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Hans Kelsen

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Revista CEJ, Brasília, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006
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FILOSOFIA DO DIREITO
UMA ANÁLISEEPISTEMOLÓGICADA TEORIAPURA DODIREITO
 
DEHANS KELSEN
Ana Paula Repolês Torres
Kleber Sales
RESUMO
Faz uma análise epistemológica da
Teo- ria Pura do Direito 
,
 
de Hans Kelsen, pro-curando evidenciar até que ponto podeser ela considerada como positivista.Questiona a concepção de ciênciasubjacente ao pensamento kelseniano,mais especificamente a influência dopositivismo filosófico na definição de seuobjeto de estudo, refletida na atribuiçãoao Direito de uma tarefa meramente des-critiva, como se todo conhecimento fos-se somente a constatação de uma reali-dade que existisse por si só.Demonstra que a própria teoria elaboradapor Kelsen mitiga sua opção epistemológica,na medida em que sua argumentaçãoadentra o espaço virtual, admitindo pressu-postos não-advindos da experiência.
PALAVRAS-CHAVE
Filosofia do Direito; positivismo; HansKelsen; empirismo; Teoria Pura do Direito.
 
Revista CEJ, Brasília, n. 33, p. 72-77,, abr./jun. 2006
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Hans Kelsen, jurista austríaco de ori-gem judaica nascido em 1881, cuja
Teo- ria Pura do Direito 
(1934) será objeto deanálise no atual trabalho, pode ser apre-sentado como um pensador de seu pró-prio tempo, pois ele radicaliza toda umaguinada positivista que vinha sendo rea-lizada desde o século XIX, na medida emque tenta separar do Direito positivo as-pectos que lhe são estranhos, como o Di-reito Natural. O fundador da Escola deViena, da qual participaram grandes juris-tas como Alfred Merkel, Felix Kauffmann eJosef Kunz, entre outros, foi influenciado,quando se encontrava em exílio nos Es-tados Unidos da América, pela EscolaAnalítica Inglesa, mais especificamentepelas idéias de John Austin (1790-1859),haja vista a identidade de objetos deambas as escolas, qual seja, o Direitopositivo, tendo Kelsen levado às últimasconseqüências a teoria austiniana
1
.Positivista
 
é o qualificativo normal-mente atribuído à obra jurídica de HansKelsen, porque se considera sua assumi-da pretensão de somente descrever asnormas jurídicas existentes, tomando-aspor coisas existentes, como padrões decomportamento a serem apreendidospelos cientistas do Direito, retirando des-tes a tarefa, reservada à Filosofia do Di-reito, de questionar a própria validadedessas normas, isto é, de emitir juízos devalor com relação ao seu conteúdo. ODireito, nessa perspectiva, descreve ovalorado como justo, ou seja, o valor quefoi objetivado por meio da positivação doDireito, e não o que deveria ter sido oudeveria ser valorado dessa forma
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.Essa separação de tarefas entre a ciên-cia e a filosofia jurídica reflete a própriaconcepção de ciência subjacente ao pen-samento kelseniano, qual seja, o entendi-mento, surgido com o positivismo filosófi-co e especificamente nas ciências natu-rais, de que as ciências trabalhariam como empírico, com a observação dos fatosda realidade, ao passo que a filosofia serestringiria à especulação, à mera erudi-ção
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. Pretende-se demonstrar que a pró-pria teoria elaborada por Kelsen mitiga suaopção epistemológica, pois sua argumen-tação adentra o espaço virtual, admitindopressupostos não-advindos da experiência.O positivismo jurídico, como métodointerpretativo, na medida em que se voltapara o estudo do Direito positivo, ou seja,para o estudo do Direito criado, posto emuma determinada ordem político-jurídica, émuito mais amplo do que o positivismo emsentido estrito ao qual Kelsen se filia. De fato,desde a antiguidade podemos identificar ju-ristas que se dedicam ao estudo do Direitopositivo, aos comentários das leis então vi-gentes, como os próprios romanos ou osglosadores da Idade Média. Entretanto, so-mente após o surgimento do positivismo fi-losófico de Augusto Comte (1798-1857), opositivismo jurídico chega à reformulaçãodo próprio conceito de Direito, retirandodeste todo resquício metafísico, opondo-seassim às concepções jusnaturalistas, sejamelas de base natural, divina ou racional, quedesde os primórdios serviram para a defini-ção do Direito. A partir de então, o Direito éidentificado à lei, não havendo nada acimadele que funcione como parâmetro de afe-rição de sua justeza.Na Filosofia positiva
 
de Comte, o co-nhecimento – que seria o positivo, emoposição aos históricos estados teológico emetafísico – caracterizar-se-ia pela elabora-ção de leis tendo em vista a regularidadedos fenômenos. A busca de tais leis, maisespecificamente, das leis naturais, seria feitapela observação, abdicando-se de qualquerpergunta por uma causa última.
O espírito,num longo retrocesso, detém-se por fim perante as coisas. Renuncia ao que é vão tentar conhecer e só procura as leis dos fenômenos 
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(sic). Tal concepção de ciên-cia, com seu método experimental corres-pondente, e não obstante ter surgido atre-lada às ciências da natureza, foi e ainda élargamente utilizada nas ciências humanas,apesar das especificidades dos fenômenosdestas que, por carregarem consigo umacarga de significações, levam alguns a ques-tionar, tal como o faz Granger
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, a própriapossibilidade de considerá-las como ciên-cia. Pergunta-se se é ainda legítimo adotar aconcepção de ciência das ciências naturaispara analisar as ciências do homem, o quenos levaria, como Granger, a considerarcomo arte a história, na medida em que separte do pressuposto de que a singularida-de dos fatos não pode ser contida emmodelos abstratos.Kelsen é justamente um desses pensa-dores que transpõe o método das ciênciasnaturais para a análise do Direito, acredi-tando ser tal metodologia indispensável parase alcançar a objetividade que o conheci-mento científico do fenômeno jurídico, emseu entender, requereria. Nesse sentido, jáno prefácio à primeira edição da
Teoria Pura do Direito 
, obra que sintetiza todo opensamento do citado jurista, ele assim sepronunciou sobre ela:
Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teo- ria jurídica consciente da sua especifici- dade porque consciente da legalidade es- pecífica do seu objeto. Logo desde o co- meço foi meu intento elevar a jurisprudên- ci
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, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocí- nios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espíri- to. Importava explicar, não as suas ten- dências endereçadas à formação do Di- reito, mas as suas tendências exclusivamen- te dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão 
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.Demonstrado o conceito de ciência deque parte Kelsen, conceito cujos limites aptosà apreensão do fenômeno jurídico serão pos-teriormente apresentados e discutidos, restaresgatarmos fragmentos de sua teoria, paraque assim possamos, a partir de dentro, reali-zar uma análise do alcance do pensamentopositivista, bem como do impasse em queeste sempre recai.Falamos anteriormente sobre a ne-gativa kelseniana de realizar juízosvalorativos sobre as normas jurídicas. Noentanto, tal postura nada mais representado que o método utilizado por Kelsen paraestudar o seu objeto, pois pretende conhe-
 
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cer o fenômeno jurídico em sua “pureza”, esvaziado de qualquerelemento externo, como aspectos sociológicos, psicológicos, políti-cos ou éticos que estejam a ele conectados. Para assim proceder, oautor tem de definir o objeto da ciência jurídica – a norma – e o fazdistinguindo o Direito da natureza, o mundo do dever-ser, domundo do ser
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. A estrutura da norma seria: Se A, deve ser B. Sealguém comete um crime, matando ou roubando, por exemplo,deve ser-lhe aplicada uma sanção. Entretanto, a frustração de talexpectativa punitiva, dentro de certos parâmetros, não faz comque o Direito perca sua normatividade
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. Utilizar dinheiro nãocontabilizado em campanhas é crime eleitoral, mesmo quandoos responsáveis por tais práticas não são penalizados.As leis naturais, por sua vez, apresentam estrutura diferen-te, pois, se a hipótese A acontece, B necessariamente tambémocorre ou ocorrerá (Se A, é – ou será – B). Ilustrativamente, seuma maçã se solta de uma árvore, ela necessariamente cairá nochão. Nessa perspectiva, no Direito vigoraria o princípio da im-putação, segundo o qual uma conseqüência deve ocorrer caso acondição a ela atrelada se verifique, ao passo que, no âmbito danatureza, existiria o princípio da causalidade, que ligaria causa eefeito de maneira necessária
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.Definindo mais detalhadamente a norma jurídica, Kelsen aconsidera um esquema de interpretação do mundo, pois, par-tindo da distinção entre os dois mundos, ser e dever-ser, afirmaque o que interessa ao jurista não são os fatos, mas a significa-ção jurídica a eles atribuída. Por exemplo, a morte de uma pes-soa, um fato natural, pode ter relevância jurídica quando, porexemplo, o falecido deixa bens, devendo então ser aberta suasucessão testamentária. No âmbito penal, uma ação humananão é criminosa por si só, ou seja, é o Direito que lhe atribui talsentido. Nessa perspectiva, Kelsen afirma que o
que faz com que um fato constitua uma execução jurídica de uma sentença de condenação à pena capital e não um homicídio, essa quali- dade – que não pode ser captada pelos sentidos – somente surge através desta operação mental: confronto com o código penal e com o código de processo penal 
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. Entendemos entãopor que milhões de mortes de combatentes inimigos em umaguerra pode criar heróis e gerar condecorações, enquanto mataruma única pessoa pode privar o autor de sua liberdade.para exigir de alguém qualquer soma em dinheiro. Esse exemploilustra o sistema escalonado de normas tal como desenvolvido porKelsen, pois este considera que a validade de uma norma, ou seja,seu sentido objetivo, decorre de outra hierarquicamente superior,e assim sucessivamente, até se chegar à Constituição.
O ato criador da Constituição, por seu turno, tem sentido normativo, não só subjetiva como objetivamente, desde que se pressuponha que nos devemos conduzir como o autor da Constituição preceitua 
12
.
Assim, para garantir o respeito à própria Constituição – namedida em que não se reconhece nenhuma norma positiva, posta,acima dela, apta a dar competência a seus autores, a dar sentidoobjetivo às normas por estes elaboradas –, Kelsen criou a normafundamental, uma pressuposição lógico-transcendental, utilizandoaqui, por analogia, um conceito da teoria do conhecimento deKant
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, uma norma que, em última instância, conferiria validade atodo o ordenamento jurídico, ao estabelecer o caráter vinculanteda Constituição. Dessa forma, a norma fundamental surge, tal comoa denominada “constante cosmológica”
 
de Einstein, como um arti-fício mental do autor para tornar coerente e operacional sua teoria,apresentando-se tal norma como a “saída” para as seguintes ques-tões: Se toda norma adquire validade a partir de uma norma supe-rior, de onde adviria a validade da Constituição? Como solucionaro paradoxo de ser a Constituição o fundamento de validade dasdemais normas e não possuir, ela mesma, fundamento? Como“solucionar” essas questões sem romper com sua opçãometodológica, isto é, sem recorrer a elementos externos ao Direitopara justificá-lo, como à natureza ou a Deus?Antes de retornarmos à influência do pensamento de Kantsobre a teoria kelseniana, o que nos ajudará a delimitar a exten-são da dimensão positivista da obra do citado jurista, devemosesclarecer que papel a
Teoria Pura do Direito 
confere ao Direito.A função do Direito, para Kelsen, é somente descrever as nor-mas jurídicas existentes em determinada ordem jurídico-políti-ca, sem realizar qualquer juízo de valor sobre ela. Nesse sentido,sua função difere da atividade de criação do Direito atribuídaaos órgãos jurídicos, como o legislador, que elabora normasgerais e abstratas, ou o juiz, que aplica o Direito a um caso con-creto, estabelecendo uma norma individual. Na perspectiva doconhecimento jurídico, Kelsen faz uma analogia entre leis natu-rais e proposições jurídicas, entendendo que as normas podemser descritas, como os fatos, por meio da observação empírica; aúnica diferença consistiria na circunstância de não ser aplicávelao âmbito do Direito o princípio da causalidade. As normas en-tão seriam diferentes das proposições hipotético-condicionaiselaboradas pelo Direito, mas somente poderiam ser conhecidaspor meio dessas proposições, que nada mais o do que re-gras, cujo modelo Kelsen buscou na lógica formal – por isso suateoria é denominada de “normativismo lógico”
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.
Tais proposições elaboradas pelo Direito, em virtude de nãoterem caráter prescritivo, configuram um quadro de leituras possí-veis das normas, leituras estas que demonstram não existir, se-gundo a teoria tradicional da interpretação, um método que levas-se, anteriormente e em abstrato, a uma resposta correta para cadacaso jurídico, revelando assim a tessitura aberta do Direito e adiscricionariedade do aplicador, na medida em que este poderiaescolher qualquer dos sentidos atribuídos às normas pelo Direito.A discricionariedade atribuída ao aplicador possibilitou a Kelsenadmitir que questões metajurídicas, como fatores morais, éticos,
Kelsen é justamente um desses pensadores que transpõe o método das ciências naturais para a análise do Direito, acreditando ser tal metodologia indispensável para se alcançar a objetividade que o conhecimento científico do fenômeno jurídico, em seu entender,requereria.
Prosseguindo em seu raciocínio, o autor em questão pergunta:como distinguir a ordem de um funcionário de finanças e de umgângster para que lhe seja entregue uma determinada quantidade dedinheiro?Ambas as situações nos remetem a um dever-ser, ou seja,trata-se de atos de vontade cujo sentido subjetivo é um dever-ser,mas somente a ordem do funcionário de finanças configura umanorma, haja vista que se fundamenta em outra norma, isto é, em umanorma fiscal. A ordem do gângster não é vinculante porque nãopossui sentido objetivo; nenhuma norma lhe confere competência

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