LA ORALIDAD Y LA VALORACIN DE LA PRUEBA

La administracin de Justicia en Latinoamrica, se ha dicho repetidas veces, se encuentra en entredicho y baja credibilidad, debido a los problemas crnicos que arrastra: lentitud, formalismo, baja formacin jurdica de los jueces, corrupcin y complejidad. Para muchos la clave se percibe en la urgencia de cambiar el tradicional sistema escrito por un sistema oral. Es sta realmente la solucin o es slo un espejismo? La oralidad es una forma de comunicarse normal y directamente, que le permite a toda persona (que no tenga disfuncionalidad de lenguaje) hacerse or y al pblico apreciar directamente las actuaciones procesales. La oralidad representa una garanta de or la palabra y en pblico. La oralidad Tanto CHIOVENDA 1 como CALAMANDREI2 manifestaron en la primera mitad del siglo XX que la expresin oralidad, en su correcta acepcin jurdica procesal, recoge sintticamente un conjunto de principios inseparables. Hoy da, varios autores: LPEZ BLANCO, BINDER, ROCHA ALVIRA sostienen que la oralidad no constituye un principio en s mismo, sino que es un instrumento facilitador en el proceso3. Sealan las autoras LANDAZ4 que por medio del principio de la oralidad se logra una percepcin directa cuanto acontece, asegurndose as mayor transparencia en las decisiones. La aplicacin de la oralidad consecuentemente profundiza y hace ineludible los principios de la inmediacin, concentracin, contradiccin y publicidad, lo cual constituye una garanta para la celeridad, la transparencia y la atencin del juez. El Cdigo Procesal Penal del Per plantea normativamente estos principios, as: Artculo 356 Principios del Juicio.- 1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusacin. Sin perjuicio de las garantas procesales reconocidas por la Constitucin y los Tratados de Derecho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per, rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin en la actuacin probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentracin de los actos del juicio, identidad fsica del juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor. Plantearemos sumariamente estos principios, con nfasis en lo probatorio, ellos son:

a) Inmediacin: La oralidad es la presencia contextual de los interlocutores permitiendo el contacto entre los sujetos procesales. De esta manera, se establece contacto entre el juez y las personas cuyas declaraciones debe recoger y valorar. En definitiva se trata de la presencia de las partes y el juez en la formacin de la prueba mediante el contradictorio5. Se ha afirmado que slo el juez que ha asistido directa y personalmente a la
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CHIOVENDA, Giusepe (1924), La Oralidad y la Prueba, en la revista Di Diritto processuale, Volumen I, parte I. Cedan Padua, Italia. "...el proceso oral, es el mtodo ms natural, ms simple, menos dispendioso para definir la controversia..." 2 CALAMANDREI, P. (1973), Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tr. de Sents Melendo, de la edicin italiana, Buenos Aires: Editorial EJEA, Volumen I, pp. 383-384 3 Cfr. LPEZ BLANCO, Hernn F. Procedimiento Civil: Pruebas. BINDER, A. Introduccin al Derecho Proceso Penal. ROCHA ALVIRA, Antonio. La prueba en derecho. 4 ARCAYA DE LANDEZ, Nelly y LANDEZ A., Leoncy. Comentarios al nuevo Cdigo Orgnico Procesal Penal: Principios y Garantas, Caracas: Editorial Vadell Hermanos, p. 137. 5 IBIDEM, p. 330: "inmediacin significa presencia simultnea de los varios sujetos del proceso en el mismo lugar, y, por consiguiente, posibilidad entre ellos de cambiarse oralmente sus comunicaciones".

prctica de la prueba puede pronunciar la sentencia, sin intermediarios como los jueces instructores o actuarios. No obstante, debe re- contextualizarse el concepto de inmediacin. El autor IACOVELLO6 dice que "la oralidad-inmediacin es una tcnica de formacin de las pruebas, no un mtodo de convencimiento del juez". Pero esa proximidad temporo-espacial para captar datos observables, no puede ser excusa para no razonar, ni mucho menos para que los superiores se nieguen a considerar la interpretacin de los hechos7. b) Concentracin: El proceso debe realizarse en el menor tiempo posible y con la mejor unidad, sin que tenga que sacrificarse el derecho de las partes a la defensa y el ejercicio de los recursos. Se garantizan por cuanto las comunicaciones escritas entre personas lejanas estn separadas por intervalos que permiten la respuesta correspondiente, mientras que entre los presentes que hablan la respuesta sigue a la pregunta. El debate oral es contextual y no admite interrupciones o reenvos. A diferencia, el proceso escrito es disperso y desconcentrado, se fracciona en una serie de fases o episodios con la posibilidad de impugnar separadamente las resoluciones interlocutorias. Este principio tiende a lograr la inmediacin, la continuidad y la celeridad procesal. Pues, todo ello requiere que los actos procesales se lleven a trmino sin interrupciones y con conexin. Tambin, garantiza la identidad fsica, puesto que, si el proceso se desarrolla en una serie de etapas o fases prolongadas y distantes entre s se corre el riesgo que el juez decisor cambie por incapacidad, vacaciones, muerte, traslado, ascenso o retiro. Lgicamente, la concentracin alcanza las cuestiones incidentales que deben resolverse en las audiencias en que est concentrado el proceso. La concentracin constituye la caracterstica exterior emblemtica de la oralidad y realiza los principios de celeridad, sencillez y economa. La concentracin, en relacin a la actividad probatoria, comporta que sta se desarrolle en una sola audiencia, o de ser imposible, en varias prximas en el tiempo al objeto de que no desaparezcan de la memoria del juez los actos orales que l ha presenciado8. La causa se debe sustanciar en un perodo nico que incluya una sola audiencia o el menor nmero posible de audiencias sucesivas y, significa, especialmente, el dictado de la sentencia despus de la clausura del debate oral.

c) La contradiccin: El principio del contradictorio es entendido, en trminos generales, como la posibilidad real y efectiva para las partes de cuestionar preventivamente todo aquello que pueda influir en la decisin. El principio del contradictorio tiene la particularidad de que, adems de ser garanta que protege la libertad de las partes en el proceso, facilitan la tarea del conocimiento sobre los hechos9. El contradictorio es el nico mtodo que permite contestar adecuadamente la demanda o acusacin, controlar los medios probatorios ofertados y participar activamente en la formacin de la prueba. Es claro que el principio del contradictorio adquiere mayor dinamicidad en el proceso oral. Ahora bien, el contradictorio tiene su mayor relevancia es en la formacin dialctica de la prueba. En este sentido, la parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba, debe conocerla. La prueba producida no se puede apreciar si no se ha celebrado con audiencia o con conocimiento de esa parte -cfr. el sistema norteamericano denomina adversary system o el sistema alemn- 10 . Al proceso no pueden ingresar pruebas en forma subrepticia,

IACOVELLO, F.M. (1997), La motivazione della sentenza penale e il suo controle in cassazione, Milano: Ed. Gifre, p. 151. Vid ANDRS IBAEZ, Perfecto (2007), "Sobre el valor de la inmediacin (una aproximacin crtica), en la obra En torno a la jurisdiccin, Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 159. Vid. IGARTUA SALAVERRIA, Juan (2008), "Algunas incidencias de los principios de contradiccin e inmediacin en el razonamiento probatorio", en obra colectiva Oralidad y Proceso, Medelln: Universidad de Medelln-Sello Editorial, p. 35. 8 PIC I JUNOY, Joan (2004), "El principio de oralidad en el proceso civil espaol", ob. cit. p. 6. 9 GUZMN, Nicols (2006), La verdad en el proceso penal: Una contribucin a la epistemologa jurdica, Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 137. 10 Es una relacin directa de la aplicacin del principio de la bilateralidad del proceso. En el adversary system el juez debe inhibirse de fundar su decisin en una prueba cuya proposicin no ha sido conocida por el adversario y no ha tenido oportunidad de contradecirla.
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clandestina, o a espaldas de la contraparte11. El principio del contradictorio exige que la prueba se rinda con conocimiento de la otra parte para que tenga oportunidad hacer valer sus derechos de refutacin y contraprueba en el debate probatorio. As pues, el principio contradictorio asume un significado concreto que se articula en una triple vertiente: 1) en el control de la identificacin del material probatorio (proposicin y admisin de la prueba), 2) en la formacin de la prueba y, 3) en el control previo para influir en la valoracin de las pruebas. Estos tres aspectos se resumen en la doctrina italiana de las "dos almas del contradictorio" 12 , una objetiva y otra subjetiva. La primera, aspecto objetivo, se refiere al contradictorio como mtodo de conocimiento basado en la confrontacin dialctica -identificacin y formacin de la prueba. L la segunda, aspecto subjetivo, la confrontacin de las partes en el momento de producirse la prueba en el juicio oral. La segunda, aspecto subjetivo, la confrontacin de las partes en el momento de producirse la prueba en el juicio oral. d) La publicidad: La oralidad posibilita un proceso abierto que permita el control de la actividad jurisdiccional y forense por las partes y la opinin pblica, esto es, que refuerce la confianza del pueblo en la justicia. Como expresa MNICA BUSTAMANTE13 "La oralidad favorece el principio de publicidad teniendo en cuenta que a partir de ella los interesados en particular y la comunidad en general, adquieren conocimiento del contenido del proceso, del sentido y fundamento de las decisiones judiciales, garantizando un control respecto a la guarda de las garantas procesales".

La publicidad en el sentido procesal es hacer pblico -acceso y lugar- los actos del proceso. En esta acepcin la publicidad del proceso puede existir o bien respecto de las partes o con relacin a terceros. Respecto a las partes, consiste en que los actos a travs de los cuales se desenvuelve la relacin procesal, deben necesariamente ser visibles para todos los sujetos de ella. En especial, la actividad probatoria debe ser pblica, pues, por una parte, las personas sometidas a juicio tienen derecho a conocer porque se les enjuicia; por la otra, la sociedad tiene derecho a conocer el sustento del fallo judicial. El Derecho a un proceso pblico es requisito indispensable para hacer posible, entre otros principios, el de contradiccin y el Derecho de defensa. Un proceso pblico permite que las partes involucradas se encuentren en igualdad de condiciones: para participar en el debate judicial, sobre la base de unas reglas procesales preestablecidas, dentro de las cuales est incluido poner en conocimiento de las partes y de los dems sujetos procesales los motivos que le dieron inicia, las pruebas que se espera sean valoradas por el juez y todos los dems aspectos sustanciales y procedimentales de su desarrollo, para hacer efectiva su concurrencia14. Especialmente en el proceso penal. Dice ROSELL15 que "Por cuanto los asuntos penales son demasiado importantes no se les puede tratar secretamente, por ello los actos del proceso, salvo las excepciones legales, han de efectuarse en pblico, esto que constituye una garanta de la legalidad del fallo, permite el acercamiento del ciudadano comn al sistema de
JURISPRUDENCIA. C.S.J. de Colombia. Sent. 18-07-85: "Entre los principios que han de observarse en la produccin y aportacin de la prueba al proceso, se halla el de la contradiccin, segn el cual la parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla, es decir, la prueba debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes". Tomado en PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho probatorio, ob. cit. p. 57. 12 CONTI. V. (2002). "Le due anime del contradicttorio nel nuevo articulo 111 Cost ", Rervista penale processuale, N 2, pp. 196 y ss. Idea que ha sido recogida por la Corte Constitucional Italiana. 13 BUSTAMANTE, Mnica (2008), "Presentacin", en obra colectiva Oralidad y Proceso, Medelln: Universidad de Medelln-Sello Editorial, p. 7. JURISPRUDENCIA. COLOMBIA. Corte Constitucional, Sentencia T-1012 de 1999. 15 ROSELL, Jorge (2009), "La oralidad en el proceso penal", en obra colectiva Memorias del VIII Congreso venezolano de Derecho Procesal. San Cristbal, p. 123.
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administracin de justicia y fortalece su confianza en ella, lo cual a su vez representa un control democrtico de la actuacin judicial. As, al proteger a las partes de una justicia sustrada al control pblico, se garantiza uno de los aspectos del debido proceso. El juicio pblico no slo es una garanta para el acusado, sino que es garanta tambin para los dems sujetos procesales y para la sociedad, pues se hace una justicia transparente, a la vista de todo el mundo y hay una especie de control social. La ausencia de publicidad, sin causa justificada de orden legal y decidida por el juez, es una violacin a Derecho fundamental y constituye causa de nulidad en Venezuela16. Un quebrantamiento de tal naturaleza, como impedir el acceso del pblico, desarrollar el debate en privado y a puertas cerradas, sin fundamento en causa justificada y sin decisin legal, son causas para impugnar por va de apelacin En resumen tenemos que las actuaciones judiciales de pruebas deben ser pblicas, factibles de ser presenciadas por todos y, en especial, que debe permitirse a las partes intervenir en la evacuacin de la prueba para poder hacer las observaciones y objeciones que considere ms conveniente para sus derechos e intereses. Expresa el profesor PARRA QUIJANO 17 que "la prueba puede y debe ser conocida por cualquier persona; ya que, proyectada en el proceso, tiene un carcter "social": hacer posible el juzgamiento de la persona en una forma adecuada y segura. Agrega el ilustre procesalista que es de inters para ejercer el control democrtico del proceso, por ello en la sentencia "los hechos y la prueba de ellos debe ser explcita, de tal manera que toda persona pueda entender, que fue lo que pas desde el punto de vista fctico y como se prob". Oralidad vs. Escritura En el debate actual entre las reglas de oralidad y escritura, el mismo se reduce a un problema de preferencia o de lmites ms que de total exclusividad, ya que es muy difcil concebir un proceso totalmente escrito o totalmente oral. En efecto, la discusin entre oralidad o escritura no puede respaldarse en posiciones extremas, ya que no puede concebirse -desde un punto de vista prctico- un proceso nicamente oral. Por ello, lo adecuado es que estemos hablando si un proceso tiene una connotacin mayor escrita que oral o viceversa. Los litigantes sabemos que la justicia no depende de la forma en que se siga un procedimiento. No necesariamente, no axiomticamente. Un procedimiento judicial, sea oral, o sea escrito, puede ser injusto y puede ser ineficaz. Puede ser lento y tortuoso con oralidad y puede ser gil siendo escrito. E incluso, sabemos que, el hecho de que el juez escuche de viva voz del demandado o imputado, los planteamientos de defensa o de acusacin, y que emita un veredicto en ese mismo momento, no garantiza que la decisin sea ms o menos justa, que si analiza los posicionamientos en un expediente, y dicta su sentencia, no a las partes, sino a una mecangrafa. Sabemos tambin, que tampoco es cierto, que el hecho de que un procedimiento se siga en forma escrita, implica necesariamente que las decisiones tomadas en l sean injustas. Por ende, lo repetimos, no es absolutamente cierto que un juicio oral, por ser ms transparente, sea necesariamente ms eficaz, y que por el contrario, un procedimiento escrito sea la antonomasia de la injusticia. En otro sentido, es tambin falso que la naturaleza escrita de los procedimientos sea en s misma daina para la justicia. No es justificado engaar a la sociedad en ese sentido. No
JURISPRUDENCIA. TSJ-SALA PENAL, Sentencia N 620 del 10/05/2000: "vulneraron el debido proceso y el derecho a la defensa de los referidos encausados, pues dictaron sentencia respecto a ellos, sin haberse llevado a cabo la audiencia pblica del reo, acto en el cual, necesariamente tienen que estar presente el procesado y su defensor, pues, es en dicho acto en donde le son ledos los cargos formulados contra l por el representante del Ministerio Pblico, por el acusador, o por ambos, y en el cual el procesado los contradice o acepta quedando as precisadas las cuestiones que han de ser materia del debate." Tomado de pgina www.tsj.gov.ve. JURISPRUDENCIA. COLOMBIA. Corte Constitucional. Auto No. 223 de 2003. M. P. Manuel J. Cepeda Espinosa: "...no es vlido para el operador aportar como prueba documentos que no cumplen con los requisitos de publicidad y contradiccin" 17 PARRA QUIJANO, Jairo. (2001), Manual de Derecho Probatorio. ob. cit. p. 10.
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menos cierto es que la formacin de expediente -por aquello de que lo escrito, escrito queda o conforme al bocardo romano quod non est in acta non est in mundo - tiende precisamente a que se cumplan las leyes y a que se haga justicia con algo de certeza jurdica. La integracin de un expediente es evidentemente un medio. Nunca fue, ni es, ni ser un fin. Como tampoco la oralidad puede serlo. El fin de los procesos, orales o escritos, es y debe ser siempre el cumplimiento de la ley, y la buena administracin de justicia. El problema no est entonces en que en los procedimiento escritos el juez pueda estar o no en una audiencia, porque legalmente ah debe estar. El problema es que actualmente son pocos -muy pocos - los jueces dispuestos a cumplir cabalmente con esa obligacin legal -y en algunos casos constitucional- de presidir las audiencias de cada juicio, que adems tengan el tiempo suficiente, por su poca carga de trabajo, para atender individualmente a cada asunto. Los litigantes conocemos que la ausencia de los jueces en las audiencias, depende ms de la carga de trabajo, de la falta de organizacin, o de la falta de inters en un asunto, que de la caracterstica escrita de un procedimiento jurisdiccional.

Es finalmente muy cierto, que probablemente un procedimiento oral, pero sobre todo transparente, reducir al mnimo los incentivos a la corrupcin y acelerar la eficiencia de los procesos, elevando as la calidad de la justicia. Debe tomarse conciencia que no todo lo que se dice sobre juicios orales, es absolutamente cierto. Debe advertirse que la oralidad no es el nico sistema de imparticin de justicia que garantice la proteccin de los derechos esenciales, pero s facilita de mejor manera la realizacin de tales fines, ya que permite entre otras cosas la inmediacin y contacto directo de los sujetos del proceso con los elementos probatorios, bajo las reglas de concentracin y continuidad; hace realidad el principio del "contradictorio", es decir, que los sujetos intervengan controlando, discutiendo o "contradiciendo" las pruebas y argumentos unos de otros. Obviamente, en la escritura tambin es factible, aun cuando muy lentamente, la contradiccin, la inmediacin y la publicidad18. As las cosas debemos sealar que en la actualidad no tendra sentido seguir discutiendo entre oralidad o escritura; sino que la discusin pasa por escritura enfrentada con la tecnologa e infraestructura, estos ltimos como medios e instrumentos necesarios para poder implementar de alguna forma o introducir la oralidad en los procesos. En efecto, la tecnologa e infraestructura se presenta como condicin imprescindible para por introducir "eficazmente" la oralidad en el proceso -ejemplo, equipos de reproduccin de imagen y sonido-. nicamente de dicha manera podemos llegar a aceptar que la "oralidad" es un mtodo o tcnica de debate "moderno". En efecto, la oralidad de moderno no tiene nada, ni como forma de comunicacin entre los seres humanos, ya que su aparicin es anterior a la escritura, como tampoco en la instrumentacin de los procesos para la solucin de los conflictos entre los humanos. Cuando stos dejaron de utilizar la fuerza para suplirla por la razn, aparece como tcnica de debate la oralidad, el dilogo. La oralidad en s no es mtodo moderno, sino que ser moderno en la medida que este acompaado de una tecnologa apropiada, que posibilite el manejo de variables espacio-temporales en forma virtual. La afirmacin que para salvar al proceso de los males de la escritura, se propone - como se dijo- a la oralidad como la "solucin" -la salvacin de todos los males-, tambin es una manifestacin del desconocimiento de la realidad. Lo dicho no quiere decir o afirmar que no sea correcto introducir cambios y modernizar los procesos, pero para ello tenemos que contar con los medios y la tecnologa apropiada. Lo que no podemos aceptar es la afirmacin que solo implementando la oralidad -cambiar un cdigo procesal escrito por uno oral- vendr la solucin. Esto de la reforma a la oralidad tiene que ir mucho ms all, con buena

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NIEVA FENOLL, Jordi (2007), "Los problemas de la oralidad", en obra colectiva Pruebas y Oralidad en el Proceso, VII Congreso Venezolano de Derecho Procesal en San Cristbal-Venezuela, Barquisimeto: Editorial Librera Jurdica Rincn, pp. 304 y ss.

infraestructura fsica y tecnolgica excelente capacitacin de jueces y personal, ampliacin del nmero de tribunales y simplificacin y unificacin de algunos procedimientos. Oralidad y prueba Debe indicarse que si bien la temtica en materia de prueba es en esencia la misma en procesos escritos que en procesos orales o por audiencias, en estos ltimos se aprecian diferencias de grado que permiten incorporar a la actividad probatoria y sus resultados, las ms modernas directivas de la ciencia procesal, aplicar los principios ms apreciados por el procesalismo universal, "aggiornar" la prestacin del servicio de justicia y mejor contemplar el derecho a probar inherente en las garantas de la defensa y del debido proceso, as como la obligacin y necesidad de alcanzar una ms pronta y eficiente administracin de justicia. Uno de los aspectos que ha incidido en la desacreditacin del sistema escrito es, justamente, en materia probatoria debido al distanciamiento del juez con respecto a la prueba. Pues bien, dejando al margen el primer tema de momento, es imprescindible la celebracin de una vista para la prctica de los medios de prueba que la precisen, fundamentalmente las declaraciones de personas, las pruebas periciales en cuanto a la declaracin del perito, y la prueba de reconocimiento judicial. En ellas tiene que adoptar el Juez una postura activa, preguntando a los intervinientes lo que no le sea accesible de cuanto observa, haciendo de ese modo que el destinatario de la prueba no sea un simple convidado de piedra, sino un autntico juez que no slo juzga en la sentencia, sino que va formando su juicio paulatinamente, conforme va avanzando el proceso. Es evidente, que para que el juez asuma una posicin activa en el proceso una de las tareas que debe realizar es la preparacin de la audiencia oral, que implica bsicamente la necesaria toma de conocimiento de la causa. Podramos preguntar el Juez puede concurrir sin haber ledo antes el proceso?, debe expresarse que no, debe tener conocimiento de la causa. El juez en la recepcin de la prueba es "director" de la audiencia y puede tener que decidir cualquier debate que se suscitare entre las partes - por ej.: pertinencia de una pregunta, vinculacin de stas con los hechos controvertidos y conducentes-, resulta imprescindible que conozca la causa. Hemos afirmado que el contradictorio cobra mayor dinamicidad en el proceso oral debido que se da simultneamente un reaccin dialctica entre las partes. Por supuesto, en el debate probatorio oral alcanza mayor plenitud, pues, brinda el espacio para que opere como principio para la formacin de la prueba y para el control de la prueba ya producida19, en cuanto a su aceptabilidad y autenticidad. No cabe duda que el interrogatorio, bien sea de testigos o de expertos, nunca es plenamente neutral, por ello para que sea realmente eficaz debe ser oral y contradictorio, es decir, que se presente contraposicin, que las preguntas sean formuladas por las partes, en algunas circunstancias, tambin, por el juez. Por ello, se afirma que en la oralidad halla pleno despliegue el contradictorio pues permite el debate en el sentido de someter a prueba la tesis de la demanda o acusacin, con la posibilidad de la refutacin. En efecto, tanto en el interrogatorio de las partes y testigos, como en la prueba de peritos (en el caso que deban exponer su informe y someterse a examen contradictorio de las partes) la opcin del legislador est representada por la oralidad del dilogo. Es oral la forma de expresin de las partes, del juez y de los sujetos de prueba en los medios personales. Vale decir que mientras ms exigentes sean los exmenes a que es sometida una fuente de prueba, ms elevada ser la posibilidad de conocer sus errores o falsedades, de la misma manera que ser mayor el nivel de credibilidad si ha superado satisfactoriamente esos exmenes. As pues, que la oralidad cobra su mayor efectividad en la actividad de la prueba. Este desarrollo oral queda en especial evidencia tratndose de la prctica de las pruebas personales, donde la intervencin en el proceso se realiza, por regla general, sin recurrir a la escritura. Las superioridades de la forma oral en el campo de la actividad probatoria no pueden negarse. A su travs, el proceso se libera de una de las peores imperfecciones
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TARUFFO, Michelle (2002), La prueba de los hechos, Madrid: Editorial Trotta, p. 378.

derivadas del carcter totalmente escrito del procedimiento establecido en los cdigos decimonnicos, el excesivo y en gran medida innecesario formalismo, que atent, por ejemplo, contra de la eficacia de los interrogatorios sujetos a unos formularios rgidos, montadamente cerrados, y rara vez desarrollados por la crnica inasistencia judicial. La oralidad que ahora se logra imponer constituye la evidente opcin del legislador por las ventajas y posibilidades que viene a aportar la mayor flexibilidad y espontaneidad en el dilogo y procedimiento probatorio. Formacin de la Prueba Lo que no fue ofrecido por las partes no puede ser objeto de debate. La profesora ESPAA VILADAMS20 sostiene que "Las pruebas, las constituyen aquellas que se practican en el juicio, en el debate oral y pblico, previo ofrecimiento de las mismas por las partes", de modo que slo pueden ser practicados los medios admitidos y que sean practicados, por tanto formndose como prueba, en el juicio oral y pblico. Es el nico escenario posible de la formacin de la prueba en el proceso penal21. Expresa el profesor VECCHIONACCE22 que son pruebas solamente aquellas, al menos en sentido estricto (concepcin asumida en el Cdigo Orgnico Procesal Penal venezolano, en adelante COPP), que quedan sometidas al control de los fundamentales principios de oralidad, publicidad, contradiccin e inmediacin. El trmite de la prueba, pues, se har en todo caso bajo esos principios; cualquier prueba que se produzca en el juicio oral quebrantando, total o parcialmente, estos preceptos no podr ser apreciada por el tribunal, a menos que exista norma legal que permita establecer lmites, pero que bajo ningn supuesto puede afectar a las partes El trmite de la prueba se har en forma concentrada, contina y con inmediacin. Es la nica forma de garantizar el debate pblico y el seguimiento del tribunal del todo procesal. Las pruebas ofrecidas deben realizarse en el debate oral, es decir, deben debatirse en el debate pblico, no se trata de una simple ratificacin, si no que los expertos o peritos, los testigos y las partes tienen que rendir su declaracin en forma pblica y responder los interrogatorios que hagan las partes23. Si esto no ocurre, es decir, que el testigo o el perito no comparezcan no podr apreciarse el testimonio o dictamen pericial; en el caso penal si aquellos no comparecen se suspende la causa y se citan, si permanecen rebeldes pueden ser llevados por la fuerza pblica, caso que no aparezcan el juicio debe continuar y se prescindir de tal prueba.

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ESPAA VILADAMS, Rose M. "Los actos conclusivos de la investigacin". II Jornadas de derecho Procesal penal. UCAB. p. 205. 2 3 RAMOS MNDEZ, Francisco (2000), El Proceso Penal. Lectura Constitucional, ob. cit. p.221. 22 VECCHIONACCE, F. (2000), "Motivos de la apelacin de sentencia", en Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, ob. cit. p. 150. 23 JURISPRUDENCIA. SALA DE APELACIONES. Circuito Judicial penal de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas. Sentencia del 14 de Junio de 2000. Causa N 00229. Agrega ms adelante la sentencia que ut supra citamos: "Las dos primera citadas pruebas documentales son nicamente pericias mdico forenses, y como pericias que emanan de un profesional necesariamente y por imperativo de los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad, deben terminarse de construir en el proceso penal oral para lo cual quien dictamin debe ratificarla. La decisin cita al profesor Cabrera Romero (ob. cit. p. 100): "por lo tanto, la pericia, autopsia o de cualquier tipo, emanada de la medicatura forense, a pesar de que su autor es un funcionario pblico, no se subsume enana prueba documental con valor probatorio prefijado, por lo que el autor del dictamen deber concurrir a los autos como experto para responder por la prueba de pericia". Continua diciendo la Sala de Apelaciones: "igual criterio se aplica a la "trayectoria balstica" y al "retrato hablado", mxime que el art 335 del Cdigo Orgnico Procesal Penal (354 cdigo reformado, advertencia nuestra) indica que "los expertos respondern directamente a las preguntas que le formulen las partes y el tribunal", lo que reafirma el sometimiento a posprincipios de oralidad, publicidad, contradiccin e inmediacin, a la vez que preserva el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

No hay dudas que las pruebas deben ventilarse en el juicio oral. En el proceso penal, incluso las actas de las diligencias practicadas por los funcionarios policiales deben llevarse al debate. Esas actas no tienen validez si no son sometidas al debate oral y pblico, debern citarse a los funcionarios, quienes tienen el deber de asistir y estar a disponibilidad del tribunal, caso de incomparecencia deber prescindir de tales actas. Admitir las actas de investigacin sin control y contradiccin de las partes es una grosera violacin al Derecho de defensa. La mayora de legislaciones Iberoamericanas exigen que los medios probatorios para ser valoradas deban acudir al debate oral. Ser nula y no tendr eficacia probatoria de ninguna naturaleza, la prueba que no concurra al debate oral, salvo la prueba anticipada realizada conforme a los requerimientos expresados en ley, pero vase, que si en sta se recibi testimonio o realizaron pericias, las partes pueden exigir la comparecencia de los testigos y peritos. En este sentido, est conteste la doctrina que el acta de diligencias de investigacin elaborada por funcionarios policiales y que firman stos y aqullas en las que participan testigos -inspecciones, registros, etc.-, deben ser presentadas al debate y comparecer para ser examinado en debate contradictorio y en caso de incomparecencia deber prescindirse de tales actas, pues ellas por s mismas no tienen eficacia probatoria24. El Cdigo Procesal Penal de Per establece en el artculo 393 numeral 1, que "El Juez Penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio". Conforme a su estructura es claro que solo aquellas que hayan sido admitidas y practicadas en juicio. Ya se seal que la garanta implcita en la inmediacin tiene que ver, pues, con el carcter in-mediato, es decir, no mediado o libre de interferencias. El principio de inmediacin de la prueba impone como condicin de su eficacia la intervencin del juez como director del proceso, tanto al admitirla como al practicarla, manteniendo el control de la produccin de la prueba, lo cual asegura su legalidad y licitud, al tiempo que hace posible una apreciacin ms adecuada del acervo probatorio para la decisin final. Aun cuando la inmediacin se surte de manera inequvoca en los procedimientos orales, tambin en los procedimientos escritos este principio es aplicable, pues el juez est llamado a cumplir un papel activo en el desarrollo del debate procesal, sin importar el medio probatorio de que se trate. Debe advertirse que algn sector de la doctrina y la jurisprudencia han asumido los criterios de PAGANO y BETHAM acerca de la inmediacin. Pues, la reducen a la presencia del juez en el desarrollo de la prctica probatoria y observar el desarrollo de la misma, contaminndola con las apreciaciones subjetivas, en especial con el examen de los sujetos que rinden prueba declarativa25, lo que constituye un innegable error.

Con estos criterios hace imposible el control de la decisin, en cuanto la jurisprudencia ha dicho que la valoracin de la prueba le es propia del tribunal a quo, quien tiene soberana libertad en la apreciacin26. Debemos recordar que el control de las decisiones judiciales se
ORTELLS RAMOS, Manuel et allia (2005), El proceso penal en doctrina del Tribunal Constitucional (19812004), Navarra: Editorial Thomson-Aranzadi. Cfr. RIVERA MORALES, Rodrigo (2008), Actos de investigacin y prueba en el proceso penal, Barquisimeto: Editorial Jurdicas Rincn. 25 ANDRS IBAEZ, Perfecto (2007), "Sobre el valor de la inmediacin (una aproximacin crtica)", ob. cit. p. 156. Vid Sentencia JURISPRUDENCIA. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia nm. 2039/2001 de 6 noviembre [RJ 2002\3482]: Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que mantiene que el juicio sobre la credibilidad de las declaraciones producidas en la instancia, no es, en principio, revisable en el mbito del recurso de casacin, pues la conviccin del Tribunal que ha juzgado sobre los hechos, depende de un modo decisivo de la percepcin directa que permite la inmediacin y la oralidad. Por tanto, esta Sala carece de la posibilidad de modificar una decisin sobre los hechos fundada en la impresin obtenida por el Tribunal de instancia directamente de las declaraciones prestada en el plenario. Tribunal Supremo, sentencia de 21 febrero 1993. La valoracin de la prueba, sobre todo si es directa, queda fuera del mbito de la presuncin de inocencia - Tribunal Supremo sentencias de 10 marzo 1995 ( RJ 1995, 1987) y 18 noviembre 1994 ( RJ 1994, 9023) -. Tomado www.usal.es en Aranzadi www.westlaw.es 26 JURISPRUDENCIA. ESPAA, Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccin 15) Sentencia nm. 77/2007 de 7 febrero [RJ 2007\1921] La parte recurrente, a falta de prueba directa, puede discutir si concurren los indicios o datos objetivos a partir de los cuales se debe construir la inferencia ahora bien, reconocidos por el Tribunal no puede la parte desconocer su existencia por no hallarse debidamente acreditados, o por no haber sido valorados en forma adecuada, ya que las pruebas que imponen y acreditan su realidad slo pueden ser
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erige en garanta de que el juzgador realice un examen racional de los medios probatorios y su aporte inferencial sea bajo los cnones de las reglas cientficas (lgica y mtodo cientfico) y las mximas de experiencia lo cual conduce a interdictar la arbitrariedad. De suerte que si se establecen excepciones se limita la garanta de tutela efectiva por decisin conforme a Derecho. Sostener que el rgano ad quem no est en condiciones de valorar una prueba que no ha presenciado directamente es consagrar una confusin sobre dos aspectos: a) sobre la prueba y lo que se conoce, y b) sobre la inmediacin. Sobre el primer aspecto, no es verdad que el juez tenga percepcin directa sobre el hecho a probar porque escuche un medio declarativo (parte, co-litigante, imputado o coimputado, testigos, expertos). Como expresa ANDRS IBAEZ27, lo que el juez percibe directamente es la deposicin-declaracin- acerca de que los hechos han ocurrido de una determinada forma o que tal hecho ha sido valorado de tal forma. De tal forma que el juez debe interpretar y valorar esa prueba declarativa -credibilidad, coherencia, calidad epistemolgica, conexin con otros datos externos y con otros medios- y obtener un elemento fctico a travs de la operacin inferencial con aplicacin de mximas de experiencia. Vase que hay dos enjuiciamientos: uno, acerca de la credibilidad y fiabilidad de la prueba declarativa, y el otro, acerca de la calidad epistemolgica de los datos suministrados en cuanto a su correspondencia con la realidad.

La doctrina jurisprudencial que expresa la imposibilidad (vid en Venezuela Sala Penal , sentencia N 103 , de fecha 20 de abril de 2005, Expediente N C05-002828 y las citadas:
objeto de valoracin por parte del Tribunal de inmediacin y tambin una vez determinados los indicios, su capacidad probatoria o virtualidad para generar deductivamente una conclusin, ser igualmente funcin exclusiva y excluyente del Tribunal a "quo", que slo podr ser revisada desde el prisma de la racionalidad en base al cual se excluira cualquier argumentacin o juicio discursivo arbitrario o absurdo". Tomado www.usal.es en Aranzadi www.westlaw.es. JURISPRUDENCIA. VENEZUELA.TSJ. SALA Penal, sentencia N 121, de fecha 28 de marzo de 2006, expediente N C05-0424, Magistrada ponente Miriam Morandy Mijares. La Sala Penal en sentencia N 413, de fecha 30 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor ELADIO RAMN APONTE APONTE, indic: "... por imperativo de su falta de inmediacin respecto a la prueba debatida en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar las pruebas fijadas en el juicio de primera instancia con criterios propios, ni establecer los hechos del proceso por su cuenta...". Vid. Sala Penal en sentencia N 413, de fecha 30 de junio de 2005, Magistrado ponente ELADIO RAMN APONTE APONTE: Es oportuno sealar, que en la presente causa, los alegatos expuestos no pueden ser denunciados como infringidos por la Corte de Apelaciones, ya que ello cercena el principio de inmediacin procesal establecido en el art 16 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, segn el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que habiendo asistido al debate, haya podido formarse su conviccin. Este principio es una garanta primordial para un proceso justo y sobre todo para la emisin fundada de las sentencias, es decir, que por imperativo de su falta de inmediacin respecto a la prueba debatida en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar las pruebas fijadas en el juicio de primera instancia con criterios propios, ni establecer los hechos del proceso por su cuenta. Por todo lo expresado, se desestima el recurso de casacin propuesto por la defensa, por manifiestamente infundado, de conformidad con lo establecido en el art 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se declara. Tomado www.tsj.gov.ve. 27 ANDRS IBAEZ, Perfecto (2007), "Sobre el valor de la inmediacin (una aproximacin crtica)", ob. cit. p. 166. 28 JURISPRUDENCIA. VENEZUELA-TSJ. SALA PENAL "En vista de esto queda perfectamente claro, que la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida. Es por ello, que le est vedado dictar una decisin propia, estableciendo hechos nuevos o considerando y desvirtuando pruebas ya fijadas por el tribunal de instancia. En todo caso, si la alzada considera que existen vicios o infracciones en el juicio oral referentes a los hechos o a las pruebas, puede declarar la nulidad de la sentencia recurrida y ordenar que se realice un nuevo juicio. En el presente caso, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de Caracas, seal "...en los hechos acreditados por la instancia en la sentencia no se comprueba el delito previsto en el articulo 56 de la Ley Orgnica de la Seguridad de la Nacin, por lo que es obvia la errnea aplicacin de la ley...". Esta apreciacin la fundament argumentando: "...la sentencia recurrida se refiere a las apreciaciones personales y subjetivas de los ciudadanos: Julio Cesar Ramrez Hernndez, Gloria Sabina Gmez Delgado, Maryori Torrealba, Orlando Jos Ramos Merchn, Jos Esteban Rivas Duque y Jess Antonio Garca Alvarado, lo que no puede dar certeza de que realmente ese discurso pudo afectar en forma genrica el funcionamiento de ese rgano militar.". De igual forma, desvirta una prueba tcnica realizada por los expertos, en cuanto al contenido del discurso que haba dirigido el ciudadano Carlos Alfonso Martnez, sealando: "...es imposible que el mensaje a que la juez a-quo hizo referencia haya causado una conmocin tan grande que perturbe o afecte la organizacin y funcionamiento de dicha comandancia general.". La Sala de Casacin Penal considera que, cuando se dicten decisiones propias, se debe respetar los hechos y las pruebas establecidas en la respectiva instancia; la citada corte de apelaciones modific el resultado probatorio conformado por las deposiciones de testigos presenciales y las pruebas tcnicas realizadas por los expertos referentes al contenido del discurso, fraccionando los elementos

sentencia N 121, de fecha 28 de marzo de 2006, expediente N C05-0424, y sentencia N 413, de fecha 30 de junio de 2005, expediente N C05-0180) de revisar la sentencia de instancia, motivada a una sobredimensin del principio de inmediacin, otorga al rgano de instancia un poder prcticamente omnmodo en materia de valoracin fctica, que en un Estado social constitucional y democrtico es inconcebible, puesto que la Constitucin es un lmite al poder pblico y garantiza el respeto a las libertades y Derechos fundamentales, por lo que un poder incontrolable resulta inadmisible en nuestro ordenamiento jurdico y, por tanto, menos en el sistema judicial29. Debe tenerse claro que la inmediacin no es un principio que garantice una correcta valoracin de un medio de prueba, es una tcnica con un valor instrumental que debe estar acompaada de las reglas propias de la valoracin. De ninguna manera es un mtodo para el conocimiento que no sustituye la observacin directa pero para la cual hay que tener instrumentos apropiados, salvo que se trate de hecho observables, pero los mismos en cuanto a juez deben ser interpretados con las reglas de la lgica y la aplicacin de mximas de experiencia. De suerte que sobredimensionar la inmediacin de convierte en un refugio o mecanismo que impide el control de la racionalidad de la decisin judicial, que la decir de GASCN30 se convierte la inmediacin desde esta concepcin en una zona opaca al control racional.

Quiz deba insistirse en que la distincin entre la valoracin de la prueba y en la justificacin de los enunciados probatorios aporta claridad a la diferenciacin jurisprudencial entre un control formal del razonamiento y un control sustancial de la valoracin de la prueba. El primero apuntara a verificar la existencia de relaciones lgicas de corroboracin, correctamente establecidas en la fundamentacin de la sentencia, entre los elementos de juicio aportados al proceso y los enunciados empricos que se tienen por probados. El segundo apuntara en cambio a controlar si se encuentra correctamente justificada o no, de acuerdo al estndar de prueba, la suficiencia (o la insuficiencia, en su caso) de los elementos de juicio para tener por probado un cierto enunciado emprico. Por ello no entendemos la doctrina jurisprudencial, pues con sus criterios esta ltima clase de control es la que resulta excluida del alcance de la impugnacin de sentencia por nulidad debido a errores en la apreciacin y valoracin probatoria. De manera que el argumento que es invocado insistentemente para avalar la exclusin de un control sobre la justificacin de la suficiencia de la prueba tampoco resulta concluyente. l se apoya en la inmediacin, que impedira que un tribunal que no ha tenido acceso personal y directo a las pruebas pueda revisar el juicio sobre la suficiencia de ellas para tener algn hecho por probado. Si tomamos la distincin antes esbozada entre decidir sobre la suficiencia de la prueba y revisar la justificacin de la suficiencia, la inmediacin slo podra representar un impedimento para esta segunda actividad si ella fuera concebida como un mtodo de decisin, segn el cual la decisin sobre la suficiencia de la prueba ocurrira en contacto

probatorios y modificando el supuesto de hecho plasmado por la instancia que fue objeto de la sentencia condenatoria, lo que constituye una violacin del art 457, en su primer aparte, del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Tambin la Sala considera, que la sentencia cercena el principio de inmediacin procesal establecido en el art 16 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, segn el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse conviccin, ya que este principio es una garanta primordial para un proceso justo y sobre todo para la emisin fundada de las sentencias. Siendo as que no puede un juez dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas; es decir que por imperativo de su falta de inmediacin respecto a la pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta. Tomado www.tsj.gov.ve. 29 FERNNDEZ LPEZ, Mercedes (2009), "La valoracin judicial de las pruebas declarativas", en Jueces para la Democracia, ob. cit. p. 116. 30 GASCN ABELLAN, Marina (2000), "La racionalidad en la prueba", en Revista de Ciencias Sociales N 45, Valparaso- Chile: Universidad de Valparaso, p. 626.

inmediato con sta, como una epifana inenarrable respecto de la cual no cabra en definitiva justificacin ni tampoco, por supuesto, control31. A esto debe llamrsele por su nombre, es una concepcin subjetivista de la valoracin probatoria, que le confiere al juzgador unas cualidades msticas para que sea l solo quien puede apreciar lo que sucede en aportacin probatoria en el tribunal. Es una concepcin que choca con la idea de un Estado social constitucional garantista. Si al criterio de ver los aportes vamos, el problema de la falta de inmediacin en segunda instancia puede solventarse con el acompaamiento de la grabacin de la sesiones del juico oral (por ejemplo en Venezuela se emplea en el proceso oral laboral -art 162 LOPT- y penal -art 334 COPP, vid art 777.2 LECrim espaola y art 187 LEC, en Colombia se dispone la grabacin en el art 146.4 del CPP). Pero eso no empantana descartarla como notoriamente errnea. La inmediacin slo dispensa, junto a la oralidad y la contradiccin, una tcnica de formacin de la prueba y su contenido especfico que consiste en requerir la presencia ininterrumpida de los sujetos procesales, a fin de excluir la delegacin en la recepcin de la prueba (y la consiguiente mediacin de algn sujeto distinto al tribunal, que elevara la inseguridad de error en la transmisin de la informacin) y a asegurar el principio de contradiccin, especialmente en el mbito del interrogatorio y el contra-interrogatorio de testigos y peritos.

Ahora bien, esa jurisprudencia sin embargo nada dice cuando en el proceso oral se lee el material obtenido en la fase de investigacin -etapa preparatoria- del proceso penal, como es el caso de las burlas a la prueba anticipada que se autoriza sin que medien los requisitos para ser garantistamente procedente, o cuando se permite leer algunas actas como la pericia, la inspeccin o investigadores que refieren que fulano declaro tal cosa, situaciones que prcticamente derogan la inmediacin. Vase que en estos casos las instancias superiores han negado la valoracin alegando la inmediacin y soberana del a quo y como argumento recurrente sofistamente argumentan que la parte tuvo la oportunidad de contradecirlo y no lo hizo 32 . Imagnense a quin interrogar cundo se lee una acta? Cmo ejercer el contradictorio y el control sobre algo abstracto y que la ley procesal no confiere validez?33 Es necesario que se tenga claro que el contacto directo con las fuentes personales -parte, testigos y expertos- no pone en contacto al juzgador con los hechos. Slo permite percibir enunciados de contenido fctico, que deben ser interpretados si se constata que son ciertos o probablemente ciertos, mediante las reglas de la sana crtica. Por otra parte, cuando se impugna la valoracin de la prueba se est exigiendo la racionalidad de la misma, de manera que las instancias superiores no deben esconderse bajo el principio de inmediacin, y deben examinar si efectivamente la apreciacin se ha realizado sobre fuente existente, si ella se ha practicado conforme a Derecho, si el resultado de la misma ha sido interpretado aplicando las reglas de la lgica y las mximas de experiencia pertinentes y vlidas. Ntese que el nico efecto de la inmediacin desde el punto de vista de la justificacin de los enunciados probatorios consiste en hacer innecesaria la fundamentacin de las constataciones, esto es, de aquello que fue directamente percibido por el tribunal (por ejemplo, que el testigo Luis declar haber sembrado duraznos en los meses de febrero y marzo del ao tal... en la finca tal... contratado por Juan y que l fue quien le pago su salario). Ella no excluye
PIC I JUNOY, Joan y CERRATO GURI, Elisabeth "El Control de La Valoracin Judicial de las Pruebas Personales en la Segunda Instancia Civil", tomado de www.uv.es/coloquio: "En la aplicacin judicial de la LEC se est detectando un problema de especial repercusin prctica: algunas Audiencias Provinciales niegan la posibilidad de controlar el correcto enjuiciamiento fctico de la sentencia recurrida con base en una revisin de los resultados alcanzados con las pruebas personales, esto es, los interrogatorios de las partes y testigos, y las declaraciones orales de los peritos, en funcin de los argumentos que seguidamente pasamos a exponer de forma crtica". 32 ANDRS IBAEZ, Perfecto (2007), "Sobre el valor de la inmediacin (una aproximacin crtica)", ob. cit. p. 157. 33 PIC I JUNOY, Joan y CERRATO GURI, Elisabeth, "El Control de La Valoracin Judicial de las Pruebas Personales en la Segunda Instancia Civil", ob. cit. "La configuracin de la segunda instancia como una revisio prioris instantiae es compatible con la posibilidad de controlar la valoracin judicial de las pruebas personales practicadas en la primera siempre que exista la oportuna grabacin audio-visual de lo realizado en dicha instancia, no suponiendo ello una vulneracin de la debida garanta procesal de la inmediacin judicial".
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en cambio, en absoluto, la justificacin de su valoracin como elemento de juicio a favor de un cierto enunciado (en el ejemplo anterior, la valoracin del testimonio de Luis como elemento de juicio que corrobora la hiptesis segn la cual Juan tiene poseyendo la finca tal.desde la fecha tal. y la valoracin de su suficiencia para tener por probada esa hiptesis) ni el control de esa justificacin. Esto obviamente si puede ser controlado por las instancias superiores. Debe entenderse que la conviccin judicial no es un "estado anmico de certeza", ni fruto de inspiracin mstico, ni soplo divino, ni un estado psicolgico de trance de revelacin, sino el resultado de un proceso de conocimiento que se ha logrado con la participacin dialctica libre de las partes y en su culminacin se ha aplicado las reglas del pensar reflexivo cientfico -crtico, coherente, lgico, objetivo- para formular una decisin racional34. Por otra parte, desde el punto de vista de las garantas procesales asumir la teora que contiene tal doctrina jurisprudencial de negarse a conocer la apreciacin de la prueba escondindose bajo el principio de inmediacin nos parece que se escamotea la garanta del Derecho a recurrir. El sistema establecido en nuestras constituciones de impugnacin de sentencias (art 49 numeral 1 CRBV. Vid art 14.5 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, esto integra este Derecho, al menos en el proceso penal, el Derecho de recurrir a la tutela efectiva. Vid art 24 CE, art 29 Constitucin Colombia) y que es regulado en la leyes procesales se fundamenta en el principio de revisin de lo actuado en primera instancia y subyace en su finalidad que va dirigido al control de la actividad jurisdiccional35. El juez ad quem para cumplir con la finalidad del recurso debe hacer una revisin de todo lo actuado. As las cosas, "el tribunal de apelacin se sita en la misma posicin procesal que tena el juez a quo para revisar todo los extremos que constan en los autos, siempre que hayan sido efecto de efectiva impugnacin"36. El tribunal ad quem, basado en la pretensin de la impugnacin que denuncie concretamente error en la apreciacin y valoracin de la prueba, deber revisar todos los elementos, por una lado porque ha asumido la plena jurisdiccin, por otro lado porque le asiste el Derecho al recurrente de que la sentencia sea examinada en su construccin, lo que significa una valoracin de los elementos que la posibilitaron. En el sistema de sana crtica cuando se impugna la decisin fundamentado en errnea apreciacin de la prueba, uno de los aspectos que se debe constar es, si efectivamente, los hechos declarados probados tienen su base o se sustentan en los medios disponibles y si hay correspondencia con la realidad, lo que implica que el juez ad quem realice u examen de esa determinacin de los hechos examinando los medios probatorios disponibles. Para efectuar este examen no tiene ninguna prohibicin, puesto que el tribunal superior como ya lo indicamos asume la plena jurisdiccin 37 y podr revisar si la valoracin probatoria fue correctamente realizada. Por ello, asumimos el criterio que para no valorar el medio de prueba practicado y lo que l verifica de las afirmaciones sobre los hechos realizadas por las partes, el juez ad quem argumente que no exista inmediacin es una forma de limitar el Derecho de recurrir agregndole una normativa que no contiene la ley. As que esta forma errada de concebir la inmediacin debe ser superada en garanta de los Derechos de las partes. Sobre este aspecto de la formacin de la prueba, debe decirse que la verdad procesal se construye o estructura sobre la base de las concurrencias de las actuaciones de las partes en las diferentes etapas o fases del proceso, en donde juega un papel preponderante el Juez, cuya funcin se concentra, en velar por la Constitucionalidad y Legalidad del proceso38. Su rol de anlisis interpretativo, se fundamenta en el conocimiento que este logre, para alcanzar la

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ANDRS IBAEZ, Perfecto (2007), "Sobre el valor de la inmediacin (una aproximacin crtica)", ob. cit. p.174. RIVERA MORALES, Rodrigo (2009), Recursos Procesales, Barquisimeto, Editorial Librara Jurdica Rincn. p. 86. 36 RICHARD GONZLEZ, Manuel (2010), "Lo lmites para la revisin fctica en la apelacin de sentencias absolutorias distadas en el proceso penal", en Ley, Ao XXXI, Nmero 7329, mircoles 27 de enero de 2010, Cuadernos de Probtica, Madrid, p. 3 37 Idem. 38 LORCA NAVARRETE, Antonio Mara (2011), Es constitucional el juicio verbal? Es realmente la sumariedad un modelo de garantismo procesal? Son posibles los juicios sumarios civiles?, San Sebastin, Instituto Vasco de Derecho Procesal, p. 8. "LEC tiene el deber de suministrar garantas procesales eficaces para salvar." y p.11: "juicio verbal- con la aplicacin de las garantas procesales."
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motivacin jurdica exigida, que realice sobre la informacin, que le proporcionen las partes en el juzgamiento. Mediatizacin de oralidad Debemos advertir que hay una lucha entre forma inquisitivas y formas garantistas, esto hace que en los juzgadores y abogados de baja formacin garantista tiendan a mediatizar la oralidad en el proceso penal. Quizs, ms bien, se tratara de la pervivencia de los viejos hbitos, del hombre viejo que todos llevamos dentro, del jurista forjado en la prctica inquisitorial tan bien conocido por muchos de nosotros. En la prctica judicial de muchos pases se confunden los actos de investigacin con los actos de prueba y la prueba documental con la documentacin de los actos de investigacin, es decir, con las actas, y por esa puerta falsa se fue introduciendo en el juicio lo que no poda ingresar por la frontera puerta de la oralidad. Debido a esa gravsima confusin conceptual no se cita a los peritos para que informen de viva voz, sino que se leen sus dictmenes, sin posibilidad alguna de contradecirlos o cuestionarlos u obtener aclaracin sobre algn punto oscuro o dudoso. No hay afn por hacer llegar a los testigos, porque se cuenta ya con sus declaraciones rendidas ante escribientes, secretarios o amanuenses cansados, deformados por la reiterada y rutinaria prctica del oficio, que interpretan o pretenden interpretar lo que el testigo, ya sea ste ilustrado o rstico, preciso o vago, veraz o mendaz, distrado o alerta, con buena memoria o desmemoriado, resuelto o tmido, sereno o nervioso, ha dicho o ha tratado de decir. La prueba documental ha supervivido su condicin de regina probatorum. Todo cabe en ella, todo lo devora ella para satisfacer la vocacin inquisitorial del aparato judicial. Es la venganza del inquisitorialismo, la exaltacin de las actas (Quod non est in actis non est in mundo), o, peor an, es la traicin a la reforma procesal penal iberoamericana. En ocasiones, nada infrecuentes, se llega al extremo de que no slo se incorporan al debate piezas enteras de la etapa sumarial o instruccin, sino que por acuerdo de las partes o, ms bien, de sus abogados, se dan por incorporadas sin lectura previa. Se aniquila as respecto a esas pretendidas pruebas no slo la oralidad, sino tambin totalmente la publicidad del juicio. La justicia vuelve a ser escrita y semisecreta, lo que equivale a decir opaca y sospechosa. Hay conceptos que se confunden y no se tiene claridad sobre ellos conduciendo a minimizar la oralidad y exaltar lo inquisitivo. Estos conceptos que deben ser revisados y enjuiciados crticamente son los de prueba anticipada, prueba pre-constituida y aseguramiento de prueba. Son conceptos distintos y con finalidades distintas. Es ms, en la oralidad y en un sistema garantista que protege los derechos y garantas constitucionales de la persona no puede existir, especialmente en materia penal, la prueba pre-constituida y debe manejarse unos conceptos como pre-constitucin de fuente y aseguramiento de evidencia material, los cuales tienen una estructura y funcin distinta39. Principios en la valoracin de pruebas La valoracin probatoria est afectada positivamente de un conjunto de principios que reafirman las garantas del debido proceso y la tutela efectiva. Estos principios son de aplicacin inmediata y efectiva, su quebrantamiento puede dar lugar a la nulidad de la sentencia y a dictarse nueva sentencia aplicando los principios quebrantados. Las normas procesales para afianzar la aplicacin de esto principios establecen regulaciones que dan cuenta de la aplicacin de los mismos, a su vez que establecen sanciones cuando se dejan de cumplir. Justamente, el ncleo central de la sentencia es la valoracin de las pruebas, por lo que tiene que cumplir un conjunto de requisitos que interdictan la arbitrariedad, estos principios son:

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RIVERA MORALES, Rodrigo (2008), Actos de investigacin y prueba en el proceso penal, ob. cit. Tambin en La Prueba: Un anlisis racional y prctico, Madrid: Marcial Pons, pp. 167-174.

Exhaustividad Como efecto del principio de libertad probatoria, la ley adjetiva le impone al juez civil la obligacin de valorar y analizar todas y cada una de las pruebas que cursen en autos, configurando tal valoracin y anlisis en la sentencia. Seala FABREGA40 que en el momento de dictar sentencia y siempre que no existan cuestiones jurdicas que lo hagan innecesario, el juez debe valorar los medios probatorios practicados de acuerdo con la ley e incorporados de acuerdo con ella y apreciarlos. A su vez el anlisis de cada medio debe ser, igualmente, exhaustivo, es incorrecto un examen parcial, de manera que debe examinarse totalmente y extraer que dice y que no dice, que corrobora y que contradice. Todos los elementos probatorios integran una unidad y el juez debe analizarlos y comprobar su vinculacin. La falta de anlisis integral y exhaustivo de los medios de prueba es causa de nulidad de sentencia, as se prev en el art 243 CPC venezolano, y el art 209 de LEC espaola. La exhaustividad est conectada directamente con la tutela efectiva, en el sentido que tenemos Derecho a ser odos, pero de la misma forma a tener respuesta de nuestras peticiones y alegatos; est inscrito el anlisis total de prueba y el sealamiento de su eficacia en el proceso en el Derecho de obtener resolucin fundada en Derecho, lo cual forma parte de la tutela efectiva. En el sentido prctico la exhaustividad es instrumental de la valoracin, puesto que la metodologa judicial de conocimiento es mediante la actividad probatoria, lo que significa que para conocer deben examinarse todos los medios probatorios practicados para apreciar que aportan de conocimiento sobre el objeto probatorio de la causa -positivo o negativo-, para poder determinar los grados de confirmacin o rechazo de las hiptesis en juego. Congruencia A primera impresin entenderamos o se viene a la mente la concepcin que congruencia es la razn lgica y coherente existente entre dos o ms supuestos o sujetos concretos; sin embargo, al adherirla a un proceso se nos hace difcil adecuarla y muchos empezamos por preguntarnos entre cules o quines debe existir tal correlacin? Este principio est referido a la concordancia existente entre el pedimento planteado por las partes y la decisin que de tal pedido desprende el juez; quedando entendido que el juez no puede modificar el petitorio ni los hechos planteados en la demanda. Es decir, debe existir una adecuacin "entre la pretensin u objeto del proceso y la decisin judicial". La congruencia se define como la correlacin existente entre lo alegado por las partes y lo decidido, en este sentido como principio obliga al juez que lo decidido sea congruente con lo alegado y pedido por las partes. Slo a los litigantes le es permitido delimitar el mbito de la demandad, de la res in iudicio deducta, sindole vedado al juez aportar hechos o buscar otros hechos distintos a los planteados por las partes. El proceso penal ser entre la acusacin y la sentencia. El principio de la congruencia tiene que ver con la relacin que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoracin que realiza el juez como base de su conviccin para dictar su decisin. Al juez, le cabe decidir la litis en los trminos en que fue planteada por las partes y con base a los medios probatorios admitidos y practicados, de manera que no puede incurrir en extra, ultra o citra petita. El principio de congruencia procesal implica por un lado que el juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su sentencia en hechos diversos a los alegados por las partes (vid Cdigo Procesal Civil Per art. VII), y por otro lado la obligacin de los jueces de examinar y pronunciarse sobre todos los puntos controvertidos en el proceso, oportuna y regularmente -desecha lo extemporneos e irregulares indicando porqu-, a todas los alegatos formulados por las partes en sus postulaciones y en sus medios impugnatorios. Es sabido, dice GUASP41, que la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlacin total entre los dos grandes elementos de la controversia: la
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FABREGA, Jorge (2000), Teora general de la prueba, ob. cit. p. 133. GUASP, J y ARAGONESES, P (2002), Derecho Procesal Civil, ob. cit. p. 509.

pretensin y la decisin. Es decir, que el juez debe decidir conforme a los alegado y probado en juicio. Es, pues, una relacin entre dos trminos, uno de los cuales es la sentencia misma, y, ms concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro el objeto procesal en sentido riguroso. Este principio tiene diversos fundamentos: uno, de limitar la discrecionalidad del juzgador, pues, no puede aportar hechos no juzgar sobre hechos no producidos por las partes; el otro, al vigencia y efectividad de los principios dispositivo y contradictorio, el primero, en cuanto slo las partes pueden aportar hechos de controversia al proceso, y el segundo, como garanta de la defensa de los Derechos. Tambin se indica que este principio se extiende a la relacin que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas. Debe haber una correspondencia entre las pruebas que se promueven y los hechos que se van a probar. Este principio no es nada ms que la aplicacin de la mxima romana "juxta alegata et probata". La sentencia tiene que basarse en lo alegado y probado. El contradictorio y la igualdad de las partes requieren que el juez funde su conviccin en medios aportados al proceso, susceptibles de contradecir y de revisin por la alzada. No obstante, en la legislacin moderna se establece que el juez debe reconocer de oficio cualquier excepcin aunque no haya sido alegada, aunque sea superviniente, pero obviamente que est probada. Debe aclararse que este principio no limita la facultad interpretativa del juez, sino que su referencia es estrictamente a la factual: que hechos son los alegados y cuales los probados. Es decir, el juez no puede suplir alegatos ni dar por probados hechos no probados. Estos tienen que estar presentes en el proceso y aportados conforme a las normas legales y que se hayan podido cumplir los principios de contradiccin, control, publicidad, etc., respecto a la prueba. Consideramos, que presentar los hechos que se pretenden probar es una obligacin procesal de las partes, el cual tiene sus races en el debido proceso, puesto que las partes tienen el Derecho a saber de la prueba y de las imputaciones, pero adems de ello de disponer el tiempo para preparar su defensa. Cmo puede saberse si un medio es impertinente o inconducente sino se expresa el hecho que se pretende probar? Por otro lado, est la obligacin de rechazar o admitir los hechos que se narran en la demanda o en la contestacin. Pensamos que debe hacerse en forma genrica con relacin a los testigos y en la absolucin de posiciones juradas, porque en lo especfico las partes tienen su oportunidad de oponerse a la impertinencia en cada una de las preguntas. En todo caso si los medios promovidos tienen referencia genrica a los hechos controvertidos es nuestra opinin que el juzgador debe aplicar el principio de favorabilis amplianda, favoreciendo el Derecho de probar; las normas probatorias deben ser interpretadas con flexibilidad y las que limitan la actividad probatoria en sentido restrictivo 42 , en virtud de que el Derecho de probar es un Derecho de rango fundamental, vinculado al debido proceso y al ejercicio del Derecho de defensa. Por otro lado, es obvio, que el principio de congruencia forma parte de la relacin entre hechos alegados y medios probatorios, de tal manera que la oferta de medios probatorios debe adecuarse a los hechos alegados; adems, slo se podran practicar aquellos medios admitidos que contengan hechos alegados y controvertidos. Ntese que una primera exigencia de congruencia es exigida a las partes, pues su postulacin probatoria tiene que ser pertinente con los hechos de la controversia, pues la partes podrn oponerse a su admisin y el juez deber rechazar los medios probatorios impertinentes; dicho de otra manera, los medios probatorios que no sean congruentes con el objeto de la controversia debern ser rechazados.

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PIC I JUNOY, Joan, "El derecho a la prueba en la nueva Ley de enjuiciamiento Civil", en obra colectiva Problemas actuales de la prueba civil, Edit. J.M. Bosch editor, Barcelona, 2004, p. 31-33, afirma que "La constitucionalizacin del derecho a la prueba comporta la exigencia de efectuar una lectura de las normas procesales tendente a permitir la mxima actividad probatoria de las partes, siendo preferible el exceso en la admisin de pruebas restrictiva (favor probationes), Cfr Sentencias del Tribunal Constitucional espaol: STC 1/1992, de 13 de enero y STC 140/2000, de 29 de mayo. En cuanto a los lmites expone "comporta que estos lmites a su eficacia deban interpretarse de forma restrictiva". En el mismo sentido MONTERO AROCA, J. (2005), La prueba en el proceso civil, ob. cit. p. 101, expone que de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 10 de febrero de 1992) se infiere que existe un criterio favorable a la interpretacin amplia de las normas de prueba, y en sentido contrario frente a las posibles limitaciones probatorias deben interpretarse restrictivamente.

Finalmente, este principio usado en la valoracin de la prueba tiene tres vertientes de aplicacin: el primero referente a que la prueba admitida debe versar sobre hechos que son objeto de prueba en el caso concreto, es decir, que fundamentan fcticamente la pretensin; el segundo que slo pueden ser practicados los medios admitidos pertinentes y sobre hechos controvertidos; el tercero es que slo podrn valorarse los medios probatorios que hayan sido practicados oportunamente. En cuanto a la decisin slo podr declararse como probados o tenerse como probados aquellos hechos que hayan sido alegados por las partes, y que resulten de los medios probatorios disponibles o por autorizacin de la ley, como es el caso de la confessio ficta o las presunciones de ley. Integralidad y comunidad de la prueba Estos dos principios en la valoracin de la prueba versan sobre la necesidad de mirar el acervo probatorio como un todo y a cada de uno de los medios en forma ntegra y no divisible. Es decir, los medios probatorios ofertados y los practicados ya no son de carcter individual, sino que pertenecen al proceso. No es el medio probatorio de quien lo postul, sino que pertenece al proceso. En este sentido todos los medios, as no hayan sido practicados, forman parte de la comunidad probatoria, pudindose ordenar prueba de oficio sobre los medios que no hayan sido practicados, por ejemplo, el testigo de referencia, el testigo rebelde, la ampliacin de la prueba pericial, etc. No puede ser de otra manera, pues si las partes concurren el rgano jurisdiccional en procura de tutela y aceptan las reglas que rigen el proceso, la finalidad del mismo, pero adems exigen justicia, es evidente que la decisin se formar en esa relacin dialctica de partes, de contradiccin, lo que significa que los elementos verificativos pueden afirmar o rechazar una afirmacin de las partes indistintamente a quien los haya postulado. Por otra parte, la prueba no puede ser dividida en el sentido de aceptar slo lo favorable a una hiptesis y descartar lo desfavorable. As, s un testigo afirma que Pedro est produciendo desde hace ao y medio en la finca La Fortaleza, e indica razones de hecho que corroboran ese hecho; pero ms adelante expresa que Pedro paga mensualmente un alquiler por la Finca la Fortaleza a Juan, y que este viene mensualmente a la finca recibir el pago. Estas dos afirmaciones tiene que examinarlas en forma integral, y as conjuntamente con los dems medios probatorios. No se debe confundir este aspecto con la circunstancia de que un medio pueda presentar elementos contradictorios, por ejemplo, un testigo dice que vio a Pedro a las 2 pm en la estacin de buses, pero ms adelante, expresa que Pedro se hallaba ese da enfermo, hospitalizado en la Clnica El Atraco. Imparcialidad Indudablemente, que la imparcialidad se predica dentro del proceso, es decir, se refiere al momento procesal, a la jurisdiccin como funcin43 . Los tribunales constitucionales y los tribunales supremos han reiterado que una de las exigencias inherentes a un proceso con las debidas garantas, en tanto que condiciona la existencia misma de la funcin jurisdiccional, es la imparcialidad judicial44. Como se ha expresado en pginas anteriores, el juez debe ser imparcial. Adems, este principio tiene una connotacin constitucional, por ejemplo en Venezuela, el art 26 dispone entre los enunciados de la tutela judicial la "imparcialidad" como una caracterstica esencial de la justicia. En una sociedad democrtica los tribunales, por supuesto sus jueces, deben inspirar confianza a los justiciables, lo cual se traduce en una imparcialidad absoluta del
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CALVO SNCHEZ, Mara del Carmen (2009), Control de la Imparcialidad del Tribunal Constitucional, Barcelona: Editorial Atelier, p. 24. JURISPRUDENCIA. TC Espaa. SSTC 136/ 1999, 151/2000, 85/2003, 5/2004, 240/2005, de 10 de octubre, que establece "Procede recordar al respecto que la imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantas bsicas del proceso (art. 24.2 CE), constituyendo incluso "la prim era de ellas" (SSTC 60/1995, de 16 de marzo, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5): "Ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al Ordenamiento jurdico com o criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la funcin jurisdiccional desempeada por Jueces y Magistrados" (STC 162/1999, FJ 5), de modo que "[s]in juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional" (STC 151/2000, de 12 de junio, FJ 3).

juzgador. Se considera como condicin necesaria de la imparcialidad la existencia de independencia del poder judicial y, especficamente, del juez. Un poder judicial, por ejemplo, que dependa del poder ejecutivo o sea sumiso a ste, indudablemente compromete su imparcialidad y se torna obediente a los mandatos de aqul. En la historia hay muchos ejemplos de estas distorsiones. Por ello, observamos que en diferentes normas transnacionales afirmen la independencia y la imparcialidad como elementos relacionados. En los sistemas jurdicos se ha venido afianzando la idea de independencia e imparcialidad. Por ejemplo, en el sistema common law existen diversas formas legales de asegurar la independencia y refuerzan la imparcialidad. As en USA, en el Title 28 United State Code, & 455 prev que el juez debe abstenerse cada vez que su imparcialidad pudiese ser puesta razonablemente en duda (his impartiality might reasonably be questioned). En el sistema civil law , por lo general, en el nivel constitucional se garantiza la independencia del poder judicial, y se establece formas de seleccin cnsonas, no obstante, en muchos pases, a pesar de esta consagracin, la eleccin de jueces se ha visto mediatizada por el poder poltico gobernante y han desvirtuado estos principios determinando que el poder judicial sea dcil al poder ejecutivo y est al servicio del proyecto poltico.

La imparcialidad debe apreciarse segn una actitud subjetiva, en el sentido que el juez en su interior no contenga elementos que lo determinen (enemistad, amistad, inters, etc.), y segn una actitud objetiva, en el sentido que no exista en el juzgador ideas preconcebidas con relacin al caso. Esta imparcialidad tiene que manifestarse en todo el proceso. En la actividad probatoria este principio de la imparcialidad debe expresarse en ambos sentidos. En cuanto a lo subjetivo el juez no puede tener inters en le resultado de la prctica probatoria, ni mucho menos relacin afectiva -negativa o positiva- con relacin a la fuente de prueba, por ejemplo, enemistad con testigos o cualquiera de las partes. En cuanto a lo objetivo, el juez no puede anticipar resultado probatorio ni proferir valoracin anticipada de las fuentes o los medios de prueba en cuanto su efecto probatorio. No es el caso del estudio que hace el juez sobre los medios propuestos para determinar su idoneidad, pertinencia o legalidad. En este caso el juez no se est pronunciando sobre el resultado o efecto probatorio, sino sobre la capacidad del medio de conducir los hechos, o que su obtencin es irregular o contraria a ley. En los ordenamientos jurdicos las leyes procesales le exigen al juez que su actuacin debe estar dirigida hacia la verdad, es decir, que todos sus actos estn sometidos a ese valor; en caso de las pruebas, si interviene oficiosamente de acuerdo a sus facultades, su criterio debe ser el de averiguar la verdad; por supuesto, en el momento de la valoracin de las pruebas producidas debe tener como direccin la aproximacin a la justicia y establecer la correspondencia entre lo probado por los medios disponibles y la realidad. Por otro lado, los cdigos o leyes de enjuiciamiento, ordenan a los jueces que deben garantizar el Derecho de defensa y deben mantener a las partes en igualdad de condiciones, sin preferencias ni desigualdades. Estos significa, con relacin al principio de la imparcialidad que en caso de favorecer a una de las partes transgrede ese principio y violenta el contenido de la norma in comento. La imparcialidad del juez se presume, pero si hay motivos serios y ciertos, que constituyan causal de impedimento para juzgar en ese litigio, tiene que procederse: o bien el juez por su propia conviccin a inhibirse, o puede ser sometido a la recusacin como se establece en los arts 305, 306 y 307 en Cdigo Procesal Civil de Per, 84 y 82 del Cdigo de Procedimiento Civil venezolano, en Espaa arts 99, 101 y 107 LEC y arts 218 y 219 LOPJ, y en Colombia arts 149 al 152 CPC. Realmente el problema que se discute en el mbito probatorio relacionado con la imparcialidad es sobre el uso de las facultades discrecionales, entre ellas, las de iniciativas probatorias otorgadas al juez. Es obvio que el juez durante del proceso toma decisiones en uso de sus facultades discrecionales, el problema es cmo las toma y porqu las toma. En el caso de emplear las facultades probatorias se ha dicho que el juez toma partido por una de las partes, alegndose que lo ms apropiado para preservar la garanta de la imparcialidad es que

el juez luzca pasivo y no realice actividades en funcin de alcanzar la verdad45. Sin embargo, hay que sealar que el juez al ordenar prctica de medios probatorios no conoce cul va a ser el resultado por lo que no sabe a quin de las partes beneficiar. El juez para no comprometer su imparcialidad al usar sus facultades probatorias debe dar a las partes las ms amplias garantas para que ejerzan su Derecho de defensa, el control de la prueba y el contradictorio. Su actividad debe enfocarse justamente a aclarar las dudas que surjan y tratar de cubrir las insuficiencias de prueba en funcin de obtener la verdad. Es decir, darle un mayor apoyo probatorio a la hiptesis que se asuma. La aplicacin de la sana crtica o valoracin racional En los ordenamientos jurdicos Iberoamericanos se establece la sana crtica como mtodo de valoracin de la prueba (Per art. 197 CPC y art. 158 CPP; en Venezuela art. 507 CPC y art. 22 COPP). Es un concepto de origen ibrico. En los ordenamientos del civil law continental europeo se habla de la libre valoracin racional o valoracin racional. No obstante, ambos sistemas son definidos en forma genrica y vaga, sin precisarse su significado y lo que comprenden en el sentido instrumental. En trminos generales, ambos sistemas tienen en el mismo significado. En todo caso debemos partir de expresar que la tendencia actual es que los ordenamientos jurdicos deben ser racionales, lo que implica que todo el sistema debe converger hacia esa categora. Con mayor razn en los subsistemas de juzgamiento, pues, all de alguna manera se restringen o afectan Derechos de la persona. En consecuencia, ningn sistema jurdico puede definirse como racional si no es capaz de producir decisiones judiciales que puedan definirse de alguna manera como racionales46. Dentro de los sistemas de conviccin racional, que se aparta del sistema de libre conviccin, dndole preeminencia a la justificacin racional, aparece el sistema de sana crtica. Dice SENTIS MELENDO47 refirindose al concepto sana crtica, "el concepto y la expresin nos pertenecen: son netamente hispnicos. Fuera de nuestros pases, la sana crtica, como sistema de valoracin de la prueba, o mejor como expresin de esa valoracin, no se encuentra". Este sistema, pues, proviene del Derecho espaol48, si se quiere es la conjuncin de las reglas de experiencia con el mtodo lgico de la ciencia, lo que significa que el juez y, en general los abogados, deben manejar el arte de la argumentacin como corolario de la aplicacin de mtodos lgicos para la elaboracin de los juicios (proposiciones)49. Ahora bien qu es la sana crtica, adems de una expresin idiomtica? Nadie nos lo ha podido decir: ni las leyes, ni la jurisprudencia, ni la doctrina. SENTIS MELENDO50nos dice lo siguiente: Se identifica por algunos con la lgica; por otros con el buen sentido, extrayendo las reglas de la lgica, basndose en la ciencia, en la experiencia y en la observacin; otras veces es la lgica crtica aplicada al proceso; el buen sentido; coincide con las reglas del correcto entendimiento humano; con la crtica o el criterio racional; se confa a la prudencia, rectitud y sabidura de los jueces; debiendo en cada caso examinar las circunstancias que lo rodean.

TARUFFO, Michele (2009), "La cultura de la imparcialidad en los pases de Common Law y el Derecho Continental", en obra recopilativa de escritos de Taruffo Pginas sobre Justicia Civil, ob. cit., p. 50. 46 TARUFFO, Michele (2009), "El control de la racionalidad de la decisin, entre la lgica, retrica y dialctica", en obra recopilativa de escritos de Taruffo Pginas sobre Justicia Civil, ob. cit. p. 197. 47 SENTIS MELENDO, S. (1990), La prueba, ob. cit. p. 48. 48 La sana crtica se encuentra en la ley espaola de enjuiciamiento civil de 1855, concretamente en el art 317 de pautaba: "Los jueces y tribunales apreciarn, segn las reglas de la sana crtica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos". En Amrica fue acogida desde hace tiempo por Argentina. Vid DUQUE CORREDOR, Romn J. (1990), Apuntaciones sobre el procedimiento Civil Ordinario, ob. cit. tomo I, p. 294. 49 CSJ. Sentencia 18-12-90: "Se infringe la sana crtica cuando la sentencia se limita a describir los elementos de autos sin analizarlo en absoluto en su virtualidad probatoria o cuando su valoracin de las pruebas est en franca contradiccin con las pautas lgicas que rigen la investigacin de la verdad, o cuando se hacen aseveraciones apodcticas para el establecimiento de los hechos, de forma que revela una prematura o irreflexiva formacin de la conviccin del juez". PIERRE TAPIA. O. Ob. cit. Ao 1990, N 12, p. 290. 50 SENTIS MELENDO, S. (1990), La prueba, ob. cit. p. 52.

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Se ha tratado de definir por varios autores. As, ALSINA dice que "Las reglas de la sana crtica, no son otras que las que prescribe la lgica y derivan de la experiencia, las primeras con carcter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio"51. Por su parte COUTURE define las reglas de la sana crtica como "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia". Explayndose en el tema nos ensea que las reglas de la sana crtica configuran una categora intermedia entre la prueba legal y la libre conviccin. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la ltima, configura una feliz frmula de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. Las reglas de la sana crtica son, para l ante todo, "las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lgica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspeccin judicial, de confesin en los casos en que no es lisa y llana), con arreglo a la sana razn y a un conocimiento experimental de los casos. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sera sana crtica, sino libre conviccin. La sana crtica es la unin de la lgica y la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos preceptos que los filsofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el ms certero y eficaz razonamiento,53. COUTURE destaca la diferencia entre la sana crtica y la libre conviccin pues este ltimo es "aquel modo de razonar que no se apoya necesariamente en la prueba que el proceso exhibe al juez, ni en medios de informacin que pueden ser fiscalizado por las partes. Dentro de este mtodo el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos". El juez - contina- no est obligado a apoyarse en hechos probados, sino tambin en circunstancias que le consten aun por su saber privado; y "no es menester, tampoco, que la construccin lgica sea perfecta y susceptible de ser controlada a posteriori; basta en esos casos con que el magistrado afirme que tiene la conviccin moral de que los hechos han ocurrido de tal manera, sin que se vea en la necesidad de desarrollar lgicamente las razones que le conducen a la conclusin establecida"52. En desacuerdo con la libre conviccin o apreciacin, la sana crtica supone mtodos, reglas de lgica, reglas de experiencia, e incluso reglas sociales, costumbres, etc., que permitan al juez valorar y apreciar una realidad jurdica determinada. Esa realidad deviene de una situacin histrica concreta que produce muchas determinaciones, por ello el juez tiene que hacer una apreciacin integral, en la cual estn presentes los mtodos del pensamiento, todo el acervo probatorio y las determinaciones sociales, psicolgicas e histricas. Respecto de la relacin entre la sana crtica y la lgica, COUTURE hace ver que las reglas de la sana crtica consisten en su sentido formal en una operacin lgica. Existen algunos principios de lgica que no podrn ser nunca desodos por el juez. As, dice, nadie dudara del error lgico de una sentencia en la cual se razonara de la siguiente manera: los testigos declaran que presenciaron un contrato de alquiler de pastos para mantener un ganado F1; como el ganado F1 son iguales al ganado corriente, condeno a devolver ganado corriente. Evidentemente, est infringido el principio lgico de identidad, segn el cual una cosa solo es igual a s misma. El ganado F1, es F1, son iguales a s mismos, y no al ganado corriente. Varios son los ejemplos que se pueden citar con relacin a la problemtica de la lgica. En todo caso expresa que la correccin lgica no basta para convalidar la sentencia. La elaboracin del juez puede ser correcta en su sentido lgico formal y la sentencia puede ser errnea. Por ejemplo, un fallo razona de la siguiente manera: todos los testigos de este pueblo son mentirosos; este testigo es de este pueblo; en consecuencia, ha dicho la verdad. El error
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ALSINA, Hugo (1956): Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial (Buenos Aires, Ediar S. A. Editores), p. 127. Ibdem, p. 273

lgico es manifiesto, pero desde el punto de vista jurdico la solucin puede ser justa si el testigo realmente ha dicho la verdad. Pero puede ocurrir otra suposicin inversa. Dice el juez: todos los testigos de este pueblo son mentirosos; este testigo es de este pueblo; en consecuencia es mentiroso. En este ltimo supuesto los principios lgicos han sido respetados ya que el desenvolvimiento del silogismo ha sido correcto. Pero la sentencia sera injusta si hubiera fallado una de las premisas: si todos los hombres del pueblo no fueran mentirosos, o si el testigo no fuera hombre de ese pueblo. Igual importancia asigna a los principios de la lgica y a las reglas de la experiencia en la tarea de valoracin de la prueba ya que el juez no es una mquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a travs de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crtica es, adems de lgica, la correcta apreciacin de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida. Esas conclusiones no tienen la estrictez de los principios lgicos tradicionales, sino que son contingentes y variables con relacin al tiempo y al lugar. El progreso de la ciencia est hecho de una serie de mximas de experiencia derogadas por otras ms exactas; y aun frente a los principios de la lgica tradicional, la lgica moderna muestra cmo el pensamiento humano se halla en constante progreso en la manera de razonar. Lo anterior lo lleva a concluir que es necesario considerar en la valoracin de la prueba el carcter forzosamente variable de la experiencia humana, tanto como la necesidad de mantener con el rigor posible los principios de lgica en que el Derecho se apoya53. Las reglas de la experiencia son instrumentos fundamentales para esclarecer el fenmeno de la credibilidad y la certeza. Sin ella no hay fundamento para construir el concepto de credibilidad ya que sta est enraizada en la experiencia que el individuo y la sociedad sufren a diario y son generalizados en reglas. Las reglas de la experiencia pueden considerarse una herramienta caracterstica de toda actividad judicial. Contra ellas se contrastan los hechos que consideramos crebles en el sentido judicial. El hombre se relaciona con el mundo a travs de sus sentidos. Por medio de ellos le llegan al operador central (cerebro) informaciones variadas que le van generando una percepcin y en la medida de su culturizacin va armando una comprensin. Todo eso es un proceso de socializacin, en donde el hombre va aprendiendo saberes y la manera de desempearse frente a diversas situaciones. En ese proceso percepcin-comprensin- proyeccin el hombre "captura hechos", "conceptos" y "relaciones", que la memoria retiene y conserva. Esta conservacin le permite acumular experiencia y utilizarlas en nuevas situaciones, para evitar el peligro y mantener estable su medio social. El hombre es historia en dos sentidos: uno, porque en l se va sintetizando la experiencia del pasado; el otro, porque l va afinando esas experiencias y esas relaciones mundo, que le van dando nuevas experiencias. Por supuesto, el hombre tiene sus propias experiencias que confronta con la experiencia de los dems y las particulares de sus semejantes y de all extrae nuevas formas que le dan un saber de comunicacin social y una manera de comportarse y supervivir. Por eso el diccionario nos define experiencia como la "enseanza que se adquiere con el uso, la prctica o slo con el vivir. Las llamadas mximas de experiencia COUTURE las define como "normas de valor general, independientes del caso especfico, pero como se extraen de la observacin de lo que generalmente ocurre en numerosos casos, son susceptibles de aplicacin en todos los otros casos de la misma especie". Para FRIEDRICH STEIN, a quien se debe la introduccin en el Derecho procesal del concepto mximas de experiencia, estas "son definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos'54.

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Idem STEIN, F. (1999), El conocimiento privado del juez, ob. cit. p. 27

Siguiendo al autor citado55 las reglas de la experiencia tienen papel importante en el proceso, que se puede expresar as: a) Para hacer valoracin de los medios probatorios. Por ejemplo, para juzgar si un testigo pudo o no apreciar determinado hecho a ciento cincuenta metros. b) Para que se puedan indicar hechos que estn fuera del proceso, por medio de otros (indicios) y a los cuales se refiere as:... Los indicios son hechos, es decir, acontecimientos, o circunstancias, a partir de los cuales y por medio de la experiencia, se pueden concluir en otros hechos que estn fuera del proceso y constituyen el objeto de la prueba. c) En todo lo que tiene relacin con el miramiento de si un hecho es imposible. Una tercera e independiente funcin de las mximas de experiencia, que por un lado todava se refiere al Derecho probatorio y por otro pertenece al enjuiciamiento del supuesto del hecho material, es la determinacin de la imposibilidad del hecho. d) En la formacin de la sentencia.
e) Para integrar definiciones legales. Precisar el uso de determinados trminos, como buena fe, etc. Indiscutiblemente que en la valoracin propiamente de lo sucedido y que es controvertido, se pueden distinguir tres funciones de las mximas de experiencia: a) Heurstica: es un instrumento ideal para fabricar hiptesis, las cuales permiten construir narraciones hipotticas referidas a los hechos del proceso; b) Epistmica: en cuanto son instrumentos de conocimiento, pues, su aplicacin al caso concreto como premisa - criterio cognoscitivoposibilita implementar inferencias; c) Justificativa: se manifiesta en el contexto de la motivacin de la decisin sobre los hechos del proceso56. Tenemos que la aplicacin de las reglas de experiencia en la sana crtica se puede resumir en lo que enseaba GUASP57 como "Los criterios normativos (reglas, pero no jurdicas), que sirven al hombre normal, en una actitud prudente y objetiva (sana), para emitir juicios de valor (estimar, apreciar) acerca de una realidad". El extinta Corte Suprema de Justicia, pero criterios que ha mantenido el Tribunal Supremo de Justicia venezolano, toma esas lneas doctrinarias sobre las reglas de experiencia y cita como ejemplos de ellas, los siguientes: El sol sale por el este; un cuerpo abandonado al vaco, cae; los frutos maduran en el verano; en Venezuela se conduce automviles por la derecha; las personas ancianas caminan con lentitud, las aves emigran en el invierno58. CALAMENDREI, por su parte, las define como aquellas "...extradas de su patrimonio intelectual (del juez) y de la conciencia pblica..." y destaca su utilidad pues "las mximas de experiencia posedas por l, por lo general, le servirn de premisa mayor para sus silogismos (por ejemplo, la mxima de que la edad avanzada produce en general un debilitamiento de la memoria, le har considerar en concreto la deposicin de un testigo viejo menos digna de crdito que la de un testigo todava joven)..."59. Empero, cualquiera que sea el concepto que se d sobre las mximas de la experiencia, es posible encontrar ciertos elementos que les son comunes y tales son, segn un autor los siguientes: 1 Son juicios, esto es, valoraciones que no estn referidas a los hechos que son materia del proceso, sino que poseen un contenido general. Tienen un valor propio e
IBDEM. pp. 41-64. TARUFFO, Michelle (2008), "Considerazioni sulle massime d'esperienza", en obra colectiva XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, ob. cit. pp. 176-182. 57 GUASP, Jaime, (1998), Derecho Procesal Civil, tomo I, ob. cit. p. 363. 58 JURISPRUDENCIA. VENEZUELA. CSJ-SALA DE CASACIN CIVIL. Sentencia 9 de Junio de 1994. Expediente N 92-204. Caso de Export Import Bank of the United Status of America contra Horacio Guillermo Villalobos y otros. TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Sala Penal (Sentencia N 301 del 16/ 03/ 2000) "En el sistema de la sana crtica, no basta que el juez se convenza as mismo, y lo manifieste en su sentencia, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivacin, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los dems la razn de su convencimiento, basado este en las leyes de la lgica, los principios de la experiencia, y los fundamentos cientficos de la determinacin judicial, y cuya inobservancia, por parte de los jueces de mrito, amerita la censura de casacin. (Tomado de pgina www.tsj.gov.ve). 59 CALAMANDREI, Piero (1973), Estudios sobre el Proceso Civil, ob. cit. Tomo III, p. 322.
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independiente, lo que permite darle a la valoracin un carcter lgico; 2 Estos juicios tienen vida propia, se generan de hechos particulares y reiterativos, se nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del juez que los aplica; 3 No nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan ms all de los mismos, y van a tener validez para otros nuevos; 4 Son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida, y, por lo mismo, implican una regla, susceptible de ser utilizada por el juez para un hecho similar; 5 Las mximas carecen de universalidad. Estn restringidas al medio fsico en que acta el juez, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida y comprenden todo lo que el juez tenga como experiencia propia. No obstante, hay que sealar que las mximas de experiencia no se agotan ni en las reglas de sobrevivencia, ni en el conjunto de de nociones que constituyen un patrimonio cultural en un determinado lugar y en un determinado momento histrico. Tampoco debe hacerse equivalente el concepto de sentido comn con las mximas de experiencia. En el primero hay ms raciocinio y aplicacin de formas lgicas, por lo que hay menos generalizaciones, aun cuando se valga de estereotipos para interpretar la realidad. Las segundas, se basan fundamentalmente en generalizaciones y por tanto vienen enunciadas en forma de reglas60.

Aclara TARUFFO que las reglas de experiencia no deben confundirse con las reglas de la lgica y de la argumentacin racional. Estas reglas no se refieren a un pretendido conocimiento sobre hechos y comportamientos, sino que fijan los criterios que deben seguirse para construir un razonamiento lgicamente correcto. Por otra parte, es importante sealar que no todas las mximas de experiencia pueden tener el mismo valor de conocimiento -epistemolgico-para fundar un razonamiento. Algunas reglas de la experiencia se basan en generalizaciones que pueden considerarse como vlidas porque se corresponden a la forma en la que un cierto acontecimiento se produce efectivamente en la realidad61. Hay que tener en cuenta que el fundamento cognoscitivo en esos casos no est en la experiencia perceptiva de los fenmenos que describe, sino en las leyes cientficas o naturales que explican estos fenmenos. Sin embargo, algunas de ellas pueden derivar de la experiencia directa de estos fenmenos, pero si la persona no est al tanto del conocimiento cientfico slo formular su experiencia repetida. La jurisprudencia ha venido evolucionando en cuanto a la definicin y a la aceptacin de diversos tipos de mximas de experiencia con diverso valor epistemolgico62.
TARUFFO, Michelle (2008), "Considerazioni sulle massime d'esperienza", en obra colectiva XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogot: Instituto Colombiano de Derecho Procesal- Universidad Libre de Colombia, p. 169. Vid. NIEVA FENOLL, Jordi (2010), La valoracin de la prueba, ob cit. pp. 210-212. Este autor entre otras crticas dice "Y cuando se mencionan, no significan otra cosa que una referencia a una especie de imaginario colectivo que se toma como ejemplo de consenso social o cientfico de cul es el id quod plerumpque accidit". Y agrega: " en realidad, se est haciendo referencia en ocasiones [...], a simples convenciones sociales que, por cierto, estn llenas de prejuicios y no atienden en absoluto al mtodo cientfico". 61 IBDEM, p. 170. 62 a JURISPRUDENCIA. ESPAA. Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1 ) Sentencia nm. 1242/2007 de 4 diciembre[RJ 2008\251] Esta Sala suele declarar que no es aplicable el precepto (a la sazn, el art. 1253 CC [ LEG 1889, 27] ) que regula las presunciones judiciales en aquellos casos en los cuales las conclusiones de hecho a que llega el tribunal de instancia se han formulado en atencin a un conjunto diverso de medios probatorios mediante la llamada apreciacin conjunta o del conjunto de la prueba ( SSTS de 21 de noviembre de 2003 [ RJ 2003, 8085] , 10 de noviembre de 2005 [ RJ 2005, 7725] , 13 de junio de 2006, 20 de julio de 2006 [ RJ 2006, 6549] , 22 de junio de 2006 [ RJ 2006, 3084] , 20 de julio de 2006 [ RJ 2006, 6549] y 14 de noviembre de 2006 [ RJ 2006, 8064] , 7 de diciembre de 2006 [ RJ 2006, 9886] y 18 de diciembre de 2006 [ RJ 2006, 9170] , entre otras muchas), pues no cabe confundir las presunciones con las deducciones que, para sentar las conclusiones, extraen los juzgadores de las denominadas pruebas directas o de las mximas de experiencia ( SSTS de 5 de julio de 2004 [ RJ 2004, 4996] , 19 de diciembre de 2005 [ RJ 2006, 295] , 14 de marzo de 2006 [ RJ 2006, 5536] , 16 de marzo de 2006, 11 de octubre de 2006 [ RJ 2006, 6693] , 18 de octubre de 2006 [ RJ 2006, 6640] y 11 de diciembre de 2006 [ RJ 2006, 9883] , entre otras). Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1a) Sentencia nm. 759/2007 de 29 junio [RJ 2007\3871] Se desestima puesto que la recurrente confunde la prueba de presunciones con las deducciones a que llega el juzgador a partir de los hechos declarados probados ( SSTS 11 de julio [ RJ 2006, 4977] , 11 de octubre de 2006 [ RJ 2006, 6693] ), pues es evidente que no constituyen presunciones, en el sentido que resulta del art 1.253 del Cdigo Civil ( LEG 1889, 27), las llamadas mximas de experiencia , deducciones o inferencias lgicas basadas en la experiencia que posibilitan juicios hipotticos, obtenidos de hechos o
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Digamos, finalmente, que por sus propias caractersticas a las mximas de experiencia no les rige la prohibicin comn de no admitir otros hechos que los probados en el juicio. La mxima quod non est in actis non est in mundo no es aplicable totalmente a ellas ya que implicara rechazar juicios o razones que por su generalidad, notoriedad, reiteracin y permanencia en el tiempo se tienen generalmente por aceptados por la sociedad. Debe advertirse que un mal uso de las reglas de experiencia puede conducir a error, por ello deben tenerse presentes algunas reglas para evitar el error: a) No darle valor de regla general a una mxima cuando esta la tenga por no estar fundada en conocimiento cientfico vlido; b) si una regla est formulada en trminos generales, basta un solo caso negativo para demostrar su falsedad; c) no puede pretenderse validez a una mxima de experiencia si contradice una regla de conocimiento cientfico disponible, y d) una mxima de experiencia que sea contradicha por otras no puede aplicarse como fundamento de decisin63. A manera de conclusin, puede decirse que el concepto mismo de sana crtica se ha ido ponderando sustancialmente a travs del tiempo, no habiendo hoy en da prcticamente discusin en cuanto a que fundamentalmente los elementos que la componen son: 1) la lgica
circunstancias concluyentes que llevan a conclusiones razonables en un orden normal de las cosas y que el Juez puede utilizar sin sobrepasar por ello el principio de que la aportacin de los hechos corresponde a las partes. Tomado www.usal.es en Aranzadi www.westlaw.es. JURISPRUDENCIA. VENEZUELA. Tribunal Supremo de Justicia. SALA DE CASACIN CIVIL, Sentencia N RC.00073, de fecha 8 de marzo de 2007, expediente N 06-820, Magistrado ponente Luis Antonio Ortiz Hernndez, caso Olga Mara Angelino Manzo contra Lina Rom elia Gonzlez de Angelino y otros: En este mismo orden de ideas, tenemos que el concepto de mximas de experiencia y su tcnica para denunciarla, quedo plasmado en sentencia emanada de la Sala signada con el N 017 del 25 de enero de 2006, expediente No 04-029, seal lo siguiente: "...omissis.. En la doctrina procesal, el concepto de mximas de experiencia o reglas de experiencia, ha sido explicado de la siguiente forma: (.) son ciertas normas de estimacin y valoracin inducidas de las realidades prcticas de la vida, que son fruto de la observacin de los hechos que acaecen en la vida social. (de ). (.) son juicios generales, no privativos de la relacin jurdica de que se trate, fundados en la observacin de lo que comnmente acontece y que, como tales, pueden hacerse en abstracto por cualquier persona sana de mente y de un nivel medio cultura. (Chiovenda). (...)Omissis... (,..)...Ahora bien, aun cuando la decisin del juzgador no est fundamentada o apuntalada en una mxima de experiencia, puede suceder que en su sentencia ste emita pronunciamientos o criterios que estn reidos con elementales mximas de experiencia, situacin en la cual stas se estaran violando por omisin, al dar por cierto el juzgador un criterio contrario al conocimiento comn, lo que denota una conducta que debe ser impugnable o controlable por la Sala..." "...De manera que, desde la fecha en que se publique la presente decisin, la violacin de las mximas de experiencia se configurar en los casos siguientes: a) cuando el juez base su decisin en una mxima de experiencia y la viole o infrinja; y, b) cuando el juez no aplique en su decisin una mxima de experiencia y, sin embargo, emite pronunciamientos o criterios que estn reidos con ella, todo lo cual se traduce en que el quebrantamiento de las mximas de experiencia se puede producir por accin u por omisin, respectivamente...". "...De lo antes expuesto se colige, que el juez contina facultado por la ley para fundar su decisin en mximas de experiencia, segn su prudente arbitrio, slo que cuando no las aplique en su decisin ste deber abstenerse de emitir pronunciamientos o criterios que las contraren, so pena de incurrir en violacin por omisin de mxima de experiencia, con la consiguiente infraccin ...". "...Sobre la determinacin de la imposibilidad de un hecho, que corresponde a una de las funciones de las mximas de experiencia, autorizada doctrina ha sealado lo siguiente:...". "...Una tercera e independiente funcin de las mximas de la experiencia, que por un lado todava se refiere al derecho probatorio y por otro pertenece al enjuiciamiento del supuesto de hecho material, es la determinacin de la imposibilidad de un hecho...". ("...omissis...") "...La imposibilidad en el sentido del proceso y en el de la prueba histrica procesal no tiene nada que ver con la imposibilidad lgica: no se trata de la contradiccin conceptual de unos enunciados, sino de la exclusin apriorstica de la realidad de unos hechos o, ms precisamente, de la verdad de unos juicios narrativos. Esta exclusin no es, como yo mismo crea antes, lo contrario de lo notorio, es decir, de lo conocido universalmente como verdadero. Estaba mal pensado: en este caso, lo opuesto es, ms bien, lo conocido universalmente como falso, lo notoriamente falso, el hecho notorio negativo, algo semejante a la afirmacin de que no existe ferrocarril entre Leipzig y Berln....". "...En cambio, imposible es todo hecho que, bien absolutamente, bien bajo circunstancias dadas, no puede ser verdadero, porque su verdad entrara en contradiccin con una mxima de la experiencia reputada como cierta. En este sentido, hay que hablar de imposibilidad absoluta...(Omissis)." (Stein, Friedrich. El Conocimiento Privado del Juez. Editorial Temis, Bogot- Colombia, 1988, pgs. 47-48).". "...Afirmaciones del Juez que contraren una mxima de experiencia, no pueden pasar inadvertidas al control de de Casacin Civil. Por tal motivo, reconsidera su doctrina y establece, como antes se expres, que a partir de la publicacin del presente fallo una mxima de experiencia puede ser violada, bien sea por accin u omisin, dependiendo de las circunstancias del caso. As se decide..." (Negrillas del texto). Atendiendo a la doctrina precedentemente transcrita, la violacin de una mxima de experiencia por omisin en su aplicacin, tiene lugar solo cuando el juez no aplique en su decisin una mxima de experiencia y, sin embargo, emite pronunciamientos o criterios que estn reidos 65 con ella. TARUFFO, Michelle (2008), "Considerazioni sulle massime d'esperienza", en obra colectiva XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, ob. cit. pp. 183-185.

con sus principios de identidad (una cosa solo puede ser igual a s misma); de contradiccin (una cosa no puede ser explicada por dos proposiciones contrarias entre s); de razn suficiente (las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia); del tercero excluido (si una cosa nicamente puede ser explicada dentro de una de dos proposiciones alternativas, su causa no puede residir en una tercera proposicin ajena a las dos precedentes), 2) las mximas de experiencia o "reglas de la vida", a las que el juzgador consciente o inconscientemente recurre, ya examinadas, 3) los conocimientos cientficamente aceptados socialmente (segn exigen los cnones de la comunidad cientfica mundial legales nacionales citados), y 4) la obligacin de fundamentar la sentencia, exponiendo las razones de justificacin de la decisin64, que en otro captulo trataremos. Otro aspecto relevante es que lo que informa o inspira la sana crtica es la racionalidad. La apreciacin o persuasin en este sistema debe ser racional, lo que la diferencia totalmente del convencimiento que resulta del sentimentalismo, de la emotividad, de la impresin. Los razonamientos que haga el juez deben encadenarse de tal manera que conduzcan sin violencia, "sin salto brusco", a la conclusin establecida y sus juicios deben ser susceptibles de confrontacin con las normas de la razn. Por ltimo, la adopcin de un sistema de sana crtica tiene una relacin primordial con la fundamentacin de la sentencia, afectando la forma en que ella debe desarrollarse y que se enmarca en una visin de sistema que se relaciona con una visin democrtica del poder judicial. As la fundamentacin cumplira una triple funcin: Permitir un control extraprocesal por la comunidad, ser una garanta para la parte al permitir a sta conocer las razones de la decisin y facilitar un control endoprocesal que respete las garantas de las partes a una revisin de la sentencia por los tribunales superiores de justicia. De manera que el juez llamado a valorar la prueba en forma racional no tiene libertad para valorar, sino que debe atenerse en su labor de sentenciador aquellas exigencias de la sana crtica que se han expuesto. Si no los respeta se abre paso a la arbitrariedad judicial y a la incertidumbre de las partes. La valoracin de la prueba Hemos asumido la tesis que la prueba tiene una funcin cognoscitiva. En este sentido no se comparte la tesis que la prueba tiene slo finalidad argumentativa- persuasiva. Obsrvese, como lo expone TARUFFO65, una prueba falsa puede ser persuasiva, como tambin puede serlo una argumentacin radicalmente viciada desde el punto de vista lgico, o absolutamente irracional. Cuando se trata de fijar el razonamiento probatorio se parte de examinar la eficacia de la prueba. En los sistemas en donde se aplica la tcnica de la prueba legal existen reglas predeterminadas, que en forma general y abstracta, que indican el valor que debe atribuirse a cada medio de prueba. En cambio, en los sistemas de prueba libre o libre conviccin no hay estas reglas y se deja a la discrecionalidad en cada caso, basndose en los presupuestos de la razn. No obstante, se debe expresar que un mtodo racional de valoracin de la prueba supone un conjunto de instrumentos que confieren validez al conocimiento cientfico. Por ello, se considera que el sistema de sana crtica es aquel que permite una dialctica en el razonamiento con la realidad concreta y con el sistema en general. Es claro que en el proceso judicial se trata de examinar hechos del pasado, son hechos irrepetibles, pues resulta imposible reproducir esos hechos, no hay una observacin directa de los mismos. En todo caso, debemos estar conscientes que el juez no se entiende directamente con los hechos como tales, sino con proposiciones relativas a hechos, con representaciones cognoscitivas que denotan algo acontecido en el mundo real 66 . Como todo proceso de
GONZLEZ CASTILLO, Joel (2005), "La fundamentacin de las sentencias y la sana crtica", Pontificia Universidad Catlica de Chile, Tomado de http://www.derechoinforma.net. 65 TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, pp. 96-101 66 ANDRS IBAEZ, Perfecto (2007), "Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal", ob. cit., p.184.
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conocimiento, el juez debe verificar esas representaciones en cuanto a examinar los elementos probatorios que la sustentan. Ms exactamente, incluso el juez puede practicar medios de prueba67 (arts 401 y 514 CPC venezolano, en Espaa por ejemplo art 276.2 LEC, en Colombia art 179 CPC), como interrogatorios a testigos o traer a los mencionados, pericias o reconocimientos; incluso puede ensayar una especie de reconstruccin de los hechos (arts 502 -uso de medios tcnicos: planos, calcos, copias, etc.-, 503 -reconstruccin del hecho- y 504 -uso de medios cientficos: radiografas, ADN, etc.- CPC venezolano), pero lo que en ningn caso est a su alcance es la reproduccin de los hechos del caso68. La valoracin de la prueba constituye un complejo proceso lgico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciacin o interpretacin; y una segunda, de valoracin en sentido estricto69. El sistema de valoracin de la sana crtica implica una valoracin racional de la prueba que se basa en el uso de criterios y parmetros objetivos, lgicos y racionales. Esto se opone a la concepcin de la valoracin de la prueba en base a criterios como la conviccin entendida como creencia o en un sentido subjetivo, que corresponde al sistema de valoracin de la prueba de la ntima conviccin. Por ello, si bien se confa la determinacin de los hechos al juez, al liberarlo de la prueba legal tasada, esta confianza radica en que tal utilizar razones para determinar los hechos, y no se basar en una creencia que se opone a la idea de control por los tribunales superiores. Una creencia no es controlable, y por ello resulta ms adecuado un criterio como la aceptacin justificada del hecho, concepto que se adecua ms correctamente al sistema consagrado en nuestro ordenamiento jurdico y que permite el control de la valoracin por los tribunales superiores de justicia. A su vez, como lmites y guas que puede utilizar el juez para la determinacin de los hechos, se tienen a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficamente afianzados y las mximas de la experiencia, cuya infraccin habilita el control de la valoracin por los tribunales superiores de justicia, incluso en nivel de nulidad o casacin, porque una sentencia que determine hechos en contradiccin a tales conceptos constituye una infraccin de ley. La valoracin de las pruebas, expresa GASCN ABELLN70 es el juicio de aceptabilidad de los resultados producidos por los medios de prueba. Radica en el proceso prctico de contrastacin de las afirmaciones sobre los hechos realizados por las partes oportunamente a travs de los medios de prueba, as como en el reconocimiento a los mismos de un determinado valor o peso en la formacin de la conviccin del juzgador sobre los hechos que juzga. Las afirmaciones de las partes, obviamente, contienen elementos no-observacionales por tanto no contrastables empricamente, contienen tambin algunos elementos empricamente contrastables y elementos verificables. Con los medios de prueba que se practiquen podr hacer dos tipos de contrastacin: emprica -pericia, inspeccin judicial- y no emprica -interrogatorio-. En todo caso las hiptesis formuladas por las partes sobre los hechos, siempre que contengan hechos observables o no observables- que de alguna manera contengan, aun parcialmente hechos empricos -hecho indicante- y puedan ser verificados mediante medios probatorios, ser posible atribuir un valor veritativo 71 . Los enunciados de las partes sobre los hechos para puedan ser verificados necesariamente en su contenido fctico deben ser confirmables -puede ser en grados- y refutables. Veamos algunos ejemplos: Mi cliente tom posesin de la Finca La Molina en noviembre de 2005 y desde entonces sembr naranjales y su explotacin actual es frutcola. Este enunciado es confirmable y refutable. Pero este otro: El hada de la riqueza se le apareci en el bosque y le indic un sitio en dnde estaba un tesoro, acudi all, escav y se encontr con una maleta de
BUJOSA VADELL, Lorenzo (2007) "La prueba de oficio y de referencia en el sistema penal acusatorio, en obra colectiva Rigor Doctrinal y prctica forense (2009), coordinada por Jos Luis Vzquez Sotelo, Madrid: Editorial Dykinson. 68 GASCN ABELLAN, Marina (1999), Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. ob. cit. p. 117. 69 CALAMANDREI, Piero (1930), "La genesi lgica della sentenza civile", en Studi sul processo civile, Vol. I, Padova: Cedam, p. 1-151. Vid. DUQUE CORREDOR, Romn J. (1990), Apuntaciones sobre el procedimiento Civil Ordinario, tomo I, ob.cit. p. 299 Vid Crtica que ya sealamos de NIEVA FENOLL, Jordi (2010), La valoracin de la prueba, ob cit. p. 33. 70 GASCN ABELLN, Marina (2010), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la prueba, ob. cit., p. 140. 71 BUNGE, Mario (1973), La investigacin cientfica, ob. cit. p. 289.
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dlares. No confirmable y puramente refutable. Pueden haber hiptesis no confirmables pero irrefutables, lo que significa que hay posibilidad de existencia del hecho. Por ejemplo, hay dos personas exactamente idnticas, yo tengo un doble y ese fue quien lo hizo. En la valoracin de la prueba debe aplicarse ineludiblemente el principio de exhaustividad. Todos los medios probatorios practicados deben ser apreciados y valorados, expresando el resultado sobre cada uno de ellos (vid art. 393,2 CPP de Per). La motivacin exhaustiva de los resultados probatorios viene a ser la concrecin de ese principio en forma emprica. Esto es, el juez debe expresar qu resultados fcticos se derivan de cada medio probatorio. Esto tiene una doble funcin prctica garantista: una, que los hechos que se declaren como probados, sean directos o indirectos, deben estar acreditados en los medios disponibles; dos, que establecidos en cada medio el juez puede conectarlos con los resultados de los otros medios y verificar si concuerdan, si incrementan su grado de confirmacin, o si son desvirtuadas o si se contradicen. Las partes hacen su alegacin fctica, aportando narracin sobre cmo acontecieron las cosas que o acusacin/rechazo, construyendo con ello una hiptesis sobre los hechos. Estos hechos pueden ser principales o secundarios. En el momento probatorio cada una de las partes tratar de verificar con los medios probatorios los hechos que han alegado. Por ejemplo: Imaginemos un incumplimiento de contrato por fuerza mayor. Se alega lluvia fuera de lo normal por varios das, lo que ocasion inundacin, derrumbes, bloqueo de la zona, retiro de escombros y sedimentos por organismos oficiales, los cuales no permitan el paso por la zona. Para demostrar estos hechos alegados se utilizarn estos medios probatorios. Con documento se tratar de verificar que el otorgante firm el contrato y que hay clusula que exime, por fuerza mayor, el cumplimiento en el plazo convenido. Con testigos e informes de oficina de meteorologa se tratar de probar que en el perodo tal en la zona de ejecucin del contrato llovi ms de lo normal, se alegar como hecho notorio que esa zona en los perodos... se inund producto de las lluvias, con testigos e informes de bomberos y mantenimiento vial de alcalda se tratar de probar que la inundacin provoc arrastre elevado de sedimentos, rocas, etc., en la zona de ejecucin del contrato, con inspeccin judicial se demostrar el estado actual de la obra y se dejar constancia de los residuos o huellas de la inundacin. Vase que hay muchos hechos que pueden ser catalogados como principales y como secundarios, y su verificacin a travs de diversos medios probatorios. El juez no puede despreciar ningn hecho que sea pertinente a la causa, Debe examinarlos e interpretarlos todos, as como ha hecho una evaluacin exhaustiva de los medios probatorios practicados. Soslayar hechos pertinentes es incurrir en error denominado en la doctrina como falso juicio de identidad. En todo caso, la decisin sobre los hechos debe partir de un anlisis de lo aportado por cada uno de los medios de prueba, de sus respectivos valores probatorios y de las inferencias que se fundamentan en cada medio de prueba. As, es ineludible un anlisis que consiste en la valoracin individualizada de todas las pruebas practicadas, la cual debe incluir los criterios de valoracin utilizados, las inferencias correspondientes y el resultado de la valoracin. Todo ello ha de comprender tanto las pruebas referidas a un hecho principal, como las referidas a la comprobacin de un hecho secundario, cuando corresponda a una premisa respecto de una inferencia orientada a establecer la ocurrencia de un hecho principal. El juez en el juicio oral debe tener presente la metodologa racional de valoracin de manera que pueda sustentar su decisin en una valoracin racional de los medios probatorios disponibles. 53 COUTURE, E. (1978), Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ob. cit, p. 270.