TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS

CAPITULO I TENENCIA

1.1 CONCEPTO
La tenencia se refiere al aspecto material o fctico que implica la proximidad fsica de algo o alguien, doctrinalmente denominado deber de convivencia o unidad de domicilio. El Dr. Fermn Chunga La Monja, nos da un concepto de Tenencia: Desde el punto de vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin embargo por extensin seala el Cdigo, la Tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters1. Efectivamente tenencia se refiere a "tener consigo a sus hijos", cuando un padre o una madre solicitan la tenencia, estn solicitando "tener a sus hijos a su lado", que vivan con ellos en un mismo domicilio, bajo su cuidado. Cuando se produce la separacin de hecho ambos padres pueden acordar la tenencia, pero en caso de desacuerdo debern recurrir al Juez, as lo establece el artculo 81 del CNA. Para recurrir al Juzgado Especializado de Familia, o al Centro de Conciliacin Especializado, para solicitar la tenencia deben existir los siguientes requisitos: 1.- Que exista una separacin de hecho, los padres pueden estar casados pero por circunstancias que constituyen una de las causales de divorcio, o por violencia familiar, se han separado de hecho. 2.- Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se quedan los hijos. En muchos casos los cnyuges o convivientes se separan de mutuo acuerdo y sin problemas, pero no deciden separarse de los hijos, en estas circunstancias el Juez determina lo mejor para los nios, teniendo en cuenta el inters superior del nio y su bienestar. Existen casos en que los padres ya separados tienen problemas con respecto a la tenencia, y despus de tener una sentencia con respecto a la tenencia recin demandan el divorcio por mutuo acuerdo, a esta solicitud debern adjuntar la sentencia con respecto a la tenencia a fin de que se tenga en cuenta al momento de resolver. Cuando los padres se divorcian de mutuo acuerdo deben adjuntar a la demanda el Convenio donde sealan lo concerniente a la patria potestad,
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Derecho de Menores, Chunga La monja, Fermn, Ed. 2001, pag 350

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS rgimen de visitas, alimentos, y tenencia. Pero si existe Una sentencia anterior sobre estos procesos, esta debe adjuntarse. 3.- Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente. En este Caso el Juez determinar con mejor criterio quien debe tener al menor procurando orientar el cuidado que deben tener los padres, En este caso la ley no explica quin es la persona que debe solicitar la tenencia, si la ley establece que existiendo un acuerdo entre los padres, este resulta perjudicial para los hijos Significa que la demanda debe presentarla un tercero que invocar inters y legitimidad para obrar pero si el demandante carece de esta legitimidad, el padre demandado puede interponer una excepcin, en todo caso el Juez resolver lo conveniente. Al existir acuerdo, significa que las partes estn conformes, es el tercero el que observa la inconveniencia de la decisin, lo que deber ser probado con los medios que autoriza la ley. 4.- Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente. Este requisito es importante y decisivo. El Cdigo de los Nios y Adolescentes al igual que el anterior Cdigo derogado, considera la opinin del menor para efectos de establecer la tenencia. El juicio de valor que el menor tiene con respecto a sus padres es determinante ya que es l quien va a proporcionar mayores datos para una mejor decisin. La opinin del menor constituye un aporte a la nueva visin sobre los derechos de los nios y adolescentes recogidas de la Declaracin de los Derechos del Nio y Adolescente y, desde que se considera al menor como sujeto de derecho y no slo como objeto de tenencia. Una de las ventajas de solicitar la tenencia ante el Juzgado es que la decisin final reunir las garantas que requiere el cuidado del menor. La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son: a) La Tenencia Unipersonal, implica una cuota de poder relacionado a la parentabilidad. El progenitor a quien se le ha otorgado la tenencia comienza a "apoderarse" de los hijos y el otro a "apoderarse" del control del dinero, llegando a restringir algunos aportes para la manutencin, de ah la gran cantidad de demandas por alimentos. b) La Tenencia Compartida, segn este sistema, despus de la separacin o divorcio, la patria potestad sigue correspondiendo a los dos progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislacin establece que ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los nios menores de tres aos deban permanecer con su madre. En la mayora de los casos el Juez determina que DERECHO DE MENORES

TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS los hijos menores de siete vivan con su madre~ los mayores de siete varones con su padre. Ante esta situacin slo en caso que ambos padres se encuentren capacitados y por el inters superior del nio pueden plantear un proceso de tenencia con una propuesta diferente, la ley en el Per no es tajante, acepta lo que los padres acuerden. La tenencia compartida, muy en boga ltimamente en algunos pases de Amrica y Europa, es una propuesta de muchos padres que luchan contra la preferencia que tiene la madre como mujer de quedarse con los hijos menores. La tenencia compartida se plantea como una salida a fin de evitar penas, y maltratos en agravio de uno de los padres, de tal manera que el menor vive un tiempo con un padre y luego con el otro. La custodia compartida, tambin denominada" coparentalidad", o "responsabilidad parental conjunta", no est prohibida en el Per, depende de los padres y del Juez determinar en cada caso, lo mejor para el menor. Algunos opinan que la tenencia compartida exige ineludiblemente la convivencia, siendo incompatible con la situacin de los padres divorciados, adems significa someter a los hijos a dos regmenes de vida distintas. c) La Tenencia Negativa, es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo de los menores. En el Per no se sanciona penalmente al padre que "no desea hacerse cargo de su hijo o hija". La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor bajo la responsabilidad de un tercero. Tambin se puede entender como el menor que teniendo padres no se hacen cargo de l. Sin embargo esta figura no puede existir ya que un menor no puede estar a cargo de "nadie", es primero la familia y luego el Estado el que tiene que actuar y reemplazar el vaco existente.

1.2. DEMANDA DE TENENCIA

1.2.1. COMPETENCIA Y TITULARIDAD En el fuero jurisdiccional, la demanda de Tenencia debe ser interpuesta ante los Juzgados Especializados de Familia, la va es la de Proceso nico2. Las personas que pueden intentar la Tenencia son: El cnyuge separado de hecho El conviviente separado

C.N.A Artculo 160, inciso f

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS El padre o madre extramatrimonial del hijo reconocido o declarado judicialmente.

En resumen: el progenitor que no tiene a su hijo bajo su custodia, o el que lo tiene para que se le reconozca y cualquiera que invoque inters y legitimidad para obrar a fin de coadyuvar a la decisin o acuerdo tomado de hecho por los padres. Es la persona que puede dar testimonio sobre la inconveniencia de la decisin, puede ser por hechos que ocurran en agravio del menor y que el otro padre los desconoce. El Cdigo anterior estipulaba en su. Artculo 87' que "La tenencia del nio o adolescente puede ejercitarla cualquier persona que tenga legtimo inters". Algunos autores consideran que este artculo no debi ser eliminado, sin embargo, debemos considerar que la tenencia es un derecho que corresponde a ambos padres dentro de los derechos correspondientes a la patria potestad, es decir, los padres existen, los padres quieren a sus hijos. Pero por causa de separacin y al no poder divididos es necesario que se determine la tenencia en la va judicial en caso de no existir acuerdo. A nadie ms que a los padres les interesa tener a sus hijos con ellos. Por esta razn est bien que el artculo 87 se haya derogado, ya que nadie puede discutir la tenencia con los padres, quienes tienen el derecho a la patria potestad. Cuando no existen los padres, le corresponde a los abuelos la tutela legtima, en caso de que ellos no puedan encargarse de los hijos, les corresponde a los hermanos, y a falta de estos, procede que el Consejo de Familia nombre a un Tutor dativo. Sin embargo, en caso de que los nios se encuentren abandonados, efectivamente, se puede denunciar el abandono, despus de lo cual se establecer el abandono judicial, a fin de que se entregue al menor al cuidado de una persona o institucin, lo que se llama la tutela del Estado. Pero no debemos confundir la tenencia con todas estas circunstancias, sin embargo los padres deben saber que el menor es sujeto de derechos, que no es un bien patrimonial que les pertenece y les incumbe slo a ellos, por tanto tienen la responsabilidad de cuidarlo. 1.2.2. CAUSAS DE SOLICITUD DE TENENCIA: 1. Cuando los padres deciden separarse de hecho y al encontrarse separados deben decidir con quin deben vivir los hijos. En muchos casos los padres se separan de comn acuerdo; sin embargo despus de la separacin empiezan las discusiones con respecto a la tenencia, por esta razn una medida que cause menor dolor a los hijos es que recurran a un Centro de Conciliacin Especializado en Familia, o a las Defensoras del Nio y Adolescente o al Juzgado Especializado de Familia. 2. Que despus de una separacin de 'hecho y de mutuo acuerdo se ha decidido la tenencia, quien la tiene, requiere que se reconozca este derecho DERECHO DE MENORES

TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS en la va judicial, dado que de esta forma garantizara que el otro padre no se lleve arbitrariamente a los hijos. 3. Que despus de haberse otorgado la tenencia del hijo menor tres aos a uno de los padres, la integridad fsica del nio se encuentre en peligro. Esta es una tenencia provisional. La tenencia provisional no procede como medida cautelar fuera de proceso. El juez puede determinar que una vez que pase el peligro el menor regrese con el padre qu tiene la tenencia. La Tenencia Provisional se diferencia de la Variacin de la Tenencia, en que la primera solo se concede por que la integridad del menor est en peligro. Mientras que la Variacin de la Tenencia es aceptada por el Juez cuando resulte necesaria, y despus de que el equipo multidisciplinario emita un informe. En ambos casos se retira al menor de la tenencia del otro padre, pero en un caso la medida es provisional y en la otra es definitiva, hasta que otra resolucin la cambie. 4. Puede solicitar la tenencia el padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo. En este caso el padre solicitante no puede recurrir a un Centro de Conciliacin Especializado en Familia, ni a una Defensora, es momento de recurrir al Juez Especializado en Familia. 5. En la sentencia sobre tenencia y rgimen de visitas el Juez deber fijar una pensin de alimentos que el otro progenitor deber cumplir.

1.3 LA OPININ DEL NIO Y ADOLESCENTE EN EL PROCESO DE TENENCIA

Los menores tienen derecho a expresarse, a manifestar su opinin en todos los procesos que le afecten. Este es un derecho reconocido en la Convencin sobre los Derechos del Nio y recogido en el Cdigo del Nio y el Adolescente. En el proceso judicial de Tenencia, el Juez debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente3, si el menor est en condiciones de formarse un juicio propio4. Para ello el Juez cita de oficio al menor, quien ser acompaado por la persona que lo tenga bajo su cuidado. Cuando el Juez admite la demanda seala da y hora a fin de tomar la declaracin del menor. Si bien asiste acompaado de su progenitor, slo l ingresar a responder las preguntas que el Juez crea conveniente hacer. La edad determinar el modo en que el Juez, preguntar al menor. Se considera que el menor desde los siete u ocho aos tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce aos, tiene la capacidad de simbolizacin. Resulta procedente tomar en cuenta la opinin del menor, si el rechazo que el menor muestra hacia al progenitor es muy notorio, aunque el nio tenga corta edad,
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C.N.A Artculo 85 C.N.A Artculo 9

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS siempre que se admita comprobacin objetiva. La autenticidad de la opinin debe constar, a fin de descartar influencias. Antes, esto no era as, los padres debatan o discutan sin considerar la opinin del menor, peor an bajo el Cdigo Civil de 1936, ni siquiera tena peso la opinin de la madre, prevaleca la opinin del padre. Actualmente, todas las partes interesadas tienen la oportunidad de dar a conocer sus opiniones, ninguna prevalece sobre la otra: como repetimos toda decisin atender el inters superior del nio. El Juez debe resolver el proceso de Tenencia, despus de revisar el informe del equipo multidisciplinario. Este equipo trabaja en el Poder Judicial, comprende psiclogos y asistentes sociales, quienes se encargan de complementar las investigaciones y pruebas necesarias para que el Juez determine la tenencia y el rgimen de visitas correspondiente.

1.4 LAS REGLAS A TENER EN CUENTA EL PROCESO DE TENENCIA

A) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable La demanda de Tenencia, es una solicitud que puede ser planteada por el padre que tiene al hijo, o por el padre que no lo tiene, con el fin de que se le reconozca la tenencia o con el fin de que se le otorgue la tenencia. Cuando uno de los padres solicita la Tenencia se presume que es porque quiere vivir con el menor, darle los cuidados, protegerlo del mal cuidado del otro padre, o solamente porque tiene ms tiempo para estar a su lado, y por el sentimiento de amor natural de la filiacin. Pero el hecho de que uno de los padres haya vivido mayor tiempo con el menor, hace que los lazos de dependencia sean mayores, siempre que dicha relacin haya sido buena, es decir, sin maltrato y que cumpla con el correspondiente desarrollo del menor, quien reflejar estos cuidados con el buen estado de salud, que se encuentre estudiando el ao que le corresponde, que no est atrasado y que no haya repetido el colegio. Ningn padre puede considerar que ha perdido la demanda por el solo hecho de haber vivido menos tiempo con el menor, tambin hay que tener en cuenta que ambos padres, si no han perdido la patria potestad, tienen el derecho de vivir con sus hijos. Sin embargo, debido a que estos no se pueden dividir, es necesario que vivan donde sea mejor para su bienestar, y esto es lo que ambos padres deben entender. Dar al menor un ambiente sano y seguro donde pueda desarrollarse ntegramente es el objetivo de la Tenencia5. Puede ser que el menor haya vivido muchos aos con uno de los padres pero si las condiciones de vida no son aptas para su desarrollo, el colegio est lejos, no hay personas que lo
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C.N.A Artculo 3

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS cuiden cuando el padre sale a trabajar, entonces es justo que lo tenga quien va a protegerlo, donde el colegio est cerca, el ambiente es sano. Mientras tanto al padre que no se le otorga la tenencia se le dar un rgimen de visitas, el cual puede ser muy amplio a fin de que no exista ningn tipo de pena ni dolor. B) El hijo menor de tres aos permanecer con la madre El Juez debe considerar al momento de resolver la edad del menor. Si este es menor de tres aos deber permanecer con la madre. En casos excepcionales esta regla se puede quebrar. Si la madre no va a cuidar al hijo, le corresponde al menor vivir con el padre. En muchas oportunidades se han dado casos en los que la madre no es cuidadosa con sus hijos, los deja al cuidado de un pariente, que puede ser un to, una ta. Si el padre solicita la Tenencia y puede probar que el menor no vivir con la madre, sino que vivir con otro pariente, o que ser encargado con otros parientes, pudiendo estar con el padre y cuando ste sale a trabajar, el menor puede quedarse con los abuelos del padre, entonces, por el bienestar del nio, por peligrar la integridad moral del menor es mejor que el nio se quede con el padre. Como la ley obliga en casos especficos que la madre tenga al nio, si se demuestra sta imposibilidad, de no poder tenerlo y de cuidado, puede dar lugar a que el padre lo tenga. En estos casos los abuelos son de gran ayuda y apoyo.

1.5 LA REGLA DEL JUEZ EN CASO DE DIVORCIO

El artculo 255 del Cdigo Civil de 1936 estableca que los hijos se confiarn al cnyuge que obtuvo el divorcio a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno al otro cnyuge, o, si hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designacin deber recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Artculo 256: Si ambos cnyuges fueren culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. Artculo 257: En caso de muerte o de impedimento legal del padre a quien el juez confi el cuidado de los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria potestad sobre ellos. Estos tres artculos son reunidos en uno solo en el artculo 340 del c.c. de 1984. En ambos cdigos se establece que los padres, hermanos mayores de dieciocho aos o el consejo de familia, estn facultados a solicitar las providencias que consideran beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.

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1.6 PRDIDA Y VARIACIN DE LA TENENCIA

Es un deber demandar la tenencia cuando la integridad del menor corre peligro, aunque la ley no establece una sancin para el padre que no lo hace, el padre que conozca que su hijo puede sufrir dao a su integridad moral o fsica, debe recurrir al Juez a fin de solicitar la tenencia, teniendo en cuenta que no ha perdido la patria potestad, y que uno de los deberes de la misma es velar por el desarrollo integral del menor. El menor que sufre maltrato, abuso sexual y recibe malos ejemplos, o no asiste regularmente a la escuela, no puede desarrollarse plenamente, es justo entonces que el otro padre solicite la tenencia por el bienestar del menor. La omisin, no es sancionada debido a que quien no tiene la tenencia puede tambin verse imposibilitado de atender al menor. La tenencia debe tenerla slo el padre que puede cumplir los deberes de la patria potestad, por tanto cualquier persona que considere que un menor viene siendo vctima del incumplimiento de estos deberes debe ponerlo de conocimiento a la autoridad, esto es a la Fiscala de Familia, a la oficina especializada de Violencia Familiar de las Comisarias, a la Defensora Escolar, o a la Demuna as como a cualquier defensora del Nio y Adolescente, quienes se encargarn de informar a la autoridad correspondiente la situacin de maltrato que sufre el menor. 1.6.1 La tenencia obtenida por resolucin judicial se pierde por: 1. Resolucin Judicial que otorga la tenencia al otro padre. 2. Por muerte del padre quien tiene la tenencia Despus de obtenida la Tenencia por va judicial, pueden ocurrir una serie de hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la tenencia. La ley establece dos casos: 1.6.2 La variacin de la Tenencia La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de solicitar la variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El padre que no tiene la tenencia, porque mediante resolucin judicial se le otorg al otro, no queda exento de responsabilidad, tanto el que tiene la tenencia como el que no la obtuvo deben cuidar de cumplir con los deberes que corresponden conforme a ley. El padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no 10 tiene a su lado. As, si el menor enferma o sufre un dao a su integridad fsica, se puede atribuir a un descuido que puede ser voluntario o involuntario, puede existir dolo o negligencia en el cuidado del menor. Recordemos que el padre que cede la tenencia al otro, confa en los cuidados que este prodigar a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene todo padre de solicitar la Variacin de la Tenencia en caso necesario. DERECHO DE MENORES

TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado de amor y dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la variacin de la Tenencia se realizar con la asesora del equipo multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca dao o trastorno al menor, pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la integridad del menor6 se encuentre en peligro. El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separacin de mutuo acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez. La resolucin que establece la separacin convencional, establece de conformidad con el convenio, cual es el padre que tendr a los hijos. Pero esta resolucin si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia, puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello deber solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero slo con otra resolucin judicial podr variar la tenencia. La ley establece que en el divorcio por causal el padre o madre que lo provocaron quedan suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo el Cdigo del Nio y Adolescente establece que el padre o madre que no tiene la patria potestad puede pedir un rgimen de visitas. En caso de que se otorgue, y este no se cumpla, el padre o madre que no tienen la patria potestad pueden solicitar la variacin de la tenencia. En este caso el juez observar las circunstancias por las que el que no tiene la patria potestad puede tener en primer lugar el rgimen de visitas y luego la posibilidad de que tenga la tenencia. Se debe recordar que el Juez confa los hijos a quien fue vctima del divorcio por causal, pero esto no significa que se permita a esta persona que abuse del derecho conferido. La ley no establece claramente en qu casos no se debe permitir la concesin de un rgimen de visitas o de la tenencia. Por el contrario, se presume que el padre que no permite ver a su hijo al otro es porque puede estar protegindolo, en todo caso debe probar este hecho. 1.6.3 Prdida de la tenencia por solicitud de modificacin de la tenencia. La resolucin que otorga la tenencia slo puede modificarse mediante nuevo proceso judicial despus de seis meses de otorgada. Para solicitar la modificacin se requieren la existencia de circunstancias debidamente comprobadas. La ley establece que deben acontecer circunstancias que obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificacin requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que tiene la tenencia o el otro. La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolucin originaria. Debe
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C.N.A Artculo 82

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS haberse legislado de esta forma para que el padre que no tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deber~ demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia del menor. Solamente procede la modificacin sin esperar que transcurran los seis meses, en caso de que la integridad del nio o adolescente se encuentre en peligro.7 Una vez resuelta la Tenencia el otro habr perdido la Tenencia. Es por tanto til mencionar que la Tenencia no es causal de prdida de la patria potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un derecho y un deber de la patria potestad. 1.6.4 Prdida de la tenencia por prdida de la patria potestad Quien pierde la patria potestad, pierde la tenencia. Debido a que este es un deber y un derecho de la patria potestad. Sin embargo, quien recupera la patria potestad puede reclamar la tenencia con medios probatorios suficientes que acrediten que el menor puede desarrollarse mejor y vivir tranquilamente con l. 1.6.5 Prdida de la tenencia por incumplimiento del rgimen de visitas El padre o madre que obtuvo la tenencia, debe permitir que se cumpla el rgimen de visitas que finalmente se establece en la resolucin. El Juez y la sociedad confan en que ~sta resolucin se va a cumplir a fin de brindar paz al menor, siendo la resolucin judicial un mandato de una autoridad su incumplimiento puede ser sancionado penalmente como resistencia a la autoridad, con 10 cual el padre o madre que no cumpla se ver en un proceso penal. El padre o madre a quien se le imposibilite de visitar a sus hijos cumplindose indebidamente una resolucin judicial, tiene derecho a solicitar la variacin de la tenencia, en cuyo caso el otro padre perder la tenencia por no cumplir debidamente el Acta de Conciliacin Judicial, o la sentencia del Juzgado Especializado de Familia, o la sentencia del Proceso de Divorcio por mutuo acuerdo o la de divorcio por causal en su caso.

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1.7 LA TENENCIA PROVISIONAL

La tenencia provisional es la facultad del padre que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la tenencia provisional en razn del peligro que corre la integridad fsica del menor. Esta tenencia se otorga a

C.N.A Artculo 86

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS las 24 horas, si el nio o nia es menor de tres aos. En todo caso con el informe del equipo multidisciplinario y el dictamen fiscal. Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia viola el derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional. El que tiene y el que no tiene la custodia. El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional, pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le reconozca el derecho. La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez deber ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor. Se presume que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste debe entregado inmediatamente con una orden judicial. Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitada en el juzgado, con las garantas correspondientes. Sobre la Tenencia Provisional, la abogada Judith Puente de la Mata8 ha dicho que es Inconstitucional, por que solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia, ya que se impide al padre que ejerce la tenencia de hecho resguardar la integridad de los hijos que se encuentran a su cuidado. Seala adems que por esta razn los jueces podran ejercer el control difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo seala tambin que antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser poco dados a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma. El Dr. Fermn Chunga La Monja considera que el artculo 87 del CNA, que comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse slo la integridad a los menores de tres aos con la tenencia provisional, sino tambin la integridad de todos los menores. Adems seala que debe protegerse al menor no slo dentro de las 24 horas, sino inmediatamente para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mat y descuartiz a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los juzgados de menores.

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1.8 MEDIDAS CAUTELARES

Hemos visto que la tenencia provisional no funciona como medida cautelar fuera de proceso. Que esta no puede ser solicitada por el padre o madre que tenga al hijo bajo su custodia. Sin embargo existen medidas cautelares a las
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Puente de la Mata, Judith, Revista Claridad, Edicin Octubre-Noviembre 2003, pgina 14

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS que los padres pueden recurrir en caso de que la seguridad de la vctima o de la familia lo requiera. El artculo 10 del Decreto Supremo 006-97 JUS, modificado por Ley 27306, publicada el 15 de julio del 2000, establece que en los casos de violencia familiar, cuando el Fiscal recibe la peticin o apreciados los hechos, puede dictar de oficio las medidas de proteccin inmediatas que la situacin exija. Son medidas que se adoptan a solicitud de la vctima, como el retiro del agresor del domicilio, impedimento de acoso a la vctima, suspensin temporal de visitas, inventario s sobre sus bienes y otras medidas de proteccin inmediata que garanticen su integridad fsica, psquica y moral. Estas medidas se ponen de conocimiento al Juez Especializado de Familia en caso de formalizar la demanda. En caso que el demandante de violencia familiar no haya solicitado ante la Fiscala alguna medida cautelar, puede hacerlo ante el juez especializado de Familia si la seguridad de la vctima o de su familia requiriera de una decisin jurisdiccional9. Estas medidas cautelares se tramitan como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con los artculos 635 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. En caso de que el padre que tiene al menor bajo su 'custodia de hecho y necesite una medida cautelar a fin de preservar la salud y la integridad del menor puede solicitar una medida cautelar ante el Fiscal o ante el Juez. Los juzgados que estn saturados de procesos, sin embargo, podemos por equidad, mejorar la norma No procede la tenencia provisional como medida cautelar fuera de proceso. Esto quiere decir que slo procede como petitorio principal. La tenencia provisional es la solicitud que se realiza con el fin de evitar un peligro inminente en la integridad fsica de un menor de tres aos, ante lo cual el juez deber resolver en el trmino de 24 horas. Segn la ley, en los dems casos resolver con el informe tcnico del equipo multidisciplinario y previo dictamen fiscal. Se entiende que es para los casos en los que el menor sea mayor de tres aos. Cuando dice en los dems casos", se puede confundir con los casos de tenencia simple, sin embargo todos los casos generalmente la necesidad de ser atendidos en un tiempo breve. La tenencia provisional slo la puede solicitar el padre o madre que no tenga la custodia del menor.

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Artculo 11 Decreto Supremo 006-97 JUS, modificado por la Ley N 27306, publicada el 15 de julio del 2000

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS La ventaja de solicitar la tenencia provisional es justamente la celeridad con la que el juez debe resolver, esto es, en 24 horas. Con esta medida el menor ser protegido, ante un peligro grave e inminente, que sea capaz de daar su integridad fsica. El requisito es que el padre o madre no tengan la custodia. La interpretacin de la norma es que el padre no tenga la custodia por que el otro la tiene por resolucin judicial. Por esta razn debera modificarse el artculo 87 del C.N.A y especificar que la tenencia provisional slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo "su custodia judicial". La custodia de hecho no se cuenta como imposibilidad de solicitar la tenencia provisional. La ley dice que JI el que tiene la custodia no puede solicitar la tenencia provisional". Es que el que tiene la custodia de hecho, antes que nada debe interponer una demanda de Tenencia, si no lo hubiere hecho y teme por la integridad del menor, puede recurrir a la Comisaria a la oficina especializada de Violencia Familiar o directamente a la Fiscala a fin de que se tomen las medidas cautelares de proteccin al menor. La diferencia est en que la tenencia provisional la solicita quien no tiene al menor bajo su custodia, y es necesaria una accin rpida para evitar un peligro inminente al menor. Si tiene al menor bajo su custodia no se puede plantear la tenencia provisional, porque ya la tiene y desde que plantea la tenencia como petitorio principal se rene las garantas correspondientes. Por esta razn podra ampliarse el articulado en el sentido que quien tiene la custodia de hecho deber solicitar la tenencia cuando exista peligro inminente en la integridad fsica y psicolgica del menor. Los padres no pueden esperar que ocurran circunstancias que pongan en peligro al menor para accionar ante la ley. Es mejor que los padres soliciten la tenencia para que se les reconozca el derecho, y de esta forma conciliar a favor del menor, para que esta no sufra por los desacuerdos de sus progenitores. El padre o madre, que tiene la custodia de hecho, podra entonces solicitar sin error en la interpretacin la tenencia provisional, en caso de que le hubiesen arrebatado al menor, en perjuicio de quien ya la tena judicialmente o no, con el comprobado riesgo para el menor. La ley no establece que el otro padre o madre que tiene al menor deban tener la tenencia por resolucin judicial o de hecho. En ambos casos en cualquier momento el que no tenga la custodia por resolucin judicial puede solicitar la Tenencia provisional, con lo que se busca tener la tenencia oficialmente, o con una tercera persona idnea para el cargo. En caso de que el padre o madre, tenga la custodia por resolucin de un proceso judicial, no puede pedir la tenencia provisional, simplemente porque ya tiene la tenencia, y bastar con la resolucin que lo ampare reclamar el derecho que le corresponde ante la autoridad correspondiente. DERECHO DE MENORES

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CAPITULO II RGIMEN DE VISITAS

2.1. CONCEPTO
El Rgimen de Visitas es el derecho que tienen los padres que no gozan de la patria potestad, de poder visitar a sus hijos conforme al tiempo determinado en una resolucin judicial mediante sentencia o en el Acta de la Audiencia de Conciliacin Judicial10. Es tambin un derecho para los padres a quienes no se les otorg la tenencia o decidieron unilateralmente ceder la tenencia al otro cnyuge o conviviente, ya que de acuerdo a ley a quien no se conceda la tenencia se le otorgar un rgimen de visitas. Visto desde el derecho del menor, es un derecho de los nios y adolescentes el de relacionarse con su padre o madre con quien no convive. Cuando hablamos del trmino rgimen de visitas, nos referimos en trminos legales al rgimen establecido o fijado por el Juez. Podemos decir entonces que el rgimen de visitas puede tener origen principal o accesorio. Tendr origen como peticin principal, cuando este es el petitorio de la demanda. Tendr origen como peticin accesoria, cuando el rgimen de visitas es parte accesoria de una peticin principal, como es la separacin de cuerpos y divorcio ulterior, o la tenencia. Cuando los convivientes o los cnyuges se separan, mientras que no exista un impedimento legal, quien no se queda con los hijos tiene el derecho de visitados. La visita se puede entender como una vigilancia constante voluntaria, a fin de cuidar la educacin de sus hijos. Necesitamos padres que contribuyan en la medida de sus posibilidades a orientar y prodigar el cuidado y afecto a fin de que sus hijos sean jvenes y adultos seguros, capaces de dirigirse en forma madura y consciente en la sociedad. El incremento de riesgo y situaciones peligrosas en las calles hace necesario el control de los padres y miembros de familia con respecto a los menores de edad.

2.2. CARACTERSTICAS DEL RGIMEN DE VISITAS

El derecho de visitas tiene las caractersticas del Derecho Subjetivo:

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C.N.A Artculo 88, Ley 27337

DERECHO DE MENORES

TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS a. Es de naturaleza familiar y personal. Se confiere al padre o madre por ser tal. b. Pertenece a las relaciones paterno-filiales. El rgimen de visitas se da especialmente para la interrelacin entre los progenitores con el hijo en materia familiar, no laboral ni de otra ndole. c. Est consagrado en la ley. d. Es de carcter recproco. e. Es de carcter relativo. f. No es un derecho absoluto. El trmino visita significa 10 siguiente: - Visitar al menor en su domicilio. - Llevarlo a pasear. - Llevarlo un da y traerlo al da siguiente. - Llevarlo de viaje. La forma del rgimen de visitas debe ser acordada ante el juzgado o defensora o centro de Conciliacin. No debe interferir en el estado psicolgico del menor, ni causar angustia El incumplimiento en el modo de llevar adelante el rgimen de visitas puede traer como consecuencia la suspensin de este derecho. El lugar al que se lleve al menor debe estar de acuerdo a su edad. Tampoco se puede recoger al menor con el pretexto del rgimen de visitas slo para dejarlo en casa de los hermanos, abuelos o amigos, si es que el otro padre o madre no 10 ha autorizado.

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2.3. REGIMEN DE VISITAS Y LA PATRIA POTESTAD

El artculo 76 del C.N.A. es una modificacin que aclara la situacin de los menores despus de la separacin convencional y divorcio ulterior, ya que establece que ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. Efectivamente en estos casos se establece un rgimen de visitas para el padre que no tiene la tenencia. Al no haber perdido la patria potestad, es responsabilidad del padre o madre que visita, controlar el desarrollo integral del menor.

DERECHO DE MENORES

TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS El rgimen de visitas, visto de esta forma, tiene varias causas; empezando por un acuerdo de hecho que en muchas oportunidades vara de acuerdo a las posibilidades del padre o madre que debe visitar a sus hijos, o se ven imposibilitados de realizada debido a que no existe un amparo legal. Por esta razn vamos a enumerar los orgenes del rgimen de visitas 1. Una sentencia judicial de divorcio por mutuo acuerdo 2. Una sentencia judicial de separacin de cuerpos y divorcio ulterior 3. Una sentencia por tenencia 4. Una sentencia por variacin de tenencia 5. Una sentencia por modificacin de la tenencia. La nulidad y anulabilidad del matrimonio tambin debe establecer lo concerniente a la patria potestad y sus sentencias sealar un rgimen de visitas de ser el caso. Las defensoras del Nio y Adolescente y las defensoras de las Municipalidades tambin estn facultadas a atender solicitudes de Rgimen de Visitas, de tal manera que el Acta de Conciliacin que se suscriba servir de prueba o podr ejecutarse en la va judicial. El Acta de Conciliacin, es un documento que ampara un rgimen de visitas el cual tambin debe cumplirse y en caso contrario servir de base para que el Juzgado Especializado de Familia ordene la ejecucin de dicho acuerdo, o se fije un rgimen mediante sentencia judicial.

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2.4. TITULARIDAD DEL RGIMEN DE VISITAS

En primer trmino corresponde al padre o la madre sin importar su estado civil esto es, que se encuentren casados, o hayan sido convivientes.

2.5. REQUISITOS
Para solicitar un rgimen de visitas, el padre o la madre que no tiene la "patria potestad" debern anexar a su solicitud la partida de nacimiento que prueba la filiacin, adems deber acreditar la posibilidad o imposibilidad de otorgar alimentos. Para entender mejor la definicin podemos decir que todo padre o madre que no viva con sus hijos menores, puede solicitar un rgimen de visitas. La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio11, ya hemos visto la forma en que se atribuye la patria potestad
11

Cdigo Civil 1984: Artculo 419: La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del menor

DERECHO DE MENORES

TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS despus del divorcio por causal, y en los casos de separacin convencional y divorcio ulterior. En el caso de la unin de hecho, los hijos son extramatrimoniales, por tanto, la patria potestad se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez es quien determina a quin corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor12: Para ello la parte interesada debe iniciar el proceso judicial correspondiente. La ley establece que para solicitar el rgimen de visitas el recurrente tiene que acreditar el cumplimiento de la obligacin de alimentos, o probar la imposibilidad de dicho cumplimiento. Sin embargo si el padre o madre que tiene en su poder al menor prueba que el otro puede dar alimentos no podr concedrsele el rgimen de visitas hasta que cumpla con dicha obligacin. Los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad si hubiesen sido demandados por alimentos tambin debern de cumplir con dicha obligacin para que puedan solicitar el rgimen de visitas, o en todo caso demostrar la incapacidad de cumplimiento. Los parientes tambin pueden ser demandados por alimentos13.

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2.6. VARIACIN DEL RGIMEN DE VISITAS

El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr un Rgimen de Visitas adecuado al Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y podr variado de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar. Para variar el rgimen establecido, deber solicitado el interesado, que puede ser uno de los padres o uno de los parientes que hayan solicitado el rgimen de visitas.

2.7 EL INCUMPLIMIENTO DEL RGIMEN DE VISITAS

El padre o madre que tiene al menor debe dar todas las facilidades para el rgimen de visitas se cumpla a cabalidad. Caso contrario su actitud puede acarrear sanciones y hasta la variacin de la tenencia.

2.8. DERECHO DE VISITAS DE PARIENTES

12

Cdigo Civil 1984: Artculo 421 C.N.A Artculo 93

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DERECHO DE MENORES

TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS El Cdigo del Nio y Adolescente establece que la resolucin que la otorga puede extender el derecho a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como a terceros no parientes cuando el Inters Superior del Nio o del Adolescente as lo justifique. En caso de que el padre se encuentre y no solicite el rgimen de visitas, los abuelos pueden solicitar el mismo, notificando al padre que no tiene la tenencia, como tercero civilmente interesado. La ley antepone el derecho del padre o de la madre a ser los principales solicitantes del rgimen de visitas, existe una preocupacin en la forma de redaccin de la norma a fin de que quede claro que son los padres los primeros en acceder a este derecho, tanto as que slo cuando uno fallece, o no se conoce su paradero o ha desaparecido, recin puede intentar una demanda de rgimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, es como si previera que ante la ausencia del progenitor, los parientes, recin ocuparn el lugar afectuoso que ocupaba el padre. Pero esto no es as, como sabemos, el amor por los nietos es desde que nace el nio, no aparece ante la ausencia del padre, por tanto encontrndose presente el padre es justo que los abuelos tengan derecho a visitar a sus nietos, sobre todo si los abuelos estn dispuestos a probar que pueden verificar de cerca el normal desenvolvimiento en el desarrollo de sus nietos. Son los que observan de cerca el maltrato, el abuso, el abandono, la mala crianza. Entonces es justo que se permita, sin atribursele mayor derecho que el de los padres, la visita a sus nietos. De tal manera que la ley debe velar por que otras personas responsables de los nios puedan desenvolverse y prodigar los cuidados necesarios para su bienestar.

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2.8. SUSPENSIN DEL RGIMEN DE VISITAS O COMUNICACIN PATERNO-FILIAL

El Cdigo del Nio y Adolescente Peruano no habla de la suspensin del rgimen de visitas. Por el contrario la ley protege al padre o madre a quien se concedi el rgimen, de tal manera que de no cumplirse o facilitar el cumplimiento, la tenencia podra ser variada a favor de quien no la tiene. Lo que sucede es que la tenencia es un atributo simple que nace de la imposibilidad del menor de vivir con los dos padres que estn separados a la vez. Mientras que exista una tenencia y un rgimen de visitas se presume que ambos derechos se estn llevando con las garantas de ley. Se presume tambin que ambos padres tienen la capacidad para ejercer estos derechos, y de cuidar al menor. El derecho a la integridad del menor protegido en la ley, se activa cuando uno de los padres lo pone en riesgo, por esta razn si un padre o madre no cumple con cuidar al menor, perder estos derechos y adems ser sancionado conforme al Cdigo Penal o la Ley de Violencia Familiar. DERECHO DE MENORES

TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS Para obtener el rgimen de visitas, las partes han sido sometidas a anlisis psicolgicos, a visitas por los asistentes sociales, por tanto en caso de que uno de los padres maltrate al menor o empiece a fallar el trato es necesario que solicite la Suspensin del Rgimen de Visitas a fin de que el agresor empiece un tratamiento adecuado.

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CAPITULO III PROBLEMAS FRECUENTES EN LOS PROCESOS EN MATERIA DE TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS

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3.1

POSICIONES COMPLETAMENTE DISCUSIN ENTRE LOS PADRES.

ANTAGNICAS.

GRAVE

Se produce la discordia posterior a la comisin de una de las causales de divorcio, o por una causa de violencia familiar. El adulterio, la injuria, la violencia psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, las lesiones leves o. graves, son causas de separacin, pueden darse en el momento del hecho o posteriormente, sin embargo, son los menores quienes sufren la indecisin de los padres para determinar la tenencia de los mismos. A nivel jurisdiccional los jueces separan lo que es problema entre los padres, si existe violencia entre ellos y uno de los padres no quiere ver al otro, los hijos no tienen que sufrir esas consecuencias conservndose el derecho de visitas del padre con respecto a ellos.

3.2 EL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LOS PADRES DE LAS SENTENCIAS CORRESPONDIENTES.

El asesoramiento que reciben los padres en los casos donde se comprenden los derechos de los nios y adolescentes, debe estar basado en el respeto de su integridad moral, fsica y psicolgica. En muchos casos debido a un mal asesoramiento, se promueve el incumplimiento de la resolucin que ordena el rgimen de visitas y la tenencia. Ante esta situacin el padre agraviado puede, con apoyo de la polica dejar constancia del hecho y posteriormente variar la tenencia. Si un padre tiene la patria potestad debido a una sentencia consentida y ejecutoriada, el otro no puede retirarlo del hogar ni inducir al menor a que lo haga ya que constituira un atentado contra la patria potestad.

3.3 EL TRASLADO DEL MENOR AL INTERIOR DEL PAS ANTES DEL INICIO DEL PROCESO, DURANTE EL PROCESO Y DESPUS DE LA SENTENCIA.
Si ya existi una sentencia que determin la patria potestad y un rgimen de visitas, esta se debe cumplir, sin embargo algunos padres no cumplen con dichas resoluciones y se llevan a los menores evitando que sus padres los visiten. DERECHO DE MENORES

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3.4 ATRIBUCIN FALSA DE INCONDUCTAS AL OTRO PADRE CON 21 EL FIN DE RETIRARIE LA TENENCIA.
Las pruebas en el proceso de tenencia deben estar basadas en la verdad, y con pruebas fehacientes que acrediten los hechos. Se debe recordar que no se est discutiendo la patria potestad, se est discutiendo la tenencia del menor.

3.5 LOS PADRES DESCONFAN EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS.

Tanta el padre o madre que entrega a su menor hijo en cumplimiento del rgimen de visitas, como el padre o madre que va a cumplir el rgimen. Unos desconocen si el menor regresar, tambin existe la preocupacin en el cuidado de la integridad moral, psicolgica y fsica del menor. Por otro lado, el padre o madre que cumple con el rgimen, se ve afectado muchas veces por la forma en que el menor viene recibiendo informacin de la familia de quien tiene la tenencia. En muchos casos le propician el miedo y cuando este llega, el menor se esconde, ~ tiene miedo de salir. Es necesario que en los casos de Tenencia y Rgimen de visitas exista una preparacin previa y constante para que los padres asuman con responsabilidad sus deberes y derechos correspondientes a la patria potestad.

3.6

SE DEMANDA TENENCIA CONTRA QUIEN DEMANDARSE SUSPENSIN DE PATRIA POTESTAD.

DEBERA

Es importante que el abogado conozca las causales de suspensin de patria potestad, a fin de entablar la demanda correcta.

3.7 LA EXISTENCIA DENUNCIAR.

DE

VIOLENCIA

FAMILIAR

PREVIA

SIN

El procedimiento de rgimen de visitas en el que la madre o padre sabe y conoce que el menor es maltratado por el solicitante, sin embargo no 10 denuncia porque considera que el derecho al rgimen de visitas es superior al derecho a la integridad del menor.

3.8 CONFUSIN ENTRE LA TENENCIA Y EL DERECHO A LA PATRIA POTESTAD. .

Esta es una confusin comn, ya que en muchos casos se solicita la tenencia en lugar de solicitar la suspensin de la patria potestad, hecho que se demuestra de las pruebas aportadas en el proceso, pero el Juez no puede variar la demanda, sin embargo tendr que analizar los hechos y proceder de acuerdo a ley en caso que la integridad del menor se encuentre en peligro. DERECHO DE MENORES

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3.9

PROCESOS DEMASIADO EXTENSOS, DEMORA EN INFORMES DE PARTE DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO.

LOS

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La importancia del equipo multidisciplinario en los procesos de Tenencia y Rgimen de Visitas es fundamental, sin embargo la ley no les otorga mayor capacidad de utilizacin de los expedientes, dado que ellos necesitan conocer todos los procesos judiciales en los que el menor se encuentre involucrado, es necesario facilitar a los miembros del equipo multidisciplinario el acceso a estos expedientes a fin de que puedan informarse mejor y poder diagnosticar y tratar al menor y su familia debidamente.

3.10 EL DESCONOCIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR LA TENENCIA PARA SALVAR LA INTEGRIDAD FSICA Y PSICOLGICA DEL MENOR.
La facultad de los padres de solicitar la variacin de la tenencia en caso de que la integridad del menor se encuentre en peligro no es utilizada por desconocimiento del derecho.

3.11 LA EXISTENCIA DE DIVERSAS VAS JUDICIALES EXTRAJUDICIALES PARA SOLICITAR LA TENENCIA.

Desde el ao 1992, fecha de publicacin del primer Cdigo de los Nios y Adolescentes, se legisla por primera vez la tenencia, han surgido nuevas vas a las que pueden acceder los padres, como veremos, existen las conciliaciones extrajudiciales, en los centros educativos, municipalidades, en las Fiscalas de Familia, en los juzgados de menores despus de las denuncias por violencia familiar.

3.12 LA FALTA DE CLARIDAD Y DIFERENCIACIN ENTRE LA TENENCIA PARA LOS ABUELOS Y LA TUTELA LEGTIMA.
En muchos casos los menores viven con los abuelos a pesar de tener a los padres vivos y con la patria potestad vigente. Algunos padres viven en el exterior, por esta razn los abuelos tienen derecho a solicitar la tutela legtima, pero en muchos casos solicitan la tenencia. Existe jurisprudencia que ha otorgado la tenencia a los abuelos, pero en algunos casos la demanda es rechazada y se debe devolver a demandar la tutela legtima. Hemos conversado con varios jueces de menores y consideran que solicitar la Tutela Legtima es la opcin acertada, si bien el Dr. Fermn Chunga la Monja al hacer un comentario en su libro Derecho de Menores, seala que la tenencia puede ser solicitada por cualquiera que tenga legtimo inters esto se est dejando en la prctica. As seala Sin embargo, por

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TENENCIA Y RGIMEN DE VISITAS extensin seala el Cdigo, la Tenencia tambin puede otorgrsele a quien tenga legtimo inters14.

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3.13 PREFERENCIA EN ENTREGAR AL MENOR A LA MADRE ANTES QUE AL PADRE.

En la mayora de los procesos sobre Tenencia se prefiere entregar al menor a la madre antes que al padre, esto genera un grave problema psicolgico hacia la persona que debe ser tratado, llega a causar estragos en la salud fsica. Teniendo en cuenta que la ley establece iguales derechos a los hombres y mujeres, los jueces deben utilizar las reglas determinadas en el Cdigo como una referencia, sin embargo es necesario no cortar la convivencia que pueda haber tenido el menor con su padre, de un da para otro, por el hecho de entregado a la madre, a sabiendas que trabaja y no va a estar completamente a su cuidado. Igualmente, si el padre y los hijos han vivido juntos, no es justo concededle un rgimen de visitas, de un da a la semana, este rgimen debe ser abierto, para que el desarrollo y desenvolvimiento sea natural.

14

Derecho de Menores, Chunga La monja, Fermn, Ed. 2001

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24 BIBLIOGRAFIA

Puente de la Mata, Judith, Revista Claridad, Edicin Octubre-Noviembre 2003

Derecho de Menores, Chunga La monja, Fermn, Ed. 2001

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