SUMRIO Anlise das Escolas e Tendncias a partir de Beccaria .................................................... 1 - A Questo Criminal em Beccaria ........................................................................................ 2 - A Escola Clssica ...............................................................................................................

APOSTILA ............................................................................................................................... I - Parte Geral .......................................................................................................................... 1.6 - A escola clssica - O iluminismo - Movimento humanitrio ................................... 1.7 - A escola positiva - O positivismo ............................................................................ 1.8 - Escola moderna alem ........................................................................................... 1.9 - Terza scuola - Escola crtica ................................................................................... 1.10 - Tecnicismo jurdico ou escola tcnico-jurdica ..................................................... 02 02 03

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IV - Teoria do crime ................................................................................................................ 2 - Teorias da ao .................................................................................................................. 2.1 - Apontamentos sobre a evoluo sistemtica do conceito analtico de crime a partir dos vrios conceitos de ao ...................................................................... 2.1.1 - A teoria da imputao de Pufendorf ........................................................ 2.2 - A teoria clssica do delito (Causalismo clssico) ................................................... 2.3 - Teoria neoclssica do delito (Neokantismo ou teoria teleolgica do delito) ........... 2.4 - O conceito de delito do finalismo (Teoria finalista da ao) .................................. 2.5 - O conceito social da ao ...................................................................................... 2.6 - Funcionalismo ........................................................................................................

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Anlise das Escolas e Tendncias a partir de Beccaria 1 - A Questo Criminal em Beccaria Em 1764, com a obra dos Delitos e das Penas, Beccaria criticou a irracionalidade, a arbitrariedade e a crueldade das leis penais e processuais do sculo XVIII, do chamado antigo regime. Partindo da idia do contrato social de Rousseau, Beccaria fundamenta o princpio da legalidade dos delitos e das penas, sustenta a convenincia de uma poltica de preveno do crime e expe sua teoria utilitarista do castigo (a pena serve para prevenir o delito, no para castigar). Conseqncias do iderio iluminista so o princpio da legalidade estrita, o da diviso de poderes (tese de Montesquieu contra o sistema pena da Monarquia Absoluta), as necessrias limitaes do arbtrio judicial e a proporcionalidade das penas. Estas so vistas em uma concepo utilitarista, pois servem para prevenir o delito, no para castigar apenas. Dizia Beccaria que o fim das penas no atormentar e afligir um ente sensvel, nem desfazer um delito j cometido, mas impedir o ru de causar novos danos a seus cidados e retrair os demais da prtica de outros iguais. A pena certa, rpida e proporcional ao delito mais eficaz que a pena dura e cruel. Indica Beccaria os trs vcios perniciosos do antigo regime (ancin regime): a) as leis no correspondem aos interesses gerais, pois so genunos privilgios de uns poucos; b) os poderes pblicos pensam, erroneamente, que a forma de evitar a prtica de delitos castigar tudo, inclusive condutas indiferentes, o que, na realidade, gera novos crimes; c) do ponto de vista tcnico-legislativo, as prescries legais revelam falta de clareza e preciso, concedendo desmedidas faculdades interpretativas ao juiz. Beccaria props uma poltica-criminal baseada em cinco pilares: a) leis claras e simples; b) predomnio da liberdade e da razo sobre o obscurantismo; c) exemplar funcionamento da justia (livre de corrupes); d) recompensas ao cidado honesto; e) elevao dos nveis culturais e educativos do povo. So caractersticas do iderio iluminista: a) o contratualismo de Rousseau;

b) o utilitarismo da pena; c) o legalismo (princpio da legalidade); d) a secularizao (separao inequvoca do crime e do pecado); e) a prisionizao (difuso da pena de priso como humanizao frente a penas cruis como de morte). 2 - A Escola Clssica A Escola clssica nasceu como reao ao absolutismo do Estado, que, como se sabe, substituiu o absolutismo monrquico. A caracterstica fundamental dos clssicos o seu mtodo dedutivo, abstrato e racionalista. Para o classicismo o Direito Penal um sistema dogmtico baseado sobre conceitos essencialmente racionalistas. O jusnaturalismo que professam fez com que deduzissem o sistema penal de princpios apriorsticos, de certos dogmas dos quais extraem as restantes proposies. A Escola Clssica orienta sua ateno para um Direito ideal, racional, leia-se, para o Direito natural. Em suma: o mtodo da Escola Clssico o racionalista, dedutivo e abstrato. Seu objeto de estudo o Direito ideal (inclusive o penal). O homem concebido como um ser racional. Deita suas razes no Direito natural, colocando em segundo plano o Direito vigente. A preocupao era construir um Direito liberal, fundado no humanismo. A Escola Clssica simboliza a passagem do pensamento mgico, sobrenatural ao abstrato. Parte-se da premissa (naturalista) de que o homem livre e igual. Fundamento da pena , portanto, o livre arbtrio. A afirmao do livre arbtrio representa um novo arqutipo de ser humano, capaz de se autodeterminar, de optar e decidir, no sendo assim mero brinquedo de foras divinas ou demonacas. Seus postulados fundamentais so: a) a concepo transcedental do Direito, cujo mdulo imutvel a lei natural, sendo o delito um conceito meramente jurdico; b) o princpio do livre arbtrio do homem, com a conseguinte concepo da pena como retribuio do ato culpvel e moralmente reprovvel. c) normalidade do delinqente. Nada o distingue do no delinqente, porque todos os homens so iguais, qualitativamente iguais. d) irracionalidade do crime, os clssicos que assumem a doutrina do pacto social vem no crime uma conduta irracional, incompreensvel, de quem no uso de sua liberdade no soube escolher o que realmente lhe interessa, levado por suas paixes etc.

e) prioridade do fato sobre o autor. A anlise da Escola Clssica se centra no fato delituoso, passando ao segundo plano a pessoa do autor. f) explicao situacional do fato delituoso. A Criminologia clssica carece de uma teoria etiolgica do crime, professando uma explicao meramente situacional dele. O crime conseqncia do mau uso da liberdade por razes circunstanciais (situacionais). g) perspectiva ou enfoque reativo do problema criminal. Sua teoria sobre a criminalidade no persegue tanto a identificao dos fatores que a determinam (anlise etiolgica) seno a fundamentao, legitimao e delimitao do castigo.No porque se produz o delito, seno quando, como e porque castigamos o crime. h) manuteno do status quo. A Escola Clssica legitima o uso sistemtico do castigo como instrumento de controle do crime, justificando seu uso assim como seus eventuais excessos. Representantes principais da Escola Clssica: Carrara na Itlia, Mittermaier e Birkmeyer na Alemanha, Ortolan e Tissor na Frana.

APOSTILA I - PARTE GERAL 1.6 - A escola clssica - O iluminismo - Movimento humanitrio A denominada Escola Clssica surgiu do grande movimento de idias, em fins do sculo XVIII, chamado de Iluminismo. No perodo pr-clssico, autores como Montesquieu, Rousseau, Voltaire e Cesare Bonesana proclamaram a auto-emancipao do homem da simples autoridade, com insistncia no livre pensamento sobre questes at ento incriticveis. Cesare Bonesana ou Csar Beccaria, autor da obra Dos Delitos e Das Penas, defendeu a humanizao da pena, afirmando que o fim da pena to-somente o de evitar que o criminoso cause novo mal e que os demais cidados o imitem, sendo perversa e autoritria qualquer punio que no se fundasse na absoluta necessidade. Para a Escola Clssica, fulcrada em tais proposies, so os seguintes os postulados: a - o crime um ente jurdico, constituindo-se em violao do direito, como exigncia racional; b - a responsabilidade penal fundada no livre arbtrio; c - a pena uma retribuio jurdica e restabelecimento da ordem externa violada pelo direito; d - o mtodo de estudo do Direito Penal lgico-abstrato. So expoentes da Escola Clssica: Feuerbach, Jeremias Bentham e Francesco Carrara. 1.7 - A escola positiva - O positivismo A Escola Positiva surgiu no fim do sculo XIX, em contraposio Escola Clssica, e baseou-se nas idias de Darwin, Lamarck e Haeckel, que introduziram uma concepo naturalstica para o exame dos fatos da vida individual e social, procurando explic-los cientificamente, segundo o princpio da causalidade, em abandono ao racionalismo que imperava no Iluminismo. Os postulados da Escola Positiva so: crime um fenmeno natural e social, estando sujeito s influncias do meio e aos mltiplos fatores que atuam sobre o comportamento; y y y a responsabilidade penal social, tendo por base a periculosidade do agente; a pena exclusivamente medida de defesa social; criminoso sempre psicologicamente um anormal, podendo ser classificado em tipos.

Os expoentes desta Escola so: Csar Lombroso, Rafaele Garofalo e Enrico Ferri. 1.8 - Escola moderna alem Seguiu a mesma influncia cultural da Escola Positiva italiana, surgindo na Alemanha, atravs do austraco Von Liszt, precisamente quando em 1882 publicou ele o livro Programa de Marburgo. Esta escola rejeita a tese do criminoso nato, afirmando estarem nas relaes sociais as mais profundas razes do crime. Em funo disto esta corrente de pensamento tambm passou a ser conhecida como Escola Sociolgica Criminal. Ademais, tal escola negava a idia do livre arbtrio, apregoada pelos clssicos, apregoando a substituio da pena retributiva pela defensiva, orientada conforme a personalidade do criminoso (pena finalista), na qual preponderava a idia de preveno especial. Transformou-se, ao longo do tempo, em uma corrente ecltica, tambm conhecida como Escola da Poltica Criminal. 1.9 - Terza scuola - Escola crtica Escola italiana que difundiu idias muito prximas das de Von Liszt. So expoentes: Carnevale, Alimena e Impalomeni. Para tal corrente, a responsabilidade penal possui por fundamento a imputabilidade moral, desprovida do livre-arbtrio, que substitudo pelo determinismo psicolgico. O delito considerado como fenmeno social e natural, possuindo a pena funo de defesa da sociedade. 1.10 - Tecnicismo jurdico ou escola tcnico-jurdica Escola tambm surgida na Itlia para reagir Escola Positiva, fundada por Arturo Rocco, em 1905, ao proferir a aula magna do referido ano na Universidade de Sassari. Estipula que o mtodo de estudo do Direito Penal diverso do estabelecido pelos positivistas, no tendo como objeto a realidade fenomnica, mas sim o campo tcnicojurdico ou lgico-abstrato, a norma, enfim, pois o Direito Penal , essencialmente, uma cincia normativa.

IV - Teoria do crime

2 - Teorias da ao 2.1 - Apontamentos sobre a evoluo sistemtica do conceito analtico de crime a partir dos vrios conceitos de ao 2.1.1 - A teoria da imputao de Pufendorf A criao das categorias dogmticas do delito surgiu de um grande esforo doutrinrio, cujo incio no pode ser certamente precisado. Todavia, importante antecedente histrico encontrado nos sculos XVI e XVII, nos quais j eram conhecidas as noes fundamentais da dogmtica do Direito Penal, em especial a distino entre imputao objetiva e subjetiva (imputatio facti e imputatio juris). Samuel Pufendorf, jurista da Ilustrao (sculo XVII), cujo pensamento doutrinrio estendeu-se at o sculo XIX, foi o grande representante da denominada Teoria da Imputao, segundo a qual o conceito de imputao o critrio fundamental para distinguir o que atribuvel ao homem que atua e nesse sentido responsvel imputvel por seus atos e deve sujeitar-se a uma pena, do que no pode ser atribudo ao homem como fato seu juridicamente relevante. Esta teoria parte da distino entre regras de comportamento e regras de imputao. As primeiras so mandatos ou proibies que se destinam ao cidado, indicando-lhe um determinado modo de conduta (mandamentos, proibies e permisses). As segundas se dirigem ao juiz, em um momento posterior ao fato. Realiza-se em dois graus: imputatio facti e imputatio juris. A imputatio facti a atribuio de um fato cometido a seu autor. A imputatio juris a atribuio ao fato cometido das conseqncias jurdicas que merece. Na primeira imputao demonstra-se no ser o fato meramente causal ou fruto da natureza, mas uma ao humana dependente da capacidade de domnio do autor, razo pela qual estariam excludas da imputao as condutas em que fossem constatadas: a) impossibilidade fsica de execuo; b) necessidade fsica submetida a um constrangimento absoluto; c) desconhecimento pelo agente da situao ou das possveis alternativas para a sua atuao.

J na segunda imputao era realizado um juzo sobre o merecimento do fato, isto , sobre a culpabilidade do autor, verificando-se se o agente conhecia o carter ilcito de seu fato e se existia ou no algum motivo que lhe impedia de atuar conforme o direito. Junto a estes dois nveis de imputao se distinguiam duas classes de imputao: ordinria e extraordinria. A imputao ordinria ocorria quando no houvesse nenhuma causa excludente da imputao. J a extraordinria havia quando, apesar de concorrer uma causa excludente da imputao, esta se mantinha. A ttulo de exemplo da imputao extraordinria: actio libera in causa. 2.2 - Teoria clssica do delito (Causalismo clssico) No final do sculo XIX, incio do sculo XX, Von Liszt e Beling inauguraram um novo tempo na teoria do delito, formulando um conceito quadripartido de crime. Abandonaram a teoria da imputao, de Pufendorf, e transportaram para o Direito Penal a tese de Ihering, que desenvolveu para o Direito Civil o conceito de antijuridicidade objetiva, diferenciando-o do conceito de culpabilidade. Assim, antijuridicidade e culpabilidade no passaram a estarem englobados em um conceito superior de imputao, como na teoria de Pufendorf, sendo diferenciados. Beling isolou a categoria da tipicidade, extraindo-a da antijuridicidade, e a colocou como elemento intermedirio entre a ao e a ilicitude. A base do sistema era o conceito de ao, considerado como movimento corporal causador de modificao do mundo exterior, em uma concepo derivada do pensamento jurdico correspondente ao positivismo cientfico, que pretendia resolver todos os problemas do Direito mediante conceitos limitados ao perceptvel pelos sentidos, enquanto que fora da dogmtica jurdica deviam ficar as valoraes filosficas, os conhecimentos psicolgicos e os dados sociolgicos. Definida a presena de uma ao causal, estruturada ontologicamente como acima citado, o operador jurdico deveria examinar em seqncia a concorrncia tambm dos predicados da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. O delito era conceituado de forma quadripartite, porquanto entendido como ao, tpica, ilcita e culpvel, distinguindo-se claramente os seus componentes objetivos e subjetivos.

A parte objetiva do fato refletia-se nos predicados da tipicidade e ilicitude, enquanto a subjetiva revelava-se na culpabilidade. O tipo foi considerado como descrio puramente externa da realizao da ao, sem nenhum predicado valorativo. A valorao jurdica somente era realizada no plano da antijuridicidade, mas tambm segundo pontos de vista puramente objetivos. A objetividade do tipo significa que no contm ele elementos que faam referncia aos aspectos anmicos do autor, designando tal neutralidade valorativa que no tipo no se contm juzo de valor algum, nem por parte do legislador, nem do julgador. Nesta teoria a ao a pedra angular do sistema, na qual se sustentam as demais categorias dogmticas do conceito de delito: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. No mbito dos componentes da parte objetiva do crime, a tipicidade constitua um indcio da ilicitude (ratio cognoscendi), mas com isto somente se quer dizer que uma ao tpica em muitos casos pode ser tambm ilcita, no que a comprovao da tipicidade contenha j a valorao do fato como antijurdico ou que haja tal indicao do ponto de vista material. A valorao jurdica do ato se realizava na ilicitude, considerada como a reprovao jurdica que recai sobre o ato, por ser contrrio ao direito (valorao objetiva). A culpabilidade foi entendida como a relao subjetiva entre o autor e o fato, devendo existir entre este e a mente do agente um vnculo psquico. Esta teoria foi denominada de PSICOLGICA DA CULPABILIDADE, tendo sido a IMPUTABILIDADE entendida como pressuposto da culpabilidade, enquanto DOLO E CULPA se configuravam em formas ou espcies da culpabilidade. Esta estrutura do conceito de delito para o causalismo clssico possua estreita relao com a idia do ESTADO DE DIREITO, que encontrou expresso buscando a segurana e calculabilidade do Direito, e havia de realizar-se na vinculao do juiz aos singelos e verificveis conceitos sistemticos dela. Este pensamento atuava de contrapeso s exigncias de preveno especial da Moderna Escola, dirigida pelo mesmo Von Liszt, que encabeava a dogmtica jurdico-penal clssica. O sistema jurdico-penal clssico se configurava atravs de uma peculiar estrutura bipolar: de um lado, devia garantir um mximo de segurana jurdica mediante a objetividade e o formalismo das categorias dogmticas do crime; de outro, devia alcanar um mximo de efetividade graas a um sistema de sanes orientados para o delinqente.

O causalismo clssico foi submetido a fortes crticas. A primeira respeita definio naturalstica de ao, que no consegue explicar a essncia da relevncia jurdico-penal da omisso. O conceito causal de ao, pelo qual esta consiste em um movimento corporal, no abrange a omisso, eis que esta consiste em um no fazer. Von Liszt, sensvel s crticas, observou que a essncia da omisso reside no significado social que se lhe atribui, consistente na no realizao da ao esperada pelo ordenamento jurdico. Todavia, com isto deu ele prprio um passo para o abandono do conceito naturalstico de ao. Mayer, Mezger e Hegler observaram que em alguns delitos, como por exemplo no furto e no ato obsceno, para qualificar uma ao como ilcita era necessrio analisar o contedo valorativo de alguns elementos, chamados de normativos. Tambm descobriram que para qualificar uma ao como antijurdica era imprescindvel valer-se de determinados elementos subjetivos, rompendo-se com a idia da rgida distino entre elementos objetivos do delito e elementos subjetivos, que deviam integrar-se na culpabilidade. Ademais, o conceito psicolgico da culpabilidade no podia explicar a culpa inconsciente. Quando o agente conhece e quer realizar o fato proibido e produzir o resultado tpico, ATUA COM DOLO. Quanto quem atua sabe que sua conduta perigosa para o bem jurdico, mas confia em sua experincia ou nas circunstncias do caso em que o resultado no se produzir, ATUA COM CULPA CONSCIENTE. Quanto realiza a conduta perigosa para o bem jurdico sem previso quanto perigosidade de sua conduta e possibilidade de leso de um bem jurdico, ATUA COM CULPA INSCONSCIENTE. Se o que fundamenta a culpabilidade a exigncia de uma relao entre a mente do autor e o fato produzido a vontade de realizar o fato no dolo tal relao no existe quando quem atua culposamente no sabe sequer que sua conduta pode dar lugar produo de um resultado lesivo, razo pela qual tais condutas geralmente as derivadas de imprudncias mais graves deviam restar impunes. Se tentava explicar a relao psquica na culpa consciente pela representao do autor quanto possibilidade da leso ao bem jurdico. O conceito psicolgico da culpabilidade tambm no conseguia explicar algumas causas de exculpao, expressadas pela jurisprudncia da poca, como o estado de necessidade desculpante ou o medo insupervel, nas quais falta a culpabilidade do autor, apesar de concorrer o nexo psicolgico entre o fato e a vontade manifestada pelo agente.

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Em resumo, suas principais caractersticas so: a) Conceito naturalstico de conduta humana relevante para o direito penal: movimento corporal voluntrio que causa uma modificao no mundo exterior; b) Concepo puramente objetiva da tipicidade (formal): mero enquadramento da forma objetiva do fato real descrio do crime contida no tipo (sem qualquer anlise valorativa e subjetiva); c) Concepo puramente objetiva da ilicitude (formal): compreendida como a mera relao de antagonismo entre o fato tpico e a ordem jurdica (sem qualquer exame valorativo e de natureza subjetiva); d) Concepo psicolgica da culpabilidade: compreendida como o vnculo subjetivo entre o autor e o fato, devendo existir entre este e a mente do agente uma relao psquica, manifestada pelo dolo ou pela culpa; Estrutura analtica de crime para a teoria causal clssica: - Fato Tpico = a) conduta positiva ou negativa; b) resultado; c) nexo de causalidade; d) tipicidade (formal) - Ilicitude (formal) - Culpabilidade = (imputabilidade como pressuposto) psicolgica dolo culpa 2.3 - Teoria neoclssica do delito (Neokantismo ou teoria teleolgica do delito) A estrutura causal clssica do delito foi submetida a um profundo processo de transformao, como conseqncia da recepo dos princpios filosficos do NEOKANTISMO e da introduo de perspectivas valorativas e teleolgicas para a definio e compreenso das categorias dogmticas do crime.

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O NEOKANTISMO, representado por Stammler, Rickert e Lask, distingue as cincias naturais, que captam a realidade emprica de forma objetiva e neutral, das cincias culturais, nas quais a realidade se coloca em conexes com valores. Esta forma de pensamento contempla a essncia do Direito Penal na orientao para valores e idias, considerando que o sistema do Direito Penal e do conceito de delito devam inspirar-se nos valores prvios que iluminam o sistema e a partir dos fins que persegue o referido ramo jurdico. Evidentemente, o NEOKANTISMO contraps-se ao positivismo cientfico-naturalista, prprio do causalismo clssico, que pretendia extrair conceitos normativos para a valorao da realidade da prpria anlise emprica desta, confundindo dois planos distintos de exame, como so o do ser e o do dever ser. Opondo-se a esta chamada falcia naturalista, o NEOKANTISMO se prope RENORMATIVIZAR o conceito de crime, tendo-o feito gradualmente em relao a todos os atributos do conceito clssico de delito. A mudana se iniciou pelo CONCEITO DE AO, que para os neoclssicos era o que, devido a seus elementos puramente naturalsticos, se tinha por pior para um sistema pena referido a valores. A ao deixa de ser absolutamente naturalstica para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a compreenso tanto da ao em sentido estrito (positiva, fazer) como da omisso (no realizao da ao exigida). De mero movimento corporal voluntrio a ao passa a ser entendida como comportamento humano voluntrio, permanecendo, todavia, no mbito da definio, o aspecto causalista que a caracteriza, porquanto continua-se a entender que tal comportamento deve ser manifestado no mundo exterior, ou seja, deve produzir um efeito no mundo fsico. Eb. Shmidt, seguindo a trilha iniciada por Liszt em relao essncia da omisso, considera que a ao deve ser entendida como FENMENO SOCIAL EM SEU SENTIDO DE EFETIVIDADE SOBRE A REALIDADE SOCIAL, desenvolvendo ocasionalmente um conceito social de ao, que posteriormente viria a ser complementado. Alterao muito importante ocorreu no mbito da tipicidade, com a descoberta dos elementos normativos, cuja configurao somente resultava possvel atravs da anlise do contedo valorativo pelo operador jurdico (exemplos: mulher honesta do artigo 219, CP; ato de libidinagem do artigo 218, CP; inexperincia ou justificvel confiana do artigo 217, CP;

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ato obsceno do artigo 233, CP; sem justa causa do artigo 244, CP), e dos elementos sujetivos, reveladores de uma especial finalidade de atuao exigida em alguns tipos penais (exemplos: para si ou para outrem do artigo 155,CP; para fim libidinoso do artigo 219, CP; com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica do artigo 158, CP; para ocultar desonra prpria do artigo 134, CP), restando afastada, por conseqncia, a compreenso puramente descritiva e no valorativa do tipo objetivo, colocando ponto final a uma noo do tipo exclusivamente objetiva e determinada por fatores do mundo exterior. A ttulo de ilustrao, em uma Faculdade de Direito, se um estudante toma emprestado um livro, sem consultar bibliotecria, visando devolv-lo no dia seguinte, depois de us-lo, ausente est o nimo de apropriao definitiva e com ele o prprio tipo de furto, segundo a dico do artigo 155 do Cdigo Penal. A aceitao de um conceito de furto meramente objetivo e que prescinda do nimo de lucro absurda, porque somente realiza o injusto tpico do furto quem persegue a leso do patrimnio alheio, e no quem to-somente planeja uma privao temporria da posse da coisa. Por isso, o animus furandi, a vontade de ter a coisa para si ou para outrem pertence ao tipo do furto e no culpabilidade. Outra profunda modificao aconteceu no campo da antijuridicidade. Houve a percepo de que a concepo meramente formal atribuda ilicitude contradio norma era insuficiente para fundamentar a interveno penal. Deduziu-se da finalidade dos preceitos penais que o injusto devia ser entendido materialmente como nocividade social, devendo a antijuridicidade conter um juzo de desvalor material, junto ao desvalor objetivo de carter formal, preconizado pela ilicitude formal do causalismo clssico. A antijuridicidade passou a ser entendida como a reprovao jurdica que recai sobre um fato formalmente contrrio ao direito penal e danoso para a sociedade, constituindo-se, como dito, a danosidade social do fato em contedo material da antijuridicidade. Procedeu-se distino, ento, dos conceitos de antijuridicidade e de injusto. Aquela foi entendida como a contradio da ao com uma norma jurdica, enquanto este foi considerado como a ao tpica e ilcita valorada como proibida no mbito penal. Conforme alguns doutrinadores, o conceito de injusto se entende como o de antijuridicidade material, sendo certo que a considerao material abriu a possibilidade de graduao do injusto segundo a gravidade da leso ao bem jurdico penalmente tutelado, fato inocorrente com a antijuridicidade formal, que no comporta gradao.

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Chegou-se, assim, com a ajuda da doutrina da antijuridicidade material ao desenvolvimento de novas causas de justificao, alm daquelas previstas legalmente. O conceito material da ilicitude provocou, tambm, alterao nas relaes entre esta e a tipicidade. O tipo j no aparecia mais como a desvalorada descrio de um acontecer externo, mas como um engenhoso recurso utilizado pelo legislador para reunir os elementos caractersticos do contedo do injusto de um fato em relao com o tipo de delito. O tipo se transformou, assim, em tipo-de-injusto, no sentido de ser uma sntese do injusto merecedor de pena, manifestando a matria da proibio das disposies jurdicopenais na descrio do comportamento proibido. Segundo Mayer, o tipo ratio cognoscendi, ou um indcio denotador, da ilicitude, mas no componente da mesma. J para Mezger, a tipicidade deixa de ser a forma de conhecimento da antijuridicidade penal, para converter-se na prpria essncia desta (ratio essendi). A tipicidade neste sentido tem carter constitutivo da ilicitude penal, pois somente antijurdico penalmente o que tpico. Assim, pois, a tipicidade constitui, passa a ser razo da existncia da antijuridicidade (ratio essendi). O tipo passa a entender-se como o conjunto dos elementos que ho de reunir o comportamento para que possa ser qualificado de injusto (tipode-injusto). No tocante culpabilidade, abandona-se o insuficiente conceito psicolgico prprio do causalismo clssico e se adota um conceito normativo (TEORIA NORMATIVA DA CULPABILIDADE). Tal conceito foi descrito por Frank, seu criador, da seguinte forma: um comportamento pode ser imputado a algum como culpvel quando se lhe pode reprovar por hav-lo cometido. A base do sistema passa a ser a reprovabilidade, como juzo de desaprovao jurdica do ato que recai sobre o autor. A culpabilidade se converte em um juzo de reprovao que se faz ao autor pela realizao de um injusto penal quando era exigvel que atuasse conforme o direito (PODERDE-AGIR-DE-OUTRO-MODO). A culpabilidade passa a possuir a seguinte estrutura: a) imputabilidade, como capacidade de culpabilidade; b) o dolo e a culpa, como elementos e no formas da culpabilidade. O dolo consiste no conhecimento e na vontade de realizar o fato proibido pela lei e a culpa em uma vontade defeituosa. O dolo entendido como dolus malus, compreendendo

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o conhecimento e a vontade de realizao do fato tpico (dolo natural), assim como o conhecimento do carter proibitivo do fato (conhecimento da ilicitude da conduta), transformando-se em dolo normativo; c) a exigibilidade de conduta diversa, a imposio de atuao conforme o direito, segundo as circunstncias do caso concreto. Em suma: o sistema neoclssico do delito caracterizou-se pela dissoluo do conceito de ao, pela nova orientao da funo do tipo e pela alterao do contedo da ilicitude e da culpabilidade. O sistema neokantista do delito deficiente pelas seguintes razes: a) degradou o conceito de ao at convert-lo em uma frmula oca; b) resultou insustentvel a compreenso do dolo como forma da culpabilidade aps a descoberta dos elementos subjetivos do injusto e o triunfo do conceito normativo da culpabilidade; c) necessitava-se de um mtodo convincente para o tratamento do erro sobre a ilicitude, depois que Frank havia deduzido desde o conceito normativo da culpabilidade o contedo culpabilstico do erro vencvel de proibio; d) aps terse reconhecido o aspecto culpabilstico da culpa, devia ser determinado de maneira autnoma seu especfico contedo do injusto. A sistemtica nascida do formalismo, como se denomina tambm o neokantismo, antecipou as necessrias modificaes na estrutura do conceito de delito. Em resumo, so principais caractersticas do neokantismo: a) Conceito naturalstico-normativo de conduta humana relevante: comportamento humano voluntrio causador de uma mudana no mundo exterior; b) A noo de tipicidade puramente objetiva foi substituda por uma tipicidade material, se descobrindo que os tipos penais no eram compostos apenas por elementos objetivos (descritivos da realidade e descritos por ela) mas tambm por elementos normativos (que exigem do operador do direito penal uma anlise valorativa para a sua caracterizao exemplos: mulher honesta do artigo 219, CP; ato de libidinagem do artigo 218, CP; inexperincia ou justificvel confiana do artigo 217, CP; ato obsceno do artigo 233, CP; sem justa causa do artigo 244,CP) e subjetivos (referentes especial finalidade de agir do autor do fato - exemplos: para si ou para outrem do artigo 155,CP; para fim libidinoso do artigo 219, CP; com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica do artigo 158, CP; para ocultar desonra prpria do artigo 134, CP); c) a ilicitude deixou de ser mera contrariedade formal ordem jurdica, para se transformar em reprovao jurdica que recai sobre um fato formalmente contrrio ao direito penal e danoso para a sociedade, ensejador de nocividade social (ilicitude material);

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d) realizou-se a distino entre os conceitos de antijuridicidade e de injusto. Aquela foi entendida como a contradio da ao com uma norma jurdica, enquanto este foi considerado como a ao valorada como proibida no mbito penal (tipicidade + ilicitude); e) estabeleceu-se um conceito psicolgico-normativo de culpabilidade, convertendo-se esta em um juzo de reprovao que recai sobre o autor pela realizao de um injusto penal (fato tpico e ilcito) quando era exigvel que atuasse conforme o direito (PODER-DE-AGIR-DEOUTRO-MODO). A culpabilidade passa a possuir a seguinte estrutura: a) imputabilidade, como capacidade de culpabilidade; b) o dolo e a culpa, como elementos e no formas da culpabilidade. O dolo consiste no conhecimento e na vontade de realizar o fato proibido pela lei e a culpa em uma vontade defeituosa. O dolo entendido como dolus malus, compreendendo o conhecimento e a vontade de realizao do fato tpico (dolo natural), assim como o conhecimento do carter proibitivo do fato (conhecimento da ilicitude da conduta), transformando-se em dolo normativo; c) a exigibilidade de conduta diversa, a imposio de atuao conforme o direito, segundo as circunstncias do caso concreto.

Estrutura dogmtica de crime para a teoria causal neoclssica: - Fato Tpico = a) conduta positiva ou negativa b) resultado c) nexo de causalidade d) tipicidade (material) - Ilicitude (material) - Culpabilidade = a) imputabilidade psicolgica normativa b) dolo - integrado pela conscincia da ilicitude culpa c) exigibilidade de conduta diversa 2.4 - O conceito de delito do finalismo (Teoria finalista da ao) Se a teoria neoclssica no provocou alteraes estruturais importantes no sistema imposta pela teoria clssica, o finalismo, desenvolvido por Hans Welzel, a partir dos anos trinta, ensejou uma reviso geral do sistema e da estrutura do conceito de delito. Welzel abandonou o pensamento abstrato e logicista prprio do neokantismo para investigar a essncia real da ao humana. O objetivo era converter novamente o verdadeiro ser da ao humana no centro do conceito de delito (ponto de vista ontolgico).

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Welzel chegou praticamente s concluses j insinuadas no conceito tradicional de delito, exposto com vises diferentes pelas teorias clssica e neoclssica, que no chegaram a ser plenamente reconhecidas a seu tempo pela dogmtica anterior ao finalismo. Desde um ponto de vista ontolgico, Welzel diz ser a caracterstica da ao humana a CAPACIDADE DE DIRIGIR A PRPRIA CONDUTA PARA A OBTENO DOS FINS PROPOSTOS E DELIBERADOS. A ao humana, conceito englobador da omisso, passa a ser exerccio da atividade final. Com a ajuda de seu saber causal, o homem pode, dentro de certos limites, dominar o acontecer e dirigir sua atuao conforme um plano traado para atingir a meta. A direo final da ao se realiza na antecipao mental do objetivo, na eleio dos meios instrumentais necessrios e na execuo da ao no mundo real. Para Hans Welzel o vocbulo ao, para efeitos jurdico-penais, no um mero acontecimento causal, designando a atividade finalista do homem, baseada em que este, graas a seus conhecimentos nomolgicos (nomologia significa o conhecimento dos fenmenos naturais), fruto da experincia, pode prever as conseqncias possveis de sua conduta e, por tanto, orient-la obteno de determinados fins, dirigindo sua atividade conforme um plano determinado para o alcance de tais fins. Segundo Welzel, a finalidade vidente, enquanto a causalidade cega. Neste novo sistema do delito a finalidade da ao tpica foi equiparada ao dolo, que juntamente com os outros elementos subjetivos do tipo ou do injusto, pertence ao tipo, posto que a funo deste consiste em assinalar todos os elementos do injusto essenciais para a punibilidade. Ao considerar que a finalidade (dolo) um elemento fundamental na ao, Welzel dividiu o dolo normativo (dolus malus), do neokantismo, em duas partes: a) o dolo natural, que consiste no conhecimento do fato e vontade de realiz-lo, que se situa na tipicidade; b) a conscincia da ilicitude, de carter potencial, que continua localizada na culpabilidade. Esta estrutura acima citada se adequa perfeitamente ao delito doloso, mas no explica o crime culposo. A partir disto, Welzel afirmou que a diferenciao entre delitos dolosos e culposos no se encontra na culpabilidade, mas na prpria tipicidade. Como conseqncia da separao entre o dolo natural e a conscincia da ilicitude, necessria se tornou a modificao do tratamento dos erros essenciais at ento existentes (erro de fato e erro de direito). Atribuiu-se distinto significado ao erro sobre o dolo, que passou a chamar-se erro de tipo, excludente do dolo, em qualquer caso, se invencvel ou vencvel.

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Noutro lado, ao erro sobre o conhecimento da ilicitude do fato denominou-se erro de proibio, excludente da culpabilidade quando inevitvel e diminuidor da pena quando evitvel. Tambm como efeito da nova concepo definiu-se caber participao somente em crimes dolosos, considerando-se autor quem possua o domnio final do fato e no simplesmente quem contribua para a produo do resultado, sem ter o comando da atividade criminosa. Com a passagem do dolo para o mbito da tipicidade foram reunidos todos os elementos subjetivos do tipo sob a denominao de elementos pessoais do injusto, nos quais se manifesta o desvalor da ao, cuja importncia suplanta o desvalor do resultado (leso), configurando-se, assim, um INJUSTO PESSOAL em contrapartida a um INJUSTO OBJETIVO advindo do causalismo. Aclarou-se a essncia da culpa, cujos diversos componentes haviam permanecido at ento ocultos sob a designao global de forma da culpabilidade. No sentido de falta de cuidado objetivo necessrio (previsibilidade objetiva), a culpa integra o tipo-de-injusto, mas como reprovabilidade perssoal da falta de cuidado (previsibilidade subjetiva) constitui um elemento da culpabilidade. A teoria finalista da ao foi completada com a dogmtica dos delitos omissivos, elaborada por Armin Kaufmann, pela qual tais crimes so uma forma especial do fato penal, consistentes na no realizao da atividade esperada. A passagem para a tipicidade do ltimo dos elementos psicolgicos que estavam na culpabilidade (dolo natural) converteu esta em uma teoria absolutamente normativa (TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE). Segundo esta concepo, a culpabilidade consiste na reprovabilidade pessoal incidente sobre o autor do fato, no sentido de que no deixou de praticar a ao ilcita quando lhe era possvel, nas circunstncias, faz-lo (PODER-DE-AGIR-DE-OUTRO-MODO). Na culpabilidade, para esta teoria, esto presentes os seguintes elementos: a) imputabilidade ou capacidade de culpabilidade que o autor capaz, de acordo com suas foras psquicas, de atuar segundo a norma indica; b) conscincia potencial da ilicitude - que o autor conhece ou pode conhecer a ilicitude de seu atuar; c) exigibilidade de conduta diversa - que seja exigvel do autor agir conforme o direito.

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Em resumo, as principais caractersticas do finalismo: a) conceito de conduta humana relevante penalmente: ao humana comissiva ou omissiva dirigida a um fim; exerccio de atividade finalstica; b) transferncia do dolo e da culpa para o mbito da tipicidade, exigindo exame de aspecto subjetivo no mbito do injusto (tipicidade + ilicitude), gerando o denominado injusto pessoal. O dolo transportou-se para a tipicidade no sentido de vontade de realizao dos elementos do tipo (dolo natural), ficando a conscincia da ilicitude (potencial) como elemento autnomo da culpabilidade. O tratamento da culpa tambm foi distinto, pois como infringncia ao dever objetivo de cuidade (previsibilidade objetiva), a culpa integra o tipo, mas como reprovabilidade perssoal da falta de cuidado (previsibilidade subjetiva) constitui um elemento da culpabilidade. c) a ilicitude passou a ser examinada tambm sob um prisma subjetivo, exigindo-se para a anlise e configurao das justificantes o conhecimento pelo agente do fato ensejador da ao legtima e a vontade de atuar de forma autorizada, permitida; d) a transferncia para a tipicidade do ltimo dos elementos psicolgicos que estavam na culpabilidade (dolo natural) converteu esta em uma teoria absolutamente normativa (teoria normativa pura da culpabilidade). Conforme esta concepo, a culpabilidade consiste na reprovabilidade pessoal incidente sobre o autor do fato, que poderia ter deixado de praticar a ao proibida, pois lhe era possvel, nas circunstncias, faz-lo (PODER-DE-AGIR-DEOUTRO-MODO). Os elementos componentes da culpabilidade, para esta teoria, so os seguintes: a) imputabilidade ou capacidade de culpabilidade significa que o autor possua condies psquicas para entender a ilicitude do fato e agir conforme seu entendimento; b) conscincia potencial da ilicitude significa que o autor conhecia a ilicitude ou poderia t-la conhecido quando da realizao do fato; c) exigibilidade de conduta diversa significa que era exigvel do autor agir conforme o direito. Estrutura analtica do crime para a teoria finalista: - Fato tpico = a) conduta dolosa ou culposa b) resultado c) nexo causal d) tipicidade (material) - Ilicitude (material) - Culpabilidade normativa pura = a) imputabilidade b) potencial conscincia da ilicitude

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c) exigibilidade de conduta diversa 2.5 - O conceito social da ao O finalismo, e a estrutura do delito por ele proposta, teve grande importncia doutrinria e logrou impor-se ao causalismo em vrios pases. Entretanto, restaram alguns pontos de conflito na luta dialtica ocorrida entre as escolas causal e final, que no foram devidamente aclarados pelo finalismo. Surgiu, da, com o objetivo de reunir em uma categoria superior todos estes conceitos, a teoria social da ao, cuja nica finalidade foi a de reconduzir os conceitos de ao dolosa, culposa e omissiva para o mbito da ao social, entendida como aquela conduta humana, comissiva ou omissiva, com relevncia social. Para esta teoria, a omisso , da mesma forma que a ao, uma categoria ontolgica. Entretanto, enquanto a categoria ontolgica fundamental do comportamento humano ativo a finalidade - direo da vontade, a categoria ontolgica fundamental do comportamento humano omissivo a dirigibilidade do fato, entendida como a possibilidade de domnio da vontade pelo sujeito, no a existncia efetiva do referido domnio. Em virtude da diferena no plano ontolgico entre a ao e a omisso, consideraram alguns doutrinadores, como Jescheck, que ambas poderiam ser agrupadas em um conceito superior unitrio, de natureza valorativa (axiolgica), que reuna no mbito normativo (dever ser) os elementos incompatveis na esfera do ser. Buscando esta sntese na relao do comportamento humano com o mundo circundante, concluiu-se ser a ao COMPORTAMENTO HUMANO SOCIALMENTE RELEVANTE, DOMINADO OU DOMINVEL PELA VONTADE. Entende-se por comportamento toda resposta do homem a uma exigncia situacional reconhecida ou, ao menos, reconhecvel, mediante a realizao de uma possibilidade de reao da qual o sujeito dispe graas a sua liberdade. O comportamento pode consistir no exerccio da atividade final (finalidade); na causao descuidada de conseqncias, desde que o processo causal seja dirigido para o alcance de objetivo extra tpico (culpa); na inatividade frente a uma concreta esperana de ao, havendo a possibilidade de direo da vontade (omisso).

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Alm deste aspecto ontolgico, o comportamento h de ser socialmente relevante, ou seja, deve pertencer relao do indivduo com o mundo que o rodeia e o afeta por suas conseqncias. Assim, o conceito social de ao deseja abarcar todas as formas de comportamento humano que de alguma maneira so tomadas em conta para o juzo de imputao, excluindo aquelas que carecem de importncia para uma considerao jurdico-penal. No so aes aptas gerao da imputao penal os reflexos corporais estritamente somticos, os movimentos corporais realizados em estado de inconscincia, em que a pessoa no se colocou voluntariamente, e as aes produzidas por fora irresistvel (vis absoluta coao fsica). Tambm se nega a qualidade de ao se algum permanece inativo frente a uma expectativa de ao, pois lhe falta capacidade geral de atuar, sendo certo que nenhuma outra pessoa teria alcanado tal capacidade na mesma situao. Exemplo: no se imputa me o resultado morte do filho, que perece de inanio, se estava ela encarcerada e impossibilitada de alimentar a criana. Por derradeiro, a exigncia de que o comportamento seja projetado ao exterior exclui do conceito jurdico-penal da ao todos os processos da vida psquica, como pensamentos, planos, sentimentos, convices, ainda que possam ser constatados (no se pune a mera cogitao). A teoria social da ao acolhe, por seus maiores expoentes, a moderna teoria da culpabilidade, de matiz normativa, denominada TEORIA COMPLEXA NORMATIVOPSICOLGICA. Enquanto o objeto do juzo de ilicitude e do juzo de culpabilidade coincide em Welze, a saber, a vontade da ao, valorada em um caso como no devida (juzo de ilicitude), e no outro como reprovvel (juzo de culpabilidade), para a moderna teoria o juzo de culpabilidade possui um objeto de referncia prprio, distinto daquele do juzo de ilicitude, que o fato em relao com A ATITUDE INTERNA JURIDICAMENTE DEFICIENTE, CENSURVEL ATITUDE INTERNA FRENTE AO DIREITO. A atitude interna juridicamente deficiente aquela que forma a vontade, a fonte da qual nasce a deciso de realizar o fato contrrio ao direito. Para tal teoria, portanto, a culpabilidade significa: reprovabilidade do fato em ateno desaprovada atitude interna que se manifesta no mesmo.

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O que se reprova sempre o fato e no somente a atitude interna. Contudo, o fato recebe, atravs da atitude interna, juridicamente defeituosa ou no, da qual procede, seu contedo individual de valor ou desvalor. Destarte, a atitude interna se constitui na razo pela qual ao autor se reprova mais ou menos o fato. Desta teoria resulta a denominada DUPLA POSIO DO DOLO E DA CULPA. Tais categorias passam a ser importantes tambm para a censura da culpabilidade, alm de integrarem o tipo. Em relao ao dolo, no tipo-de-injusto ele, como forma de conduta, portador do sentido jurdico-social da ao, compreendendo as relaes psquicas do autor para com o acontecimento ftico exterior (dolo do tipo em sentido estrito, no sentido de realizao consciente e volitiva das circunstncias objetivas); no mbito da culpabilidade, ele , como forma de culpa, o portador do desvalor do nimo, expressando o deficiente nimo jurdico especificamente vinculado prtica dolosa do tipo (posio dolosa e defeituosa para com a ordem jurdica). Quanto culpa, a no observncia do dever genrico de cuidado deve ser examinada no mbito da tipicidade, para afirm-la ou exclu-la, quando inexistente, enquanto a no observncia do dever pessoal de cuidado deve ser apreciada na esfera da culpabilidade. Em resumo: a previsibilidade objetiva fundamenta a culpa no tipo e a previsibilidade subjetiva fundamenta a culpa no setor da culpabilidade. Conseqncia interessante desta teoria o carter indicirio do tipo-de-culpabilidade pela realizao do tipo-de-injusto correspondente. Em outras palavras, o tipo-de-injusto doloso indica o tipo-de-culpabilidade dolosa, enquanto o tipo-de-injusto culposo indcio do tipo-deculpabilidade culposa. A relao entre o tipo-de-injusto e o tipo-de-culpabilidade apenas indiciria, podendo desaparecer em situaes atpicas, como, por exemplo, no erro invencvel incidente sobre um pressuposto ftico de uma causa justificante (descriminantes putativas). Conforme Juarez Tavares, a maior crtica que se pode levantar ao sistema de Jescheck (e de Wessels, por conseguinte), alm das observaes gerais acerca da concepo social da ao, que ele infelizmente procura fundamentar a culpabilidade, tomada no sentido normativo da reprovabilidade, no nimo adverso ao direito. Essa adoo da culpabilidade pelo nimo adverso, como j se disse, conduz inevitavelmente culpabilidade pela conduta de vida e de carter, incompatvel com um sistema liberal...Essa posio reflete um mitigado Direito Penal do autor que, ao lado

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do fato, faz incidir o juzo de reprovao sobre o desenvolvimento da personalidade do sujeito ativo, de forma defeituosa para com a ordem jurdica...Isso permitiria ao julgador a faculdade de estabelecer o juzo normativo de censura, segundo suas prpria regras morais e interesses, nem sempre corretos e de conformidade com o sentido da norma. Sinteticamente, as caractersticas fundamentais deste modelo so: a) uma nova concepo de conduta jurdico-penalmente importante, considerada como o comportamento humano socialmente relevante, dominado ou dominvel pela vontade. b) a formulao de uma moderna teoria da culpabilidade (complexa normativa-psicolgica), consistente em estabelecer a reprovabilidade do fato consoante a desaprovada atitude interna que se manifesta no mesmo. Para esta concepo o dolo e a culpa alm de integrarem o tipo penal tambm esto presentes na culpabilidade. Nesta, o dolo revela o deficiente nimo jurdico que levou o agente a querer e realizar os elementos do tipo, enquanto a culpa traduzse na infringncia do dever pessoal de cuidado, que se fundamenta na previsibilidade subjetiva. Sugere-se a seguinte estrutura dogmtica do crime para a teoria social: - Fato tpico = a) conduta dolosa ou culposa b) resultado c) nexo causal d) tipicidade (material) - Ilicitude (material) - Culpabilidade = complexa normativa-psicolgica a) imputabilidade b) potencial conscincia da ilicitude c) exigibilidade de conduta diversa d) dolo (portador do desvalor do nimo) culpa (previsibilidade subjetiva) 2.6 - Funcionalismo Em 1970 foi iniciada, com a obra Poltica Criminal e Sistema do Direito Penal, de autoria de Claus Roxin, importante tendncia, que, partindo de um ponto de vista teleolgico do Direito Penal, deseja superar, por um lado, a diviso criada entre finalistas e causalistas, e, por outro lado, a anlise puramente sistemtica do conceito de delito, introduzindo como critrio reitor final para a soluo dos problemas dogmticos a POLTICA CRIMINAL. Esta concepo,

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para a qual o Direito Penal orientado poltico-criminalmente ou s suas conseqncias, parte de uma concepo preventiva positiva dos fins da pena, tanto geral como especial. Partindo destes critrios, Roxin reintroduz o conceito de IMPUTAO na tipicidade. A IMPUTAO OBJETIVA o sistema superador do dogma causal, porquanto o tipo objetivo no pode se resumir mera conexo de condies entre comportamentos e resultados, sendo necessrio que estes, segundo pautas poltico-criminais, tenham que ser imputados ao autor do fato como obra jurdica sua. Ademais, Roxin considera que ilicitude corresponde o rol de valores ordenadores da vida em sociedade, tais como o da proporcionalidade, ponderao de bens etc., que servem para demonstrar se um fato tpico pode ser admitido pelo ordenamento jurdico como permitido. No mbito da culpabilidade, Roxin trata de averiguar se o sujeito responsvel pelo fato cometido e se existem razes de preveno que justifiquem a imposio de uma pena (necessidade de aplicao da pena). Enfim, Roxin vincula a cada uma das categorias dogmticas do delito diversos valores reitores: a) tipicidade associa a determinao da lei penal conforme ao princpio da legalidade; b) ilicitude, o mbito de solues sociais dos conflitos; c) culpabilidade, a necessidade da pena resultante de consideraes preventivas. O funcionalismo favorece a superao da luta de escolas entre o finalismo e o neokantismo, aceitando as alteraes estruturais introduzidas pelo finalismo, mas fundamentando-as em princpios prximos, quanto ao mtodo, ao nekantismo (teoria neoclssica do delito). Algumas modificaes no conceito analtico de delito se anunciam. Em especial: - retorno a um sistema bipartido do conceito de crime, no qual os elementos fundamentais do sistema do Direito Penal vm constitudos por dois juzos de desvalor, o injusto penal, que incorpora o conceito tradicional de ilicitude, e a responsabilidade, que faz o mesmo com a culpabilidade. Assim, acolhe-se a TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO, pela qual a tipicidade e a ilicitude se englobam em um nico elemento, o injusto penal, no qual se distinguem os elementos que positivam o tipo (objetivos, normativos e subjetivos) e aqueles que devem estar ausentes como elementos negativos (as causas de justificao), que, se existentes, tornam o fato atpico; - a definio do injusto nos delitos de resultado h de ser realizada a partir da criao de um risco juridicamente desaprovado que produza como conseqncia prpria a leso a um bem

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jurdico. O desvalor da ao consistir na colocao em perigo objetivo do bem jurdico e o desvalor do resultado na imputao puramente objetiva, desvinculando-se do conceito de injusto pessoal prprio do finalismo; - o dolo redefinido como conceito funcional, considerando-se como objeto dele no o tipo, mas o comportamento tpico, baseado na criao de um risco juridicamente no permitido. Possuindo o sujeito conhecimento da perigosidade de seu comportamento e de que tal colocao em risco contrria ao ordenamento jurdico h dolo; - o conceito de reprovabilidade redefinido como de responsabilidade, cuja fixao parte do critrio da normalidade, que permite a explicao das causas de excluso da culpabilidade. Para Roxin, como dito alhures, a culpabilidade funcionalizada s exigncias da preveno geral e especial como fim da pena, encontrando-se no mbito de uma categoria mais ampla, que a responsabilidade. J Jakobs, autor de um conceito de culpabilidade plenamente funcionalizado (funcionalismo sistmico), radicaliza o caminho encetado por Roxin, entendendo ser impossvel constatar a capacidade de atuao de outro modo e considerando que o fim e fundamento da culpabilidade a preveno geral positiva (a estabilidade da confiana no ordenamento perturbada pelo comportamento delitivo). Partindo destes fundamentos, Jakobs define e mede a culpabilidade segundo as necessidades preventivas gerais, sintetizando ser a culpabilidade uma falta de fidelidade ao direito manifestada na conduta antijurdica, dizer: SER INFIEL NORMA. O funcionalismo gerou duas teorias sobre o conceito de ao: - Teoria personalista da ao: elaborada por Claus Roxin, ancora-se em um funcionalismo moderado (teoria racional-final), definindo a ao como manifestao da personalidade, ou seja, tudo o que pode ser atribudo a uma pessoa como centro de atos anmico-espirituais. A ao um supraconceito, abrangendo todas as formas de condutas delitivas, sendo entendida funcionalmente como exteriorizao da personalidade. A omisso considerada como a falta de atuao corporal. O conceito normativo, axiolgico, mas no normativista, pois espelha a realidade da vida o mais exatamente possvel, podendo abranger os mais recentes conhecimentos da observao emprica; - Teoria da evitabilidade individual: cunhada por Gnther Jakobs, baseia-se na teoria dos sistemas sociais (teoria sociolgico-sistmica) de Niklas Luhmann, que indiferente ao sistema jurdico e aos aspectos valorativos dele. denominada de funcionalismo-sistmico, radical ou extremo. Define a ao como a realizao de um resultado individualmente evitvel, substituindo a finalidade pela evitabilidade. Trata a ao como causao evitvel do resultado e a omisso como no-evitamento de um resultado que se pode evitar. Entende a ao como

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expresso de um sentido, considerando que esta expresso consiste na causao, dolosa ou culposa, de um resultado individualmente evitvel.

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