parte dos argumentos levantados nos votos est relacionada to-somente a aspectos formais (cabimento da liminar, anlise da urgncia da medida, etc.), no tendo havido um efetivo enfrentamento das questes materiais envolvidas. Assim, percebe-se que, apesar da controvrsia e da polmica presentes por ocasio do julgamento, com a manifestao de diferentes pontos de vista e perspectivas por parte dos Ministros, a complexidade da temtica no foi devidamente aprofundada, tanto em termos jurdicos e tcnicos discusso sobre o cabimento da interpretao conforme Constituio, condies da ponderao quanto sociais (anlise e percepo do problema social envolvido), sendo que os votos revelam uma complexidade de argumentos, mas os argumentos no revelam e enfrentam, de forma adequada, a complexidade do caso.

4. CONCLUSO
Analisar um caso concreto significa, dentro da sistemtica desenvolvida, conforme j referido, alm do levantamento dos aspectos anteriormente suscitados, enfrentar, tambm, o caso em seu julgamento ou em seus desdobramentos jurisdicionais, como ponto de partida para uma eventual crtica ou abordagem das insuficincias em sua apreciao enquanto fenmeno jurdico-social por parte do Poder Judicirio.

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Alexy vai estabelecer, para tanto, uma noo de limites dos limites (teoria dos Schranken-Schranken), segundo a qual a restrio de um direito fundamental, em caso de coliso, no pode ser tamanha, que implique em sua anulao. Assim, os direitos fundamentais podem ser limitados, mas mesmo esta limitao limitada. Cf. ALEXY, Robert (1994): Theorie der Grundrechte, (Frankfurt a.M., Suhrkamp), p. 267. No mesmo sentido, a teoria constitucional alem vai construir uma noo de ncleo essencial (Wesensgehalt) referente aos direitos fundamentais, constituindo-se, assim, um ncleo imutvel e intangvel, que no admite restries ou violaes. Para tanto, ver BRNNECK, Wiltraut Rupp-von (1977): Verfassungsgerichtsbarkeit und gesetzgebende Gewalt: wechselseitiges Verhltnis zwischen Verfassungsgericht und Parlament, en Archiv des ffentlichen Rechts (Band 102, Tbingen: J.C.B. Mohr).

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No caso da ADPF envolvendo a discusso acerca da possibilidade de interrupo da gestao em casos de fetos com anencefalia, percebe-se uma grande ateno dedicada a diferentes aspectos relacionados temtica, reveladora da complexidade do problema jurdico enfrentado, porm desprovida do devido desenvolvimento em termos tericos e de fundamentao. Igualmente no que tange aos argumentos de cunho social da deciso interessante perceber que o impacto social brevemente suscitado como fator determinante para a concesso e para a manuteno da liminar, porm no verdadeiramente levado em considerao como fator decisivo para o julgamento. Pode-se perceber, neste sentido, uma ausncia de dilogo dos fatos com o direito, pois a questo acabou por ser resolvida, notadamente, com base em conceitos e em uma apreciao de cunho essencialmente poltico, onde a discusso ficou adstrita convenincia ou no de uma deciso do Supremo Tribunal Federal sobre a matria. Mesmo neste ponto, entretanto, pode-se perceber uma ausncia de aprofundamento e de esgotamento do debate, pois a leitura e o enquadramento dos conceitos jurdicos foram feitos de forma superficial, carente de maior aprofundamento analtico e discursivo. Tem-se, por conseguinte, que os elementos trazidos aos autos pelos julgadores revelam-se, em certa medida, frgeis tanto em sua apreciao ftica quanto jurdica, revelando uma certa desconexo com a realidade social atingida. Precisamos, enquanto operadores, aprender a lidar com a complexidade que caracteriza as relaes sociais na atualidade e, para tanto, precisamos, tambm, aprender a complexificar as abordagens que fazemos do prprio direito, notadamente quando estamos diante de situaes concretas, que envolvem e pem em jogo muito mais do que simples conceitos jurdicos abstratos. E a anlise aqui traada revelou exatamente a insuficincia deste enfrentamento, especialmente se se considerar que ele foi levado a cabo pela mais alta Corte do pas, destinada a resolver controvrsias diretamente ligadas Constituio e, portanto, intimamente associadas aos mais altos valores e princpios jurdicos e sociais da vida em comum de uma coletividade.

5. REFERNCIAS
ABELLN, Marina Gascn (2003): Los lmites de la jurisdiccin constitucional, en LAPORTA, Francisco. Constitucin: problemas filosficos (Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales). ALEXY, Robert (1994): Theorie der Grundrechte (Frankfurt a.M.: Suhrkamp). BROHM, Winfried (2001): Die Funktion des BVerfG Oligarchie in der Demokratie?, en Neue Juristische Wochenschrift (Heft 01, 2001). BRNNECK, Wiltraut Rupp-von (1977): Verfassungsgerichtsbarkeit und gesetzgebende Gewalt: wechselseitiges Verhltnis zwischen Verfassungsgericht und Parlament, en Archiv des ffentlichen Rechts (Band 102, Tbingen, J.C.B. Mohr). DINIZ, Maria Helena (2001): O estado atual do Biodireito (So Paulo, Saraiva). FREIRE, Alexandre Reis Siqueira (2001): Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental: origem e perspectivas, en Revista da Faculdade de Direito da UFPR (Porto Alegre, ano 33, v. 35) p. 205-218.

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Consideraes acerca da deciso do supremo tribunal federal brasileiro sobre a interrupo da gravidez em casos de anencefalia (ADPF 54)

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