Breves Notas Sobre o Primado Da Constituição

BREVES NOTAS SOBRE O PRIMADO DA CONSTITUIO
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Ministro do Superior Tribunal de Justia 1. Conceito de direito constitucional. 2. Poder constituinte. 5. A 3. Conceito supremacia de da constituio. 4. Princpios gerais de direito constitucional. constituio.
1. Conceito de direito constitucional No fcil formular corretamente o conceito de direito constitucional. O trabalho do constitucionalista abrange tantas questes, to grande nmero de problemas, que no possvel encontrar unanimidade quanto ao preciso objeto da disciplina. Tudo vai depender da nfase, da formao, da perspectiva de estudo acolhida por cada estudioso da matria. Geoffrey Marshall abre o primeiro captulo de sua importante obra sobre a teoria da constituio perguntando: que o direito constitucional e que funo cumpre em nossa constituio? Ele prprio responde, buscando a lio de Maittland em sua clssica The Constitutional History of England: o direito constitucional apenas uma expresso tcnica em sentido jurdico. No tenho conhecimento de que tenha sido empregada em alguma compilao de leis ou de que algum juiz tenha intentado defini-la em algum momento. Apesar da severa crtica de Maittland, Geoffrey Marshall reconhece que vrios autores procuraram explorar e delimitar o conceito de direito constitucional. Ele aponta duas razes para esse esforo. A primeira o desejo de resolver algumas questes dentro do ordenamento
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Breves notas sobre o primado da constituio. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 209, p. 19-41, jul./set. 1997.
Breves Notas sobre o Primado da Constituio
jurdico, com fins expositivos. Trata-se determinar, por exemplo, os limites entre o direito constitucional e o direito administrativo, entre o direito pblico e o direito privado. A segunda, o desejo de estabelecer ou refutar a existncia de uma distino clara entre as normas jurdicas em sentido estrito, de um lado, e as normas fixadas pela prtica poltica ou pela conveno constitucional, do outro lado. Alguns autores pretendem limitar o objeto do direito
constitucional ao estudo da constituio. Santi Romano chega a afirmar que constituio em sentido material e, direito constitucional so expresses equivalentes. Para Santi Romano o direito constitucional o direito que marca a prpria existncia do Estado, que s comea a existir quando h alguma constituio. O exagero do mestre italiano o mesmo de outros ilustres e respeitados constitucionalistas ingleses como o clssico Dicey e o moderno Hood Phillips, os quais invejavam os pases de constituio escrita, matria-prima mais acessvel aos estudiosos do direito constitucional. Da constituio britnica discute-se at mesmo a sua
existncia, como afirmavam Thomas Paine, desafiando Burke e Alexis de Tocqueville na sua clebre obra A Democracia na Amrica, lembrados por Orlando Bittar, o notvel constitucionalista do Par, no estudo Fontes e Essncia da Constituio Britnica. No tecnicamente adequado restringir o estudo do direito constitucional constituio. Nos estados de constituio escrita, do tipo racional normativo, que veremos mais frente ao examinar a tipologia dos conceitos de constituio, essa limitao equipara-se e excluir da matria todo um elenco de questes que no integram a constituio, mas so parte do objeto do direito constitucional. Para Afonso Arinos, nos estados democrticos, direito
constitucional positivo o conjunto de leis, regras, convenes e

2 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Breves notas sobre o primado da constituio. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 209, p. 19-41, jul./set. 1997.
costumes que regulam a forma do Estado, o regime de governo e os direitos pblicos individuais, bem como as suas garantias. Esta simples enunciao do territrio do direito constitucional demonstra que nos pases de constituio escrita ele no se confunde com o direito da constituio e, embora abranja este no seu todo, muito mais amplo. Manuel Garcia-Pelayo alcana melhor o conceito de direito constitucional, subdividindo-o em trs disciplinas: direito constitucional particular, direito constitucional comparado direito constitucional geral. O direito constitucional particular tem por objeto a interpretao e a sistematizao, alm da crtica, das normas jurdico-constitucionais vigentes em um determinado estado. O direito constitucional comparado destina-se ao estudo das normas jurdico-constitucionais positivas, ainda que no necessariamente vigentes, de vrios Estados, propondo-se a destacar as singularidades e os contrastes entre estas ou grupos destas. Nessa disciplina a metodologia no obrigatoriamente uniforme, to variado o seu campo. O seu objeto pode ser um estudo individualizado e simultneo de diversas constituies, ou um estudo no qual as constituies de Estados particulares sejam reduzidas a grupos, ainda que cada um deles seja dotado de particularidades com relao aos demais, ou, ainda, um estudo tomando um determinado Estado como ponto de referncia comparativa, ou, finalmente, um estudo utilizando em conjunto as trs vertentes anteriores. O direito constitucional geral pode ser considerado uma verdadeira teoria geral do direito constitucional democrtico-liberal, que se tornou possvel graas extenso do regime constitucional a todos os Estados civilizados. Para Santi Romano o direito constitucional geral delineia uma srie de princpios, de conceitos, de instituies que se encontram em diversos direitos positivos ou em grupos deles para classific-los e sistematiz-los em uma viso unitria.
Essa diviso do direito constitucional em trs partes permite, pelo menos, dispensar o conceito exclusivamente positivo para alcanar outros territrios importantes. o caso do constitucionalista norteamericano Rocco Tresolini ao ensinar que, considerando o fato de que a lei fundamental nos Estados Unidos a constituio escrita, a sua interpretao pelo Presidente, pelo Congresso, pelas Cortes judiciais e pelos agentes pblicos, bem como os hbitos governamentais e os costumes, constituem parte do mesmo direito constitucional. At para um especialista acostumado a trabalhar sobre uma constituio escrita, o direito constitucional ultrapassa o texto puro e simples para buscar outras reas, ampliando, assim, o objeto de estudo da disciplina. Leon Duguit, no seu monumental Trait de Droit
Constitutionnel, considera o direito pblico como o conjunto de regras de direito que se aplicam ao Estado. A expresso direito constitucional, criticada pelo mestre francs, era reservada primeira parte do direito pblico interno, compreendendo apenas o conjunto de regras que se aplicam direta e exclusivamente aos governantes, ou seja, aos indivduos que possuem em um dado grupo a fora coativa material. No sistema criado por Duguit o Estado uma abstrao, sendo realidade os governantes. Para Esmein, o direito constitucional, parte fundamental do direito pblico, determina a forma do Estado e os rgos do governo, os limites dos direitos do Estado diante dos cidados. Nessa linha, Paolo Biscaretti di Rufia baliza o direito constitucional por seu aspecto normativo. Assim, o direito constitucional abrange toda aquela esfera do ordenamento jurdico estatal que fixa os pressupostos para a prpria formao do Estado e determina seus elementos constitutivos; que, estabelecendo as modalidades da composio de seus rgos fundamentais (e especialmente do Legislativo), especifica suas atribuies e dirige concretamente a atividade tambm em suas relaes recprocas
e, finalmente, que regula as relaes que surgem entre os rgos do Estado e seus cidados. Pinto Ferreira apresenta a luta entre duas tendncias bsicas do direito constitucional para melhor explicitar o seu conceito da disciplina como cincia positiva das constituies. De um lado, Hans Kelsen, de outro, Harold Laski. Para o primeiro, chefe da escola de Viena e criador da teoria pura do direito, o direito constitucional uma cincia normativa, desprovida de contedo sociolgico, econmico e histrico. Para o ingls Laski, o direito constitucional tem muitos aspectos, a partir da indagao do prprio conceito de Estado, que extrapolam o puro normativismo kelseniano. Considerando as posies de Kelsen e Laski, Pinto Ferreira ensina que o direito constitucional uma cincia positiva de contedo sociolgico e normativo. De fato, no se entenderia uma cincia jurdica sem essa explorao da validade histrica e social infieri, que permite a compreenso sistemtica das suas regras de conduta. Tais fundamentos humanos esto subjacentes nos textos constitucionais, de sorte que se deve afirmar ser o direito constitucional uma cincia jurdica de contedo histrico-social. Bidart Campos cuida do conceito de direito constitucional em um cenrio com trs ordens intimamente vinculadas: a ordem do sistema normativo, a ordem da realidade existencial, a ordem axiolgica da justia. O professor argentino explica que toda posio que deprecie qualquer dos trs elementos que integram o mundo jurdico peca por parcial e defeituosa. O direito constitucional deve ocupar-se dos textos constitucionais porque tem um sentido histrico e uma positividade atual que obrigam a busca da coerncia entre as condutas e suas disposies. Deve atender igualmente realidade, tanto para formular as regras de tcnica na elaborao dos textos, a fim de evitar futuros divrcios entre as previses normativas e os fatos, como para conhecer a fisionomia constitucional dos Estados, especialmente quando o fenmeno da
desconstitucionalizao cria na realidade uma constituio paralela, diferente e oposta escrita. E, por fim, no pode deixar de lado os critrios da justia para valorar a ordem normativa e a ordem da realidade, sob pena de incorrer na apostasia do positivismo e de atrofiar os ideais de reivindicao, de progresso e de perfeio. Esse painel doutrinrio indica que o conceito de direito constitucional apresentado em duas grandes direes: a primeira, no sentido estrito, isto , o direito constitucional o direito da constituio; a segunda, no sentido amplo, isto , o direito constitucional alcana a organizao do Estado, com um contedo histrico-social. Tenho adotado como correta a segunda direo, assim porque imperfeito reduzir o direito constitucional ao puro normativismo. claro que o direito constitucional inclui necessariamente o estudo da lei fundamental vigente em uma dada sociedade. Naqueles pases de constituio escrita, como o Brasil, o direito constitucional trata de modo particular do direito constitucional positivo. Mas, em nenhum caso, pode ficar fora do mbito de estudo a realidade social, econmica, poltica, assim como a evoluo histrica da organizao da sociedade, enfim, a realidade constitucional, que vai muito alm da disciplina normativa. O direito constitucional alcana todos os atos e fatos de qualquer natureza que constituem o Estado. Eles compem o que chamo de quadro constitucional, ou seja, o conjunto de elementos concretos relativos organizao do Estado, ao funcionamento dos poderes, ao exerccio dos direitos e garantias individuais, ao poder constituinte, prtica do regime poltico, ordem econmica e social, histria e cultura da sociedade que se constitui em Estado. O direito constitucional , portanto, o vrtice do direito interno que cuida do quadro constitucional com vistas constituio e ao funcionamento do Estado.
2. Poder constituinte H poder constituinte e ato constituinte. H, tambm, poder estatal. Emile Boutmy escreveu que o ato constituinte abrange fato ou fatos histricos reveladores da vontade poltica. Tem laos histricos com o contratualismo. , na verdade, deciso primria de reunir a comunidade poltica. Poder constituinte a vontade que define a forma da existncia comum. constitutivo de poder. Constitui a comunidade poltica. Carlos Sanchez Viamonte doutrina que o poder constituinte o poder originrio e essencialmente do povo e que no pode ser exercido sem sua direta interveno. interveno popular para constitucionalizar a comunidade poltica em termos de unidade. Antes h o poder estatal. o poder de construir e reconstruir o Estado. E distino que se reflete no campo do direito das gentes: reconhecimento de Estados e reconhecimento de governos. Como ensina Pontes de Miranda, aquele se refere existncia de nova ou alterada circunscrio de direito das gentes, portanto sua participao na competncia supra-estatalmente distribuda. Esse, somente investidura de novos titulares de poder, na circunscrio que juridicamente j existe. Do poder constituinte nasce a constituio. Mas, como j vimos quando estudamos a tipologia dos conceitos de constituio, uma constituio formal no faz, em absoluto, um Estado, salvo na mais estrita significao literal, um autntico Estado constitucional, como bem assinala Karl Loewenstein. Tecnicamente, a constituio ato do poder estatal atravs do poder constituinte. Importante ter presente que a convocao e o exerccio do poder constituinte ato pr-constitucional. Todas as vezes que h uma interrupo do processo de constitucionalizao do Estado, o que ocorre com as revolues, h necessidade de nova convocao do poder constituinte. Se no houver, comea a usurpao do poder. Nesse sentido,
deve ser considerada a questo da legitimidade da constituio, dentro do conceito racional-normativo, referido por Garcia Pelayo. Poder constituinte legtimo = constituio legtima. Poder de fato devolvendo o poder constituinte ao titular legtimo = constituio legtima. Assim, a constituio feita por quem no titular do poder constituinte ilegtima. Torna-se legtima se houver devoluo ao titular: interveno do poder constituinte legtimo, referendo, plebiscito, como ensina Pontes de Miranda. A constituio que resulta do poder constituinte legitimamente exercido vincula a vontade do titular. Da se segue que a Constituio, ao estabelecer qual a forma da ordem estatal, os mecanismos necessrios ao exerccio do poder e os direitos e garantias asseguradas, revela a vontade do titular do poder constituinte. Se a constituio ilegtima, evidente que no vincula a vontade do titular. Para Linares Quintana o poder constituinte tem fonte
legtima: o povo. Se o povo no exerce o poder constituinte, desinfluente quem o exera, em substituio, h usurpao, dando nascimento ao estado de fato. Quando o titular o legtimo, novo exerccio do poder constituinte corresponde alterao material. Para Georges Burdeau, ao contrrio, o poder constituinte revela o que ele chama "ide de droit" dominante em um determinado momento histrico e que, inclusive, o legitima. Desse modo, para Burdeau pouco importa o titular do poder constituinte, que pode pertencer tanto ao povo, como ao grupo, como ao indivduo, desde que a "ide de droit" esteja presente. A posio de Burdeau afasta a contradio que decorre do exerccio do poder constituinte durante os processos revolucionrios. Nesses momentos questiona-se a legitimidade dos governos de fato para outorgar uma nova constituio. Essa questo perde substncia se houver identidade entre a constituio assim nascida e a "ide de droit". Esta nada mais do que um certo modo de organizao social do qual decorre
o reconhecimento de princpios que podem valer como regra de direito. Da que para Burdeau a legitimidade da constituio est na sua identidade com a idia de direito. Na realidade, ainda que, modernamente, a decadncia dos mitos constitucionais esteja em expanso, necessrio preservar intacta a natureza e a importncia do poder constituinte, a partir do seu titular, sem qualquer concesso, tudo para, nos limites ao possvel, preservar o espao de liberdade conquistado pelo homem diante do Estado e demais entidades sociais, que, desde sempre, foi o cnone essencial do constitucionalismo. Quando um autor clssico como Hermann Heller escreveu que poder constituinte aquela vontade poltica, com poder e autoridade, capaz de determinar a existncia da unidade poltica do todo, ele pretendia descartar-se das dificuldades prticas de considerar-se o povo como sujeito do poder constituinte, ao mesmo tempo que sugeria que tal possibilidade para ser concretizada dependia da existncia preliminar de uma norma. Mas, ao lado disso, assinalou que uma simples relao fctica e instvel de dominao no era suficiente para a caracterizao plena de uma constituio. Tambm para Schmitt, poder constituinte a vontade poltica cuja fora e autoridade capaz de adotar a concreta deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia poltica. Para Pedro Salvetti Netto, manifesta-se o poder constituinte consoante o rgo que o exera. Se for o rei, a vontade do rei ser sua manifestao; se for a minoria aristocrtica, exterioriza-se ele por intermdio de vontade soberana desta minoria. Quando o exercente desse poder o povo como prev o regime democrtico trs se mostram as formas de manifestao do referido poder, dependendo cada uma delas da espcie de democracia que se adotar: a) se democracia direta (a que
se refere o autor apenas como recolhimento da experincia ateniense e sua), o poder constituinte manifestar-se- por meio das Assemblias Populares; b) se democracia representativa pela Assemblia Constituinte, onde se pronunciaro os representantes do povo, por ele eleitos; c) se democracia semidireta (forma mista de exerccio do poder pelo povo), sua manifestao no dispensar a interferncia do respectivo titular, por intermdio do referendo, do plebiscito, da iniciativa popular, do veto popular institutos de direito poltico que matizam essa forma de exerccio da soberania. Para o ilustre professor paulista, atendendo aos princpios do ideal democrtico, s a Assemblia Constituinte eleita pelo povo capaz de elaborar o texto constitucional. O monarca absoluto, por ser titular do poder constituinte, outorga a constituio, e assim tambm o ditador; mas, em tais casos, o diploma legal no se origina da fonte verdadeiramente legtima do poder. Uma questo importante saber se o poder constituinte originrio incondicionado e autnomo. evidente, desde logo, que o poder constituinte no tem qualquer vinculao com a ordem jurdica anterior. Por isso no h direito adquirido contra a constituio. O fundamento da ordem jurdica a constituio, com o que a modificao da constituio retira o fundamento de validade da ordem jurdica anterior que com ela conflita. Para evitar o caos jurdico h o que se chama princpio da recepo, ou seja, a regra jurdica com o seu fundamento de validade na constituio revogada recepcionada pela nova constituio se com ela no for incompatvel. Em caso contrrio, est revogada, no sendo sequer caso de declarao de inconstitucionalidade. Todavia, o poder constituinte no ilimitado. H direitos supraconstitucionais, que esto muito alm da gradao da positividade jurdica, que o poder constituinte no pode dispor, assim, por exemplo, a liberdade de conscincia e toda a sorte de direitos que decorrem da natureza do homem.
Por derradeiro, tenha-se presente que no sendo imutvel a constituio, como j vimos anteriormente, o poder constituinte originrio institui o chamado poder constituinte derivado, autorizado a modificar a constituio, obedecidos os limites por ela impostos e o procedimento especial nela estabelecido, no caso das constituies rgidas. O impropriamente chamado poder constituinte derivado, escreveu Gomes Canotilho, distingue-se do poder constituinte originrio, que permanece fora e sobre a constituio, no sendo, pois, um poder vinculado pela constituio. Assim, grande a discusso terica sobre os fundamentos do poder constituinte derivado, mas, bem devendo ser referido como um poder limitado de reviso ou reforma da constituio pelo poder constituinte pelo constituinte originrio. 3. Conceito de Constituio Ns sabemos que a palavra constituio pode ser empregada com vrios significados. Mas aquele que nos interessa o de lei fundamental de um Estado. nesse preciso sentido que estamos empregando a palavra constituio desde o incio. Mesmo no sentido de lei fundamental, o conceito de constituio amplo, apresentando os autores uma pluralidade de perspectivas. Um grande terico da constituio, Carl Schmitt, apresenta quatro conceitos de constituio, a saber: conceito absoluto; conceito relativo; conceito positivo; e conceito ideal. O conceito absoluto para Carl Schmitt pode significar, desde logo, a concreta maneira de ser resultante de qualquer unidade poltica existente. Sob este particular aspecto, a constituio igual concreta situao de conjunto da unidade poltica e ordenao social de um determinado Estado. Aqui, o Estado no tem uma constituio, pois que o Estado a constituio, quer dizer, um status de unidade e ordenao. O Estado deixaria de existir se esta unidade e ordenao no existissem. Igualmente, a constituio uma maneira especial da ordenao poltica e social. A constituio a forma formaram. Equivale, neste sentido,
forma de governo, por exemplo: monarquia, aristocracia ou democracia. Tambm possvel afirmar que a constituio, no seu conceito absoluto, o devenir dinmico da unidade poltica. Para Schmitt foi Lorenzo Von Stein o terico que apresentou uma grande construo sistemtica deste conceito, reconhecido com especial nitidez em Santo Toms de Aquino, na Suma Theologica, ao sublinhar duas coisas: a participao de todos os cidados na formao da vontade do Estado, e a espcie de governo e ordenao. Pode significar, ainda, um sistema de normas supremas e ltimas. Neste sentido, a constituio um simples dever-ser. O conceito relativo entende a constituio como uma
pluralidade de leis particulares. Nas palavras de Schmitt, neste caso, em lugar de fixar-se o conceito unitrio de constituio como um todo, fixase, apenas, o de lei constitucional concreta, mas, este, por sua vez, fixado segundo caractersticas externas e acessrias chamadas formais. Para este conceito formal indiferente que a lei constitucional regule a organizao da vontade estatal ou tenha qualquer outro contedo. Cuidase aqui de uma constituio escrita, sendo que o carter formal vem do fato de possuir certas propriedades, seja da pessoa ou do rgo que emite o documento, seja do contedo. Para Schmitt as razes que permitiram designar como constituio em sentido formal precisamente a constituio escrita so muito variadas. Desde logo, deve ser considerado o fato da constituio escrita ser estvel, protegida contra modificaes. Alm disso, a constituio escrita necessita ser originria de um rgo competente. O conceito formal equipara a constituio a uma srie de leis constitucionais escritas, surgindo a questo da dificuldade de reforma constitucional. Assim, mediante as condies especiais para a reforma, fica protegida a durao e a estabilidade da constituio, ou, na terminologia de Schmitt, das leis constitucionais. Aparece, ento, a distino entre constituies rgidas e constituies flexveis. Estas so as que nenhuma proteo oferecem para a sua reforma, no havendo qualquer diferena entre leis constitucionais e leis ordinrias. As primeiras
podem ser absolutamente rgidas, ou seja, proibir a alterao de todas as suas prescries. Neste sentido absoluto no existiria nenhuma constituio rgida. Mas pode ocorrer que haja proibio constitucional de reforma para algumas partes. Classificam-se como constituies rgidas, de todos os modos, aquelas que estabelecem a possibilidade de reforma ou reviso, mediante certos critrios e condies. Para Schmitt, o conceito relativo de constituio, dissolvendo-a em lei constitucional, leva renncia da significao objetiva de constituio. O conceito positivo entende a constituio como deciso de conjunto sobre o modo e a forma da unidade poltica. aqui que Carl Schmitt trata de sua especial contribuio teoria constitucional. Afirma ele que s possvel um conceito de constituio quando se distingue entre constituio e lei constitucional. A constituio em sentido positivo surge como ato do poder constituinte. Este ato constitui a forma e o modo da unidade poltica, cuja existncia anterior; uma deciso consciente que a unidade poltica, por meio do titular do poder constituinte, adota por si e para si. Para Schmitt a constituio, aqui, vale em virtude da vontade poltica existencial daquele que a adota. A distino entre constituio e lei constitucional s possvel porque a essncia da constituio no est contida em uma lei ou em uma norma. No fundo de toda normao reside uma deciso poltica do titular do poder constituinte, quer dizer, do povo na democracia, do monarca na monarquia autntica. Assim, no caso da Constituio de Weimar so decises polticas fundamentais: a deciso em favor da democracia, a deciso em favor da repblica, a deciso em favor do Estado Federal, a deciso em favor do regime parlamentar-representativo, a deciso em favor do Estado burgus de direito com seus princpios: direitos fundamentais e diviso de poderes. O fato da Constituio de Weimar ser uma constituio e no uma soma desconexa de prescries particulares reformveis segundo certos procedimentos especiais, consiste exatamente no fato do povo alemo haver adotado aquelas decises polticas fundamentais. Para Schmitt, o significado
prtico da diferena entre constituio e leis constitucionais pode ser visto em alguns exemplos que indica, dos quais destacamos os dois que se seguem: a) segundo o art. 76, que dispe sobre os procedimentos de reforma, as leis constitucionais podem ser modificadas, mas no a constituio como totalidade, ou seja, no podem ser modificadas as decises polticas fundamentais, com o que o Reich no pode ser transformado em uma monarquia absoluta ou em uma repblica sovitica pela maioria qualificada do Parlamento. O ato de dar uma constituio qualitativamente distinto do ato de reform-la, quer dizer, rever as leis constitucionais contidas no texto, porque em um caso se entende por constituio a deciso de totalidade, e, em outro, a lei constitucional; b) a constituio intangvel, enquanto as leis constitucionais podem ser suspensas durante o estado de exceo, e violadas por medidas do estado de exceo. E assim porque tal estado de exceo no atenta contra a deciso poltica fundamental nem contra a substncia da constituio, mas, ao contrrio, destina-se a preserv-la. Seria um absurdo fazer da intangibilidade da constituio uma intangibilidade de cada uma das leis constitucionais, as quais no podem ser um obstculo insupervel para a defesa da constituio em seu conjunto. Para Schmitt a Constituio de Weimar uma constituio porque contm as decises polticas fundamentais do povo alemo. O conceito ideal vincula a constituio a certos postulados polticos, com o que se no considera constituio aquela que no agasalhe determinado contedo. Por exemplo, s constituio aquela que assegura garantias de liberdade burguesa, assim os direitos fundamentais, a diviso de poderes, e, pelo menos, uma participao do povo no Poder Legislativo, mediante a representao popular. Aqui, tambm, a constituio igual constituio escrita. Segundo Schmitt, na poca em que escreveu, final dos anos 20, o conceito ideal est ligado ao Estado burgus de direito, com o que se excluiria, por exemplo, a constituio socialista sovitica.
Modernamente, Manuel Garcia-Pelayo, criticando a tipologia de Schmitt, porque posta em um campo absolutamente formal, apresenta trs conceitos possveis, a saber: conceito racional normativo, conceito histrico tradicional, e conceito sociolgico. O conceito racional normativo concebe a constituio como um complexo normativo estabelecido de uma s vez e no qual de uma maneira total, exaustiva e sistemtica se estabelecem as funes fundamentais do Estado e se regulam os rgos, o mbito de suas competncias e as relaes entre eles. A constituio , pois, um sistema de normas. Neste sentido, no cabe existncia jurdico-poltica fora da constituio normativa. Tudo deriva da constituio, que soberana. Hans Kelsen a expresso mais radical desse pensamento. Para o mestre a soberania uma propriedade da ordem jurdica que se tem como vlida, ou seja, como vigente. Esta propriedade consiste em ser uma ordem suprema, cuja vigncia no deriva de nenhuma outra ordem superior, quer dizer, quando uma ordem que deriva de uma mesma norma fundamental, ou seja, de uma mesma constituio. O conceito racional normativo, no fundo, supe uma certa deificao da constituio, j que por ela os reis reinam, os parlamentos legislam, os governos governam, as leis regem. Por outro lado, para Garcia Pelayo, o fato do conceito racional normativo estabelecer a soberania da constituio, dela derivando as competncias, conduz ao raciocnio de ser tal conceito a expresso de uma situao social na qual a burguesia , ou luta para ser, o estrato dirigente. Em conseqncia, o conceito racional normativo no como quer mostrar a crtica sociolgica algo sem conexo com a realidade social, mas, pelo contrrio, algo perfeitamente vinculado com uma situao social concreta, que adquire sentido dentro dessa realidade e que, portanto, perde sentido quando aquela se transforma. , destarte, um conceito poltico no apenas no sentido formal, mas, igualmente, quanto ao contedo, pois no todo sistema normativo que pode valer como constituio. Sob tal aspecto, s seria constituio aquela que
realizasse o Estado liberal-burgus, aquela que estabelecesse uma limitao atividade estatal, assim, por exemplo, a garantia dos direitos individuais e a diviso de poderes. Caracterstica do conceito racional normativo considerar apenas a constituio escrita, pois s o direito escrito oferece garantias de racionalidade frente irracionalidade do costume e frente ao arbtrio da administrao. Acentua Garcia-Pelayo que o fato de alguns pases que organizaram a sua vida poltica sob este conceito de constituio terem desenvolvido, tambm, um direito consuetudinrio ou uma criao judicial, ao lado do direito escrito, no quer significar nenhuma contradio. Finalmente, deve ser considerado que sob este conceito impe-se uma clara distino entre poder constituinte e poder constitudo, de modo que s ao primeiro dado decidir sobre a constituio como totalidade ou sobre suas reformas parciais. Apesar da pura teoria racionalista pretender a imutabilidade absoluta da constituio, a realidade impe a reforma, com o que, alm do poder constituinte originrio, existe um poder constituinte derivado, sendo certo que a reforma ser feita por um modo especial e mais difcil do que o exigido para as leis ordinrias. Desse modo, h uma distino no apenas material, mas, tambm, formal entre as normas constitucionais e as normas jurdicas ordinrias. O conceito histrico tradicional uma reao ao conceito racional normativo. O seu substractum intelectual o historicismo. Assim, a constituio no um sistema produto da razo, mas uma estrutura resultado de uma lenta transformao histrica, na qual intervm freqentes motivos irracionais e fortuitos irredutveis a um esquema. A constituio de um pas no criao de um ato nico e total, mas de atos parciais reflexos de situaes concretas e, freqentemente, de usos e costumes formados lentamente e cuja data de nascimento imprecisa. Dois grupos podem ser apresentados dentro do conceito histrico tradicional: a) o que considera a constituio como uma situao puramente histrica e a Histria como um campo rebelde razo e
planificao humanas. Neste caso est Burke, para o qual a constituio a herana vinculada que nos foi legada por nossos antepassados e que deve ser transmitida aos nossos psteros como uma propriedade que pertence essencialmente ao povo do reino, sem referncia a nenhum direito mais geral ou anterior. A legitimidade desta constituio radica no passado, pois uma constituio que existiu desde tempos imemoriais; b) o que considera que a razo capaz de modelar a histria em certa medida, de planificar o futuro considerando os dados de uma situao histrica. Para o conceito histrico tradicional a constituio no precisa ser escrita em sua totalidade, como, tambm, o costume assume um papel importante, que lhe sempre atribudo em uma teoria do direito de base historicista. Em conseqncia, no se conhece a distino formal entre leis constitucionais e leis ordinrias. Finalmente, na concepo histrica no cabe, em princpio, a despersonalizao da soberania. Esta reside em uma pessoa ou em rgos concretos, e como resultado do desenvolvimento histrico ou como princpio imanente ao mesmo. No direito poltico ingls considera-se como soberano o Parlamento, j que, do ponto de vista jurdico-formal, no existe limite algum para o exerccio do seu poder. Como afirmou Jennings, um clssico do direito constitucional ingls, a nica lei fundamental que o Parlamento supremo. Assim, rigorosamente falando, no existe direito constitucional na Gr-Bretanha, mas, apenas, o poder arbitrrio do Parlamento. O conceito sociolgico a projeo do sociologismo no campo constitucional. Para Garcia-Pelayo, por tal deve ser entendida uma concepo cientfica e uma atitude mental que de maneira mais ou menos intensa e extensa relativiza a poltica, o direito e a cultura a situaes sociais. H, de fato, coincidncias inevitveis entre este conceito e conceito histrico tradicional. Desse modo, para distingui-lo dos demais conceitos, impe-se terem presentes as seguintes afirmaes: a) a constituio primordialmente uma forma de ser e no de dever ser; b) a constituio no o resultado do passado, mas imanncia das situaes e
estruturas
sociais
do
presente,
que
para
uma
grande
parte
do
pensamento do sculo XVIII, e no apenas para Marx, se identificam com situaes e relaes econmicas; c) a constituio no se sustenta em uma norma transcendente, assim porque a sociedade tem sua prpria legalidade, rebelde pura normatividade e impossvel de ser dominada por ela; o ser, no de ontem, mas, sim, de hoje, tem sua prpria estrutura, da qual emerge ou a que deve adaptar-se o dever ser; d) enfim, se no que respeita ao direito a concepo racional gira em torno do momento de validez, e a histrica sobre o de legitimidade, o conceito sociolgico gira em torno do momento de vigncia. Dois exemplos prprios desta concepo so Lassalle e De Maistre. Para o primeiro, a constituio a soma dos fatores reais de poder que existem em um determinado pas, ou seja, depois de identificados os fatores reais, eles so reduzidos expresso escrita e, a partir desse momento, passam a ser o direito. Para o segundo, a constituio nada mais do que a soluo do seguinte problema: dadas a populao, as riquezas, as boas e ms qualidades de uma determinada nao, encontrar as leis convenientes. A caracterstica principal do conceito sociolgico entender que a estrutura poltica real de um povo no criao de uma normatividade, e que se tal normatividade quer vigorar ela tem de ser expresso e sistematizao daquela realidade social subjacente. Esta caracterstica, porque de fato pode haver uma normatividade constitucional em desacordo com a estrutura real, leva oposio entre constituio real ou sociolgica e constituio jurdico-poltica, que ser tanto mais vigente e eficaz quanto mais coincida com a primeira. Lorenzo Von Stein, socilogo, jurista e historiador, formulou muito claramente este conceito. Para ele, o Estado aquela organizao na qual a pluralidade de vontades individuais se converte em personalidade unitria; portador do interesse geral e est dominado pela idia de liberdade e de igualdade. Por seu turno, a sociedade a unidade orgnica da vida humana, tal como est condicionada pela distribuio da riqueza; est dividida em grupos
particulares com interesses antagnicos, e est marcada por relaes de desigualdade e de servido, pois da dominao sobre as coisas deriva a dominao sobre as pessoas; em resumo a sociedade sociedade de castas de estamentos ou de classes. A constituio a forma pela qual a pluralidade da vontade do povo se transforma em vontade unitria do Estado, ou dito de outro modo, o organismo de participao dos indivduos na totalidade do organismo interno do Estado, especialmente na formao e determinao da vontade da personalidade estatal. Para Stein, em virtude da dominao sobre as coisas dar lugar a uma dominao sobre as pessoas, a prpria sociedade produz algumas normas jurdicas, margem das estatais, quando a distribuio de riquezas no tem sua correspondncia no direito formal; neste caso, ao direito e constituio vlidos se contrapem um direito e uma constituio reais, ocorrendo, assim, um antagonismo diante do qual no h outra sada que a reforma e a revoluo. , pois, um erro pensar que as constituies, at mesmo as revolucionrias, tenham sido originadas por teorias filosficas, porque, certo mesmo que elas so produzidas de modo imanente pela sociedade. Para Stein, o autntico motor da revoluo no a idia da igualdade, mas a desigual distribuio do bem social, e no so as verdades filosficas, mas as classes sociais, as que fazem a revoluo e configuram a constituio. Finalmente, vejamos a classificao apresentada por Jos Afonso da Silva. Quanto ao contedo: materiais e formais; quanto forma: escritas e no escritas; quanto ao modo de elaborao: dogmticas e histricas; quanto origem: populares (democrticas) e outorgadas; quanto estabilidade: rgidas, flexveis e semi-rgidas. A constituio material concebida em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro, identifica-se com a organizao total do Estado, com regime poltico. No segundo, designa as normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no em uma
constituio escrita, que regula a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Neste caso, a constituio s se refere matria essencialmente constitucional. A constituio formal a solenemente estabelecida pelo poder constituinte, somente alterada por procedimentos especiais. A constituio escrita aquela codificada e sistematizada em um nico texto, elaborado de uma s vez pelo poder constituinte. A constituio no escrita, ao contrrio da anterior, aquela que no est configurada em um nico documento solene, mas, sim, aquela fundada em costumes, convenes e textos constitucionais esparsos. A constituio dogmtica tambm a elaborada pelo poder constituinte, sistematizando dogmas ou idias fundamentais da teoria poltica dominante no momento. A constituio histrica ou costumeira no escrita, resultado de lenta formao histrica. A constituio popular a que se origina de um rgo constituinte composto de representantes do povo, eleitos para esse fim. A constituio outorgada a elaborada e estabelecida sem a participao do povo. A constituio rgida aquela que s pode ser alterada mediante procedimentos especiais, mais difceis do que os exigidos para a elaborao das leis ordinrias. A constituio flexvel quando pode ser livremente
modificada pelo legislador ordinrio, sem qualquer dificuldade.
A constituio semi-rgida a que contm uma parte rgida e outra flexvel, como a Constituio do Imprio, vista do disposto no art. 178. 4. Princpios gerais de direito constitucional Se ns estudarmos as constituies, tomando por base um determinado tempo histrico, possvel identificar alguns sinais comuns. A repetio desses sinais, com regularidade e constncia, permite que sejam apresentados o que chamamos de princpios gerais do direito constitucional. Michel Henry-Fabre, depois de mostrar que a concepo clssica do regime constitucional tende a proteger o indivduo contra o poder poltico, identifica quatro postulados bsicos para construir o que ele denomina Estado respeitador dos direitos do cidado. Para o especialista francs a supremacia da constituio, a separao dos poderes, a legalidade do governo e a sua legitimidade so os suportes do regime constitucional clssico. Pinto Ferreira acredita que a cincia do direito constitucional induz da realidade histrico-social os lineamentos bsicos, os grandes princpios constitucionais que servem de base estruturao do Estado. Os princpios essenciais assim estabelecidos so a summa genera do direito constitucional, frmulas bsicas ou postos-chaves de interpretao e construo terica do constitucionalismo, e da se justifica a ateno desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidao. Para o professor pernambucano so cinco os grandes princpios constitucionais do Estado moderno: princpio da supremacia da constituio; princpio democrtico; princpio liberal; princpio do socialismo; princpio do federalismo. Jos Afonso da Silva, por seu turno, distingue entre princpios constitucionais fundamentais e princpios gerais de direito constitucional.
Os primeiros integram o direito constitucional positivo, traduzindo-se em normas fundamentais, normas-sntese ou normas-matriz, que contm as decises polticas fundamentais que o constituinte acolheu no documento constitucional. Os princpios gerais formam os temas de uma teoria geral do direito constitucional, por envolver conceitos gerais, relaes, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmtica jurdico-constitucional. Um respeitado constitucionalista portugus, Jorge Miranda, anota a funo ordenadora dos princpios para afirmar que eles exercem uma ao imediata, enquanto diretamente aplicveis ou diretamente capazes de conformar as relaes poltico-constitucionais, e uma ao mediata, tanto em um plano integrativo e construtivo como em um plano essencialmente prospectivo. E, de fato, muito difcil, separar aquilo que deve ser considerado um princpio geral daquilo que deve ser considerado objeto de uma teoria geral do direito constitucional. Por outro lado, tanto possvel destacar princpios gerais extrados da realidade constitucional de vrios Estados, como princpios gerais do direito constitucional de um Estado particular. Esse estreito espao est refletido, em maior ou menor escala, nos estudos de Thomas Cooley, Esmein, Barthlemy-Duez, Schmitt, entre tantos outros, que procuraram encontrar os traos mais comuns, mais frequentes, do direito constitucional do tempo em que escreveram. Esmein, por exemplo, escreveu com mais preciso sobre os princpios comuns aos povos livres do Ocidente. Para o antigo professor da Faculdade de Direito de Paris, a filosofia do sculo XVIII introduziu no Ocidente uma nova corrente de idias, que alcanaram a realidade com as revolues americana e francesa. A partir delas, por um contgio irresistvel e fecundo, ganharam a maioria das naes da Europa e da Amrica, com o que as constituies adotaram princpios comuns, que representaram verdadeiramente a liberdade moderna.
Um meio adequado para buscar os princpios gerais do direito constitucional de nosso tempo vivido agrup-los em funo da natureza do regime poltico, da forma de Estado, da forma e do sistema de governo. Uma das tarefas do direito constitucional comparado estudar os diversos sistemas constitucionais. Esse estudo que permite ao especialista indicar os chamados princpios gerais de direito constitucional. No Brasil, a histria constitucional republicana consolidou, at aqui, os seguintes princpios gerais: a) o da constituio escrita; b) o do reconhecimento dos direitos e garantias individuais; c) o do Estado federal; d) o da representao poltica; e) o do controle da constitucionalidade das leis; f) o da proteo social ao trabalhador. Por fim, anote-se que a Constituio de 1988 cuidou no Ttulo I dos princpios fundamentais, a saber: a) o da Repblica; b) o da Federao; c) o do Estado democrtico de direito; d) o da representao poltica; e) o da separao de poderes. O art. l2 estabeleceu os fundamentos da Repblica: a soberania; a cidadania; a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; o pluralismo poltico. Estabeleceu, tambm, no art. 3a, os objetivos fundamentais da Repblica: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Finalmente, no art. 4a, fixou os princpios diretores da Repblica nas suas relaes internacionais: independncia autodeterminao nacional; dos prevalncia dos direitos igualdade humanos; entre os povos; no-interveno;
Estados; defesa da paz; soluo pacfica entre os conflitos; repdio ao terrorismo e ao racismo; cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; concesso de asilo poltico. Prescreveu, ainda, nesse campo, a busca da integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da
Amrica Latina visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. 5. A supremacia da constituio O princpio da supremacia da constituio seria estril se no existisse um mecanismo especfico destinado a controlar a adequao das normas jurdicas, editadas no curso da atividade legislativa ordinria, disciplina constitucional. Por sua prpria natureza, o valor da constituio no plano da hierarquia das leis superior, de modo a conferir-lhe o privilgio da precedncia, o que equivale dizer, pe a constituio em posio fundamental, como vrtice de todo o processo legislativo interno. Na verdade, a posio de primazia do diploma constitucional em um quadro positivo determinado decorre exatamente dos requisitos e circunstncias que envolvem a elaborao da constituio. Na medida em que a constituio revela a disciplina bsica da organizao e funcionamento do Estado, ela identifica a vontade do povo manifestada pelo poder constituinte. No magistrio ou o de valor Leon do Duguit princpio o da problema supremacia da da
inconstitucionalidade,
constituio, insere-se no crculo maior das suas consideraes sobre as leis contrrias ao direito; assim, aquelas leis que contenham disposio contrria, seja a um princpio de direito superior, seja a uma disposio inscrita na declarao de direitos, seja, finalmente, a uma disposio da lei constitucional rgida. Existindo um choque entre duas prescries legais, uma, necessariamente, contrria ao direito estabelecido pela outra, resolve-se o conflito em favor da norma de hierarquia superior. claro que, no plano dos Estados com constituio de tipo racional-normativa, o conflito resolve-se, sempre, em favor da constituio.
A conseqncia prtica da supremacia da constituio est, desse modo, vinculada diretamente obrigatria conformao da lei ordinria s prescries constitucionais. inconstitucional, portanto, a lei que contm, no todo ou em parte, prescries incompatveis com a constituio. Problema importante, ligado estreitamente ao conceito de inconstitucionalidade, diz respeito ao critrio seguido para diagnosticar a existncia do conflito com a constituio. inconstitucional a regra jurdica que incompatvel com a letra expressa da constituio, no h a menor sombra de dvida. Mas ser inconstitucional a regra contrria ao esprito da constituio? Ou, ainda, a inconstitucionalidade verifica-se nos conflitos com as regras mandamentais e diretoriais da constituio? Ou, apenas, com relao s regras mandamentais? E, nesse campo preliminar, qual o critrio de interpretao que deve ser adotado para as regras constitucionais? Contendo princpios gerais, fixando a estrutura do Estado, o seu funcionamento, as suas relaes com os indivduos, assegurando a paz, a liberdade, e o progresso, a constituio deve ser interpretada de forma a permitir a realizao das suas prescries, combatendo-se, portanto, qualquer tipo de interpretao paralisante. Aqui vale lembrar o estudo de Peter Hberle ao propor a seguinte tese: "no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um lenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio". Para o professor tedesco a "interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (... weil Verfassungsinterpreta-tion diese offene Gesellschaft immer von
neuem mitkonstituiert und von ihr konsti-tuiert wird). Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade ". Tenha-se presente nessa matria que o conflito com a constituio deve ser considerado somente a partir do esgotamento de todos os critrios possveis de interpretao, de modo a facultar o exame concreto que oferea segurana na identificao da inconstitucionalidade. Themistocles Cavalcanti, que foi Ministro do Colendo Supremo Tribunal Federal e professor na antiga Faculdade de Direito da PUC-RJ, para escoimar de dvidas a apreciao da constitucionalidade, estabeleceu regias gerais, assim a de que a constituio seja considerada como um todo harmnico, a de levar em conta a evoluo da conjuntura, a de entender as palavras em seu sentido usual, quando no tenham sentido tcnico prprio, a de evitar a declarao de inconstitucionalidade de uma lei aplicada durante muito tempo sem contestao. Outro antigo Ministro do Colendo Supremo Tribunal Federal, Carlos Maximiliano, que escreveu o mais importante livro de hermenutica em nosso pas, considerando a conseqncia da declarao de inconstitucionalidade uma lei inconstitucional como se no tivesse existido aduz, ainda, outras regras gerais referentes ao exame e verificao do conflito: sempre que for possvel, sem fazer demasiada violncia s palavras, interprete-se to restritivamente a linguagem da lei que se torne constitucional a medida; no se declaram inconstitucionais os motivos da lei se o Parlamento agiu por motivos inconstitucionais ou reprovveis, porm a lei no , no texto, contrria constituio, o intrprete assim deve rechaar a inconstitucionalidade; se apenas uma parte da lei inconstitucional e possvel separ-la, sem destruir ou diminuir a eficincia do todo para atingir os objetivos colimados pelo decreto ou lei, condene-se somente a parte.
No que concerne ao problema de saber se todas as regras da constituio tm a mesma fora para caracterizar a existncia do conflito e conseqente declarao de inconstitucionalidade, a lio de Francisco Campos pode ser considerada definitiva. Com efeito, no sistema de constituio escrita e rgida a distino entre regras diretrias e regras mandatrias no deve prosperar. Para Francisco Campos, no regime de constituio escrita ou rgida todas as regras constantes da constituio, seja qual for o seu contedo ou natureza, so indistintamente constitucionais. Sendo, pois, todas elas de ordem constitucional, tero, igualmente, a mesma fora que lhes provm, no de sua matria, mas do carter do instrumento a que aderem, no se podendo conceber que se preserve ao legislador o arbtrio de distingui-las, para o efeito de sua observncia, em essenciais ou substanciais, a saber, imperativas ou mandatrias, e em acessrias, ou de mera convenincia, isto , diretrias. Quem melhor examinou essa questo da aplicabilidade das normas constitucionais foi Jos Afonso da Silva. Depois de mostrar que a classificao das normas constitucionais em mandatrias (que seriam as clusulas constitucionais essenciais ou materiais, cujo cumprimento obrigatrio e inescusvel) e diretrias (de carter regulamentar, podendo o legislador dispor de outro modo sem que isso importasse na inconstitucionalidade de seu ato), e de anotar a posio de Francisco Campos no sentido de ser tal distino a mesma, formulada em outros termos, entre leis constitucionais formais e materiais, consideradas as primeiras como meramente diretrias, por no conterem matria de natureza ou de essncia constitucional, e as segundas como mandatrias por natureza, no por figurarem no instrumento da constituio, mas por serem substancial e essencialmente constitucionais, ele relembra a velha classificao trazida por Ruy Barbosa do direito constitucional norteamericano. entre normas constitucionais self-executing (so as desde logo aplicveis, porque revestidas de plena eficcia jurdica, por regularem diretamente as matrias. situaes ou comportamentos de que cogitam) e
not self-executing (so as de aplicabilidade dependente de leis ordinrias), expresses que em nosso pas foram traduzidas em auto-aplicveis e no auto-aplicveis, para apresentar a sua prpria tipologia. Para o eminente constitucionalista de So Paulo, as normas constitucionais tm uma trplice caracterstica quanto eficcia e aplicabilidade: a) normas constitucionais de eficcia plena; b) normas constitucionais de eficcia contida; c) normas constitucionais de eficcia limitada ou contida. Normas de eficcia plena so as de aplicabilidade direta, imediata e integral sobre os interesses objeto de sua regulamentao jurdica. Normas de eficcia limitada so as de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficcia, conquanto tenham uma incidncia reduzida e surtam outros efeitos no essenciais. Podem ser declaratrias de princpios institutivos ou organizativos e declaratrias de princpios programticos. Finalmente, normas de eficcia contida so as de aplicabilidade direta, imediata, mas no integral, porque sujeitas a restries previstas ou dependentes de regulamentao que limita a sua eficcia e aplicabilidade. Essa tipologia apresentada por Jos Afonso da Silva tem sido de uso permanente, eis que os conflitos constitucionais, normalmente, exigem a correta classificao da regra constitucional questionada. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, a doutrina do controle da constitucionalidade resultou de construo jurisprudencial. O conflito deve ser muito claro, manifesto (Haines: violation must be manifest beyond reasonable doubt, Watson: the courts will not exercise this power except incases where it is clear that the legislate in question violates the Constitution; Tucker: if the court be in doubt whether a law be or be not in pursuanceof the constitution where the repugnancy is not clear and beyond reasonable doubt its hould retrain from making the law void in effect by its judgemeni). De fato, essa orientao do direito
constitucional norte-americano a melhor. No possvel declarar a inconstitucionalidade sem que ela seja clara, alm de qualquer dvida razovel.
Loureiro Jnior, examinando a origem histrica do controle da constitucionalidade das leis, localiza o antecedente ingls com o objetivo de demonstrar que o princpio da limitao legal dos poderes, da sua diversidade, autonomia e independncia, da constituio escrita, da hierarquia das normas com a prevalncia de umas sobre as outras, da competncia da justia para declarar deliberaes, tanto da Coroa como do Parlamento, nulas e sem efeito, tem fundas razes na Inglaterra. Foi no sculo XVII que Edward Coke, no chamado Bonham's Case, afirmou a primazia da common law. Todavia, foi no conhecido caso Marbury V. Madison, julgado em 1803, pela Corte Suprema dos Estados Unidos, que Marshall firmou definitivamente a doutrina do controle da constitucionalidade das leis. O caso consistiu em um requerimento de William Marbury Suprema Corte para que fosse expedido um-mandamus a seu favor. Nomeado por Adams para o cargo de juiz de paz no Distrito de Columbia, tendo o Senado confirmado a nomeao, Marbury no foi efetivado por deciso do Secretrio de Estado Madison. Marshall, decidindo a questo a favor do Executivo, proferiu o julgado que se tornou famoso, merecendo transcrita a parte principal, de acordo com a traduo de Ruy Barbosa: "Se o ato legislativo, inconcilivel com a constituio nulo, ligar ele? no obstante a sua invalidade, os tribunais, obrigando-os a executarem-no? Ou, por outras palavras, dado que no seja lei, subsistir como preceito operativo, tal qual se o fosse? Seria subverter de fato o que em teoria se estabeleceu; e o absurdo tal, logo primeira vista, que poderamos abster-nos de insistir. Examinemo-lo, todavia, mais a fito. Consiste especificamente a alada e a misso do Poder Judicirio em declarar a lei. Mas as que lhe adaptam as prescries os casos particulares, ho de forosamente explan-la e interpret-la. Se duas leis se contrariam, aos tribunais incumbe definir-lhes o alcance respectivo. Estando uma lei em antagonismo com a constituio, e aplicando-se espcie a constituio e a lei, de modo que o Tribunal haja de resolver a lide em conformidade com a lei, desatendendo a constituio, rejeitando a lei, inevitvel ser eleger, dentre os dois preceitos opostos, o que dominar o assunto. Isto da essncia do dever judicial. Se, pois, os tribunais no devem perder de vista a constituio, e se a constituio superior a qualquer ato ordinrio do poder legislativo, a constituio e no a lei ordinria h de reger o caso, a que ambas dizem respeito. Destarte, os que impugnam o princpio de que a constituio se deve considerar em juzo,
como lei predominante, ho de ser reduzidos necessidade de sustentar que os tribunais devem cerrar olhos constituio e enxergar a lei s. Tal doutrina aluiria os fundamentos de todas as constituies escritas. E equivaleria a estabelecer que um ato, de todo em todo invlido segundo os princpios e a teoria de nosso governo, e, contudo, inteiramente obrigatrio na realidade. Equivaleria a estabelecer que, se a legislatura praticar o que lhe est explicitamente vedado, o ato, no obstante a proibio expressa, ser praticamente eficaz. Equivaleria a dar, de um s flego, legislatura uma onipotncia prtica e real, professando, alis, circunscrever-lhe os poderes em estreitos limites. Equivaleria a prescrever-lhe confins, e outorgar-lhe o arbtrio de exced-los a seu bel-prazer. Para se repelir semelhante interpretao, bastaria admitir em que ela reduz a nada o que estamos habituados a encarar como o maior dos melhoramentos em matria de instituies polticas: a vantagem de uma constituio escrita. Bastaria de si s isso, na Amrica, onde, com tanta reverncia se estima o benefcio das constituies escritas, para se condenar esta hermenutica. Mas h na Constituio dos Estados Unidos textos que nos ministram argumentos adicionais no mesmo sentido. Estende-se o nosso poder judicial a todos os casos subordinados constituio. Poderia estar no nimo dos que conferiram este poder a inteno de que, ao usarmos dele, desvissemos a vista da constituio? A idia de que houvssemos de resolver os casos submetidos Constituio, sem examinarmos o instrumento, a cuja alada eles pertencem? Tamanha extravagncia no se poderia manter. Espcies h, portanto, em que os juizes tm de consultar a constituio. E se fora compulsarem-na, quais os lanos desse documento, que no lhes ser permitido verem, ou cumprirem?"
No foi tranqila a aceitao da doutrina, que, finalmente, acabou consolidada, principalmente, pela prudncia das decises da Suprema Corte. Uma das limitaes mais importantes que a declarao de inconstitucionalidade s poder ser feita em casos submetidos ao julgamento da Corte, que no pode declarar, em tese, a inoperncia, pelo vcio da inconstitucionalidade, de qualquer ato do Congresso. Outra limitao est na doutrina das chamadas questes polticas. Nestes casos, a Corte declina de qualquer deciso por entender que tais questes no pertencem sua jurisdio. No existe, na verdade, qualquer definio precisa do que constitui uma questo poltica. E, dessa maneira, a
prpria Corte que vai dizer, em cada caso, se , ou no, uma questo poltica. O Juiz Brennam, do no caso Baker e pela v. Carr, afirmou de que, genericamente, a questo poltica pode ser medida pela competncia dos departamentos polticos governo ausncia critrios satisfatrios para suportar a deciso judicial. Para o antigo Juiz da Corte Suprema o exame da casustica americana mostra assuntos como relaes internacionais, existncia de um estado de guerra, a forma de governo de um Estado, se republicana, ou no. Por outro lado, h quem afirme que a deciso do Tribunal pode ser considerada nessa categoria por mera convenincia, assim, por exemplo quando no quer conflitar com o Presidente ou com o Congresso. Desse modo, se o Tribunal acha melhor limitar a sua jurisdio, restringir o seu poder de reviso, no por causa da doutrina da separao de poderes ou da carncia de regra jurdica aplicvel, mas por causa da oportunidade. Ao lado dessas limitaes a Suprema Corte vem ampliando, ao longo do tempo, a sua competncia de reviso, com o que fica claro que as limitaes esto subordinadas a critrio poltico e no regra do stare decisis. A deciso varia, assim, com o momento, com a oportunidade, mas, sempre guarda prudncia para preservar a autoridade da Corte e o cumprimento efetivo de suas decises. De todos os modos, no se pode negar que a Suprema Corte tem utilizado o judicial review como instrumento de afirmao do poder judicial. Contudo, as suas decises, desde tempos remotos, lanam mo da chamada rule of reason, isto , da regra da razoabilidade, Como para ensina enfrentar Bidart as argies razovel de o inconstitucionalidade. Campos,
axiologicamente vlido segundo as circunstncias do caso, o oportuno, o conveniente em funo de todos os valores. Para Garcia-Pelayo a Emenda n XIV e as transformaes econmicas dos Estados Unidos facilitaram a extenso dos poderes da Corte. A Emenda, que introduziu a noo do due process of law, permitiu
o reforo da rule of reason. Assim, quando a constituio admite diferentes interpretaes, no impe aos atos do Legislativo nenhum contedo especfico, e este pode determinar um e outro; mas, segundo o Judicirio, desses possveis contedos s est de acordo com a constituio aquele que razovel; por conseguinte, os tribunais tm que decidir tambm sobre a razoabilidade das leis. No sistema constitucional norte-americano, como sabido, o controle da constitucionalidade judicial e por via de exceo. Esse controle de tipo norte-americano, como mostra Cappelletti, que se distingue do controle de tipo austraco, inspirado na Oktoberverfassung, com base em projeto elaborado por mestre Kelsen, "encontra-se, sobretudo, em muitas ex-colnias inglesas, como o Canad, a Austrlia, a ndia e em outras partes. E ns procuramos no captulo precedente (sub 4) explicar o aparente paradoxo pelo qual o Direito ingls, que, decididamente, exclui na me ptria, por fora do princpio fundamental da 'supremacy of the Parliament', a possibilidade de controle judicial da legislao, fez-se, ao contrrio, promotor, nas colnias, deste controle". Antes de estudarmos o sistema de controle no Brasil, vale mencionar o sistema austraco que traduz, como ensina Gilmar Ferreira Mendes, uma nova concepo de controle da constitucionalidade. Outorgou-se ao Tribunal Constitucional a competncia para dirimir as questes constitucionais, consagrando no apenas o controle abstrato e concreto, alm dos recursos constitucionais, mas, tambm, uma modalidade preventiva. Podem ser objeto de controle as leis federais ou estaduais e os regulamentos editados pelas autoridades administrativas. Na ustria, mediante requerimento especial, formulado pelo Governo Federal, com referncia a leis estaduais, ou pelos Governos estaduais, com referncia a leis federais, o Tribunal provocado para dirimir o conflito constitucional, no sendo necessria a demonstrao de ofensa a qualquer interesse particular ou situao subjetiva. De igual modo, um
tero dos membros do Parlamento podem apresentar argio de inconstitucionalidade, para proteger a chamada minoria qualificada, tal como recomendado por Kelsen. Ensina Gilmar Ferreira Mendes que competia ao Tribunal apreciar a questo constitucional como pressuposto de uma controvrsia pendente. Inexistia, porm, previso quanto ao controle concreto de normas relativo aos processos pendentes em outros juzos ou tribunais. Esse controle veio em 1929, sendo reconhecido, excepcionalmente, efeito retroativo deciso proferida no caso concreto submetido Corte pelo Tribunal Superior ou pela Corte Administrativa. Segundo Kelsen este efeito uma necessidade tcnica: que os rgos legitimados a provocar o Tribunal Constitucional, no caso concreto, tinham necessidade de saber se aquela provocao, caso procedente, teria efeito imediato sobre a questo em exame. A Constituio austraca reconhece, ainda, um recurso para espancar a violao a direitos constitucionais assegurados, por ato da Administrao, e contra a aplicao de um regulamento ilegal, ou de uma lei ou tratado internacional, sendo necessrio o exaurimento das instncias ordinrias. Em 1975, foi introduzido o chamado recurso individual, que permite a impugnao, perante a Corte Constitucional, de lei ou regulamento que lese, diretamente, direitos individuais, sendo que tal recurso, segundo a jurisprudncia do Tribunal, s possvel se no houver outra via judicial adequada defesa do alegado direito. O controle preventivo decorre da competncia do Tribunal Constitucional declarar, mediante requerimento do Governo Federal ou de um Governo estadual, se determinado ato concreto de soberania de competncia da Unio ou dos Estados. Anote-se que esse controle s possvel antes da converso do projeto em lei. A Constituio da Turquia de 9/7/61 seguiu a lio austraca acolhendo, no art. 145, uma Corte Constitucional, com a competncia para apreciar a constitucionalidade das leis. No sistema turco, quando
outra Corte considera a inconstitucionalidade de uma lei, ou julga relevante a alegao de uma das partes a esse respeito, o julgamento deve ser adiado para que a Corte Constitucional decida sobre o assunto. O prazo deferido para esse fim de trs meses, findo o qual a Corte na qual a matria estava sob exame decidir segundo as suas prprias convices. Todavia, se a deciso da Corte Constitucional chegar antes da deciso final, dever ser imediatamente obedecida. A Constituio da Frana, de 1958, criou o Conselho
Constitucional com competncia para apreciar a constitucionalidade das leis. O que, de fato, caracteriza o controle no sistema francs o exame prvio da lei. Tal exame obrigatrio, no caso das leis orgnicas e dos regulamentos das assemblias parlamentares. facultativo no caso das leis ordinrias, no caso dos textos que tomam carter de lei e de compromisso internacional. A regra declarada inconstitucional no pode ser promulgada, nem posta em execuo. Das decises do Conselho Constitucional no cabe recurso. A Itlia conheceu o sistema norte-americano nos anos de 1948 a 1956, da entrada em vigor da Constituio de 1948 at o funcionamento da Corte Constitucional. Anotou Mauro Cappelletti que os sistemas acolhidos pela Itlia e pela Alemanha superaram o defeito apresentado pelo sistema austraco que a ambos influenciou decisivamente. Ensina o notvel processualista, que tantos laos tem com o Brasil: "Como sabido, tanto na Itlia como na Alemanha, vale, tal qual na ustria, a proibio aos juizes comuns (civis, penais, administrativos) de efetuar um controle de constitucionalidade das leis. Em suma, os juizes comuns so, na Itlia e na Alemanha, assim como na ustria, incompetentes para efetuar tal controle de constitucionalidade, que reservado competncia exclusiva das Cortes Constitucionais dos dois pases. Contudo, na Itlia como na Alemanha, diferentemente da ustria, todos os juizes comuns, mesmo aqueles inferiores, encontrando-se diante de uma lei que eles
considerem contrria Constituio, em vez de serem passivamente obrigados a aplic-la, tem, ao contrrio, o poder (e o dever) de submeter a questo da constitucionalidade Corte Constitucional, a fim de que seja decidida por esta, com eficcia vinculatria. Em sntese, todos os juizes, e no apenas os juizes superiores, so legitimados a dirigir-se Corte Constitucional, limitadamente s leis relevantes nos casos concretos submetidos a seu julgamento, e este julgamento ser suspenso, enquanto a Corte Constitucional no tiver decidido a questo prejudicial de constitucionalidade ". Na Sua, a interpretao dos artigos 113, III, e 114 bis, da Constituio Federal de 29/5/1874, emendada em 31/12/1964, acolhe o controle da constitucionalidade pelo Tribunal Federal, operando por via da exceo ou por via principal. No primeiro caso, est o controle das decises federais simples, dos decretos do Conselho Federal e dos seus departamentos, e, finalmente, dos decretos do Tribunal Federal. No segundo, o controle exercido apenas com relao s leis cantonais, seja por violao da Constituio Federal, seja por violao das constituies cantonais. O sistema constitucional brasileiro acompanhou e acatou o modelo norte-americano. J em 1893, Ruy Barbosa, primeiro defensor brasileiro do controle jurisdicional da constitucionalidade, traou as trs bases da Constituio de 24 de fevereiro, a saber: a) supremacia da lei fundamental sobre todas as leis; b) limitao estrita da autoridade da legislatura e da autoridade da administrao s suas fronteiras; c) interveno reparadora da justia da Unio em todos os casos de violncia ao direito constitucional. Ruy Barbosa proclamou a compatibilidade do controle jurisdicional da constitucionalidade, estabelecendo: a) o poder de fazer a lei no compreende o de reformar a Constituio; b) toda lei que cerceie instituies e direitos consagrados na constituio inconstitucional; c) por maioria de razo, inconstitucionais so as
deliberaes
no-legislativas
de
uma
Cmara,
ou
de
ambas,
que
interessarem esfera vedada ao Poder Legislativo. A Lei n 221/1894, a primeira a regular o processo judicial federal, acolheu no 10, do art. 13. a competncia do Poder Judicirio para negar aplicao s leis manifestamente inconstitucionais, consagrando, assim, no direito positivo, antes mesmo de qualquer disposio constitucional, o princpio da hierarquia das leis. A partir da Constituio de 1934 o sistema constitucional brasileiro consolidou a doutrina do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Foi disciplina inovadora: ao Senado caberia suspender a execuo de lei ou ato de qualquer natureza declarado inconstitucional pelo Poder Judicirio, e a obrigao de maioria absoluta dos membros dos Tribunais superiores para a declarao de inconstitucionalidade. A Constituio de 1946 inovou na matria, com a Emenda Constitucional n-16/65, ao atribuir competncia ao Procurador Geral da Repblica para representar perante o Supremo Tribunal Federal por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Esta inovao foi mantida pela Carta constitucional de 1967. A Constituio de 1988 trouxe importante inovao, assim a chamada ao direta de inconstitucionalidade, com legitimao ativa prpria, restrita conforme indicado no art. 103. Desse modo, alm do sistema difuso, ou seja, por via incidental, a inconstitucionalidade pode ser enfrentada pelo sistema concentrado, ou seja, pela ao direta de inconstitucionalidade. A Constituio de 1988 criou, ainda, a chamada
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, inspirando-se no art. 283, da Constituio portuguesa.
Posteriormente, nasceu a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (Emenda n2 3/93). Para Celso Ribeiro Bastos esta inovao pode "propiciar, se no forem tomadas as medidas cautelares necessrias, um julgamento precipitado e fora das condies prprias em que se d a atividade jurisdicional, sempre respeitosa dos princpios do contraditrio e da ampla defesa". Finalmente, merece referncia, nesta homenagem que se presta a mestre Caio Tcito, por seus oitenta anos de luzes no mundo jurdico, o trabalho da comisso especial de juristas {Caio Tcito, Ada Pelegrini Grinover, lvaro Vilaa de Azevedo, Antonio Jamyr DaWAgnol, Amoldo Wald, Gilmar Ferreira Mendes, Luiz Roberto Barroso, Manoel Anfr da Rocha, Roberto Rosas, Ruy Rosado de Aguiar Junior e o autor deste artigo), que elaborou anteprojeto de lei dispondo sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo o Senhor Presidente da Repblica encaminhado mensagem ao Congresso Nacional, encontrando-se a matria em tramitao na Cmara dos Deputados. Dentre tantas inovaes propostas, vale destacar aquelas sobre a possibilidade do Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou decidir que ela s ter eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, sobre a interpretao conforme Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, e, ainda, aquela sobre o efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Na verdade, o anteprojeto procurou consolidar posies j esboadas em julgados do Colendo Supremo Tribunal Federal. So alteraes substantivas que, concretamente, aproximam o sistema brasileiro do sistema tedesco, afastando-o, assim, da velha tradio norte-americana. certo que, como destacou a exposio de motivos do Ministro Nelson Jobim, no que se
refere aos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, que a "Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficcia retroativa de juzos de inconstitucionalidade a propsito de decises em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenaes nelas baseadas quedam ilegtimas e, portanto, o juzo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnao imediata de todas as condenaes efetuadas sob a vigncia da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declarao de inconstitucionalidade afeta to-somente a demanda que foi levada a efeito, no h que se cogitar de alterao de julgados anteriores". Lawrence Tribe adverte, porm, que a posio da Suprema Corte bem mais complexa na prtica, considerando que o esforo final para minimizar a injustia de tratar litigantes em situao semelhante de forma diversa. A partir do caso Stovall v. Denno, a soluo seria a aplicao do benefcio das decises no-retroativas para todos os rus com casos pendentes na data da deciso. De todos os modos, as constituies de tipo racionalnormativo no podem dispensar o controle da constitucionalidade das leis, qualquer que seja o modelo adotado. A fora da constituio, por seu turno, como ensina Konrad Hesse, existe quando "se fizerem presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de constituio (Wille zur Verfassung). Para o grande jurista alemo, ex-Presidente da Corte Constitucional, a "norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente. Tal como exposto por Humboldt alhures, a norma constitucional mostra-se eficaz, adquire poder e prestgio se for determinada pelo princpio da necessidade. Em outras palavras, a fora vital e a eficcia da Constituio assentam-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a
sua ordenao objetiva. A Constituio converte-se, assim, na ordem geral objetivo do complexo de relaes da vida ". O papel do Judicirio , pois, relevante no sentido mesmo de compatibilizar a interpretao constitucional com o tempo vivido, fazendo prevalecer a norma constitucional sobre todas as manifestaes do poder do Estado. No tarefa simples, nem fcil, mas, sem dvida, imperativa para assegurar a sobrevivncia do estado de direito. preciso no esquecer, como anotou o clssico CA. Lcio Bittencourt, que mesmo os mais ilustres democratas, como Lincoln, enfrentaram a competncia dos tribunais em matria constitucional, at mesmo com o desafio ao cumprimento de ordem judicial, como a suspenso do habeas corpus negada por Taine, ento Chief Justice. Mas, com a persistncia, a firmeza, o equilbrio e o bom senso das Cortes o cidado ter sempre a certeza de ter seus direitos preservados contra ato normativo de qualquer natureza contrrio constituio.

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constitucional positivo o conjunto de leis, regras, convenes e

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modificada pelo legislador ordinrio, sem qualquer dificuldade.

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