Droit du travail

Lorsque l'on analyse les voies offertes aux salaris pour exprimer leur volont on observe trois droits fondamentaux:

Droit la ngociation collective

Droit des salaris la ngociation collective art L 2221-1 CT "de l'ensemble de leurs conditions d'emploi, de formation professionnelle, ainsi que de leurs garanties sociales". Celle-ci se traduit par la conclusion d'une convention collective de travail (= accord collectif de travail), celle-ci est un acte conclu entre des groupements d'employeurs ou des employeurs individuels et un ou plusieurs syndicats reprsentatifs de salaris (partenaires sociaux). Selon la loi il y a une diffrence entre la convention et l'accord, la convention a vocation traiter de l'ensemble des matires vises l'article L 2221-1, alors que l'accord n'a vocation traiter que d'un ou quelques sujets dtermins ; nanmoins le rgime de la convention et de l'accord est identique. La ngociation a une croissance tant au niveau national/interprofessionnel, qu'au niveau des branches professionnelles, elle se dveloppe galement au sein de chaque entreprise. Cette vitalit est si importante qu'il existe une interaction entre la loi et la ngociation collective. Il arrive que le lgislateur se tourne vers la ngociation pour mettre en uvre les dispositifs lgislatifs une fois la loi adopte ou pour prciser les modalits de mise en application des textes. Il arrive galement que les partenaires sociaux ouvrent la porte la loi, on observe que la loi est le produit d'une ngociation pralable entre partenaires sociaux. Loi du 30 dcembre 1986 en matire de licenciement conomique s'est inspire d'un accord collectif professionnel conclu le 20 octobre 1986. Loi du 12 juillet 1990 relative au CDD et au travail temporaire reprend la quasitotalit d'un accord national interprofessionnel conclu le 24 mars 1990. Loi du 4 mai 2004 dans son volet consacr la formation professionnelle tout au long de la vie reprend un accord collectif conclu entre le MEDEF et toutes les confdrations syndicales reprsentatives ; quant au volet consacr au dialogue social il s'inspire de la position commune adopte par les partenaires sociaux en juillet 2001. 2 lois adoptes en 2008 dont les dispositions constituent la transcription d'une ngociation collective, loi du 25 juin 2008 sur la modernisation du march du travail (essai, rupture conventionnelle, cration d'un nouveau type de CDD) s'inspire d'un accord du 11 janvier 2008.

La loi du 20 aot 2008 traite de la reprsentativit syndicale et des conditions de validit des accords collectifs de travail et elle reprend sur ses thmes la majeure partie des innovations inscrites dans une position commune adopte en avril 2008 par le patronat, la CGT et la CFDT. Cette loi s'carte de la position adopte en avril 2008 sur la question du temps de travail. La tendance veut que la loi soit le fruit d'une ngociation pralable entre partenaires sociaux ; on parle d'un phnomne de loi ngocie. Ce phnomne pose problme vis--vis du caractre de loi qui est l'expression de la volont gnrale. Alors peut-on admettre que les partenaires sociaux puissent tre hisss au rang d'initiateur ou d'inspirateurs de la loi ? Est-il fond d'encourager un passage de tmoin entre les lus du peuple qui sont seuls supposs incarner la souverainet de la nation, et les corps intermdiaires (syndicats, patronat) ? On peut comprendre ce constat cause d'une crise de la reprsentation parlementaire, et pour aller vers plus d'efficacit conomique et sociale il faut faire rentrer les partenaires sociaux mme indirectement dans la cration normative.

Droit la reprsentation du personnel dans l'entreprise

Le lgislateur a mis en place diffrentes institutions charges d'exprimer et de dfendre les intrts de la collectivit de travail au niveau de chaque entreprise. On peut citer les dlgus du personnel, le comit d'entreprise et les dlgus syndicaux. Par ajout successif, on a assist l'dification progressive d'un droit de la reprsentation du personnel dans l'entreprise. Elle vise garantir la prise en compte des intrts des salaris dans l'entreprise l o ils sont soumis le plus au pouvoir de l'employeur et constitue un moyen de limiter la part de dcision unilatrale de l'employeur dans la gestion et l'organisation de l'entreprise et de temprer la subordination de chaque salari.

Droit de grve
Le droit de grve reste un mode vital d'expression des intrts des salaris mme si la grve reprsente l'ultime recours lorsque les deux premiers droits n'ont pas russi forcer l'coute du patronat. Les deux premiers modes de dfense des intrts des salaris ont un point commun, en effet ils rservent un rle central aux syndicats reprsentatifs, mme s'agissant de la grve les syndicats occupent une place essentielle en ce qui concerne les services publics. Depuis le 1er mai 2008, il y a un nouveau code du travail, le code ancien a fait l'objet d'une recodification droit constant, toute modification a t exclue, cette recodification a eu pour but d'amliorer le plan du code ainsi que la cohrence du

texte dans l'objectif de faciliter son accessibilit et d'harmoniser l'tat du droit du travail. Cette recodification obit des objectifs de clart et d'intelligibilit. On passe des articles 4 chiffres, le code est divis en parties, livres, chapitres,, le 1er correspond au programme de l'an dernier et le 2me traite des rapports collectifs dans l'entreprise. On a reproch aux rdacteurs de ne pas avoir respect la lettre l'exigence de droit constant, par exemple les rdacteurs ont eu l'ide de convenir qu'il y aurait une ide par article, certains ont dit que ce dcoupage a conduit des ruptures de logique et des lectures diffrentes de la part du juge et donc des volutions en jurisprudence, les mmes ont fait observer que de nouvelles dispositions avaient t introduites, rsultat de solutions de jurisprudence acquises. Ces critiques sont peut-tre excessives mais naves car elles posent la question de la possibilit de la recodification droit constant, ce qui semble douteux. En revanche une question demeure sur l'objectif de ce travail de recodification, car le droit du travail est complexe dans son essence.

Titre 1: Le droit syndical

Le droit syndical recouvre 4 types de rgles juridiques: - Celles qui concernent la libert syndicale - Celles qui touchent l'action en justice des syndicats - Les rgles qui se rapportent la reprsentativit syndicale (rnoves par la loi du 20 aot 2008) - Les rgles relatives l'exercice du droit syndical dans l'entreprise, qui permettent certains syndicats de dsigner un dlgu syndical dans l'entreprise et de constituer une section syndicale dans l'entreprise (galement rnoves par la loi du 20 aot 2008) (cf. Titre 3)

Chapitre 1: La libert syndicale

Le principe de la libert syndicale est insr dans le prambule de la Constitution de 1946 et a t expressment reconnu par une loi du 21 mars 1884. Jusqu' l'adoption de ce texte, dans les relations entre employeurs et salaris, seuls taient pris en comptes les rapports individuels de travail nous entre l'employeur et chaque salari pris isolment travers la conclusion d'un contrat " de louage de services". Avec la loi, la reconnaissance de la libert syndicale constitue un socle sur lequel vont pouvoir s'difier des relations collectives de travail (relations professionnelles) entre les employeurs et les syndicats de salaris, ceci oprant un basculement de la relation individuelle la relation collective.

Section 1: Aspect individuel de la libert syndicale Tout salari a la libert d'adhrer un syndicat professionnel de son choix, cette libert est protge contre toute discrimination. L 2141-5 : "il est interdit l'employeur de prendre en considration l'appartenance un syndicat ou l'exercice d'activits syndicales pour arrter ses dcisions en matire de recrutement, de conduite et de rpartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rmunration et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail." L 1132-1 : "aucune personne ne peut tre carte d'une procdure de recrutement, aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte en matire de rmunration ou concernant toute autre question en raison notamment de ses activits syndicales" L 1132-4: "toute disposition ou tout acte pris l'gard d'un salari en mconnaissance de L 1132-1 est nulle". La libert syndicale est protge de faon ngative travers la facult pour tout salari de ne pas adhrer un syndicat ou de se retirer d'un syndicat. Ceci a pour consquence d'interdire l'employeur de rserver des avantages aux salaris membres d'un syndicat, d'embaucher uniquement des salaris membres d'un syndicat. Cette libert a t reconnue par la CEDH le 30 juin 1993 et le 12 janvier 2006, car on observe dans ces dcisions que la Cour n'exclut pas que l'on puisse admettre dans certaines circonstances une atteinte de la libert syndicale en ngatif. Section 2: L'aspect collectif de la libert syndicale Tout syndicat est libre de se constituer librement, sans autorisation ni contrle. Pour constituer un syndicat il faut rdiger et dposer des statuts, ce qui rpond uniquement une exigence de publicit qu'on ne peut assimiler une autorisation, mme si en absence de statuts un syndicat pourra tre priv de l'exercice des prrogatives qui lui sont normalement attribues. Cette libert garantit le pluralisme syndical ainsi que l'indpendance des syndicats l'gard de l'Etat, cette libert vaut galement pour les groupements qui runissent plusieurs syndicats aux diffrents chelons ou qui rassemble diffrents syndicats constitus dans le mme cadre professionnel. Il faut nanmoins pour que la constitution soit licite que l'objet de cette organisation rponde aux principes de spcialit inscrit l'article L 2131-1 : "les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l'tude et la

dfense des droits ainsi que des intrts matriels et moraux tant collectifs qu'individuels des personnes mentionnes dans leurs statuts". Cette formule est issue d'une loi adopte en 1982, et est particulirement ouverte car le lgislateur laisse entendre que les questions idologiques ne doivent pas tre considres comme trangres la mission des syndicats. On peut penser que le lgislateur n'a pas voulu abolir toute limite l'intervention syndicale dans le domaine politique. Ch. Mixte 10 avril 1998: la Cour de Cassation a refus de reconnaitre la qualit de syndicat au syndicat Front National. Un syndicat ne peut pas essentiellement poursuivre des actions politiques, les syndicats mis en cause ne sont que des officines du Front national et il n'y aurait l qu'une fraude la loi. La Cour de Cassation met en avant l'impossibilit pour un syndicat de mener une action allant l'encontre de la prohibition des discriminations, pour la Ch. Mixte l'illicit des syndicats Front National ne rsulte pas seulement de la volont de maintenir une frontire entre le syndicat et le politique mais elle tient galement l'idologie vhicule par le Front National. Elle dit que l'idologie de ces syndicats prne des distinctions fondes sur la couleur, la race, l'origine nationale ou ethnique. Il y a une autre raison qui autorise considrer l'existence d'un principe de spcialit de l'objet des syndicats : dans l'article L 1231-1 il est fait mention des personnes mentionnes dans leurs statuts, ces personnes sont celles exerant la mme profession, des mtiers similaires ou des mtiers connexes (L 1231-2), dans ce sens les syndicats contrairement aux partis doivent tre considrs comme des organismes professionnels, leur activit a une dimension politique nanmoins ce ne sont pas des partis.

Chapitre 2: L'action en justice des syndicats

Section 1: L'action en dfense de l'intrt collectif de la profession La possibilit d'une telle action a t admise par la Cour de Cassation, Ch. Runies 5 avril 1913. L'action ne se substitue pas l'action publique, l'intrt collectif de la profession ne se confond pas avec l'intrt de la socit dfendue par le parquet. La solution rendue dans cet arrt a t consacre par une loi du 12 mars 1920, que l'on retrouve l'article L 2132-3 (anc. L 411-11). Cette action est admise devant toutes les juridictions civiles, pnales ou administratives. Le prjudice port l'intrt de la profession peut tre moral comme matriel et peut tre direct ou indirect. Le prjudice est indirect s'il est d'abord personnel et par ricochet collectif. Pour retenir le caractre collectif du prjudice, celui-ci doit tre distinct du dommage personnel subi par la victime.

S'agissant d'une personne physique, la mort d'un salari au cours de son travail suite un manquement aux obligations de scurit ouvre l'action en dfense d'un syndicat. S'agissant d'une personne morale comme le comit d'entreprise, c'est une entit de reprsentation du personnel distincte du syndicat, de plus c'est une institution qui a la personnalit juridique, si un employeur envisage de prononcer un licenciement conomique sans en informer le comit d'entreprise, on peut considrer que seul le comit d'entreprise pourrait tre recevable dans une action en rparation du prjudice subi de ce fait, la Cour de Cassation admet qu'un syndicat puisse agir en justice en dfense de l'intrt collectif pour obtenir rparation du dommage subi. Rcemment la Cour de Cassation a admis qu'un syndicat puisse saisir le juge des rfrs pour que l'employeur consulte le comit d'entreprise suite un dfaut de consultation de celui-ci. Soc. 23 fvrier 2005: dlit d'abus de biens sociaux et d'abus de confiance, la Cour de Cassation a estim que la commission de ces dlits ne portait pas de prjudice indirect l'intrt de la profession, elle estime que le prjudice port l'intrt de la profession ne se distingue pas du prjudice subi individuellement par les salaris. Ce prjudice qu'aurait pu subir les salaris est lui-mme qualifi par la Cour d'indirect. La loi de 1920 qui consacre l'action des syndicats, est l'origine de la reconnaissance de la personnalit juridique des syndicats et des unions de syndicats. As. Plan. 30 juin 1995: la Cour de Cassation a admis que les unions de syndicats peuvent exercer les mmes droits que les syndicats et qu'elles peuvent se prvaloir en justice d'une atteinte porte l'intrt de la profession. Cette action peut tre galement engage par des syndicats patronaux. As. Plan 7 mai 1993: la Cour de Cassation opre un revirement et reconnait aux syndicats patronaux le droit d'agir en justice l'encontre d'une entreprise qui avait mconnu la rgle de repos dominical, en mconnaissant cette rgle l'entreprise tait l'origine d'une rupture d'galit vis--vis des entreprises qui respectaient cette rgle. Cette action n'est pas exclusive de l'action d'un syndicat de salaris en dfense des intrts de la profession dans la mesure o les salaris ont t victimes de la rgle du repos dominical, d'ordre public qui vise protger les salaris et leur famille. Section 2: L'action en substitution de l'action individuelle d'un salari Ce type d'action a t ouvert aux syndicats reprsentatifs de salaris, contrairement l'action en dfense des intrts de la profession.

Elle peut tre exerce, peu importe que le salari soit syndiqu ou non, cette action constitue une exception la rgle nul ne plaide par procureur : l'action n'exige pas du syndicat qu'il justifie d'un mandat du salari auquel il se substitue. Conseil Constitutionnel 25 juillet 1989: le salari doit tre dument inform de l'action en substitution du syndicat afin qu'il puisse s'y opposer, le Conseil Constitutionnel justifie cette rserve car "la libert personnelle du salari a une valeur constitutionnelle comme la libert syndicale" Cette action n'est admise par la loi que dans certains domaines et dans certaines situations, pour les travailleurs trangers, en matire de travail prcaire, domicile elle peut tre justifie par une discrimination ou fonde sur la mconnaissance par l'employeur des rgles relatives aux licenciements conomiques. Certains auteurs et certains syndicalistes estiment que le lgislateur offre un cadeau empoisonn car ce type d'action pourrait accrditer l'ide d'une emprise des syndicats sur les salaris, ou peru comme anti dmocratique malgr la rserve du Conseil Constitutionnel. Section 3: L'action ne d'une convention Cette action est intente par des syndicats de salaris l'encontre des employeurs responsables de ne pas respecter les clauses d'une convention collective. Cette action vise obtenir l'excution de la convention. Soc. 10 mai 1994: la Cour de Cassation considre que l'action peut tre intente par les syndicats en leur nom propre sur le fondement de l'article L 2262-11 selon lequel l'action est rserve aux syndicats lis par la convention, qui sont par hypothse reprsentatifs. Seuls les syndicats signataires de la convention ont qualit pour agir en excution de la convention. Cette solution a t critique car pour les commentateurs l'article L 2132-2, qui ouvre l'action des syndicats en dfense de l'intrt de la profession, devait tre appliqu dans cette situation. Car si on admet qu'un syndicat peut agir dans l'intrt de la profession cela signifie que l'action n'est plus rserve aux syndicats signataires de la convention. Soc. 12 juin 2001, Eurodisney: la Cour de Cassation a estim que les syndicats sont recevables sur le fondement de l'article L 2132-2 demander l'excution d'une convention collective en indiquant que le non-respect de cette convention causait un prjudice l'intrt collectif de la profession. Les syndicats non signataires ont nanmoins la facult d'attenter une action en excution de la convention au nom de l'intrt de la profession autant que les syndicats signataires. La Cour de Cassation a indiqu qu'il fallait que la convention collective doive tre tendue par le ministre du travail (par arrt d'extension qui fait qu'une convention doit s'appliquer dans toutes les entreprises d'une mme branche).

Cette condition est apparue injustifie aux yeux de la doctrine qui a oppos que la violation d'une clause d'une convention collective est toujours constitutive d'une atteinte aux intrts de la profession. Soc. 3 mai 2007: la Cour de Cassation a lev la rserve pose dans l'arrt Eurodisney et il ne fait aucun doute aujourd'hui que peu importe qu'un accord collectif ait t tendu, les syndicats mme non signataires de cet accord peuvent agir en excution des dispositions de cet accord sur le fondement de l'article L 2132-2. Les syndicats signataires ont la possibilit d'agir en excution sur deux fondements, soit sur le fondement de l'article L 2262-11 en leur nom propre en tant que signataires, ou sur le fondement de l'article L 2132-2 en tant que non signataires. Les syndicats signataires comme non signataires dont les membres sont lis par la convention ont la facult d'agir en justice ou d'intervenir l'instance pour le compte de leurs membres sur le fondement des articles L 2262-9 et L 2262-10. Dans cette situation un mandat spcial de l'adhrent n'est pas requis mais il est indiqu que l'adhrent ne doit pas s'opposer l'action intente par le syndicat, issu de la loi du 12 mars 1920 et rappelle l'action en justice d'un syndicat en substitution de l'action individuelle d'un salari. La diffrence se situe dans le fait que la loi de 1920 ouvre l'action des syndicats en substitution des salaris adhrents du syndicat auquel aurait d s'appliquer aux syndicats. Alors que dans l'action en substitution, il n'est pas exig que l'action concerne un salari membre du syndicat.

Chapitre 3: La reprsentativit syndicale

Le droit de la reprsentation des salaris rserve une place centrale aux syndicats reprsentatifs, la reprsentativit apparait comme essentielle lorsque l'on s'intresse l'organisation de la dfense des intrts collectifs des salaris. Section 1: Emergence de la notion de reprsentativit Ds la fin de la 1re guerre mondiale le mouvement syndical aspire exercer des fonctions plus vastes, et revendique d'tre l'intermdiaire privilgi de l'ensemble des salaris pour dfendre leurs intrts face aux employeurs auprs de l'Etat. Les pouvoirs publics ont alors peru que pour rpondre cette ambition il tait indispensable de ne pas mettre tous les syndicats sur un pied d'galit, c'est pourquoi la plupart des prrogatives que la loi confierait aux syndicats ainsi que les moyens d'action ont t rservs aux syndicats reprsentatifs, ce terme a t utilis en 1919 dans le trait de Versailles lors de l'institution de l'OIT.

Depuis la loi du 20 aot 2008, certaines attributions jusque alors rserves aux syndicats reprsentatifs sont ouvertes des syndicats non reprsentatifs certaines conditions. Reste que depuis son apparition la notion de reprsentativit a connu un grand essor. Sous son aspect collectif la libert syndicale garantit le pluralisme, nanmoins la notion de reprsentativit ne remet pas en cause le principe du pluralisme car plusieurs syndicats peuvent tre considrs comme reprsentatifs. La notion retenue est donc celle du pluralisme dans la reprsentativit. Donc pendant plus de 40 ans ont t dclares au niveau national interprofessionnel sur la base d'un arrt du 31 mars 1966, 5 confdrations syndicales (CGT, CFDT, FO, CFTC, CGC). La loi du 20 aot 2008 opre une modification des modes d'acquisition de la reprsentativit syndicale au point que cet arrt du 31 mars 1966 est considr comme caduc, dans la mesure o la loi du 20 aot a prvu des dispositions transitoires dans lequel l'arrt reste une rfrence. D'ici quelques annes cet arrt sera caduc, mais a ne veut pas dire qu'il y aura remise en cause du pluralisme syndical. Section 2: Les prrogatives reprsentatif attaches la qualit de syndicat

1- Exerces l'extrieur de l'entreprise Seuls les syndicats reprsentatifs peuvent ngocier et conclure des conventions collectives au niveau d'une branche professionnelle, qui regroupe les entreprises qui exercent une activit conomique similaire. Ils peuvent ngocier et conclure des accords collectifs au niveau national interprofessionnel, toutes branches confondues. Eux seuls ont un rle dans l'administration du rgime d'assurance chmage, la gestion de la scurit sociale et des rgimes complmentaires de retraite. Eux seuls peuvent participer des organismes consultatifs (Conseil conomique et social, conseil suprieur de la fonction publique, comit de la formation professionnelle, conseil suprieur de la prvention des risques professionnels). L'action en substitution est gnralement ouverte uniquement aux syndicats reprsentatifs. Dans l'ordre international, les syndicats reprsentatifs peuvent siger la Confrence Internationale du Travail. 2- Exerces l'intrieur de l'entreprise La loi du 20 aot 2008 est l'origine de certaines innovations. Avant l'entre en vigueur de cette loi, 5 prrogatives taient rserves aux syndicats reprsentatifs, 3 d'entre elles continuent ltre depuis l'adoption de la loi.

Les syndicats reprsentatifs sont les seuls pouvoir ngocier et conclure des accords collectifs au niveau de l'entreprise travers leurs dlgus syndicaux. Depuis quelques annes nanmoins le monopole accord aux syndicats reprsentatifs a t inflchi dans les entreprises dpourvues de dlgus syndicaux. Dans ces entreprises la loi prvoit l'action d'autres acteurs et admet que des reprsentants lus du personnel peuvent conclure des conventions au niveau de l'entreprise. Ils sont les seuls pouvoir dsigner des dlgus syndicaux au sein de l'entreprise. Dans les services publics, les syndicats reprsentatifs ont le monopole du dclenchement des grves. Avant la loi du 20 aot 2008, les syndicats reprsentatifs pouvaient mettre en place les reprsentants lus du personnel dans l'entreprise. La reprsentation lue du personnel dans l'entreprise concerne deux institutions distinctes : les dlgus du personnel et le comit d'entreprise qui ne doivent tre confondues avec les dlgus syndicaux, institus par la loi du 27 dcembre 1968. Les dlgus du personnel et le comit d'entreprise sont lus par la collectivit du personnel de l'entreprise alors que les dlgus syndicaux sont directement dsigns par chaque syndicat reprsentatif. Les reprsentants lus du personnel sont lus lors des lections professionnelles tous les 4 ans par un scrutin de liste la proportionnelle et deux tours, un 2 me tour est organis lorsque moins de 50% des lecteurs inscrits ont vot, faute de quorum. Jusqu' l'adoption de la loi de 2008, la prsentation des listes de candidats au premier tour des lections professionnelles tait rserve aux syndicats reprsentatifs. Le second tour tait ouvert toutes les listes possibles. Dsormais tous les syndicats lgalement constitus, reprsentatifs ou non, sont admis prsenter des listes de candidat au premier tour des lections professionnelles. S'agissant des syndicats non reprsentatifs nanmoins, ceux-ci devront satisfaire certaines exigences. Jusqu' la loi de 2008, seuls les syndicats reprsentatifs pouvaient constituer des sections syndicales au sein de l'entreprise. Une section syndicale est un groupement qui runit les salaris membres d'un mme syndicat. Aujourd'hui la loi distingue dsignation des dlgus syndicaux et constitution d'une section syndicale, qui peut dornavant tre ouverte par un syndicat reprsentatif ou non, ces derniers devant remplir certaines conditions. Section 3: Les modes d'acquisition de la reprsentativit: le tournant de la loi du 20 aot 2008 La loi s'inspire d'une position adopte le 8 avril 2008 par la CGT, la CFDT, le MEDEF et la CGPME. On observe ici un exemple du phnomne de la loi ngocie.

Avant l'entre en vigueur de cette loi il existait deux modes d'acquisition de la reprsentativit par un syndicat, la reprsentativit prouve et la reprsentativit prsume. La loi de 2008 ne retient plus cette alternative mme si pendant quelques temps les 2 voies vont coexister (dispositions transitoires), dsormais le premier mode recueille les suffrages du lgislateur alors que la reprsentativit prsume est promise un abandon progressif. 1- La reprsentativit prouve: voie d'accs privilgie la reprsentativit Ce mode d'acquisition de la reprsentativit ncessite l'application d'une rgle de concordance, elle consiste dire que la reprsentativit syndicale doit s'apprcier dans le cadre o s'exerce la prrogative syndicale pour laquelle la reprsentativit est exige. Les syndicats qui prtendent exercer cette prrogative devront prouver qu'ils sont effectivement reprsentatifs dans le cadre o s'exerce cette prrogative. Un syndicat entend dsigner un dlgu syndical dans une entreprise, celui-ci devra prouver qu'il est reprsentatif dans cette entreprise. Il en va de mme si un syndicat veut conclure une convention collective de branche. C'est dans le cas o la reprsentativit est conteste que le syndicat devra prouver qu'il est reprsentatif. Sur la base de cette rgle, la reprsentativit va s'acqurir partir de diffrents critres qui ont t rnovs par la loi de 2008 et le cumul des critres est requis, parmi ceux-ci l'un d'entre eux joue un rle dterminant, c'est celui de l'audience lectorale des syndicats. A- Des critres de reprsentativit rnovs et cumulatifs Larticle L 2121-1 tablit diffrents critres de reprsentativit, quel que soit le niveau auquel on apprcie la reprsentativit du syndicat. Toutefois deux critres supplmentaires sont retenus dans la loi de 2008 au niveau de la branche professionnelle et au niveau national interprofessionnel. 1/Les critres communs, qui sappliquent quel que soit le niveau o sapprcie la reprsentativit On peut les rpartir en deux catgories selon qu'ils aient un caractre qualitatif ou quantitatif. Parmi les critres quantitatifs on range l'audience, celle-ci se mesure au vu des rsultats du syndicat au cours des lections professionnelles, et les effectifs du syndicat qui comptent les adhrents du syndicat. Les effectifs du syndicat sont apprcis par le juge de faon relative par rapport aux effectifs des autres syndicats et en tenant compte du nombre de salaris non syndiqus.

Parmi les critres qualitatifs on peut commencer par relever l'indpendance du syndicat par rapport l'employeur, rige par la Cour de Cassation en condition ncessaire de la reprsentativit syndicale. Soc. 23 fvrier 1973 : le juge peut dduire l'absence d'indpendance si le syndicat dnigre l'action des autres syndicats et de l'exercice du droit de grve. Elle peut rsulter de l'existence de subventions verses par l'employeur ou encore de la faiblesse de ses cotisations. Un syndicat doit satisfaire une exigence de cotisations, si bien qu'avant la loi de 2008 on faisait mention de ce critre, la loi de 2008 y fait galement mention. L'influence prioritairement caractrise par l'activit et l'exprience : Soc. 3 dcembre 2002 : la Cour de Cassation avait indiqu que l'influence d'un syndicat se caractrise au regard des diffrents critres de la reprsentativit. La loi utilise le terme "prioritairement" ce qui signifie l'importance particulire de ces critres mais n'exclut pas l'utilisation d'autres critres. Dsormais une dure minimale d'anciennet de 2 ans est requise pour qu'un syndicat soit reprsentatif, dure apprcie compter de la date de dpt lgal des statuts du syndicat et dans le champ professionnel couvrant le niveau o le syndicat entend accder la reprsentativit. La loi de 2008 est l'origine de 2 nouveaux critres qualitatifs. Le premier est celui de la transparence financire : ce critre renvoie l'indpendance et suppose la ralit des cotisations avec lesquelles le syndicat ne peut pas transiger. Le second est le respect des valeurs rpublicaines, ce critre fait cho l'arrt de la Cour de Cassation propos des syndicats Front National et cette rfrence est une manire de dire que certains principes doivent faire figure de rfrence intangible et recouvre le refus des discriminations, le respect de la libert d'opinion. Ce principe donne lieu un certain contentieux. La loi de 2008 prcise que ces critres sont cumulatifs, en effet la Cour de Cassation n'a jamais exig un cumul strict des critres pour accueillir la reprsentativit et se contentait d'une certaine convergence des critres. Si on s'en tient la lettre de la loi le juge doit vrifier que tous les critres soient remplis au risque que le contrle du juge perde de sa libert d'apprciation, on peut penser nanmoins que le cumul exig par la loi ne donnera pas lieu une application stricte de la lettre de la loi. La Cour de Cassation pourrait s'appuyer sur l'expos des motifs de la loi qui dit que tous les critres devront tre remplis mais que leur pondration pourra varier selon les situations de fait et de niveau. 2/Les critres supplmentaires Deux critres particuliers interviennent lorsque la reprsentativit s'apprcie au niveau d'une branche, la loi impose une implantation territoriale quilibre.

Au niveau national interprofessionnel, la loi exige qu'un syndicat soit reprsentatif dans les branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services. S'agissant des syndicats catgoriels (cf. CGC) la loi dit que ces organisations doivent satisfaire ces critres et prcise concernant l'audience les rsultats lectoraux pris en compte sont ceux obtenus au sein des collges lectoraux dans lesquelles leurs rgles statutaires leur donnent vocation prsenter des candidats. Les lections sont organises de telle sorte qu'il y a deux collges (salaris ou cadres). La loi ajoute que l'organisation catgorielle doit tre affilie une confdration syndicale catgorielle au niveau national interprofessionnel. 3/La loi de 2008 a rnov les critres de la reprsentativit et prcise que ces critres sont cumulatifs (lment essentiel) B- Valorisation de l'audience lectorale 1/Le seuil daudience exig : une rgle dordre public absolu Depuis la loi du 20 aot 2008, un syndicat pour atteint un seuil prcis d'audience lectorale ce dbats car la pluralit syndicale dpendrait du reprsentativit. De plus partir du moment o critre de l'audience on ne pouvait retenir un seuil tre reprsentatif devra avoir qui a engendr beaucoup de seuil requis pour acqurir la il a t dcid de valoriser le drisoire.

Au niveau de l'entreprise ou des tablissements d'une entreprise ou d'un groupe de socits le seuil d'audience a t fix 10% des suffrages exprims au premier tour des lections professionnelles. Au niveau national interprofessionnel et des branches professionnelles un syndicat doit recueillir au moins 8% des suffrages exprims au premier tour des lections professionnelles. On va donc procder par consolidation (addition) des rsultats obtenus dans les diffrentes entreprises, les modalits et les procdures de cette consolidation sont fixes par dcret. De plus la liste des syndicats reprsentatifs au niveau national interprofessionnel ou au niveau des branches professionnelles sera tablie tous les 4 ans par le Ministre du travail aprs avis du Haut conseil au dialogue social. Le seuil d'audience requis va emporter des effets quant la composition du paysage syndicale, en effet des rapprochements ont t envisags entre la CGC et l'UNSA ou entre l'UNSA et la CFTC. Et s'agissant de la CGT et de la CFDT qui sont les plus favorables cette valorisation de l'audience, on observe que la CFDT ne parvient pas atteindre le seuil des 10%, ce qui les obligera nanmoins renouveler leurs pratiques syndicales.

Avant la loi le juge tenait compte de l'audience sans vrifier la ralit du recueil d'un seuil prcis d'audience ce qui permettait des syndicats peu reprsentatifs d'acqurir cette qualit. 2/Le choix des lections professionnelles dans lentreprise On a choisi les lections professionnelles dans l'entreprise comme rvlateur de l'audience des syndicats, on prend en compte les rsultats obtenus au premier tour des dernires lections des titulaires au comit d'entreprise ou bien dfaut au premier tour des dernires lections des dlgus du personnel. En droit franais l'employeur est oblig d'organiser des lections pour un comit d'entreprise si l'entreprise a un effectif de plus 50 salaris, et dans les entreprises si elles ont plus de 11 salaris des lections de dlgus du personnel. La loi insiste galement sur le fait que les rsultats pris en compte sont ceux du premier tour, il faudra donc dpouiller les rsultats du premier tour mme en l'absence de quorum (participation infrieure 50%), on utilise le premier tour car au second tour le monde peut prsenter des listes de candidat ce qui n'est pas le cas au premier tour qui est rserv aux syndicats. Au sein du mouvement syndical il y avait un dsaccord sur le rvlateur, certains (FO, CFTC) souhaitaient que les suffrages pris en compte soient ceux compts lors des lections prud'homales ce qui a t rejet. Le choix des lections professionnelles a pour consquence que l'on laisse l'cart les salaris dont les entreprises n'ont pas organis d'lections professionnelles (entreprises de moins de 11 salaris, situations de carence). Cette situation est ingalitaire, nanmoins une ngociation est en cours sur les moyens de renforcer la reprsentation du personnel dans les petites entreprises. La seconde consquence porte sur le mode de scrutin, en effet le premier tour est ouvert tous les syndicats lgalement constitus. Pour prsenter des listes de candidats au premier tour il faut si le syndicat n'est pas reprsentatif - tre lgalement constitu - avoir 2 ans d'anciennet ( compter de la date du dpt des statuts) dans un champ gographique et professionnel qui couvre l'entreprise - tre indpendant et respectueux des valeurs rpublicaines Ces conditions sont les mmes qui doivent tre remplies si un syndicat non reprsentatif veut constituer une section syndicale dans l'entreprise. Certains font valoir que le choix de l'audience va accroitre la comptition et la concurrence entre syndicats et dnigrer la valeur d'adhsion et pourrait faire naitre une division entre les syndicats. On peut opposer cette critique que le choix qui a t fait par la loi de 2008 est la rsultante d'une ide qui consiste dire que la reprsentativit syndicale ne peut pas ne pas reposer sur le choix des salaris. Aujourd'hui la reprsentativit ne peut tre considre comme statique

et se doit d'tre volutive et choisir le critre de l'audience dans ce cas relve de la logique. La loi de 2008 ne heurte-t-elle pas les textes internationaux ? La Constitution ? 3/Conventionalit et constitutionnalit de la loi de 2008 au regard du critre daudience lectorale 2- Abandon progressif de la prsomption de reprsentativit Dsormais la reprsentativit n'emporte d'effets qu'au niveau o elle est reconnue, ce qui signifie que la prsomption de reprsentativit n'est plus considre comme un mode d'acquisition de la reprsentativit. Affirmer que le mode privilgi d'acquisition de la reprsentativit est le mode prouv signifie qu'on abandonne la prsomption de reprsentativit. Mais selon la loi ce mode survit au titre de mesures transitoires. A- Le principe de la disparition de la prsomption de reprsentativit Jusqu' la loi du 20 aot 2008, un syndicat tait en mesure d'acqurir la reprsentativit en raison de son affiliation l'une des 5 confdrations syndicales dclares reprsentatives au niveau national interprofessionnel en vertu d'un arrt du 31 mars 1966. L'UNSA avait tent d'tre admise parmi les confdrations dclares reprsentatives mais sa requte fut carte par le Conseil d'Etat (CE 5 novembre 2004) au motif que ni l'audience et ses effectifs n'apparaissait suffisant. On parlait propos de cette prsomption comme de la reprsentativit d'emprunt ou par irradiation. Cette prsomption tait marque par le fait qu'elle soit irrfragable. Cette prsomption a eu de nombreux dfenseurs jusqu' la loi, ceux-ci avanant que lorsquun syndicat est affili une des confdrations dclares reprsentatives on peut entendre l'affiliation comme un symbole d'authenticit du syndicat, indpendant et s'inscrivant dans la tradition du mouvement syndical. Ce quoi les dtracteurs ont oppos le fait que la prsomption empche l'apprciation de l'influence des syndicats dans des champs donns. On prenait donc le risque d'riger en interlocuteur de l'employeur des syndicats qui n'avaient pas recueilli l'assentiment des salaris. On peut comprendre ainsi l'existence d'une pression en faveur d'une rvision priodique de la liste des syndicats reprsentatifs au niveau national interprofessionnel et pour la remise en cause de la prsomption de reprsentativit.

Il ressort de la position commune et de la loi que l'arrt de 1966 doit tre considr comme obsolte, point qui a recueilli l'accord de tous les syndicats. Le fait que conformment cette loi il est ncessaire pour une confdration syndicale si elle prtend acqurir la reprsentativit qu'elle ait atteint tous les 4 ans un certain seuil d'audience lectorale a pour consquence en fait que l'arrt de 1966 est obsolte. La position commune et la loi oprent un tournant en posant en mme temps le principe de la disparition de la prsomption de reprsentativit. Un dlgu syndical a pour fonction de ngocier et conclure des conventions collectives au niveau de l'entreprise et aujourd'hui la loi admet que l'on puisse conclure des conventions moins favorables aux salaris par rapport la loi, et c'est dans ce cas que la prsomption pose un problme. B- La survivance de la prsomption au titre des mesures transitoires Elles ont pour point commun de maintenir le mcanisme de la prsomption de reprsentativit pendant une priode qui diffre selon les niveaux. Au niveau national interprofessionnel et des branches professionnelles, la prsomption de reprsentativit est maintenue jusqu' la premire dtermination des organisations reprsentatives en application des critres que pose la loi de 2008. Ce qui signifie au plus tard 5 ans aprs l'entre en vigueur de la loi de 2008, soit en 2013. En vrit la prsomption va jouer concernant les branches professionnelles au-del de 2013. Au niveau des entreprises, la prsomption va jouer jusqu'au rsultat des lections professionnelles, ce qui va dpendre de la date des prcdentes lections. Quel que soit le niveau considr, sont prsumes reprsentatives titre transitoire pendant les priodes considres les organisations reprsentatives tel ou tel de ces niveaux la date de publication de la loi du 20 aot 2008. Au niveau national interprofessionnel la loi ajoute qu'est aussi prsume reprsentative toute organisation dont la reprsentativit est fonde sur les critres de reprsentativit antrieurs la loi du 20 aot 2008. Au niveau des branches professionnelles et de l'entreprise sont prsums reprsentatifs titre transitoire les syndicats affilis l'une des 5 confdrations vises dans l'arrt de 1966, prsumes reprsentatives jusqu'en 2013 titre transitoire. Au niveau de la branche professionnelle, la prsomption de reprsentativit ne fait pas seulement figure de mesure transitoire jusqu'en 2013, il est prcis par la loi de 2008 qu' compter de 2013 tout syndicat affili une organisation reprsentative au niveau national interprofessionnel sera prsum reprsentatif pendant 4 ans dans la branche professionnelle en question (i.e. 2017). Cette disposition est troublante car en 2013 au plus tard les organisations syndicales reprsentatives au niveau des branches en application des critres de

la loi de 2008 auront t identifies alors pourquoi continuer de faire jouer le mcanisme de la prsomption pendant 4 ans. Le recours au mcanisme de prsomption n'tait pas ncessaire, on ne peut donc pas la considrer comme une mesure transitoire au sens strict, l'objectif ici est de prserver les organisations syndicales qui ne seraient pas parvenues acqurir au niveau des branches la reprsentativit fonde sur les nouveaux critres de la loi de 2008. Le lgislateur a pour volont de prserver pendant un temps plus long que ncessaire tous les syndicats acteurs traditionnels de la ngociation de branches, de peur qu'en l'absence de certains d'entre eux, la ngociation collective ne faiblisse dans certaines branches. L'existence de ces mesures transitoires a pour consquence que la prise en compte de l'audience lectorale est repousse car on ne peut pas faire autrement. Il faut se demander si la prsomption de reprsentativit revt un caractre simple ou irrfragable, la loi ne se prononce pas sur ce point sauf dans une situation particulire, qui n'a pas tre rattache aux mesures transitoires. C'est la situation des branches o plus de la moiti des salaris sont employs dans des entreprises dont la taille n'a pas permis la tenue des lections professionnelles (moins de 11 salaris). La loi dit que les syndicats affilis une organisation reprsentative au niveau national interprofessionnel sont prsums reprsentatifs au sein de ces branches, ceci sans prjudice de la preuve du contraire. C'est donc une prsomption simple institue par la loi, cette prsomption va jouer jusqu' l'adoption d'une loi ayant pour objet de renforcer la reprsentativit du personnel dans les petites entreprises et visant mesurer l'audience des syndicats. A l'exception de cette situation la loi ne se prononce pas sur le caractre de la prsomption de reprsentativit maintenue titre provisoire, et notamment la loi reste muette sur la nature de la prsomption tire de l'affiliation d'un syndicat une confdration reprsentative au niveau national interprofessionnel. Soc 8 juillet 2009, arrt Socit Kadi : la Cour de Cassation avait se prononcer sur la prsomption de reprsentativit au niveau de l'entreprise mais on peut penser que la solution retenue pourrait tre la mme au niveau des branches professionnelles. La Cour de Cassation estime que la prsomption revt un caractre irrfragable, l'image de ce qui tait admis avant la loi de 2008. Ce qui avait le mrite de faire obstacle une certaine inscurit juridique pendant la priode transitoire. 2 autres contentieux

Titre 2: La ngociation collective

La ngociation collective est deux choses la fois: la phase de ngociation prise en elle-mme et l'accord collectif qui vient clturer cette ngociation. Elle a mis

plus de temps s'imposer en France : depuis le dbut du 20me sicle, plusieurs lois se sont succd pour confrer un statut juridique la ngociation collective. Le rgime juridique de la ngociation collective s'est solidifi au fil du temps, on peut galement relever que selon la CEDH, le 12 novembre 2008, le droit la ngociation collective est devenu l'un des lments essentiels de la libert syndicale et entend signifier qu'il existe un lien organique entre la libert syndicale et la libert de mener des ngociations collectives avec lemployeur. Ce droit de mener les ngociations collectives peut donc constituer selon la CEDH l'un des moyens principaux pour les membres d'un syndicat de protger leurs intrts. La ngociation collective a conquis aujourdhui un rle privilgi dans l'laboration des rgles du travail au point que l'influence de la ngociation collective s'est renforce sur la production lgislative elle-mme.

Prliminaire: Linfluence des conventions collectives sur la production lgislative

Les partenaires sociaux entretiennent des rapports de plus en plus troits avec la production lgislative. Cette influence sur la production lgislative a prouv au cours des 30 dernires annes une voie d'expression privilgie dans la conclusion d'accords collectifs de travail au niveau national interprofessionnel entre le MEDEF, principal organisation patronal, ventuellement la CGPME, et les grandes confdrations syndicales reprsentatives. Ces accords collectifs ont vocation fixer des rgles gnrales qui vont se combiner avec des dispositions lgislatives. Grce lessor de la ngociation collective au niveau national interprofessionnel, le rle des partenaires sociaux s'est renforc deux titres : En premier lieu, l'influence des partenaires sociaux se fait sentir au moment de la mise en uvre des textes de lois : le Conseil Constitutionnel a pris appui sur le principe de participation (al 8 prambule Constitution de 1946) pour considrer qu'il tait loisible au lgislateur de confier aux partenaires sociaux la fixation des modalits concrtes de mise en uvre des rgles lgislatives. Ce qui signifie que l'accord collectif national interprofessionnel est en hiss au rang de substitut des rglements d'application des lois (influence en aval). En second lieu, linfluence n'a cess de progresser au stade mme de l'laboration de la loi. Une tendance sest affirme voir dans la conclusion daccords collectifs au niveau national interprofessionnel/entre les partenaires sociaux un moyen de faire natre la loi phnomne de la loi ngocie. Mais il est que cette tendance peut se heurter la rsistance des pouvoirs publics.

A lt 2005, adoption dordonnances sans quil y ait eu de dbats au Parlement ni le concours des partenaires sociaux. C'est sans doute pour effacer le souvenir de ces ordonnances que le Premier ministre de l'poque a demand un observateur des relations sociales, M. CHERTER, d'tablir un rapport sur l'amlioration du dialogue entre le gouvernement et les partenaires sociaux ainsi que la socit civile. Ce rapport d'avril 2006 prconise de prvoir un agenda de rformes partages entre les pouvoirs publics et les partenaires sociaux sur les rformes venir concernant le droit du travail, rserver un temps la concertation avec les partenaires sociaux, voire la ngociation entre partenaires sociaux dans la conduite des rformes. Par exemple, il a propos un dlai minimum de 3 mois entre lannonce par le gouvernement dun projet de rforme et ladoption dun projet de loi en Conseil des ministres sur la question vise. Il dit galement que si dans ce temps rserv avant le dpt du projet de loi, les partenaires sociaux parvenaient la conclusion dun accord de travail au niveau national interprofessionnel, le Parlement devrait soit refuser l'accord collectif en bloc ou l'accepter en bloc sous la forme dune loi sans rien y changer. Une loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social fait suite au rapport CHERTER. Elle carte l'ide d'un agenda de rforme partage et indique que tout projet de rforme portant sur le dialogue social, les relations individuelles et collectives de travail, l'emploi, la formation professionnelle, fait l'objet d'une concertation pralable avec tous les partenaires sociaux au niveau national interprofessionnel , et suit une formule volontairement molle : en vue de l'ouverture d'une ngociation, sauf en cas d'urgence avre . - La question de la protection sociale et notamment des retraites nentre pas dans le champ dapplication de la loi de 2007. - Le texte ne donne pas de prcisions sur les modalits de la ngociation susceptible de souvrir entre les partenaires sociaux partir du projet de rforme que leur soumet le gouvernement. - Rien nest dit sur les suites possibles que peut donner le gouvernement aux ngociations qui seraient ouvertes, si elles ont abouti la conclusion daccord collectif au niveau national interprofessionnel. - La loi du 31 janvier 2007 ne place plus le Parlement face l'alternative pose par le rapport CHERTER. Le Parlement n'est pas priv de son droit d'amendement aprs que les partenaires sociaux soient parvenus un accord. Le gouvernement doit communiquer aux partenaires sociaux un document d'orientation prsentant les lments de diagnostic, les objectifs et les options. Sur la base de ce document, les partenaires sociaux font connaitre leur dcision d'engager ou pas une ngociation au niveau national interprofessionnel. S'ils le veulent, ils indiquent le dlai ncessaire pour conduire la ngociation. Le phnomne de la loi ngocie n'est pas prt d'entrer dans une phase de dclin, et rares sont ceux qui considrent que dans le domaine social, il appartient l'Etat de se prononcer. Le droit du travail est appel tre en partie

au moins reconstruit par la libre manifestation de volont des partenaires sociaux, on parle galement d'autonomie collective. Cette libre manifestation de volont est ce que lon dsigne par le vocable dautonomie collective. A supposer qu' l'avenir une loi favorise davantage l'influence des partenaires sociaux sur la production lgislative, on peut se demander s'il relve bien du lgislateur, et non de la Constitution, de fixer de nouvelles conditions d'laboration de la loi. Il faudra bien aller vers une rforme de la Constitution : marquer expressment quil existe un domaine dans les relations collectives de travail qui relve en propre de la comptence des partenaires sociaux. Do la participation des partenaires sociaux la dtermination de l'intrt gnral dans le domaine du droit social, et notamment celui du droit du travail. Si on considre que les partenaires sociaux doivent participer davantage dans la dtermination de lintrt gnral, cela exige de renforcer la lgitimit des partenaires sociaux, en particulier des syndicats. La loi daot 2008 sur la reprsentativit est un pas important mais peut-tre pas suffisant. A supposer que le droit participe au renforcement de la lgitimit des syndicats, on peut se demander si cette lgitimit peut justifier que la loi se dcharge de ses responsabilits sur les partenaires sociaux, responsabilits qui lui a confres le suffrage universel.

Chapitre 1: Les mcanismes et les conditions dentre en vigueur des conventions collectives
Analyse de rgles gnrales de la technique de la convention collective. Accent sur certaines incidences de la finalit nouvelle assigne aujourdhui la convention collective : depuis dj 30aine dannes, la NC ne tend plus exclusivement lamlioration des droits des salaris. Dsormais, les accords collectifs de travail qui drogent la loi dans un sens moins favorable aux salaris sont admis et ont mme conquis leur manire leur lettre de noblesse. Se dveloppent aussi les accords collectifs donnant-donnant avec tout de mme des contreparties. Et dans les trs grandes entreprises, la ngociation collective est devenue un outil de gestion collective. Cette volution na pas t sans consquences sur les mcanismes mmes de la convention collective, sur les conditions dentre en vigueur. Elle a eu en particulier des incidences sur les rgles relatives la conclusion des conventions collectives et sur les rapports de la convention collective avec les autres sources du droit du travail. Pour qu'une convention collective s'applique, il faut que l'employeur soit assujetti cette convention collective. Cet assujettissement de l'employeur peut dcouler de 4 sries de circonstances distinctes :

1- L'employeur a personnellement sign la convention collective, ce sera le cas au niveau de l'entreprise. 2- L'employeur appartient un groupement patronal signataire d'un accord collectif au niveau national interprofessionnel ou d'une convention collective de branche. 3- Une convention collective de branche, branche dont relve lentreprise, a fait objet d'un arrt ministriel d'extension qui, par le ministre du travail par arrt, rend applicable une convention collective de branche toutes les entreprises qui rentrent dans son champ d'application professionnel et territorial, quand bien mme l'employeur ne serait pas membre d'un groupement patronal signataire de cette convention. 4- L'employeur dcide dappliquer volontairement une convention collective de branche. Section 1: Nature et force juridique de la convention collective I- Nature juridique dualiste de la convention collective Ce dualisme signifie que lors de sa conclusion, la convention collective est traite comme un contrat, mais lors de son application elle a la valeur d'un actergle , elle a le corps d'un contrat et l'me d'une loi. Elle produit entre les signataires les effets ordinaires d'un contrat, on parle de la partie obligatoire de la convention, mais elle est dote la fois d'une force juridique en extension qui va au-del des personnes directement parties l'accord, et d'une force juridique en intensit sur les contrats individuels de travail, que l'on nomme la partie normative de la convention. II- La force juridique en extension de la convention collective: l'effet erg orne ( lgard de tous) Depuis une loi du 11 fvrier 1950, il est admis que les syndicats de salaris signataires d'une convention collective ne se lient pas seulement eux-mmes mais engagent galement leurs adhrents et l'ensemble des salaris de l'entreprise o s'applique la convention collective. Art L 2254-1: lorsqu'un employeur est li par les clauses d'un accord collectif ou dune convention collective, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui. Ce texte confre la convention collective un effet erg ornes : la convention collective sapplique tous les salaris syndiqus comme non syndiqus, membres des syndicats signataires la convention collective comme non membres de ces syndicats. seul va tre dterminant l'assujettissement de l'employeur la convention collective. III- La force juridique en intensit de la convention collective: les effets sur le contrat de travail La convention collective produit 3 types d'effets sur les contrats de travail:

Un effet immdiat : la convention collective s'applique aux contrats en cours dexcution la date de son entre en vigueur ainsi qu'aux contrats conclus postrieurement son entre en vigueur. Un effet impratif : la convention collective s'impose dans son contenu aux contrats conclus entre l'employeur assujetti cette convention et les salaris, mais sans s'y incorporer. Il rsulte de cet effet que les salaris ne sauraient renoncer aux droits qu'ils tiennent d'une convention collective. Une telle renonciation est inefficace juridiquement. Le contrat peut toujours contenir des stipulations plus favorables aux salaris que celles issues de la convention collective. Pour que cet effet joue, il faut que l'accord fasse peser des obligations prcises sur l'employeur et ne se contente pas de fixer un simple objectif, sans s'accompagner de dispositions sur les modalits d'application de cet objectif. Soc. 28 mai 2008 : des salaris ne peuvent revendiquer lapplication dun accord collectif relatif la rduction du temps de travail ds lors que cet accord fixait un simple objectif de rduction, sans dispositions prcises sur les modalits dapplication de ladite rduction. Un effet automatique : les clauses des contrats de travail contraires aux clauses de la convention collective sont remplaces par ces dernires, sauf si les clauses du contrat sont plus favorables, ce qui implique que s'opre une substitution des clauses des conventions aux clauses des contrats de travail dsormais non conformes, mais cette substitution est provisoire, le temps de la convention collective qui ne sincorpore pas au contrat de travail. Lanalyse des conditions dentre en vigueur des conventions collectives exige de prter attention aux rgles relatives la conclusion de ces conventions. Ces rgles ont t successivement modifies par la loi Fillon du 4 mai 2004 et la loi du 20 aot 2008. Le respect des rgles relatives la conclusion des conventions collectives est trs lourd denjeux car il dtermine la validit juridique de ces conventions. Section 2: La validit des conventions collectives l'aune des rgles relatives leur conclusion I- La qualit des parties l'accord En principe du ct des salaris, seuls les syndicats reprsentatifs sont habilits conclure une convention collective (cf. la reprsentativit syndicale). Du ct patronal, les groupements d'employeurs (pour une convention collective de branche ou un accord national interprofessionnel) ou l'employeur individuel (pour un accord collectif dentreprise) peuvent signer un accord collectif. Jusqu' l'adoption de la loi Fillon du 4 mai 2004, il suffisait, pour qu'une convention collective soit juridiquement valable, qu'elle ait t conclue par un seul syndicat reprsentatif rgle de l'unicit de signature, do un problme de

plus en plus proccupant de lgitimit des syndicats reprsentatifs signataires et de l'accord collectif en lui-mme, d'autant plus que depuis de nombres annes, la ngociation collective nest plus seulement une ngociation dacquisition mais une ngociation donnant-donnant ou drogatoire : certains accords peuvent tre moins favorables aux salaris la rgle de lunicit tait de plus en plus critique. La loi du 4 mai 2004, dont les dispositions ont t modifies par la loi du 20 aot 2008, a rig une exigence majoritaire en condition de validit de l'accord collectif selon des modalits diffrentes. II- L'exigence majoritaire: une lgitimit renforce de l'accord collectif A- Le rgime issu de la loi Fillon du 4 mai 2004 Ce rgime continue sappliquer aujourdhui dans certaines situations titre transitoire. 1- La rgle de base: l'absence d'une opposition majoritaire Afin d'ouvrir un droit d'opposition (apport 1er de la loi Fillon) aux syndicats reprsentatifs majoritaires non signataires d'un accord collectif, on peut poser la rgle de base suivante : la validit de toute convention collective est subordonne l'absence d'une opposition majoritaire de la part des syndicats non signataires de l'accord, opposition dont ces syndicats reprsentatifs non signataires avaient la facult duser ou de ne pas user. De plus la mise en uvre de ce droit d'opposition diffrait selon que lon tait en prsence soit dun accord collectif national interprofessionnel ou dune convention collective de branche, soit dun accord dentreprise. La validit d'un accord interprofessionnel ou d'une convention de branche tait subordonne l'absence d'opposition de la majorit des syndicats reprsentatifs dans le champ d'application de laccord. L'opposition devait donc tre majoritaire en nombre de syndicats reprsentatifs pour qu'un accord soit priv de validit. Ex : dans la branche professionnel des industries textile, il y a 5 syndicats reprsentatifs, et une convention collective de branche a t signe par 2 des 5 syndicats. La facult tait ouverte aux 3 autres pour faire opposition. Sil y en avait 3 qui signaient cet accord, les 2 autres auraient t privs de cette facult dopposition. S'agissant des conventions d'entreprises ou de groupements de socits, la mise en uvre du droit d'opposition obissait un critre diffrent. Elle tait subordonne l'absence d'opposition d'un ou plusieurs syndicats reprsentatifs ayant recueilli au moins la moiti des suffrages exprims au 1er tour des dernires lections professionnelles. L'opposition, pour que

laccord ne produise ses effets, devait tre majoritaire en termes d'audience lectorale et non plus en nombre de syndicats. Ex : un accord collectif sign par 3 des 5 syndicats reprsentatifs dans lentreprise. Si lexigence majoritaire tait une exigence en nombre de syndicats, les 2 autres se verraient priver dexercer le droit dopposition. Mais ce nest pas ce raisonnement : si les 2 syndicats ont obtenu au moins la moiti des suffrages exprims au 1er tour aux dernires lections professionnelles, ils auront la facult dexercer leur droit dopposition. Le dispositif issu de la loi de 2004 tait encore plus complexe dans la mesure o il prvoyait la possibilit de soumettre la validit d'un accord collectif une approbation majoritaire : non plus labsence dune opposition majoritaire mais une approbation majoritaire. 2- Le basculement vers l'approbation majoritaire: une simple opportunit offerte aux ngociateurs de branche La loi de 2004 prvoyait, la condition qu'il ait t tendu par le Ministre du Travail, que les conventions collectives conclues au niveau de cette branche ou au niveau des entreprises composant cette branche, devront avoir t signes par des syndicats majoritaires en termes d'audience lectorale. La loi offrait l'opportunit de basculer vers l'exigence d'une majorit en positif/d'approbation/dacquiescement, sachant que les lections servant de rfrence taient les lections professionnelles dans lentreprise. Cette loi prvoyait plusieurs modes de dclinaisons de l'exigence majoritaire et manifestait sa prfrence envers le droit d'opposition. La rgle de base consistait subordonner la validit dune CC labsence dune opposition majoritaire. Mais puisque lexercice dune opposition tait une facult, la loi de 2004 laissait ouverte la possibilit pour un accord minoritaire (= un accord sign par des syndicats reprsentatifs minoritaires) de s'imposer aux salaris. La loi Fillon ne marquait pas la reconnaissance dun vritable principe majoritaire, soit la validit dun accord collectif est subordonne sa conclusion par des syndicats majoritaires. La loi dispose donc d'une exigence majoritaire en ngatif mais pas d'un principe majoritaire qui s'entendrait par la ncessit pour l'accord de recevoir l'approbation des syndicats majoritaires. La loi de 2008 a franchi supplmentaire en direction du principe majoritaire sans pour autant le consacrer vraiment. B- La loi de 2008: un nouveau pas vers un principe majoritaire

La conscration de ce principe (attention, ce nest pas le cas) pourrait avoir plusieurs consquences : On pourrait exiger que les syndicats reprsentatifs signataires d'un accord collectif aient obtenu plus de la moiti des suffrages exprims aux lections professionnelles dans la collectivit de salaris concerns (exiger une majorit absolu). Ou on pourrait se contenter de requrir que l'accord collectif ait t conclu par un ou plusieurs syndicats reprsentatifs ayant reu plus de suffrages exprims aux lections que les syndicats dsapprouvant l'accord collectif (exiger une majorit relative). La loi de 2008 ne retient pas aucune de ces exigences. Elle subordonne la validit d'un accord collectif sa conclusion par un ou des syndicats reprsentatifs ayant obtenu, seul ou ensemble, 30% des suffrages exprims au 1er tour des lections professionnelles, quel que soit le nombre de votants au 1er tour et si un 2nd tour est organis. Ce sont les rsultats du 1er tour qui seront pris en compte. (La loi Fillon ne prvoyait pas une telle disposition.) La loi de 2008 aussi raffirme l'existence d'un droit d'opposition ouvert aux syndicats reprsentatifs non signataires de l'accord, la condition qu'ils aient obtenu au moins 50% des suffrages exprims au 1er tour des lections professionnelles, dit autrement la condition quils soient majoritaires en termes daudience lectorale. Cette condition n'est pas exclusive de la facult d'exercer leur droit d'opposition reconnu en 2004 s'ils n'ont pas obtenu 50%. Les 2 conditions doivent tre runies. L'association ralise par la loi de 2008 entre l'exigence d'un certain seuil d'audience en positif et la possibilit qui subsiste d'une opposition majoritaire (aux syndicats reprsentatifs non signataires de laccord et majoritaires en terme daudience lectorale) en termes d'audience peut paraitre ingnieuse. La loi retient une distinction quant la manire de dterminer le pourcentage requis pour que l'accord collectif soit juridiquement valable, aussi pour conclure laccord collectif que pour exercer le droit d'opposition, selon que l'on soit en prsence d'un accord national interprofessionnel ou un accord de branche, soit d'un accord d'entreprise. Pour les accords interprofessionnels ou de branche, les syndicats reprsentatifs signataires de l'accord doivent avoir recueilli 30% des suffrages exprims en faveur d'organisations syndicales reconnues comme reprsentatives au niveau considr. De mme, le droit d'opposition n'est ouvert qu'aux syndicats reprsentatifs ayant reu 50% des suffrages exprims en faveur d'organisations syndicales reprsentatives au niveau considr. Les seuils de 30% et de 50% ne sont pas apprcis par rapport tous les suffrages exprims au 1er tour de slections, mais que par rapport aux suffrages exprims au 1er tour des lections en faveur des organisations syndicales

reprsentatives. Ces seuils sont apprcis au niveau du bloc des syndicats reprsentatifs. Dans la conclusion d'une convention collective d'entreprise, pour apprcier si les seuils de 30% ou 50% ont t atteints, tous les suffrages exprims au 1er tour sont pris en compte, aussi bien ceux exprims en faveur des syndicats reprsentatifs que ceux exprims en faveur de syndicats non reprsentatifs. Seuls les syndicats reprsentatifs, sans la moindre drogation possible, peuvent conclure des conventions au niveau de la branche professionnelle. Mais au niveau de l'entreprise, dans certaines circonstances, un accord collectif peut tre sign par dautres acteurs que les syndicats reprsentatifs. Cette loi institue alors un double verrou : un verrou en positif et un verrou en ngatif. Ce double verrou n'assure toujours pas que l'accord collectif sera conclu par des syndicats reprsentatifs majoritaires, ayant recueilli la majorit des suffrages exprims aux lections professionnelles, ni que laccord collectif sera conclu par des syndicats reprsentatifs ayant recueilli un pourcentage de voix plus lev que les syndicats qui dsapprouvent laccord. Le principe majoritaire nest toujours pas consacr La loi de 2008 sefforce favoriser un plus grand degr dadhsion des salaris laccord collectif en exigeant pour qu'un syndicat soit reprsentatif, davoir obtenu au niveau de l'entreprise au moins 10% des suffrages exprims, or pour ngocier et conclure des accords collectifs, il faut que le syndicat soit reprsentatif, et pour avoir rempli les conditions de validit de laccord devenues plus troites. La loi de 2008 sefforce galement renforcer la lgitimit de laccord collectif qui va sappliquer tous les salaris. C- Les mesures transitoires prvues par la loi de 2008 Au niveau national interprofessionnel et des branches professionnelles, les conditions de validit des accords collectifs issues de la loi de 2008 ne prendront effet quen 2013, la premire dtermination des organisations syndicales reprsentatives au niveau national interprofessionnel ainsi qu'au niveau des branches professionnelles. Pendant cette priode transitoire, on applique les dispositions issues de la loi de 2004. S'agissant des entreprises, la loi de 2008 a dcid que le temps de latence entre les rgles anciennes et les rgles nouvelles serait plus court : en effet les rgles nouvelles ont vocation s'appliquer partir du 1er janvier 2009. On tiendra compte des rsultats obtenus aux dernires lections professionnelles dans

l'entreprise, y compris si ces lections se sont tenues avant l'adoption de la loi de 2008. L'entre en vigueur d'une convention collective est subordonne des conditions de forme et de publicit. Elle doit tre crite sous peine de nullit, afin de pouvoir en assurer la publicit. Depuis la loi de 2004, les conditions d'information des salaris ainsi que celle des reprsentants du personnel sur le droit conventionnel applicable dans l'entreprise sont dfinies par la convention collective de branche. Si la convention de branche n'existe pas, la loi prvoit des modalits d'information : un avis doit tre affich par l'employeur sur les lieux de travail aux emplacements rservs aux communications des salaris. L'avis doit informer de la convention applicable dans l'entreprise, dont un exemplaire la disposition du personnel. Au moment de l'embauche l'employeur est tenu de remettre chaque salari une notice d'information relative aux conventions applicables dans l'entreprise. L'employeur a galement l'obligation d'informer les reprsentants du personnel et leur fournir un exemplaire de la convention applicable. Le mcanisme des conventions collectives et leur entre en vigueur ne peuvent pas tre uniquement perus au travers des rgles relatives la conclusion des conventions collectives. Cela ne suffit pas. Elle (la conclusion) doit tre galement examine travers un autre prisme : celui des rapports qui se nouent entre elles et les autres sources du droit du travail. Section 3: La convention collective et les autres sources du droit du travail Pendant longtemps, les rapports entre les conventions collectives et les autres sources du droit du travail ont t quasi exclusivement dicts par l'application du principe de faveur. Mais depuis plusieurs annes, ce principe a connu des entorses de plus en plus importantes. La loi Fillon de 2004 et la loi de 2008 ont accentu les entorses au principe de faveur. Sagissant de la loi de 2008, on ne parle que du 2nd volet relatif au temps de travail. On assiste un vritable branlement de ce principe de faveur. I- Le principe de faveur A- Les rapports entre la loi et la convention collective Article L 2251-1: Une convention ou un accord collectif peut comporter des dispositions plus favorables aux salaris que les dispositions lgales et rglementaires en vigueur. Mais elles ne peuvent droger aux dispositions qui revtent un caractre d'ordre public. Cette dernire phrase vise un petit noyau de dispositions lgales et rglementaires qui relvent de l'ordre public absolu auquel une convention

collective ne peut en aucun cas droger, mme dans un sens plus favorable aux salaris. Un avis du Conseil d'Etat du 22 mars 1973 s'est efforc de tracer les contours de la notion d'ordre public : selon cet avis, s'imposent de faon absolue les textes qui dpassent le domaine du droit du travail et les principes ou les rgles concernant des avantages ou des garanties chappant par nature aux rapports conventionnels (ex: une convention ne peut pas contenir une clause prvoyant lexclusion de la comptence des Prudhommes dans les litiges relatifs aux relations de travail ; ni que la violation de telle ou telle disposition conventionnelle sera sanctionne pnalement, en raison du principe de la lgalit des dlits et des peines ; ni de dterminer la comptence des agents publics, tel que linspecteur du travail, ceci relve de la comptence des partenaires sociaux). La premire phrase quant elle signifie qu lexception de ce petit noyau de dispositions lgales et rglementaires dordre public absolu, toutes les autres dispositions lgales et rglementaires peuvent donner lieu amlioration par voie de convention collective. La plupart du temps on se trouve, en droit du travail, face un ordre public relatif car domin par le principe de faveur. Cet ordre public relatif est ce qui constitue l'ordre public social. Soc. 3 fvrier 1993: la Cour de cassation admet qu'une convention collective puisse limiter le pouvoir de lemployeur de licencier, en prvoyant que seules les hypothses de rduction de personnel, de suppression d'emplois et de fautes disciplinaires constituent une cause relle et srieuse de licenciement, alors mme que la lgislation du licenciement est d'ordre public que les parties au contrat de travail ne peuvent y renoncer par avance. Ceci nempche pas quune convention contienne, conformment au principe de faveur, des dispositions plus favorables aux salaris. Laccord collectif peut fragiliser le pouvoir de direction de l'employeur, noyau dur de son pouvoir. En revanche, une disposition d'une convention collective ne peut pas normalement tre oppose un salari lorsque cette disposition est moins favorable, si c'tait le cas le salari pourrait agir en justice pour obtenir le respect par son employeur des rgles lgales ou rglementaires. Quel est alors le mode de comparaison retenue entre la convention collective et la loi ? La comparaison que le juge effectue se base, semble-t-il, sur l'intrt individuel du salari concern, et en effectuant cette comparaison avantage par avantage, ayant la mme cause ou le mme objet (comparaison analytique). Les avantages issus de la loi ou de la convention collective qui n'ont pas la mme cause ou le mme objet peuvent se cumuler, alors que ceux qui ont la mme cause et le mme objet ne se cumulent pas. Ce principe de faveur a t rig en principe fondamental en droit du travail par la chambre sociale de la Cour de cassation, et par le Conseil d'Etat en principe gnral du droit du travail. Il a une grande force dirradiation incontestable : il n'a pas pour unique vocation de jouer entre la loi et la convention collective, il est galement susceptible de

s'appliquer dans des situations de conflit entre sources professionnelles, et principalement entre conventions collectives. B- Les situations de conflit entre conventions collectives (entre sources professionnelles) Le principe de faveur a vocation s'appliquer dans les situations de conflit entre conventions collectives conclues des niveaux diffrents. Art 2251-3 : Ainsi en cas de conflit entre une convention collective de branche et une convention collective dentreprise, la convention d'entreprise ne peut pas prvoir des dispositions moins favorables que celles contenues dans la convention collective de branche qui a un champ dapplication plus large. Dans le cas dun conflit entre deux conventions conclues dans la mme branche mais qui ont un champ d'application diffrent (ex : une convention collective nationale de branche mtallurgie et une convention collective de branche mtallurgie du Rhne), celle dont le champ d'application est le moins large (convention de collective nationale de branche) ne peut pas contenir de dispositions moins favorables que celle dont le champ d'application est le plus large. Dans ces situations de conflit, il ressort de la jurisprudence que la mise en uvre du principe de faveur exiger de se livrer une comparaison semi-analytique, catgorie d'avantage par catgorie d'avantage ayant la mme cause ou le mme objet. Seules les catgories davantages les plus favorables issues de lune ou de lautre des conventions en conflit sappliquent. Cette comparaison se fait classiquement l'gard de tout le personnel et non l'gard de chaque salari pris individuellement. Pour que s'applique le principe de faveur dans les rapports entre conventions collectives, il doit y avoir une situation de conflit entre conventions collectives. Or depuis la loi Fillon du 4 mai 2004, et la loi du 20 aot 2008 dans son volet relatif au temps de travail, les rapports entre conventions collectives conclues des niveaux diffrents ne sont plus envisags uniquement en termes de conflit. En effet, certaines dispositions issues de ces 2 lois prvoient que la convention collective conclue un niveau suprieur puisse revtir un caractre suppltif, et donc que l'accord collectif de niveau infrieur doit prvaloir. Dans ces hypothses, le principe de faveur n'aura plus vocation s'appliquer puisque la convention de niveau suprieur sera suppltive. Dans lhypothse dun conflit entre une convention collective dentreprise et une norme atypique sappliquant dans lentreprise - un usage d'entreprise ou un engagement unilatral de l'employeur : la Cour de cassation a dit quun usage d'entreprise ou un engagement unilatral de l'employeur, entr en vigueur postrieurement une convention collective, ne peut contenir des dispositions moins favorables que les dispositions de la convention.

C- Larticulation entre la convention collective et le contrat de travail Art L 2254-1 : charnire o sarticule ces rapports : nonce que lorsqu'un employeur est li par les clauses d'un accord ou dune convention collective, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf disposition plus favorable. Il en rsulte que si le contrat de travail contient une stipulation plus favorable aux salaris, le salari aura la facult de prendre appui sur son contrat de travail pour rsister l'application de l'accord collectif. Si malgr tout l'employeur entend appliquer la convention collective, passe en force la convention collective, sa dcision s'analysera comme une proposition de modification du contrat de travail qui requiert l'accord du salari. Si le salari refuse cette modification, il reviendra l'employeur d'engager la procdure de licenciement. En cas de contentieux, le salari n'aura commis aucune faute dans le refus de la modification, de sorte que le licenciement ne pourra tre fond sur une cause relle et srieuse que si l'employeur fait valoir qu'il a prononc un licenciement pour motif conomique, ce qui exige de mettre en lumire la cause conomique lgitime de ce licenciement. Traditionnellement, les juges procdent une comparaison de la clause de laccord collectif et de la stipulation du contrat de travail en fonction de l'intrt du salari concern uniquement. La comparaison est semi-analytique, elle seffectue catgorie d'avantage par catgorie d'avantage ayant la mme cause ou le mme objet, et a un caractre objectif. Il peut arriver que le juge ne parvienne pas se faire une conviction nette sur le caractre plus ou moins favorable de la stipulation contractuelle par rapport aux dispositions de la convention collective. Or quelques dcisions rendues la fin des annes 90 ont pu laisser penser que dans le doute, la Cour de cassation ne s'interdisait pas de faire du salari lui-mme le juge du plus favorable, de sorte que le salari puisse invoquer son contrat de travail pour rsister l'application de l'accord collectif, alors mme que le caractre plus favorable de la stipulation contractuelle ne serait pas objectivement tabli. La Cour de cassation semble tre revenue une lecture plus classique de lart 2254-1 : conformment l'effet impratif des conventions collectives sur les contrats de travail, la rsistance de son application ncessite une stipulation contractuelle avre plus favorable. Soc. 13 novembre 2001 et 27 juin 2002: la Cour de cassation affirme qu'un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail, mais seules les dispositions plus favorables d'un accord collectif peuvent se substituer aux clauses du contrat de travail. De sorte que si la rmunration rsultant de laccord collectif est moins favorable au salari que celle prvue dans son contrat de travail, les dispositions de l'accord collectif ne s'appliquent pas. La Cour sattache justifier la rsistance du contrat de travail laccord collectif en se fondant sur le

caractre moins favorable de laccord collectif par rapport au contrat, et en se fondant sur le principe de faveur pleinement convoqu dans ces 2 dcisions. Il se dduit des 2 arrts que si le contrat de travail ne contient pas une clause plus favorable objectivement tablie, la convention doit produire son effet impratif sur le contrat de travail avec une rserve qui vient du mode de comparaison utilis pour appliquer le principe de faveur. Donc pour que s'applique la convention collective de prfrence au contrat, il faut que la catgorie d'avantages issue de la convention collective ait la mme cause ou le mme objet que la catgorie d'avantages issue du contrat. Soc 28 septembre 2010 : linstauration par voie daccord collectif dune modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert laccord des salaris. Tout se passe comme si la Cour retenait que le contrat e travail a t modifi sans convoquer le principe de faveur, ou dit autrement indpendamment du caractre avr plus favorable du contrat de travail. Il faut alors laccord du salari. Pour retenir lexistence dune modification du contrat, la Cour prend exclusivement appui que la modulation du temps de travail prvu dans laccord collectif nentraine pas simplement des changements des horaires de travail. Il impose une variation des dures de travail en fonction des priodes de lanne, variation qui a pour consquence une modification du mode de dtermination des heures supplmentaires, donc une modification du mode de rmunration du salari. Il faut toujours laccord du salari, indpendamment du caractre avr du contrat de travail. Le contrat de travail rsiste en tant que tel de laccord collectif. Pour que la convention collective sapplique de prfrence au contrat de travail, encore faut-il que lavantage issu de cette convention collective et la mme cause ou le mme objet que lavantage issu du contrat de travail. Soc. 7 novembre 2007: tait remis en cause un lment de rmunration prvu dans le contrat de travail (une prime) en addition du salaire de base, l'employeur dcide, en application d'une convention collective, de ne plus mentionner la prime sur les bulletins de paie, en faisant valoir que conformment la convention collective, ladite prime avait t intgre dans le salaire contractuel de base et que le niveau de rmunration totale (prime comprise) tait rest inchange. La nouvelle structure de salaire issue de cette convention devait se substituer la structure de salaire issue du contrat de travail. La Cour de cassation va nanmoins condamner l'employeur payer un rappel de prime au salari : elle relve quun lment de rmunration contractuel ne peut tre supprim ou modifi sans l'accord du salari ; puis elle estime que la convention collective ne comporte aucun avantage ayant le mme objet ou la mme cause que la prime, aucun avantage qui serait plus favorable la salarie. En consquence, la prime devait rester due la salarie, mme aprs l'entre en vigueur de la convention collective. Cet arrt met l'accent sur le fait qu'il y a un primtre dans lequel seffectue la comparaison entre la convention et le contrat : les avantages ayant le mme

objet et la mme cause. Aussi, lapplication qui est faite par la Cour de Cassation est discutable. II- Ebranlement du principe de faveur En 1982, l'branlement s'est produit une 1re fois et concerne les rapports entre la convention collective et la loi: il sest traduit par la reconnaissance en droit des accords collectifs drogatoires la loi. Le deuxime affaiblissement rsulte de l'effet combin de la loi Fillon du 4 mai 2004 et de la loi de 2008 dans son volet temps de travail et concerne les rapports entre conventions collectives. Ces 2 branlements ne doivent pas tre confondus. A- Les rapports entre la convention collective et la loi : Reconnaissance des accords collectifs drogatoires la loi La notion d'accord collectif drogatoire la loi marque un tournant majeur dans les rapports entre la loi et les conventions collectives. Depuis 1982, lorsque le lgislateur l'autorise expressment, l'accord collectif peut substituer, dans certains domaines, ses propres dispositions celles d'une loi ou d'un rglement, sans que de telles dispositions soient ncessairement tenues de revtir un caractre plus favorable aux salaris que la loi ou le rglement. Innovation essentielle. Il serait rducteur daffirmer que la drogation la loi sera toujours moins favorable mais elle peut aboutir ce rsultat. Le risque existe donc pour les salaris de voir leurs statuts modifis dans un sens qui leur serait dfavorable par rapport la loi. Cest la raison pour laquelle que cette drogation la loi n'est admise qu' certaines conditions en raison du dpassement du principe de faveur. La rvolution de 1982 ( lpoque, la gauche tait au pouvoir) est que ces accords collectifs peuvent contenir des dispositions moins favorables aux salaris que la loi, cest pourquoi lon parle du sens moderne du terme drogation. Conditions : L'accord collectif drogatoire la loi ne peut tre conclu, en principe, que sur les thmes prvus par la loi, dans le cas contraire, l'accord sera entach de nullit et son application pourra tre pnalement. Thmes : l'organisation et l'amnagement du temps de travail, les contrats prcaires, la procdure d'information et de consultation des reprsentants du personnel (du comit dentreprise) loccasion dun licenciement conomique. Le domaine est encadr par la loi. Les problmes relatifs lorganisation et l'amnagement du temps de travail ont pris une importance considrable, et on a observ que plus en plus d'employeurs ont fait valoir la ncessit d'une plus grande souplesse dans la gestion du temps

de travail et ont manifest la crainte d'tre enferm dans un carcan lgislatif et rglementaire qui constituerait un obstacle une meilleure rentabilit du temps de travail. Dans cette matire, on a vu volu le rle de l'Etat et des partenaires sociaux, de sorte que la loi doit de plus en plus se limit fixer un cadre gnral afin que des espaces de plus en plus larges s'ouvrent la ngociation collective. Cest la raison pour laquelle lamnagement du temps de travail est devenu le domaine de prdilection de la ngociation collective susceptible de droger dans un sens moins favorable que la loi. Le patronat espre parvenir une plus grande flexibilit du temps de travail en dpassant le cadre lgal et rglementaire. Elles permettent de comptabiliser et d'amnager le temps de travail sur un autre module que le module habituel qu'est la semaine de travail tout en maintenant la rfrence lgale (35h hebdomadaire). Pour aller vers davantage de souplesse, le lgislateur mise sur 2 niveaux de ngociation : sur la convention collective de branche et sur la convention d'entreprise. Sont de plus en plus nombreux les hypothses o la drogation la loi est admise, soit par voie daccord collectif dentreprise, soit par voie de convention collective de branche, alors quauparavant, on privilgiait la convention collective de branche. Ils sont par consquent mis sur un pied dgalit. En principe, seuls les syndicats reprsentatifs ont la comptence juridique pour conclure des accords collectifs drogatoires la loi. Do le fait que dans une entreprise o il existe des dlgus syndicaux, seuls ces dlgus directement dsigns par les syndicats reprsentatifs ont comptence pour signer ces accords collectifs drogatoires, comme ils concluent des accords collectifs ordinaires. Cette rgle emporte en matire daccord collectif drogatoire 2 consquences particulires : dans lhypothse dune entreprise o il existe des dlgus syndicaux, un accord collectif drogatoire est conclu entre lemployeur et les reprsentants lus du personnel, cet accord sera purement et simplement entach de nullit. Alors que si dans cette mme entreprise, un accord collectif pas drogatoire est conclu entre lemployeur et les reprsentants lus du personnel, cet accord ne sera pas entach de nullit, il naura pas la nature juridique dun accord collectif, mais la Cour de cassation requalifiera cet accord comme un engagement unilatral de lemployeur. Lemployeur pourra tre poursuivi et sanctionn pnalement. Dans les entreprises o il n'existe pas de dlgus syndicaux, la loi admet que l'employeur puisse conclure des accords collectifs de travail, ayant la nature juridique daccords collectifs de travail, avec les lus du personnel sous certaines conditions, et la loi ne mettra aucune rserve : dans ce cas il pourra sagir daccords collectifs drogatoires la loi sans s'exposer la sanction de nullit. L'exigence majoritaire s'applique pour toute convention collective, il en est donc de mme pour les accords drogatoires la loi.

Dans le prolongement de la reconnaissance des accords collectifs drogatoires la loi, le 16 juillet 2001, 3 organisations patronales, dont le MEDEF, et 4 confdrations syndicales reprsentatives ont adopt une position commune sur les voies et moyens d'approfondissement de la convention collective. Ne pas la confondre avec la position commune davril 2008 dont la loi de 2008 sest par la suite inspire sur la reprsentativit. Cette position s'attache largir davantage l'espace de la ngociation collective par rapport la loi. Les suggestions dans cette position commune nont pas t reprises pour lheure par le lgislateur. Elle distingue 3 domaines : - Le domaine propre au lgislateur: fixer les principes gnraux. Terme extrmement vague : principes gnraux du droit du travail ? principes fondamentaux ? - Un domaine partag entre le lgislateur et les partenaires sociaux: il appartiendrait la ngociation collective de fixer les modalits d'application des principes gnraux fixs par la loi. Sagissant des modalits dapplication de ces principes, la loi et le rglement interviendraient quen cas dchec de la ngociation. Ils nauraient quun caractre suppltif. - Un domaine rserv aux partenaires sociaux: il concernerait la cration de droits nouveaux par accords collectifs et l'amlioration des dispositions crites. B- Les rapports entre conventions collectives 1- La suppltivit relative de la convention collective de branche travers la loi du 4 mai 2004 Depuis la loi du 4 mai 2004, un nouveau mode darticulation voit le jour avec la convention collective. L'accord collectif d'entreprise est admis, sauf dans certaines matires expressment vises, droger une convention collective de branche dans un sens moins favorable aux salaris, la seule condition que cette convention de branche n'en dispose pas autrement. Encore faut-il selon un arrt du 9 mars 2011 que la convention collective de branche ait t conclue postrieurement la loi du 4 mai 2004. Un accord collectif dentreprise ne peut pas droger par des clauses moins favorables une convention collective de branche antrieurement la loi de 2004. La loi vise les salaires minima, les classifications, les garanties collectives de protection sociale complmentaire et la mutualisation des fonds recueillis au titre de la formation professionnelle. A lexception de ces 4 matires, laccord collectif dentreprise peut droger une convention collective de branche dans un sens moins favorable, ds lors que cette convention de branche nen dispose pas autrement. Mise au point : rappelons quen cas de conflit entre convention de branche et convention d'entreprise, la convention dentreprise, conformment au principe de

faveur, ne peut pas prvoir de dispositions moins favorables aux salaris que les dispositions de la convention de branche. Depuis la loi de 2004, une telle situation de conflit rsolue par la rgle du plus favorable nest susceptible de survenir que dans 2 situations : - Si la convention de branche contient une clause expresse qui prserve son imprativit : une clause selon laquelle un accord d'entreprise ne peut prvoir des dispositions moins favorables aux salaris que celles de la convention de branche, et dans ce cas-l, application du principe de faveur. - Ou si sont en cause les 4 matires vises par la loi, laccord collectif dentreprise ne peut contenir des dispositions moins favorables que laccord collectif de branche. Lorsque la convention collective de branche est muette, laccord collectif dentreprise pourra contenir des dispositions moins favorables que celles de la convention de branche, sauf dans les 4 matires vises. Changement important. Il serait plus juste juridiquement dindiquer, au lieu de parler de drogation, qu' l'exception des 4 matires vises, la convention de branche revt un caractre suppltif par rapport l'accord d'entreprise, sauf si elle contient une clause expresse en vertu de laquelle laccord d'entreprise ne peut pas contenir de dispositions moins favorables aux salaris. Il sagit en ralit dune suppltivit relative conditionne. A partir du moment o le silence de la convention de branche peut lui confrer un caractre suppltif par laccord dentreprise, ce silence peut suffire pour qu'on ne se trouve plus dans une situation de conflit entre conventions collectives de branche et d'entreprise, situation de conflit qui ne va ressurgir que si la convention de branche conserve son imprativit ou si on n'est dans l'une des 4 matires vises par la loi. Cest l que lon retrouvera le principe de faveur. Depuis ladoption de ce texte, ont t galement modifis les rapports entre conventions collectives applicables dans une mme branche professionnelle, mais dont le champ d'application gographique est distinct. Jusqu la loi de 2004, la convention collective dont le champ dapplication est le plus rduit ne pouvait contenir de dispositions moins favorables aux salaris que les dispositions de la convention collective nationale. Aujourdhui, si la convention de branche dont le champ d'application est le plus large reste silencieuse, alors la convention de branche dont le champ d'application est le plus restreint pourra prvoir des dispositions moins favorables aux salaris que celles prvues dans la convention de branche dont le champ d'application est le plus large. 2- La pleine suppltivit de l'accord de branche: le volet de la loi du 20 aot 2008 concernant le temps de travail On peut dire qu'avec la loi du 4 mai 2004, la libert offerte par l'accord d'entreprise par rapport la convention de branche tait large, mais

thoriquement elle restait sous le contrle de la convention de branche. Une libert accentue mais surveille. De plus, toujours depuis la loi de mai 2004, l'accord collectif d'entreprise a simplement vocation prvaloir sur la convention de branche, mais cette prvalence n'est pas encore de droit. Un pas est franchi avec la loi du 20 aot 2008 : l'accord collectif d'entreprise est admis, exclusivement en matire de temps de travail, s'affranchir/smanciper rellement de la convention de branche, convention qui devient alors pleinement suppltive. La loi prvoit que certains dispositifs peuvent tre mis en place par voie d'accord d'entreprise ou dfaut seulement par convention de branche. Les dispositifs : en matire de fixation du contingent d'heures supplmentaires, de contrepartie obligatoire en repos pour tout heure supplmentaire accomplie au-del du contingent, de remplacement du paiement des heures supplmentaires en repos compensateur quivalent, de mise en place de forfait sur lanne, d'amnagement du temps de travail sur une priode suprieure la semaine (ex : sur lanne), en matire de linstitution du compte pargne-temps. Sur ces thmes, la loi de 2008 fait primer la convention collective d'entreprise sur la convention collective de branche. Le risque est qu'il n'y ait plus, sous tous ces thmes en matire de temps de travail, un socle minimal de rgles communes applicables aux entreprises d'une mme branche professionnelle, qui permettrait d'avoir une concurrence saine. Dsormais, une lourde responsabilit pse sur les syndicats reprsentatifs au niveau de l'entreprise, afin que l'accord d'entreprise ne soit pas porteur de rgressions trop grandes sur les conditions de travail des salaris. On comprend ainsi lintrt poser une exigence majoritaire pose par la loi du 20 aot 2008 comme condition de validit des accords collectifs dentreprise, exigence qui constitue un rempart face aux possibles rgressions. Section 4: La convention collective l'preuve de l'objet singulier de certaines clauses Il arrive que les partenaires sociaux se saisissent de l'emploi comme thme explicite des ngociations : certaines clauses des accords d'entreprise se fixent pour objet le maintien de l'emploi. Parfois la convention collective constitue le support d'obligations nouvelles la charge des salaris. I- Les clauses conventionnelles en matire d'emploi Les clauses conventionnelles retiennent lattention pour 2 sries de raison : A- Les difficults de mise en uvre du principe de faveur

Dans le cas o il y a un conflit entre deux conventions collectives (o le principe de faveur a vocation sappliquer), l'engagement en matire d'emploi que contiendrait l'une des deux conventions en matire d'emploi doit-il tre considr comme un avantage qui prime sur les autres avantages? En cas de conflit entre conventions collectives, la Cour de cassation retient le plus souvent une comparaison semi analytique - catgories davantages par catgories davantages ayant la mme cause ou le mme objet en fonction de lintrt de lensemble des salaris Or daprs Ass. 24 oc 2008 : une comparaison analytique, davantage par avantage, serait retenue. Conformment ces mthodes de comparaison, en cas de conflit de conventions collectives, celle qui contiendrait un engagement en matire d'emploi ne devrait pas avoir vocation s'appliquer dans sa globalit, si l'autre convention se rvle plus favorable concernant certaines catgories davantages ou certains avantages n'ayant pas la mme cause et le mme objet que l'engagement en matire d'emploi. Pourtant, dans un arrt Soc. Gophysique 19 fvrier 1997, la Cour de cassation, pour la premire fois, s'est livre une comparaison globale. Dans ce contentieux, il s'agissait de la rvision d'une convention collective par un avenant qui prvoyait le maintien des salaris dans leur emploi quon disait menac, mais en contrepartie duquel cet avenant rduisait une prime prvue par l'accord initial. La Cour de cassation a considr que l'avenant tait plus favorable lensemble des salaris que laccord initial. Dans cet arrt, elle ne s'en tient pas la mthode semi-analytique ni la mthode analytique. Si elle lavait fait, lavenant serait considr comme contenir une disposition plus favorable que laccord initial en matire demploi, mais sagissant de la prime, il sagirait de laccord initial qui serait plus favorable. On a analys cet arrt comme tant un changement de cap dans la mthode de la Cour de cassation en cas de rvision d'une convention collective : chaque fois que deux conventions collectives sont en conflit et que l'une d'elle contient un engagement en matire d'emploi, il faudrait considrer que celle qui contient cet engagement est plus favorable. Depuis la loi du 4 mai 2004, et a fortiori depuis la loi de 2008, la convention de branche peut droger la convention dentreprise, sauf dans 4 matires et sauf si la convention contient une clause qui l'exclut. Au bout du compte, les situations de conflit sont appeles tre plus rares, cartant ainsi le principe de faveur, et il semble que le juge pourrait tre sensible, lorsque des situations de conflit se prsentent, revenir au mode de comparaison traditionnel (semianalytique) plus protecteur des intrts des salaris. B- Autre difficult : Efficacit juridique incertaine des clauses Lemployeur se sentira-t-il li par son engagement en matire demploi ? Comment peut-on analyser un licenciement pour motif conomique alors qu'une convention collective dentreprise donnait une assurance contraire ?

On peut distinguer selon que les clauses restent allusives ou que les clauses sont plus prcises. Les premires constituent des vux, des objectifs, et n'ont pas de force obligatoire directe. Sagissant des secondes, la difficult se dplace : ce que lon retrouve au cur de la discussion est la nature juridique dualiste de la convention collective. Il importera de se demander si l'engagement de lemployeur en matire d'emploi se rattache la partie obligatoire de la convention collective (la convention collective est perue comme un contrat) ou la partie normative de la convention collective. Si on rattache cet engagement la partie obligatoire, on aura tendance considrer que l'engagement de lemployeur n'est crateur de droits qu'au profit des seuls syndicats parties la convention collective, et le non-respect de l'engagement peut ouvrir une action en justice des syndicats signataires sur le fondement de la responsabilit contractuelle, en rfr pour prononcer la suspension de la procdure de licenciement pour motif conomique, ou en rsolution de l'accord collectif pour inexcution de la part de lemployeur. Mais si on le rattache la partie normative, on considrerait que lengagement est sans aucun doute crateur de droits au profit de tous les salaris. Ex : une clause, travers laquelle lemployeur promet sans aucune quivoque de ne procder aucun licenciement pour motif conomique pendant une dure trs prcisment fixe, est cratrice de droits au profit des salaris. En cas de violation de la part de lemployeur, les salaris compris dans le licenciement pourront au moins rclamer des dommages et intrts en fonction du prjudice subi. Soc. Poclain 1er avril 1997 : un accord avait t conclu au niveau d'un tablissement et dans cet accord, la direction s'engageait ne pas procder des licenciements conomiques pendant un an, en contrepartie du renoncement par lensemble du personnel d'avantages salariaux. Il se trouve qu'une procdure de licenciement est engage par l'employeur pendant la dure d'application de l'accord. La Cour de cassation estime alors que l'employeur avait mconnu son engagement et devait rparation aux salaris du prjudice qui en a rsult. Maigre sanction travers laquelle saffirme l'ide que le maintien de l'emploi prvu dans un accord collectif doit tre considr comme une vraie contrepartie au renoncement, par les salaris, certains avantages, une vraie contrepartie laquelle il faut donner une traduction tangible. Soc. 22 janvier 1998 : dcision qui sinscrit dans la ligne Poclain. Un accord collectif d'tablissement a t conclu pour une dure de 4 ans afin de sauvegarder l'activit d'un site industriel, en contrepartie duquel les salaris avaient accept un amnagement des cots salariaux. 15 mois aprs la signature de l'accord, la direction annonce la fermeture de lusine situe sur le site en question, et annonce le transfert du personnel sur un autre site. Elle conclut un nouvel accord collectif pour accompagner ce transfert d'une garantie de rmunration, et chaque salari est invit signer un avenant son contrat de

travail pour entriner cette mutation. En cas de refus, ces salaris feraient lobjet dun licenciement. Malgr toutes ces prcautions, 3 salaris soutenus par un des syndicats signataires du premier accord agissent en justice pour faire constater la violation de l'accord initial, et que l'employeur soit condamn en rparation du prjudice subi. La Cour dappel avait estim qu partir du moment o lemploi avait t maintenu, il ny a rien redire contre lemployeur. La Cour de cassation refuse de sarrter sur le constat que tout emploi avait t maintenu, et condamne l'employeur en rparation du prjudice subi, sur le fondement de lobligation contractuelle laquelle tait tenu lemployeur. Elle vise dailleurs lart 1147 CC comme dans larrt Poclain. Ces arrts rvlent la volont de la Cour de cassation de confrer une relle efficacit juridique aux engagements patronaux en matire d'emploi. On ne doit pas pour autant surestimer la porte de cette jurisprudence car le type d'action en justice accueilli par la Cour de cassation parat trs compromis dans l'hypothse o l'accord collectif prvoirait le maintien des effectifs en niveau, ce qui laisse lemployeur le soin de licencier certains employs et den recruter dautres. Dautre part, en cas de violation de l'engagement, les salaris ne sont pas fonds obtenir des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse, mais seulement en rparation du prjudice subi, et il nest pas du tout acquis que ces dommages et intrts atteindront le montant accord pour un licenciement reconnu sans cause relle et srieuse, car lapprciation du prjudice est laisse lapprciation du juge. Nanmoins, Soc. 25 avril 2001 amorce peut tre une volution. Au visa de cette dcision, on ne trouve plus l'article 1147 CC, mais l'article L. 2232-16 Code du travail qui se rapporte aux conventions et accords d'entreprise et dsigne les parties la convention : l'employeur et les syndicats reprsentatifs. La rfrence ce texte apparat trs surprenante. Mais labandon du visa lart 1147 CC vise sans doute souligner que laccord collectif est un acte qui ne peut pas se rduire un contrat, et on pourrait en dduire que la Cour entend tirer, du nonrespect par l'employeur de son engagement conventionnel en matire d'emploi, la sanction adquate cette violation, et la sanction adquate serait l'absence de cause relle et srieuse de licenciement. Si la Cour de cassation voluait dans cette direction, cette volution comporterait un avantage : il y aurait alors concidence entre la sanction retenue en cas de violation par l'employeur d'un engagement conventionnel en matire d'emploi et la sanction retenue quand l'employeur prononce un licenciement pour un motif autre que ceux prvus dans la convention collective. Il arrive quelles contiennent une clause dans laquelle lemployeur ne pourra licencier que pour un motif conomique ou pour par ex un motif disciplinaire. Si lemployeur ne respecte pas la clause, le licenciement est alors sans cause relle et srieuse. Soc. 25 mars 2009: le licenciement est dpourvu de cause relle et srieuse s'il s'appuie sur un motif autre que ceux prvus dans la convention collective. Le licenciement n'est pas entach de nullit sauf si une disposition de la convention collective prvoit cette sanction.

II- Les clauses conventionnelles cratrices d'obligation la charge des salaris On se demande si la convention est exclusivement cratrice de droits au profit des salaris ou bien si elle peut mettre leur charge de vritables obligations. Le Cour de cassation a admis qu'en l'absence de clause expresse contraire dans le contrat de travail, une convention collective peut faire peser des obligations sur les salaris telles qu'une obligation de non concurrence, de mobilit, de se soumettre un rgime d'astreinte, d'tre soumis une priode d'essai. La loi du 25 juin 2008 fixe le rgime de la priode d'essai qui dsormais doit tre stipul dans le contrat de travail ou dans la lettre d'engagement. Il ne suffit donc plus que la convention prvoit une priode d'essai obligatoire pour que l'essai s'applique de plein droit. Pour les autres clauses, un accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 contient des dispositions d'o il ressort que si une convention prvoit une obligation, il faut que la mise en uvre de celle-ci passe par le contrat de travail. La porte normative de ces dispositions reste nanmoins compromise et donc qu'hormis les dispositions concernant l'essai, la jurisprudence n'est pas caduque. Il ressort de la jurisprudence que la Cour de cassation reconnait aux clauses conventionnelles cratrices d'obligations un effet normatif, encore faut-il que le salari ait t inform de l'existence de la convention collective applicable et mis en mesure d'en prendre connaissance. Cette vision s'oppose la critique selon laquelle il n'appartient pas la convention collective d'accorder aux employeurs un droit de crance contre les salaris, et que de telles obligations ne devraient pas passer par le relais du contrat individuel de travail. Les clauses conventionnelles cratrices d'obligation n'quivalent pas prvoir des contraintes qui sont les accessoires d'un avantage cr par la convention collective. La Cour de cassation s'est donc efforce de faire voluer sa position. Soc. 27 juin 2002 : sagissant de l'application un salari d'une clause conventionnelle de mobilit, alors que le contrat de travail des salaris concerns ne contenait pas de clause de mobilit et que les contrats de travail ne contenaient pas de clauses contraires l'obligation de mobilit. La Cour de cassation estime que le salari n'tait pas li par l'obligation de mobilit issue de la convention collective. Pour ouvrir l'employeur la possibilit de se prvaloir de cette obligation de mobilit deux conditions doivent tre remplies : - La disposition de la convention collective doit pouvoir se suffire ellemme et ne doit pas laisser de doute en ce qu'elle prvoit une obligation autonome s'imposant directement au salari - Le salari doit avoir t inform de l'existence de la convention au moment de son embauche.

Or en lespce, lembauche tait antrieure la convention collective. Elle ne pouvait alors imposer une clause de mobilit qui ne figurait pas dans son contrat de travail, sauf modifier le contrat de travail. Et lorsquil y modification, le refus par le salari nest pas constitutif dune faute. Cette dcision appelle un certain nombre de commentaires : La Chambre sociale tablit une distinction entre les salaris selon que le contrat qui ne contient aucune clause de mobilit, qui a t conclu avant lentre en vigueur de la convention collective, et ceux dont le contrat a t conclu aprs son entre en vigueur. Pour ceux dont le contrat a t conclu avant lentre en vigueur de la convention collective (le cas en espce), les clauses n'taient pas applicables car les salaris n'ont pas pu tre informs de l'existence de la convention, ni mme ils nont pu en prendre connaissance au moment o ils taient embauchs, car la convention collective nexistait pas encore. Ds lors, si lemployeur entend leur appliquer la convention, il doit prendre forme en une modification du contrat de travail qui requiert lacceptation du salari, acceptation en labsence de laquelle les salaris ne peuvent pas tre lis par lobligation de mobilit. Sagissant de ceux dont le contrat de travail a t conclu aprs l'entre en vigueur de la convention, ils ne pourront pas prtendre que lapplication de la clause litigieuse entranerait une modification de leur contrat de travail, supposer quils aient t informs de lexistence de la convention collective et mis en mesure den prendre connaissance. Ils sont lis par lobligation conventionnelle. On peut critiquer cette solution en ce qu'elle aboutit un fractionnement du statut collectif applicable au personnel de lentreprise, du fait que la modification du contrat rsulte de l'antriorit ou de la postriorit du contrat par rapport la convention collective. On peut penser que la modification ou son absence du contrat de travail, loccasion de l'application d'une clause de mobilit, ne doit pas rsulter de lantriorit ou de la postriorit de la conclusion du contrat par rapport la conclusion de la convention collective. La modification ou non tient dabord la manire plus gnrale de concevoir les rapports de la convention collective avec le contrat de travail, larticulation de ces 2 sources du droit du travail. Or dans cet esprit, on pourrait soutenir que si une obligation de mobilit na pas t prvue dans le contrat de travail, cest parce que les parties ce contrat navaient pas entendu faire peser cette obligation sur le salari. Ds lors, le contrat de travail, de par son silence mme, pourrait tre considr comme mnageant une situation plus favorable aux salaris, leur permettant sur le fondement du principe de faveur, de rsister lapplication de laccord collectif.

Chapitre 2: Lapplicabilit des conventions collectives de branche

La vocation sappliquer dans une entreprise.

Des difficults se prsentent dans lhypothse o une convention collective est conclue un niveau suprieur celui de lentreprise, on vise alors la branche professionnelle. Plusieurs conditions doivent tre remplies pour quune convention collective de branche ait vocation sappliquer dans une entreprise. Elles tiennent dune part lassujettissement de lemployeur, dautre part lactivit conomique et la localisation gographique de lentreprise, sans oublier que lapplicabilit dune convention collective de branche soulve une dernire question : celle des rapports entre cette convention et des accords collectifs dentreprise. Section 1: Situation de l'employeur I- Les conventions de branche ordinaires En principe, la convention de branche ordinaire s'applique lorsque l'employeur est un membre d'une des organisations patronales signataires de cette convention (art L 2262-1). La loi indique cet gard que l'employeur membre de lune de ces organisations ne peut se librer de son obligation en dmissionnant du groupement patronal. Seule la dmission antrieure la conclusion de la convention collective peut le librer. Soc. 10 fvrier 1999 : la Cour de cassation rappelle ce principe, et prcise qu'en dmissionnant aprs la conclusion de la convention collective, l'employeur n'est pas davantage libr sagissant des conventions postrieures la dmission lorsque celles-ci ne sont que lapplication de la convention initiale. Il faut alors distinguer dun ct les accords collectifs qui ne seront plus applicables lemployeur aprs sa dmission : il sagit des nouveaux accords signs par le groupement patronal et des avenants modificatifs de laccord initial. De lautre ct, les accords collectifs applicables mme aprs la dmission : les accords collectifs antrieurs la dmission, et aussi des simples accords collectifs dapplication de laccord initial. La Cour raffirme la force obligatoire des conventions collectives de branche ordinaires. La non-appartenance de lemployeur au groupement patronal signataire dune convention de branche ordinaire nest pas un obstacle dfinitif pour que cette convention de branche ordinaire sapplique son entreprise : la loi (art L 2261 3) prvoit un mcanisme dadhsion la convention collective dans le but de favoriser la plus grande couverture conventionnelle possible des entreprises. Un groupement demployeurs, et non plus un employeur pris individuellement, peut galement adhrer postrieurement une convention, alors que ce groupement ntait pas partie cette convention. En labsence mme dadhsion, un employeur non membre peut dcider, de luimme, dappliquer son entreprise cette convention application volontaire dune convention collective, encore faut-il que la volont de lemployeur

dappliquer la convention soit non quivoque. Dans ce cas, lapplication volontaire de la convention revt la valeur dun usage dentreprise. Difficult supplmentaire : conformment une directive du 14 octobre 1991, lemployeur est tenu de porter la connaissance des salaris la convention collective applicable dans son entreprise. Cette application se retrouve lart R 3243 1 relatif au bulletin de paie qui doit obligatoirement mentionner la convention collective de branche applicable lentreprise. Cette mention a t lorigine dun contentieux dlicat qui a connu il y a 4 ans un rebondissement. Soc. 18 novembre 1998 : la Cour de cassation estimait que la mention de la convention de branche applicable sur le bulletin de paie valait reconnaissance par l'employeur de l'application de la convention dans l'entreprise, mme s'il s'agissait d'une mention appose par erreur. On ntait pas en prsence dune prsomption simple. Dans lhypothse o la convention collective mentionne sur le bulletin de paie tait diffrente de la convention normalement applicable lentreprise, compte tenu de lactivit de lentreprise, le salari pouvait encore obtenir lapplication de la convention mentionne sur son bulletin de paie. Il valait reconnaissance par lemployeur de lapplication volontaire de la convention de branche. Soc 18 juillet 2000, 7 mai 2002 Jurisprudence branle Soc. 15 novembre 2007 : la facult reste ouverte un salari de demander lapplication de la convention de branche mentionne sur son bulletin de paie plutt que la convention de branche applicable raison de lactivit principale de lentreprise, mais sous la rserve que la mention de telle convention sur le bulletin de paie ne vaut plus que comme une prsomption simple de lapplicabilit de la convention lgard du salari concern. Lemployeur est alors admis rapporter la preuve contraire. Evolution de taille et en conformit avec la jurisprudence de la CJCE. Soc 2 avril et 10 juin 2003 : la Cour de cassation a apport 2 autres limites la porte l'application volontaire d'une convention: - La mention de la convention de branche sur le bulletin de paie n'quivaut pas un engagement de l'employeur d'appliquer lavenir les avenants de cette convention. - Seule une application partielle de la convention sera possible si le contrat de travail du salari ne prvoit quune application partielle sera possible : uniquement les clauses de la convention collective vises dans le contrat de travail. On est dans lhypothse o le bulletin de paie mentionne telle convention, mais le contrat de travail ne prvoit quune application partielle de ladite convention. La Cour de cassation fait prvaloir le contrat de travail au bulletin de paie.

Les hypothses de ladhsion une convention de branche et de lapplication volontaire par lemployeur des conventions sont des exceptions une rgle cardinale : lapplication dune convention de branche ordinaire dans une entreprise est subordonne en principe une 1re condition : lemployeur doit tre membre du/dun des groupements patronaux signataire de la convention. II- Conventions largies ou tendues A- Lextension dune convention collective de branche 1- Finalit et porte Le Ministre du travail peut tendre la convention collective de branche par arrt, ce qui permet la convention de s'appliquer dans toutes les entreprises dans le champ d'application professionnel et gographique de la convention, y compris dans les entreprises dont les employeurs ne sont pas membres de l'organisation signataire de la convention. Cette procdure a deux objectifs: - Favoriser l'unification des conditions de travail des salaris de la mme branche professionnelle - Egaliser la concurrence entre les entreprises ayant une activit similaire L'arrt ministriel d'extension peut perdre sa force obligatoire si la convention cesse elle-mme ses effets (par ex : lorsquelle a t dnonce). Ou lorsquil apparat que les clauses de la convention ne rpondent plus la situation de la branche ou des branches concernes => abrogation de l'arrt. Dans ce cas, la convention continue sappliquer mais comme une convention de branche ordinaire, mais les effets de lextension cessent => seuls les employeurs membres dune organisation patronale signataire de la convention devront continuer appliquer cette convention. 2- Conditions de l'extension Tenant la conclusion : La convention doit avoir t ngocie et conclue au sein d'une commission mixte comprenant obligatoirement toutes les organisations patronales et tous les syndicats reprsentatifs de salaris dans le champ d'application de la convention. Cette commission est convoque par le Ministre du travail de sa propre initiative ou la demande dune organisation patronale ou un syndicat reprsentatif des salaris. La validit de l'extension n'est pas subordonne la signature de la convention par tous les syndicats reprsentatifs des salaris et organisations patronales, il suffit, comme pour une convention de branche ordinaire, que l'exigence majoritaire de la loi du 20 aot 2008 ait t respecte.

Le Ministre du travail doit, avant de prendre sa dcision dtendre la convention, solliciter l'avis de la commission nationale de la ngociation collective. Tenant au contenu : La convention doit contenir certaines dispositions obligatoires. Liste trs longue tablie dans le Code du Travail. Mais les parties restent libres de conclure au niveau de la branche professionnelle un accord collectif de branche : portant uniquement sur une question ou quelques questions dtermines. Il pourra tre tendu comme une convention collective de branche. Les parties restent libres de dterminer la teneur prcise de chacune des clauses obligatoires listes dans le Code. Un accord collectif ayant pour seul objet de dfinir le champ dapplication professionnel de futurs accords peut tre tendu, alors mme quil ne contiendrait aucune stipulation sur le fond. CE 23 juillet 2010 3- Pouvoir du Ministre du travail Il a un pouvoir souverain d'apprciation pour tendre ou non une convention ou un accord collectif de branche - qui remplirait les conditions de fond, toujours aprs lavis motiv de la commission nationale de la ngociation collective - sur 3 points : - Il peut exclure de lextension les clauses contraires aux lois et rglements ; - Il peut retirer les clauses qui ne rpondraient pas la situation de la branche dans le champ dapplication considr, condition que le retrait de ces clauses n'affecte pas l'conomie gnrale de la convention collective ; - Il peut, voire il doit, exclure de lextension certaines activits qui ne font pas parties de la branche dactivit pour laquelle l'accord a t conclu, encore faut-il que les activits exclues constituent elles seules une branche dactivit distincte de la branche pour laquelle la convention a t conclue. B- L'largissement 1- Finalits et porte En cas d'extension d'une convention collective de branche, le champ d'application professionnel et gographique initial de cette convention n'est pas modifi. En revanche, l'largissement d'une convention collective de branche permet de la rendre applicable dans un secteur territorial ou une branche dactivit qui n'entre pas dans le champ d'application initial de cette convention de branche, alors mme qu'aucune organisation patronale et quaucun syndicat reprsentatif de salaris, dans ce secteur territorial ou de cette branche

dactivit, n'a conclu la convention. A partir du moment o elle a t largie par arrt, elle va s'y appliquer. 2- Conditions et caducit de l'largissement Il doit exister une situation d'absence ou de carence des organisations patronales ou des syndicats reprsentatifs des salaris dans une branche d'activit ou un secteur territorial dtermin. Cette absence ou cette carence se caractrise par une impossibilit persistante de conclure une convention collective de branche dans ce secteur et dans ce champ professionnel. L'largissement exige que cette convention ait fait lobjet pralablement dune extension : avant dlargir la convention collective, il faut que tous les employeurs, dont les entreprises sont situes dans son champ dapplication initial, y soient dj assujettis. Llargissement n'est possible que si le nouveau secteur territorial ou le nouveau secteur dactivit prsente des conditions conomiques ou d'emplois analogues celles du secteur dans lequel la convention collective tendue s'applique dj. L'largissement peut devenir caduc si l'arrt d'extension de la convention collective cesse lui-mme de produire des effets. Les effets de l'largissement peuvent galement prendre fin lorsque le Ministre du travail abroge l'arrt d'largissement. Les effets de llargissement cessent encore si une convention ou un accord collectif ordinaire, accord qui na pas encore fait lobjet dun arrt dlargissement, est conclu dans le secteur territorial ou la branche dactivit auquel tait destin l'arrt dlargissement, mais dans ce cas, les effets de l'largissement cessent uniquement pour les employeurs assujettis la nouvelle convention collective de branche, uniquement pour les employeurs membres dune organisation patronale signataire. Pour les autres employeurs qui ne sont pas membres de lorganisation patronal signataire, larrt dlargissement continue de sappliquer. 3- Procdure d'largissement Le Ministre du travail peut prendre un arrt d'largissement la demande d'une organisation patronale ou dun syndicat reprsentatif des salaris, ou de sa propre initiative. Il doit consulter auparavant la commission nationale de la ngociation collective. Et la diffrence de lextension, il ne peut dcider dlargir une convention si la majorit des membres la commission sy est oppose. Section 2: Lactivit conomique et la localisation gographique de l'entreprise

I- Conditions gnrales d'applicabilit Hormis lhypothse trs particulire de llargissement, pour qu'une convention collective de branche soit applicable dans une entreprise, il convient que cette entreprise se rattache, par son activit conomique et par sa localisation gographique, au champ d'application professionnel et gographique de la convention collective. A- Champ d'application professionnel de la convention collective de branche Ce sont les parties la convention qui dlimitent son champ d'application professionnel, cd les activits conomiques quelle prtend couvrir. Avec un garde-fou qui ressort du Soc 19 mai 2010, la Cour de cassation indique quest rpute non crite une clause dune convention collective excluant de son champ dapplication certaines entreprises, dont lactivit conomique entre pourtant dans le champ de la convention. La Cour de cassation a d se prononcer sur les conditions dans lesquelles l'activit conomique d'une entreprise conduit bien y appliquer une convention de branche. Elle a estim qu'il ne suffisait pas de se rfrer au numro INSEE de cette entreprise qui n'a valeur que de prsomption simple, de sorte que l'important est de dterminer quelle est l'activit relle de l'entreprise. Si lactivit relle entre dans le champ dapplication de telle convention collective de branche, cette convention aura vocation sappliquer, sous rserve de fraude aux rgles rgissant les conventions collectives. B- Champ d'application gographique de la convention collective de branche Une convention collective de branche ne s'applique que si l'entreprise est situe dans l'espace gographique couvert par la convention. Faut-il rappeler que les partenaires sociaux peuvent conclure une convention de branche au niveau gographique qui leur convient. II- Les entreprises activits multiples En principe, une seule convention de branche s'applique lensemble des salaris dune entreprise activits multiples. Pour dterminer la convention applicable, il va falloir relever l'activit principale exerce dans l'entreprise. Ce principe jurisprudentiel a t rappel par la loi Fillon de 2004 (art L2261-2) : "la convention collective de branche applicable est celle dont relve l'activit principale exerce par l'employeur". Selon la Cour de cassation, l'activit principale correspond la vritable finalit conomique de l'entreprise, c'est--dire la nature de sa production. On ne doit donc pas s'arrter aux procds techniques utiliss. Pour dterminer lactivit principale, on pourra prendre en compte d'autres critres lorsque on ne parvient

pas dterminer la finalit conomique de l'entreprise (effectifs affects chaque activit, chiffre d'affaire correspondant chaque activit). Cette ligne gnrale peut tre inflchie dans une circonstance : la Cour de cassation laisse ouverte la possibilit d'appliquer plusieurs conventions de branche diffrentes dans une mme entreprise activits multiples, ds lors cette entreprise comprend, ct de l'activit principale, une activit nettement diffrencie dans un centre d'activits autonome. Elle exige donc dtre en prsence non seulement dune activit spcifique, distincte de lactivit principale, mais encore dune activit sexerant dans une unit relativement autonome : autonome sur le plan de la direction, de lorganisation ou encore de la gestion. Soc. 26 novembre 2002 : la Cour de cassation devait se prononcer sur la validit d'une clause d'option prvue dans une convention collective de branche. Cette clause prvoyait que les entreprises, dont l'activit principale entre dans le champ d'application de la convention, ont la facult de choisir entre l'application de cette convention ou l'application d'une autre convention de branche correspondant une activit distincte de l'activit principale, galement exerce dans lentreprise. La Cour de cassation estime qu'une telle clause doit tre tenue pour non crite : elle rappelle que la convention applicable aux salaris est celle dont relve l'activit principale exerce par l'employeur, et il ne peut tre drog ce principe par une convention collective. Solution comprhensible et parfaitement justifie : admettre sa validit reviendrait permettre lemployeur de se soustraire entirement de lapplication de la convention collective correspondant son activit principale pour appliquer la convention collective qui correspond une activit distincte de lactivit principale, alors mme que ses dispositions seraient moins favorables aux salaris. Mais cest pourtant dans cette voie que prend la loi Fillon de 2004 qui prend ses distances avec les solutions de l'arrt prcdent. L'article 2261-2 al. 2 prvoit que les clauses d'option ne font plus l'objet d'une prohibition absolue. Ce texte commence par rappeler que la convention collective de branche applicable dans une entreprise est celle dont relve lactivit principale exerce par lemployeur. Mais il prcise ensuite qu'en cas de concours d'activits rendant incertaine l'application du critre de l'activit principale, des clauses d'option rciproques et de nature identique peuvent tre insres dans des conventions de branche, ouvrant ainsi aux entreprises la facult d'appliquer une autre convention collective que celle correspondant leur activit principale. Si lon sen tient la lettre du texte, cette libert offerte aux entreprises ne joue quen cas dincertitude sur lactivit principale, du fait que lon parle de concours dactivits. Mais il nest pas sr que cette condition puisse se prter un contrle srieux du juge. La loi laisse une marge de manuvres aux employeurs dans ces entreprises, de sorte que depuis cette loi, les clauses doption ne font plus lobjet

dune prohibition absolue mais galement sont facilement accueillies par le droit du travail. III- Les groupes de socits activits multiples A- L'arrt Clin-Midy (Soc. 20 mars 1980) Un regroupement est opr sous la dnomination Clin-Midy, entre le groupe Midy soumis la convention collective des industries pharmaceutiques, et le groupe Clin soumis la convention collective nationale de branche des industries chimiques. Un accord collectif est sign entre le directeur gnral du nouveau groupe et certains syndicats reprsentatifs accord collectif de groupe prvoyant que sappliquera lensemble des socits du groupe la convention collective nationale de branche de la chimie, y compris aux socits du groupe continuant exercer une activit pharmaceutique. Dans le groupe, une socit Laboratoires Midy exerce une activit pharmaceutique, et la Cour de cassation devait rpondre la question selon laquelle si la convention de branche nationale des industries pharmaceutiques devait-elle ou non continuer s'appliquer aux salaris de cette petite socit Laboratoires Midy. Dans un premier temps, la Cour de cassation ne s'occupe pas de la convention conclue au niveau du groupe et indique que l'activit de cette petite socit tait spcifique et dissociable des autres activits du groupe, en consquence de quoi le personnel de cette socit devait se voir appliquer la convention collective nationale de branche des industries pharmaceutiques. Il semble que le fait que chaque socit d'un groupe ait une personnalit juridique propre/distincte ne suffit pas lui seul justifier l'application de la convention collective de branche correspondant lactivit de la socit, il faut en outre que cette activit ait un rel degr d'autonomie par rapport aux autres activits du groupe, ce qui tait le cas en espce. Dans un second temps, la Cour de cassation estime que, sur la porte de laccord collectif de groupe qui prvoyait que toutes les socits du groupe seront soumises une mme convention collective de branche, en loccurrence la convention collective de branche de la chimie, alors pourtant que certaines socits du groupe exeraient une activit pharmaceutique, qualifie de spcifique et dissociable (rappel des faits et analyse de la Cour), la clause de l'accord collectif de groupe ne saurait produire deffets car elle droge aux rgles lgales en matire d'assujettissement aux conventions collectives de branche (solution de la Cour). Laccord collectif de groupe heurtait la rgle lgale selon laquelle une convention collective de branche sapplique une entreprise ds linstant o cette entreprise exerce une activit conomique qui entre dans le champ dapplication professionnel de la convention de branche. Consquence en lespce : laccord collectif de groupe ne pouvait pas carter les dispositions de la convention collective de branche de la pharmacie, convention applicable normalement la petite socit Laboratoires Midy, pour rattacher autoritairement cette socit la

convention collective de branche de la chimie. Laccord collectif de groupe a alors port atteinte aux rgles dordre public concernant lapplicabilit des conventions collectives de branche. Laccord collectif de groupe visait unifier le statut personnel des diffrentes socits du groupe, do la question : cet arrt signifie-t-il quaucune possibilit nest ouverte un accord collectif de groupe pour unifier le statut personnel des diffrentes socits du groupe ? En vertu du principe de faveur, rien ninterdit laccord collectif de groupe de contenir des clauses plus favorables aux salaris que les clauses correspondantes des deux conventions collectives de branche ayant vocation sappliquer dans les socits du groupe. Rien ninterdisait donc en lespce laccord collectif de groupe de contenir des clauses plus favorables aux salaris que les clauses correspondantes et de la convention collective de branche de la chimie et celle de la pharmacie. La position adopte par la Cour ne fait pas dfinitivement obstacle lapplication, par voie daccord collectif de groupe, dun statut unique au personnel des diffrentes socits, quand bien mme les activits conomiques de ces socits les font relever des conventions collectives de branche diffrentes. Mais ce que ne peut pas faire laccord de groupe est de prvoir que toutes les socits du groupe seront dsormais rattaches une seule et mme convention collective de branche, car ce serait droger aux rgles dordre public concernant lapplicabilit des conventions collectives de branche. La donne a chang depuis la loi Fillon qui reconnat les accords collectifs de groupe. B- La reconnaissance des accords collectifs de groupe par la loi du 4 mai 2004 L'article L 2232-33 dispose que la convention ou l'accord collectif de groupe emporte les mmes effets que la convention ou l'accord collectif d'entreprise. Les conditions de validit de ces accords sont celles fixes par la loi du 20 aot 2008 pour tout accord collectif (cf. cours sur la reprsentativit). L'article L 2232-35 se prononce sur la manire dont les accords collectifs de groupe s'articulent avec les conventions collectives de branche applicables dans les diffrentes socits du groupe. Il dispose que les accords collectifs de groupe ne peuvent contenir des dispositions drogatoires aux dispositions des conventions de branche normalement applicables. Il dit donc que les accords de groupe ne peuvent contenir des dispositions moins favorables que les dispositions correspondantes dans les conventions de branche applicables. Il ajoute nanmoins une rserve importante : sauf disposition expresse contraire de la convention de branche. Dsormais, les conventions de branche applicables dans les diffrentes socits dun groupe peuvent contenir une disposition expresse autorisant l'accord

collectif de groupe prvoir des dispositions moins favorables aux salaris que les dispositions correspondantes des conventions de branche applicables. Lorsque tel sera le cas, lunification du statut du personnel des diffrentes socits du groupe, par accord collectif de groupe, pourra se traduire par des clauses moins favorables que les clauses correspondantes des conventions de branche applicables dans les socits du groupe. Une unification par le bas est alors autorise. Reste que ce qui subsiste de l'arrt Clin-Midy est que laccord collectif de groupe ne peut pas prvoir purement et simplement que toutes les socits du groupe sont soumises une seule et mme convention de branche, lorsque cette convention ne correspondrait pas lactivit conomique de certaines des socits du groupe. Sagissant des rapports entre accord dentreprise et convention de branche, lexception de 4 matires, lorsque la convention se tait, laccord dentreprise peut contenir des dispositions moins favorables aux salaris que celles de la convention de branche. Or dans les rapports entre les accords de groupe et la convention collective de branche, cest la seule condition que la convention de branche contienne une clause expresse autorisant laccord de groupe y droger pour que laccord puisse prvoir des dispositions moins favorables aux salaris que les dispositions correspondantes des conventions de branche applicables. IV- Les entreprises disperses gographiquement La situation vise les entreprises qui comprennent des tablissements trs loigns du sige social. Soc. 20 novembre 1991 : la Cour de cassation a estim que la convention collective des libraires de dtail de la rgion parisienne n'est pas applicable aux tablissements autonomes de la socit Joseph Gibert situ hors de ce champ territorial (ltablissement en cause tait situ Toulouse). Un salari employ Toulouse ne pourra pas bnficier de cette convention collective. Il rsulte d'une interprtation a contrario, dfaut d'un tablissement autonome, c'est la convention dont relve le sige social de lentreprise qui s'appliquera lensemble des salaris, quel que soit le lieu de leur activit. Cette jurisprudence renferme une incertitude majeure : partir de quel critre doit-on considrer que lon est en prsence dun tablissement autonome ? Autonomie au niveau de la gestion ? De lorganisation ? Section 3: La suppltivit de la convention collective de branche (cf. Chapitre 1, Section 1, II. B)

Chapitre 3: La cessation des effets et le sort des avantages issus d'une convention collective

Soulve rgulirement la question : quadvient-il des avantages issus de la convention ? Existe-t-il un principe de maintien ? Section 1: Les diffrentes causes de cessation des effets d'une convention collective et leurs incidences I- La dnonciation d'une convention collective dure indtermine Lorsque les parties la convention estiment qu'elle n'est plus adapte aux nouvelles conditions conomiques et sociales, elles peuvent dcider de la dnoncer. La jurisprudence carte la possibilit d'une dnonciation partielle de la convention, qui ne concernerait que certaines dispositions de la convention collective. Elle est donc indivisible, sauf volont contraire des parties ds lorigine. A- Procdure Il ressort de l'article L 2261-9 que les conditions de la dnonciation sont fixes normalement par la convention collective, notamment pour ce qui relve du dlai de pravis. En l'absence de stipulations expresses, le dlai de pravis est de 3 mois. L'auteur de la dnonciation doit notifier cette dnonciation aux autres organisations signataires de la convention collective. Cette dnonciation doit tre dpose la direction dpartementale du travail et au greffe du Conseil des prud'hommes. B- Effets de la dnonciation La loi de 2008 a introduit une innovation : 3 situations peuvent tre distingues et non plus 2 comme ctait le cas avant cette loi. 1re hypothse

La dnonciation mane de la totalit des signataires du ct des employeurs, ou de la totalit des signataires du ct des organisations de salaris. Sil sagit dune convention collective dentreprise, lemployeur est seul signataire, et lorsquil la dnonce, il va de soi que cette situation doit tre assimile celle o la dnonciation mane de la totalit des signataires demployeurs. L'art L 2261-10 al.1 dispose que la convention collective dnonce continue de produire effets jusqu' l'entre en vigueur de la convention qui lui est substitue,

ou dfaut pendant une dure dun an. Cette dure de survie cours compter de l'expiration du dlai de pravis fix 3 mois. La prolongation des effets de la convention dnonce ne peut dpasser un an compter de l'expiration du dlai de pravis fix 3 mois, sauf si la convention prvoyait par une clause expresse une dure de survie plus longue et dtermine. Les salaris conservent tous les avantages issues de la convention dnonce jusqu lentre en vigueur de la nouvelle convention, ou dfaut pendant un dure dun an compter de l'expiration du dlai de pravis fix 3 mois. Soc. 12 fv. 1991 : la Cour de cassation a considr que la clause d'un accord collectif selon laquelle en cas de dnonciation de cet accord, l'accord continuera de produire ses effets jusqu' la conclusion d'un nouvel accord, ne peut pas tre considre comme prvoyant une dure de survie dtermine plus longue que la dure lgale dun an. Par consquent, une telle clause ne peut pas constituer l'exception prvue par l'article L 2261-10, et le dlai lgal de survie dun an s'applique. Soc. 7 jan. 1997 : la Cour de cassation dclare galement qu'un accord de substitution un accord dnonc ne peut pas entrer en vigueur et remplacer laccord dnonc avant l'expiration du dlai de pravis de 3 mois. Soc. 30 nov. 1994 : La Cour de cassation a t conduite clairer la notion d'accord de substitution. Elle dit que cet accord a le mme objet que l'accord dnonc, mais tant entendu que l'accord de substitution peut tre partiel et imparfait : il peut renvoyer, sur plusieurs points quil ne traite pas, des ngociations ultrieures. Ds lors, pour tre qualifi d'accord de substitution un accord dnonc, un accord collectif n'est pas tenu d'aborder toutes les questions traites par l'accord dnonc. Cette solution est source d'inscurit juridique pour les salaris, car on peut se demander si pour tre qualifi d'accord de substitution, suffit-il seulement que l'accord puisse aborder une seule question que l'accord dnonc, pour admettre quil a le mme objet que laccord dnonc. Soc. 9 nov. 2005 : sagissant des effets juridiques de l'annulation d'un accord de substitution, elle a estim que l'annulation de l'accord conclu en vue de remplacer laccord dnonc quivaut une absence d'accord de substitution. L'accord dnonc ne peut alors tre considr comme remplac, alors mme que l'annulation de laccord aurait t retenue plusieurs annes aprs la conclusion de l'accord de substitution destin remplacer l'accord dnonc. Soc. 17 avril 2008 : les salaris devront alors restituer les prestations reues en application de l'accord annul, et ils ne peuvent plus se prvaloir de l'accord collectif annul. La loi indique, l'article L2261-10 al. 2, que dans les 3 mois suivant la dnonciation, une nouvelle ngociation doit s'engager la demande d'une des

parties intresses, en vue de parvenir la conclusion d'un accord de substitution. S'agissant de cette ngociation, la Cour de cassation a prcis dans un arrt Soc. 9 fv. 2000 que toutes les organisations syndicales reprsentatives de salaris doivent tre invites cette ngociation, au point que si tel n'est pas le cas et qu'un accord a t tout de mme conclu, celui-ci sera entach de nullit. Sanction lourde qui tmoigne dune tendance croissante valoriser les rgles de procdure comme de vritables rgles de fond lorsquelles sont porteuses dun enjeu majeur : ici, l'enjeu de cette rgle rside dans l'authenticit de la ngociation collective qui souvre aprs/conscutive de la dnonciation d'un accord collectif, ce qui implique la prsence de tous les syndicats reprsentatifs. L'art L 2261-13 dispose que lorsqu' l'issue du dlai lgal de survie d'un an, la convention collective dnonce n'a pas t remplace par un nouvel accord/lorsquil ny a pas eu daccord de substitution, les salaris conservent les avantages individuels acquis en application de la convention dnonce. La loi ne parle donc pas de tous les avantages, mais uniquement de ceux acquis en application de la convention dnonce. Dans Soc 9 nov. 2005 (l'annulation de l'accord conclu en vue de remplacer laccord dnonc quivaut une absence d'accord de substitution), lorsque laccord de substitution est entach de nullit, cette annulation quivaut une absence daccord de substitution : la convention dnonce na pas t remplace. A partir du moment o la convention dnonce na pas t remplace dans le dlai dun an, les salaris conserveront les avantages individuels acquis en application de la convention dnonce. 2me hypothse

La dnonciation mane d'une partie seulement des signataires employeurs ou d'une partie seulement des signataires salaris (cf. article L 2261-11). S'agissant des signataires employeurs, la situation envisage ne peut se prsenter que pour les conventions de branche signe par plusieurs organisations patronales ou par pour les conventions nationales interprofessionnelles elles aussi signes par plusieurs organisations patronales. La convention collective reste en vigueur car au moins un syndicat et une organisation patronale restent lis par la convention. Les effets de la dnonciation vont varier selon qu'elle mane dune ou plusieurs organisations demployeurs ou dun ou plusieurs syndicats reprsentatifs des salaris. Si la dnonciation mane d'une partie des organisations d'employeurs, elle sera beaucoup plus lourde de consquences : la convention collective ne sera plus applicable au-del du dlai de survie provisoire d'un an dans les entreprises qui

ont leur tte des employeurs membres des groupements patronaux qui ont dnonc la convention, sauf si la convention avait t tendue. Si la dnonciation est le fait d'une partie des organisations syndicales, normalement la convention collective continue s'appliquer exactement dans les mmes entreprises qu'avant la dnonciation, car l'applicabilit d'une convention dans lentreprise est lie l'assujettissement de l'employeur cette convention. Il ny a pas distinguer selon lappartenance ou non des salaris aux syndicats signataires. Depuis la loi de 2008, la validit de l'accord collectif est subordonne sa conclusion par des syndicats reprsentatifs en termes d'audience. On peut se demander si l'issue de la dnonciation par une partie des syndicats qui l'avait sign, les syndicats qui continuent tre parties l'accord ne reprsentent plus 30 % des suffrages, l'accord peut continuer de produire ces effets comme auparavant. 3me hypothse (cre par la loi du 20 aot 2008)

La situation est celle o la date de la dnonciation dune convention ou dun accord collectif, un ou plusieurs syndicats de salaris signataires a perdu la qualit de syndicat reprsentatif. Cette ventualit est la rsultante de labandon par la loi de 2008 de la prsomption de reprsentativit, qui (la reprsentativit) s'apprcie priodiquement. Et il n'est pas absurde de penser que des syndicats reprsentatifs aient pu perdre la qualit reprsentative au jour de la dnonciation de la convention. Lorsqu'une des organisations syndicales de salaris signataires de la convention ou de l'accord perd la qualit d'organisation reprsentative dans le champ d'application de cette convention, la dnonciation de la convention n'emporte d'effets que si elle mane d'un ou plusieurs syndicats reprsentatifs dans son champ d'application, ayant recueilli la majorit des suffrages exprims. Sil sagit des conventions collectives dentreprise, seront pris en compte les suffrages exprims lors des dernires lections dentreprise ; sil sagit de conventions de branche ou daccord interprofessionnel, il faudra prendre en compte de laddition des suffrages obtenus dans les diffrentes entreprises de la branche ou dans toutes les entreprises. Est requise, pour que la dnonciation emporte des effets, lexigence dune majorit absolue des suffrages exprims en faveur des syndicats reprsentatifs qui dnoncent laccord. Dans la situation vise, si les syndicats reprsentatifs qui entendent dnoncer laccord ne peuvent justifier davoir recueilli la majorit des suffrages exprims, laccord continuera de sappliquer.

Faute de prcision dans le texte, il semble bien que les syndicats reprsentatifs dsireux de dnoncer laccord peuvent ne pas tre uniquement des syndicats signataires de laccord collectif. Il apparat donc que des syndicats reprsentatifs non signataires dun accord pourraient tre admis le dnoncer, il ny aurait pas que les syndicats reprsentatifs. La logique qui anime ce dispositif est bien difficile dcrypter : lorsqu la date de la dnonciation, aucun des syndicats signataires na perdu la qualit de syndicat reprsentatif, pour que la dnonciation produise tous ses effets, il faut quelle soit le fait de la totalit des signataires salaris ou des signataires employeurs. On ne comprend pas pourquoi cette unanimit nest plus requise au prtexte quau jour de la dnonciation, un des syndicats signataires a perdu la qualit reprsentative. On pourrait dire que dans cette situation particulire o la date de dnonciation, un ou plusieurs syndicats signataires a perdu la qualit de syndicat reprsentatif, lunanimit pour dnoncer la convention se justifie tout autant, voire mme davantage, or la loi abandonne cette exigence dunanimit en faveur de la majorit absolue. II- Mise en cause de l'application d'une convention collective en raison d'un transfert d'entreprise On envisage l'hypothse d'une modification dans la situation juridique de l'employeur en raison d'une fusion, cession ou scission de lentreprise. (art L 1224 1 nonce que les contrats de travail en cours au jour de la modification se poursuivent avec le nouvel employeur. Lart ne vise pas la convention collective qui sappliquait aux salaris avant le transfert). Il rsultait de ce silence que lorsque le nouvel employeur n'tait pas assujetti la mme convention que l'ancien employeur, celle-ci cessait immdiatement de produire ses effets lgard des salaris dont lentreprise avait t transfre. Cette absence d'assujettissement du nouvel employeur la mme convention collective que l'ancien employeur peut dcouler de 3 situations: - Le nouvel employeur n'est pas membre d'une des organisations patronales signataires d'une convention de branche laquelle tait assujetti l'ancien employeur, et qui est une convention ordinaire. - Le nouvel employeur est soumis une autre convention de branche que celle laquelle tait assujetti lancien employeur : changement d'activit, diffrence d'activit principale. - Lancien employeur tait assujetti une convention collective d'entreprise quil a lui-mme sign. Le lgislateur a entendu temprer les consquences pour les salaris, dont l'entreprise est transfre, de l'absence d'assujettissement du nouvel employeur la mme convention que l'ancien. L'art L 2261-14 prvoit qu'en cas de transfert, la convention, dont l'application est mise en cause, continue de produire effets conformment aux rgles applicables en matire de dnonciation. Le lgislateur renvoie au rgime de la

dnonciation, il faut transposer cette situation de transfert ce qui est prvu en matire de dnonciation : L'accord collectif continue de produire effets jusqu' l'entre en vigueur de l'accord qui lui est substitu, ou dfaut pendant un an. Lorsque l'accord collectif n'a pas t remplac par un nouvel accord pendant ce dlai de survie provisoire d'un an, les salaris lissue de ce dlai conservent les avantages individuels acquis en application de l'accord collectif dont lapplication est mise en cause. Le texte de loi prcise que dans les 3 mois suivant la date du transfert, une nouvelle ngociation doit s'engager dans l'entreprise la demande d'un des syndicats reprsentatifs de salaris, nouvelle ngociation ayant pour objet l'adaptation des dispositions conventionnelles antrieures aux dispositions nouvellement applicables ou la cration de nouvelles dispositions. Sagissant du domaine dapplication de lart, La Cour de cassation a suivi une ligne directe en donnant l'article L 2261-14 un champ d'application identique l'article L 1224-1 qui ncessitait un transfert d'une entit conomique ayant conserv son identit. Ce mme critre conditionne l'application de l'article L2261-14, sachant toutefois que La Cour de Cassation livre une interprtation large cette application : elle a admis que cette condition tait remplie par de sous-traitance. La Cour de cassation a notamment indiqu que le pravis lgal prvu en matire de dnonciation (3 mois) joue galement dans l'hypothse de la mise en cause d'une convention collective loccasion dun transfert dentreprise. Do il rsulte que la convention laquelle tait assujetti lancien employeur continuera produire ses effets lgard des salaris passs sous le nouvel employeur, jusqu' l'entre en vigueur de la convention qui lui est substitue, ou dfaut pendant 15 mois compter de la date du transfert dentreprise. Soc. 13 oct. 2010 : la Cour de cassation estime que les ngociations, rendues ncessaires par la mise en cause de lapplication de laccord collectif en cas de transfert dentreprise, peuvent sengager avant la ralisation de lvnement entrainant cette mise en cause, avant la date du transfert dentreprise. Il y a toutefois une circonstance dans laquelle lemployeur devra reprendre les ngociations aprs la date du transfert : lorsque les syndicats reprsentatifs ne sont plus les mmes dans la nouvelle entreprise. Que faut-il entendre par accord de substitution dans lhypothse dun transfert dentreprise ? Soc 14 mai 1992 : la convention de substitution vise lart L 2261 14 ne peut pas tre la convention laquelle tait dj assujetti le nouvel employeur. Ds lors, la convention substitue vise par ce texte est celle rsultant de la ngociation qui doit sengager dans lentreprise, soit pour ladaptation des dispositions conventionnelles antrieures celles nouvellement applicables, soit la cration de nouvelles dispositions. La rgle pose par cet arrt sapplique aussi bien lorsque les salaris de lentreprise transfre avaient bnfici, sous la direction de lancien employeur, dun accord collectif dentreprise en provenance

dune convention collective de branche. Ce qui compte est que la convention dont ils bnficiaient tait diffrente celle laquelle est assujetti le nouvel employeur. Si un accord de substitution na pas t conclu dans le dlai dun an et trois mois - lgard du pravis en matire de dnonciation - compter du transfert, les salaris auront droit au maintien intgral de leurs avantages conventionnels pendant cette dure de 15 mois. A lissue de ce dlai de 15 mois o aucun accord de substitution na t conclu, les salaris conservent les avantages individuels acquis issus de la convention dont lapplication est mise en cause. III- L'arrive du terme d'une convention collective dure dtermine La loi ouvre la possibilit de conclure des conventions dure limite dont la dure ne peut excder 5 ans. La loi prvoit galement qu' l'arrive du terme de ces conventions, celles-ci se transforment en convention dure indtermine, sauf si la convention en dispose autrement. IV- La rvision dune convention collective Il peut arriver que les parties une convention manifestent la volont de la rviser, de la modifier par un ou plusieurs avenants qui se substituent aux dispositions antrieures correspondantes. Il sagit non pas de dnoncer la convention mais dapporter des modifications concernant seulement certaines de ces dispositions. Avant une loi du 31 dcembre 1992, la Cour de cassation, dans Soc. 9 mars 1989, avait pos comme principe que lavenant modificatif est valable juridiquement, mme sil na pas t conclu par tous les signataires de laccord initial. Mais ds lors que lavenant na pas t conclu par tous les signataires, il ne peut pas tre oppos des salaris qui rclameraient le bnfice dun avantage prvu dans laccord initial et supprim loccasion de la rvision. Cette position a t raffirme 3 reprises notamment dans un arrt clbre : Soc. Basirico 20 mars 1992 Cette jurisprudence a suscit de vives critiques, ce qui a conduit le lgislateur intervenir sur la question de la rvision. La loi du 31 dcembre 1992 marque un changement de perspectives profond par la rapport la jurisprudence Basirico : selon lart L 2261 8, lavenant portant rvision de tout ou partie dune convention ou dun accord collectif se substitue de plein droit aux stipulations de la convention ou de laccord quil modifie et est opposable lensemble des employeurs et salaris lis par la convention ou laccord. Les salaris ne sont plus alors en droit de revendiquer le bnfice dun avantage prvu dans laccord initial et supprim loccasion de la rvision. Lart 2261 7 prcise que seuls les syndicats reprsentatifs signataires dune convention ou dun accord, ou bien qui y ont adhrs, sont habilits signer des

avenants portant rvision de cette convention ou de cet accord. Il est lorigine dune difficult particulire depuis la loi du 20 aot 2008 : les conditions de validit de laccord collectif valent tout autant pour un avenant de rvision. Mais aussi depuis cette loi, le rgime de la reprsentativit syndicale a t profondment modifi (disparition de la prsomption de reprsentativit, et instauration de laudience lectorale), do la question : quadvient-il si les syndicats reprsentatives signataires de laccord initial ont perdu la qualit reprsentative au jour de la conclusion de lavenant de rvision, ou bien le sontils encore sans atteindre le seuil de 30% qui dtermine la validit de laccord, puisque la loi de 1992 indique expressment que seuls les signataires de laccord initial peuvent signer lavenant de rvision ? Laccord initial ne pourra pas tre rvis. Pour modifier certaines clauses de laccord initial, il faudra en passer par un remde radical : dnoncer purement et simplement laccord initial et lui substituer un nouvel accord. Seuls les syndicats reprsentatifs signataires de laccord initial ou qui y ont adhrs sont habilits signer des avenants de rvision de cette convention, or la Cour de cassation a considr juste titre que cette exigence ne justifie pas pour autant dcarter de la ngociation des avenants les syndicats reprsentatifs non signataires de laccord initial. Cest ainsi que sagissant de la rvision dun accord collectif dentreprise, la ngociation devra sengager avec toutes les organisations syndicales reprsentatives dans lentreprise Soc 26 mars 2002 et Soc 12 oct. 2006. Pour un accord dtablissement, la ngociation devra sengager avec tous les syndicats reprsentatifs dans ltablissement, sans quoi lavenant de rvision qui aurait t conclu sera purement et simplement entach de nullit. Elle a soumis cette mme exigence la rvision dun accord collectif de branche Soc 17 sept 2003 : lensemble des organisations syndicales reprsentatives dans la branche professionnelle devront avoir t invites la ngociation de lavenant de rvision, autrement il sera entach de nullit. Soc 29 mai 1996 : lavenant qui se substitue de plein droit aux stipulations de laccord initial nest opposable quaux employeurs qui lont sign ou qui sont membres dun groupement quil a sign. Cette solution est un rappel de la rgle plus gnrale selon laquelle un employeur qui na pas sign personnellement un accord collectif ou qui nest pas membre dun groupement patronal signataire de laccord ne peut tre contraint dappliquer cet accord, sauf sil avait t fait recours la procdure dextension sil sagit dun accord collectif de branche. Soc 11 mai 2004 et Soc 13 nov. 2008 : un accord collectif dure dtermine peut tre rvis tout comme peut ltre un accord collectif indtermin. Il dcoule galement que 2 situations peuvent se prsenter : soit laccord collectif contient une clause prcisant les modalits de sa rvision, et dans ce cas, sappliquent les dispositions prvues par cette clause ; soit laccord collectif ne prvoit pas les conditions de sa rvision, et pour tre rvis, la Cour exige que lensemble des signataires de cet accord ait donn leur consentement la dcision de le rviser (cela ne veut pas dire que tous les syndicats signataires

devront avoir sign lavenant de rvision, lavenant lui obit aux conditions de validit de tout accord collectif). Section 2: La prcarit des avantages issus de la convention collective dont les effets ont cess I- Principe de non incorporation de la convention collective aux contrats individuels de travail Les conventions ont une nature dualiste : elles sont des contrats lors de leur conclusion (partie obligatoire de ces conventions) mais lors de leur application, elles ont la valeur dun acte-rgle vis--vis des diffrents contrats de travail (partie normative). Mais cette nature dualiste emporte une consquence importante lorsquelles cessent leurs effets : les avantages quelles contenaient ne sincorporent pas aux contrats individuels de travail. Ce principe de non incorporation des conventions collectives aux contrats de travail a t pos par la Cour de cassation dans Soc 21 juin 1967 mais on le retrouve dans dautres arrts plus rcents. Si au contraire la convention sincorporait au contrat de travail, les salaris pourraient continuer invoquer tous les avantages issus de cette convention, mme aprs que les effets de cette convention aient cess puisque ces avantages seraient incorpors aux contrats de travail. Telle nest pas la situation aujourdhui. Le corollaire au principe de non incorporation est la prcarit de principe des avantages issus dune convention collective en cas de cessation des effets de cette convention. Reste que certains tempraments ont t apports par la loi au principe de non incorporation, pour que les salaris ne perdent pas tout ou ne perdent pas tout tout de suite. La loi admet, sous certaines conditions, que les avantages pourront tre maintenus. II- Les conditions du maintien des avantages individuels acquis Ces conditions diffrent selon que lon envisage un maintien provisoire des avantages ou une conservation sans limitation de dure. 1- Le maintien provisoire a) Le maintien lgal Lorsquune convention est dnonce (RAPPEL dans 2 situations : dnonciation par tous les signataires du ct des salaris ou des employeurs, ou lorsquun syndicat signataire a perdu la reprsentativit la date de la dnonciation, la dnonciation doit tre le fait des syndicats reprsentatifs majoritaires), elle continue de sappliquer jusqu lentre en vigueur de la convention qui lui est

substitue, ou dfaut pendant une dure dun an compter de lexpiration du pravis de 3 mois. Pendant cette dure dun an et 3 mois, les salaris pourront continuer bnficier de tous les avantages issus de la convention dnonce, sauf si un accord de substitution a t conclu dans ce dlai. Lorsque lapplication dune convention est mise en cause loccasion dun transfert dentreprise, la loi prvoit un mcanisme similaire : la convention, qui antrieurement bnficiait aux salaris dont lentreprise a t transfre, est provisoirement maintenue jusqu lentre en vigueur de la convention qui lui est substitue, ou dfaut pendant un an compter de lexpiration du pravis de 3 mois. Pendant cette dure dun an et 3 mois, les salaris pourront bnficier de tous les avantages issus de la convention dont lapplication a t mise en cause, sauf si un accord de substitution a t conclu dans ce dlai, qui ne peut tre quun nouvel accord dans la foule du transfert visant adapter les dispositions anciennes. La Cour de cassation a eu loccasion de se prononcer sur les consquences pour les salaris de la conclusion dun accord de substitution, conscutivement la mise en cause de lapplication dune convention en cas de transfert dentreprise. Soc 27 juin 2000 : une fusion entre la socit UTA et la socit Air France a donn naissance la nouvelle socit Air France ; suite cette fusion, un accord collectif de substitution est conclu, dans un dlai de 15 mois suivant la fusion, et qui dfinit la nouvelle structure de la rmunration. Les anciens salaris de la socit UTA, mcontents, ont saisi le juge en rappel de salaire sur la base de la structure de leur rmunration avant le transfert ; la Cour refuse : elle rappelle que la structure de la rmunration des anciens salaris de la socit UTA rsultait non pas de leurs contrats de travail mais de la convention collective applicable dans cette socit avant la fusion avec Air France, ds lors le changement de structure salariale, dcoulant de laccord de substitution conclu suite la fusion, ne pouvait pas sanalyser comme une modification des contrats de travail des anciens salaris de la socit UTA, autrement il aurait fallu le consentement des salaris ; ce changement simposait ici purement et simplement aux anciens salaris. La rmunration avait pour source non pas le contrat de travail mais laccord collectif applicable dans la socit UTA qui ne sest pas incorpor aux contrats de travail ; Le fondement de cet arrt rside clairement dans le principe de non incorporation des conventions collectives aux contrats de travail. Ce maintien lgal provisoire des avantages issus dun accord dnonc ou mis en cause lors dun transfert dentreprise ne se retrouve pas dans 2 autres situations : En cas de rvision : ds que lavenant de rvision a t conclu, il se substitue de plein droit aux dispositions de laccord initial ; En cas de larrive du terme dune convention dure dtermine : sauf si la convention contient une stipulation contraire, ds larrive du terme, la convention cesse de produire ses effets.

b) La clause de prorogation Il peut se faire dans lhypothse de la dnonciation lorsque la convention dnonce contient une clause prvoyant une survie plus longue quun an et 3 mois. Dans ce cas devra sappliquer le dlai de survie conventionnelle 3 ans - et les avantages issus de laccord dnonc seront provisoirement maintenus, sauf si un accord de substitution est conclu dans le dlai de 3 ans. En cas de cessation de la convention collective, les avantages issus de cette convention ne font pas toujours lobjet dun maintien simplement provisoire. La loi prvoit, dans certains cas, la conservation non limite dans le temps de certains avantages appels avantages individuels acquis. 2- Les cas de conservation Il existe 2 hypothses dans lesquelles la loi prvoit expressment la conservation des avantages individuels acquis dune convention collective dont les effets ont cess : celle dans laquelle la convention n'a pas t remplace dans un dlai dun an compter de lexpiration du pravis de 3 mois, ou celle dans laquelle une convention dont lapplication est mise en cause loccasion dun transfert dentreprise na pas t remplace dans un dlai dun an compter de lexpiration du dlai de pravis de 3 mois. Dans ces 2 hypothses, la loi (art L 2261 13) nonce que les salaris conservent les avantages individuels acquis en application de la convention. La jurisprudence a apport sur ce plan une prcision essentielle : les avantages individuels acquis sont incorpors aux contrats individuels du travail Soc Berland 6 nov. 1991 et Soc 1er dc. 1993 A travers ces dcisions, le principe selon lequel les dispositions dune convention ne sincorporent pas au contrat de travail nest pas vraiment remis en cause : cest simplement par la volont expresse du lgislateur exprim lart 2261 13 tel quinterprt par la Cour de cassation que ces avantages sincorporent au contrat de travail. On est en face dun mcanisme lgal dexception au principe de non incorporation. En raison de ce mcanisme, lart 2261 13 aboutit faire du contrat individuel de travail le nouveau support juridique des avantages individuels acquis issus de la convention dnonce ou dont lapplication est mise en cause lors dun transfert dentreprise. Les consquences de cette incorporation sont tout fait essentielles : si l'employeur entend supprimer ces avantages, cette dcision s'analysera comme une modification du contrat individuel de travail qui requiert l'accord du salari. Si refus du salari, lemployeur prend la responsabilit de la rupture du contrat de travail, dengager la procdure de licenciement qui sera justifi que sil repose sur une cause conomique. Sil nengage pas la procdure de licenciement, le salari peut demander au juge le maintien des conditions antrieures.

Selon la Cour de Cassation, la conservation des avantages individuels acquis ne heurte pas le principe "A travail gal, salaire gal" alors mme que cette conservation se traduirait en une diffrence de traitement entre salaris de mme catgorie (Soc 11 jan. 2005). Cette solution est justifie dans la mesure que cest bien la loi qui prvoit cette conservation au profit des seuls salaris dj en poste au jour de la dnonciation et pour les seuls salaris de lentreprise transfre. En revanche dans Soc 11 juin 2007, l'atteinte au principe d'galit de traitement entre salaris serait caractrise si l'occasion d'un transfert dentreprise, le nouvel employeur s'engageait maintenir les avantages individuels acquis et les avantages collectifs au profit des seuls salaris dont lentreprise a t transfre. Il y aurait de la mme manire atteinte au principe dgalit de traitement dans lhypothse dune dnonciation si lemployeur sengageait au profit des seuls salaris dj en poste au jour de la dnonciation maintenir les avantages collectifs et pas uniquement les avantages individuels acquis. Ds lors que cet engagement ne rsulte pas de lapplication de la loi, le principe dgalit de traitement entre salaris se verrait heurter. Nuance : sauf lorsque l'avantage accord par lemployeur exclusivement aux salaris en poste ou aux salaris dont l'entreprise a t transfre tait destin compenser un prjudice spcifique cette catgorie de salaris. Encore faudra-til que le juge du fond mette en lumire en quoi ces salaris le prjudice spcifique subit par ces salaris ou par certains dentre eux loccasion dune dnonciation ou dont lapplication a t mise en cause. Dans l'hypothse o les avantages individuels issus d'une convention collective pourront tre conservs ou considrs comme ayant nouveau support le contrat de travail, ces avantages auraient t contractualiss par la volont des parties au contrat de travail. Cette hypothse est charge dune incertitude majeure : quand peut-on considrer que les parties au contrat de travail ont bien eu lintention de contractualiser les avantages, quelles ont bien eu lintention doprer une substitution de source (de la convention collective au contrat de travail) ? La jurisprudence n'est pas clairement fixe sur ce point, hormis une certitude : la contractualisation ne peut pas tre dduite de la simple rfrence du contrat de travail la convention collective. 3- La notion d'avantage individuel acquis A lissue du dlai de 15 mois, en labsence daccord de substitution, les salaris ne conservent pas tous les avantages, mais uniquement les avantages individuels acquis. La Cour de cassation a d'abord entendu ces avantages individuels acquis comme les avantages dont les salaris avaient dj effectivement bnfici au jour de la dnonciation ou de la mise en cause de la convention en cas de transfert dentreprise. Cette dfinition impliquait que tous les avantages individuels

n'taient pas ncessairement pour autant individuellement acquis. Il convenait que le salari en ait dj effectivement bnfici avant la cessation des effets de la convention collective. La notion d'acquisition entendue dans ce sens au dpart excluait les avantages conventionnels lis la rupture du contrat, ou ceux qui dpendent d'un vnement dont la survenance est incertaine (ex : en matire de maladie, la notion dacquisition conduisait distinguer selon que les salaris qui rclamaient la conservation de ces avantages avaient dj ou non t malades au jour o la convention collective a cess ses effets. Ces personnes pouvaient prtendre quils avaient dj effectivement et personnellement bnfici de lavantage). On a assist une volution quant la manire de dfinir cette notion. La Chambre sociale entend depuis quelques annes par avantages individuels acquis comme les avantages correspondant un droit dj n et ouvert quil convient de distinguer des avantages correspondant un droit simplement ventuel. Cette distinction se comprend si on considre qu'elle recoupe une autre distinction entre les avantages correspondant des droits cycliques, rptitifs dans leur survenance ou continus et sont des avantages individuels acquis, et de l'autre ct on trouvera les avantages correspondant des droits lis la survenance d'un vnement ponctuel. Il dcoule de cette nouvelle distinction que par ex les avantages conventionnels lis la rupture du contrat de travail (ex : indemnit conventionnelle de congs pays ou de pravis) ne sont pas des avantages individuels acquis. La Cour de cassation estime que le droit aux indemnits de licenciement et de pravis, qui n'tait n qu'au moment de la rupture, ne pouvait constituer un avantage acquis. De la mme manire, les droits un cong maternit ou des indemnits verses en cas de maladie ne sont pas des avantages individuels acquis. Aujourdhui, peu importe que les salaris aient dj effectivement bnfici ces droits au jour de la cessation de la convention collective, ces droits ne peuvent constituer un avantage individuel acquis mais correspond la survenance dun vnement ponctuel. En revanche, les droits une prime d'anciennet ou au 13me mois sont sans quivoque des avantages individuels acquis. Cette nouvelle approche a conduit la Cour de cassation distinguer, en matire de rmunration, le niveau de la rmunration et le systme de rmunration (= le mode de calcul et de progression de la rmunration). La Cour de Cassation estime que les salaris ont droit au maintien du niveau de leur rmunration qui constitue un avantage individuel acquis. En revanche, les salaris ne pourront pas prtendre une rvaluation de leur rmunration sur le fondement des rgles de variation de la rmunration prvues par laccord collectif dont les effets ont cess. Soc 26 jan 2005

Soc 1er juillet 2008 : la Cour de cassation considre que la structure de la rmunration constitue comme le niveau de la rmunration un avantage individuel acquis, ce qui a pour consquence que la structure s'insre dans le contrat de travail (cf. jurisprudence Berland). Si lemployeur savise remettre en cause la structure de la rmunration, il sagira dune modification du contrat de travail qui requiert laccord du salari. Les avantages individuels sont les avantages qui ont vocation bnficier chaque salari pris individuellement. On exclut donc les avantages collectifs qui se rapportent au droit collectif (droit syndical, reprsentation du personnel), en croire certains auteurs, ces avantages collectifs sont aussi les avantages qui bnficient au personnel saisi dans son ensemble, et qui correspondent des rgles d'organisation du travail dans l'entreprise. Si on se range dans cette conception, on fait rentrer dans la catgorie des avantages collectifs les rgles relatives la dure du travail, lamnagement du temps de travail dans lentreprise. Soc 23 sept. 2009 : les jours de repos qui rsultaient daccord collectif conclu dans le cas de la rduction du temps de travail devaient tre considrs comme des avantages collectifs. En cas de dnonciation ou de mise en cause en cas de transfert dentreprise, les salaris ne pourront pas les invoquer. Soc 8 juin 2011 : Les temps de pause conventionnels pays comme temps de travail doivent tre considrs comme des avantages collectifs. Si on les maintenait, alors que laccord tait dnonc, ce maintien serait incompatible avec le respect, par lensemble des salaris concerns, de la nouvelle organisation du temps de travail qui leur est applicable dsormais. Soc 1er juin 2005 : concernant les agents de scurit de la SNCF bnficiaient dune heure de sport rmunr, ces avantages sont collectifs. Les avantages en termes de dure et damnagement du temps de travail ou par ex relatif la discipline peuvent bnficier galement au personnel et aux salaris pris individuellement.

Chapitre 4: L'obligation de ngocier

La loi (art L 2221-1) nonce un principe fondamental selon lequel les salaris sont titulaires d'un droit la ngociation collective de l'ensemble de leurs conditions d'emploi, de formation professionnelle et de travail, ainsi que de leurs garanties sociales. Ce droit appartient aux travailleurs et non lemployeur reconnaissance unilatrale dun droit la ngociation collective. Cette disposition montre bien qu' l'origine, le but de la convention est de rtablir l'quilibre dans les rapports entre employeur et salaris marqus par lingalit.

Si ce droit appartient bien aux salaris, ce droit est exerc en principe par les syndicats reprsentatifs. Ce droit appelle une distinction entre les titulaires propres de ce droit les salaris eux-mmes - et les agents d'exercice de ce droit les syndicats reprsentatifs. La reconnaissance de ce droit dans la loi montre la volont de faire de la convention collective la source privilgie des normes qui s'appliquent dans les relations de travail. Jusqu la loi du 13 novembre 1982, cette promotion se heurtait un obstacle important : le droit des salaris la ngociation collective entrait en conflit avec la libert contractuelle de l'employeur qui est seul juge de l'opportunit ou non de ngocier, de sorte que la seule "sanction" du refus de lemployeur de ngocier constituait dans la facult d'exercer le droit de grve en vue dimposer la ngociation. La seule sanction de ce refus rsidait dans la mise en uvre dun droit diffrent au droit la ngociation, le droit de grve, qui na pas la mme nature que le droit la ngociation. Il n'existait donc pas de sanction propre et spcifique au droit la ngociation. Cette loi marque un tournant dcisif en ce quelle instaure une obligation pour lemployeur de ngocier. Section 1: Caractristiques de l'obligation de ngocier Il s'agit d'une obligation de ngocier et non de conclure une convention collective : elle tire tout son sens de la libert de ne pas contracter. La libert contractuelle au sens stricte est donc prserve : une sorte dobligation prcontractuelle simpose aux employeurs. Avec lobligation de ngocier, lemployeur perd le pouvoir dentrer ou non en ngociation. I- Niveaux et thmes de la ngociation obligatoire La loi du 13 novembre 1982 instaure une double obligation de ngocier : au niveau des branches professionnelles et au niveau de l'entreprise. Concernant la ngociation dans la branche professionnelle, la loi indique que les syndicats reprsentatifs et les organisations patronales ont l'obligation de ngocier au moins une fois par an sur les salaires et au moins une fois tous les 5 ans pour examiner la ncessit de rviser les classifications. Concernant la ngociation dans lentreprise (art L 2242 1 et L 2242 8), dans les entreprises o sont constitues une ou plusieurs sections syndicales de syndicats reprsentatifs, l'employeur est tenu d'engager chaque anne une ngociation sur les salaires effectifs, la dure effective et l'organisation du temps de travail. Sagissant de la ngociation dans lentreprise, le temps de travail est le thme de prdilection des accords collectifs drogatoires la loi (= susceptibles de contenir des dispositions moins favorables), donc l'obligation de ngocier pourrait

inciter la ngociation d'accords collectifs qui ne sont pas ncessairement plus favorables aux salaris que la loi, voire qui pourront tre moins favorables. La loi n'oblige pas ngocier simultanment sur les deux thmes mais insinue une relation entre ces deux thmes, et la ngociation peut tre envisage comme une ngociation donnant-donnant. La convention collective est devenue un outil de gestion de l'entreprise. Depuis l'instauration de l'obligation de ngocier, le lgislateur s'est efforc d'tendre l'obligation de ngocier d'autres thmes. Au niveau de la branche professionnelle, obligation de ngocier sur la formation professionnelle, les modalits de recours aux contrats d'insertion et d'apprentissage, ou l'galit salariale entre hommes et femmes. Au niveau de l'entreprise, sur la mise en place du temps partiel ; la loi du 18 janvier 2005 prvoit une ngociation tous les 3 ans portant sur la stratgie de l'entreprise, ses effets sur l'emploi et les salaires, sur les modalits d'information et de consultation du comit d'entreprise et sur la gestion prvisionnelle des emplois et des comptences. Rcemment, la loi du 9 nov. 2010 rformant les retraites a prvu que dans les entreprises dau moins 50 salaris dont la moiti serait expose des risques professionnelles lies la pnibilit, les employeurs ont lobligation de ngociation et dtablir un plan daction pour prvenir la pnibilit. Quand le lgislateur a mis en place cette double obligation de ngocier, certains ont dit que le lgislateur souhaitait une certaine articulation entre ces deux niveaux, et na pas franchement voulu privilgier lentreprise. Mais la loi de 1982, en instituant une obligation de ngocier dans lentreprise, a prcipit le dclin de la ngociation collective de branche. Ce phnomne sest accentu sous l'impulsion de la loi Fillon de 2004 et de la loi du 20 aot 2008 : le niveau de lentreprise est valoris par rapport la branche puisque ces 2 textes confrent un caractre suppltif la convention de branche par rapport la convention d'entreprise. II- L'obligation de ngocier: une obligation procdurale Le lgislateur de 1982 est attach non plus seulement la conclusion de laccord collectif mais aussi au processus de ngociation. Certaines rgles de procdure sont communes la ngociation obligatoire et la ngociation consultative mais ce sont les rgles propres la ngociation obligatoire dans lentreprise qui sont tudies. L'obligation de ngocier au niveau de l'entreprise est inaugure par un devoir d'initiative qui pse sur l'employeur. Chaque anne, il lui revient d'engager la ngociation obligatoire, mais la loi prcise qu' dfaut d'initiative de l'employeur depuis plus de 12 mois suivant la prcdente ngociation, la ngociation devra s'engager dans les 15 jours suivant la demande d'un syndicat. L'employeur doit engager une ngociation chaque anne civile, sans tre tenu de le faire 12 mois aprs la prcdente ngociation, mais il devra engager la

ngociation si un syndicat lui en fait la demande 12 mois aprs la prcdente ngociation. Sil sabstient, il sexpose une sanction pnale. L'obligation de ngocier dans l'entreprise se traduit par la mise en place, au cours de la premire runion de ngociation, de mesures de programmation destines assurer la qualit et la clart des ngociations. Ex : la dtermination des informations que lemployeur doit remettre aux syndicats, la date de la remise de ces informations etc. S'agissant du droulement de la ngociation, la loi indique qu'il est interdit l'employeur de prendre des dcisions unilatrales collectives sur les thmes qui font l'objet de la ngociation. Le lgislateur a souhait qu'en cas d'chec de la ngociation, cet chec doit tre formalis par un procs verbal de dsaccord qui fait foi de la tenue de la ngociation et de sauver certains points de cette ngociation. III- Coexistence de la ngociation obligatoire et de la ngociation facultative On observe une coexistence entre la ngociation facultative dont lobjet est sans limites, sur lensemble des conditions demploi, de formation professionnelle etc., et une ngociation obligatoire, mme si son domaine s'largit et dont l'objet se limite l'numration faite par la loi et selon une priodicit prdtermine. Entre 2 ngociations obligatoires, il semble que les syndicats reprsentatifs ne sont pas juridiquement en mesure de contraindre l'employeur ouvrir des ngociations, et par consquent la voie est libre pour les dcisions unilatrales de l'employeur, sous rserve de son obligation de consulter le comit dentreprise. L'obligation de ngocier au niveau des branches professionnelles mais aussi au niveau de lentreprise est globalement bien accept, mais elle continue d'tre entoure d'incertitudes, spcialement sagissant de lobligation de ngocier dans lentreprise, incertitudes qui mnent la question de savoir quelle est le degr de contrainte lorsquil sagit de la ngociation obligatoire au niveau de l'entreprise. Section 2: Le degr de contrainte de la ngociation obligatoire I- L'ouverture de la ngociation A- Constitution d'une section syndicale ou dsignation d'un dlgu syndical ? La loi du 13 novembre 1982 cr une obligation annuelle de ngocier dans toutes les entreprises o sont constitues une ou plusieurs sections syndicales d'organisations syndicales reprsentatives, or la constitution d'une section syndicale est admise dans toute entreprise quel que soit son effectif. Cette obligation de ngocier pse sur l'employeur dans toutes les entreprises sans

condition de seuil ds qu'une section syndicale (= regroupement dans une entreprise des salaris membres de tel ou tel syndicat) est cre dans l'entreprise (art L 2242-1). Sagissant du domaine dapplication, l'art L 2232-17 fixe la composition de la dlgation syndicale qui ngocie au niveau de l'entreprise et prvoit la prsence obligatoire du dlgu syndical. Or la dsignation du dlgu syndical est subordonne un seuil d'effectifs de 50 salaris dans lentreprise, sauf exceptionnellement dans les entreprises entre 11 et 50 salaris si un dlgu du personnel est dsign comme dlgu syndical. Si on combine ces dispositions, la ngociation est obligatoire que si l'entreprise a un dlgu syndical, et donc si l'entreprise a un effectif d'au moins 50 salaris, sauf exception dans les entreprises entre 11 et 50 salaris o un dlgu du personnel est dsign comme dlgu syndical. Cela a pour consquence que dans les entreprises de moins de 11 salaris, l'employeur n'a aucune obligation de ngocier, nanmoins cette incertitude n'a jamais donn lieu un contentieux. B- Niveau de la tablissement? ngociation collective d'entreprise: entreprise ou

Lemployeur respecte-t-il lobligation lgale de ngocier sil dcide dengager les ngociations au niveau des diffrents tablissements qui composent lentreprise plutt que dans lentreprise toute entire ? La Cour de Cassation a tranch cette question dans 2 arrts, le premier rendu par Soc le 21 mars 1990 et le second par Crim le 4 dcembre 1990. La dcision de la Chambre sociale indique qu'en principe la ngociation obligatoire doit tre engage au niveau de l'entreprise toute entire, l'employeur n'est admis engager cette ngociation par tablissement qu' la condition qu'aucun des syndicats reprsentatifs dans l'tablissement ne s'y oppose. L'arrt rendu par la Chambre criminelle confirme la position adopte par la Chambre sociale : la ngociation annuelle obligatoire doit tre engage en principe au niveau de l'entreprise toute entire, mais elle subordonne la possibilit de ngocier par tablissement des conditions diffrentes de celles poses par la Chambre sociale : il faut que la ngociation soit engage dans tous les tablissements et avec les seuls reprsentants des syndicats reprsentatifs. Do il rsulte, si dans tel ou tel tablissement il nexiste pas de reprsentants de syndicats reprsentatifs, alors la ngociation devra ncessairement sengager au niveau de lentreprise toute entire. La double condition pose par la Chambre criminelle nest pas exclusive de la condition pose par la Chambre sociale. Les conditions poses par ces 2 arrts sont sans doute cumulatives de sorte que si une des conditions requises par la Chambre sociale et la Chambre criminelle n'est pas vrifie, l'employeur est

contraint d'engager la ngociation obligatoire au niveau de l'entreprise toute entire. Si on fractionne le statut collectif applicable aux salaris lorsque la ngociation souvre dans les diffrents tablissements et non au niveau de lentreprise toute entire, il y a un risque de diffrence de traitement entre les salaris d'une mme entreprise alors qu'il existerait une similitude de situations dans les tablissements. Soc 27 octobre 1999 : une diffrence de traitement entre les salaris d'une mme entreprise ne constitue pas en elle-mme une discrimination illicite (art L 1132-1 dresse une liste de motifs de discriminations prohibes) Elle prcise que la ngociation collective au sein d'un tablissement distinct d'une entreprise est expressment autorise par la loi (art L 2232-16) et en dduit que cette ngociation permet d'tablir par voie d'accord collectif des diffrences de traitement entre les salaris dune mme entreprise. La Cour estime que si la loi autorise la ngociation dans diffrents tablissements dune mme entreprise, cest quelle admet implicitement quil pourra dcouler de cette ngociation des diffrences de traitement entre les salaris de la mme entreprise. Des salaris qui nentreraient pas dans le champ dapplication dun accord dtablissement, parce quils appartiendraient un autre tablissement dentreprise, ne seraient pas fondes faire tat ni dune discrimination ni dune atteinte au principe dgalit de traitement, sous prtexte quils ne bnficient pas des dispositions de cet accord dtablissement. Ceci, quand bien mme on observerait des situations similaires dans les 2 tablissements dentreprise. Cette solution vise laisser le champ libre aux ngociateurs dans chaque tablissement et faire prvaloir la libert contractuelle entendue au sens large et applique la conclusion dun accord collectif. Une solution similaire a t retenue dans Soc 18 jan 2006 dans une situation voisine mais qui ne se confondait pas avec la situation prsente en 1999. Etait en cause un accord collectif d'entreprise conclu dans l'entreprise Carrefour qui prvoyait que pour le personnel embauch dans les magasins Carrefour qui s'ouvriraient aprs la date de conclusion de l'accord, les dispositions de cet accord, relatives la rmunration, ne leur seraient pas applicables, car la rmunration, qui est en fonction des performances conomiques du magasin, fait l'objet d'une ngociation annuelle dans chaque magasin. Des salaris d'un magasin ouvert aprs la conclusion de l'accord ont invoqu une ingalit de traitement par rapport aux collgues qui exercent les mmes fonctions dans un magasin dj ouvert avant la date de la conclusion de l'accord. La Cour de cassation affirme qu'un accord d'entreprise peut prvoir qu'au sein de certains tablissements, compte tenu de leurs caractristiques, les modalits de rmunration spcifiques seront dtermines par voie d'accord d'tablissement. Cette affirmation est discutable car on peut se demander si elle est conforme au principe d'galit de traitement entre salaris, traduction de la rgle jurisprudentielle travail gal, salaire gal .

Contrairement la situation prsente en 1999, dans l'arrt de 2006 c'est l'accord d'entreprise lui-mme qui contenait une clause cartant les salaris embauchs dans les nouveaux magasins du bnfice des avantages en matire de rmunration prvus dans l'accord d'entreprise. En 1999, la Cour de cassation a pu se contenter de tirer les consquences d'un texte qui prvoit la possibilit de ngocier au sein des diffrents tablissements et d'avoir pu permettre qu'on tablisse des diffrences de traitement entre les salaris dune mme entreprise par voie d'accords d'tablissement. En 2006, l'engagement d'une ngociation sur les salaires dans les magasins ouverts aprs la conclusion de l'accord d'entreprise rsultait des prvisions de l'accord d'entreprise. Cette solution peut gner car partir du moment o l'accord avait t conclu au niveau de l'entreprise, le primtre de rfrence pour appliquer l'galit de traitement aurait d tre le primtre de l'entreprise, de sorte que faire des diffrences de rmunration entre les salaris d'une entreprise qui exercent les mmes fonctions est contraire au principe d'galit de traitement. Enfin de compte, l'accord d'entreprise s'octroyait le droit de fixer le primtre d'apprciation de l'galit de traitement au niveau des tablissements. Soc 28 octobre 2009 opre un revirement par rapport la solution retenue en 2006. La Cour de cassation use d'un attendu "de principe" en inversant la proposition retenue en 2006 : un accord d'entreprise ne peut prvoir de diffrences de traitement entre salaris d'tablissements diffrents d'une mme entreprise exerant un travail gal ou de valeur gale, que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrler concrtement la ralit et la pertinence. Les caractristiques de tels tablissements ne peuvent pas constituer en ellesmmes une raison suffisante pour tablir des diffrences de traitement entre les salaris d'une mme entreprise qui exercent un travail gal. Seule la situation des salaris pourrait tre l'origine des raisons objectives justifiant une diffrence de traitement, la condition que ces raisons s'avrent pertinentes. Cette orientation a t raffirme dans 2 arrts Soc 8 juin 2011 : Des salaris dun tablissement rclamaient le paiement dune prime pour travail post, peru par les salaris de 2 autres tablissements dentreprise, en application dun accord dentreprise qui avait fix le principe de cette prime, tout en renvoyant des accords dtablissement la fixation de ses modalits de paiement. Lemployeur, pour justifier la diffrence de traitement au regard de la prime, faisait valoir que les 3 tablissements se trouvaient dans des situations diffrentes au regard des activits exerces et de lorganisation du travail post. Ces arguments ont t carts par la Cour qui estime quils ne sont pas de nature justifier une diffrence de traitement concernant une prime dont le bnfice est li uniquement la pratique du travail post. En revanche dans le 2nd arrt, elle a estim que la diffrence de traitement, dans la dure du travail, entre les salaris dtablissements diffrents, qui effectuaient un travail valeur gale tait justifie. Le fait que certains tablissements travaillaient entirement de nuit tandis que les salaris des autres

tablissements alternaient travail de jour et travail de nuit justifiait cette diffrence de traitement en matire de dure du travail. Des difficults sont perceptibles, lies lapprciation concrte par le juge de la ralit et de la pertinence des raisons objectives sur lesquels reposent les diffrences de traitement que prvoirait un accord dentreprise. Mais il est sr aujourdhui que contrairement 1999, un accord collectif dentreprise ne peut pas prvoir des diffrences de rmunration entre les salaris selon leur appartenance dans tel ou tel tablissement de lentreprise, autrement le principe dgalit de traitement est touch. Mais bien sr, la Cour nexclut pas radicalement pour autant que laccord puisse prvoir des diffrences de traitement, sur la spcificit de la situation des salaris eux-mmes, avec des raisons objectives que le juge va apprcier la ralit et la pertinence. La possibilit reste ouverte dans une entreprise dengager des ngociations par tablissement et dtablir, par voie daccord dtablissement conclu au niveau des tablissements, des diffrences de traitement entre les salaris dune mme entreprise. Cette solution est justifie par la possibilit ouverte par la loi dengager des ngociations au niveau des tablissements dune mme entreprise, mais la jurisprudence semble se satisfaire dune distinction : si un employeur veut tablir une diffrence de traitement, il lui suffit aujourdhui dengager des ngociations dans les diffrents tablissements qui aboutissent la conclusion dun accord dtablissement. Mais il ne peut pas passer par un accord dentreprise qui prvoirait une clause qui retiendrait une diffrence de traitement en matire de rmunration entre les salaris selon leur appartenance dans tel ou tel tablissement. C- Sanctions du dfaut d'ouverture de la ngociation obligatoire L'employeur qui ne respecte pas son obligation dengager une ngociation annuelle obligatoire peut tre sanctionn pnalement (art L2243-1) ou civilement. Soc. 28 novembre 2000 : tait en cause la mise sur le march d'un nouveau contrat d'assurance par plusieurs compagnies d'assurance, sachant que ce nouveau produit avait pour effet de fixer le taux de commissionnement allou aux salaris chargs de le commercialiser : rduction du taux de commissionnement. La Cour de cassation devait se prononcer sur le refus, par une compagnie dassurance, d'inclure la commercialisation du nouveau produit dans le cadre de la ngociation annuelle obligatoire. Elle estime que le nouveau produit avait pour effet de fixer le montant des salaires effectifs d'une catgorie du personnel, en consquence cette question relevait de la ngociation annuelle obligatoire, et lemployeur avait manqu son obligation. Elle s'attache adopter une conception ouverte des thmes qui relvent de la ngociation annuelle obligatoire, et en particulier du thme des salaires effectifs : quand bien mme la question de la commercialisation d'un nouveau produit ne concerne pas directement les salaires effectifs, elle doit

entrer dans le champ de la ngociation obligatoire si elle a pour effet de modifier les salaires effectifs. On peut penser que ce raisonnement vaudrait pour toute question ayant des incidences sur l'un des thmes relevant de la ngociation annuelle obligatoire, thmes autres que la rmunration. Dans cette dcision, la Cour de cassation se prononce sur la sanction civile du dfaut d'ouverture par lemployeur de la ngociation annuelle obligatoire, et approuve la Cour dappel davoir dcid qu'il avait lieu, pour permettre la ngociation avec les syndicats reprsentatifs, de suspendre la mise excution de la dcision de l'employeur. La dcision unilatrale de lemployeur se voit neutraliser provisoirement, sans pour autant que ce comportement de l'employeur soit sanctionn par la nullit de sa dcision de commercialiser le nouveau produit. En suspendant la mise excution de la dcision, la Cour de cassation sattache renforcer le degr de contrainte de la ngociation annuelle obligatoire, mais en se gardant danantir purement et simplement les effets de la dcision patronale. II- Le droulement de la ngociation La loi ne parle que de lobligation de ngocier dans lentreprise. Mais ses indications sont assez minces. L'art L 2242-3 relve que dans le cours de la ngociation et dans les matires ngocier, l'employeur est priv de son pouvoir de prendre des dcisions unilatrales l'gard de la collectivit des salaris ; il retrouve son pouvoir en cas d'urgence condition de communiquer ses dcisions aux syndicats reprsentatifs. La loi n'indique pas ce qui relve de l'urgence et permet l'employeur de prendre des dcisions unilatrales lgard des salaris pris individuellement. La Cour de cassation a t amene prciser certains des aspects de la loi, notamment ce que recouvre : A- L'interdiction d'arrter des dcisions unilatrales l'encontre de la collectivit des salaris Soc 29 juin 1994 : la Cour de cassation a estim que la dnonciation unilatrale par l'employeur d'un accord collectif en vigueur, alors que la ngociation obligatoire est en cours, constitue une dcision unilatrale prohibe par l'article L 2242-3 et doit tre frappe de nullit. Cette solution peut donner lieu des apprciations trs diffrentes. Certains auteurs lont critiqu avec beaucoup dnergie. La dnonciation d'un accord collectif n'a pas d'effet immdiat et elle est toujours suivie d'une priode de survie provisoire qui donne lieu louverture de nouvelles ngociations. De plus, la sanction de la nullit de la dnonciation ne parat pas approprie car ds que

la priode de ngociation obligatoire aura pris fin, l'employeur pourra dnoncer valablement l'accord en vigueur. Ces 2 arguments, sur le plan technique, sont irrfutables et fragilisent la rigueur juridique de la solution. Mais on peut approuver cette solution car elle tmoigne d'une perception juste des rites de la ngociation. Mme si les effets de la dnonciation d'un accord collectif sont diffrs dans le temps, celle-ci est toujours vcue par la collectivit des salaris et les syndicats reprsentatifs comme un choc, une dclaration de guerre, et comme une manire d'anantir l'uvre conventionnelle. De plus la dnonciation met les syndicats en position de faiblesse en raison des risques de recul pour le statut collectif des salaris. A travers cette solution, tous les coups ne sont pas permis tout moment. Il transparat l'ide d'une ncessit de loyaut dans le droulement des ngociations, en prenant appui sur lart L 2242-3. On peut s'interroger sur les comportements patronaux qui peuvent tmoigner d'un manque de loyaut de l'employeur et qui pourraient contrarier le droulement de la ngociation. B- Exigence de loyaut 1- Problmatique Cest au niveau de lentreprise que la question de la loyaut prend toute son importance. On constate que la loi ne fait poser aucune obligation de ngocier de bonne foi, contrairement au droit amricain. Or certains comportements patronaux sont de nature fausser la ngociation, comme pratiquer une ngociation de pure forme, adopter une attitude passive ou de ngocier la hte ou encore de faire trainer la ngociation. Do le regret que la loi du 13 novembre 1982 n'ait pas explicitement exig une succession de propositions et de contre-propositions. La circulaire dapplication de la loi de 1982 du 25 octobre 1983 nonce que la ngociation doit s'effectuer avec l'exigence cite, mais cette circulaire ne lie pas le juge. Une disposition d'une loi du 19 mai 2001 propos de la mise en place du travail de nuit et une autre du 23 mars 2006 relative de linstitution dune galit salariale entre les hommes et les femmes noncent que pour mettre en place le travail de nuit ou instituer une galit salariale entre hommes et femmes, une ngociation loyale et srieuse doit s'ouvrir dans l'entreprise. Ces dispositions reconnaissent donc incidemment lide de loyaut des ngociations et on ne voit pas pourquoi on ne pourrait pas tendre cette exigence chaque fois que lemployeur engage des ngociations. La dloyaut de l'employeur n'est sanctionn ni pnalement ni civilement par la loi de 1982. 2- Champ d'application troit de l'article L 2243-1

Crim 4 oct 1989 : la Cour estime que l'article L 2243-1, qui sanctionne pnalement lemployeur qui ne respecte pas lobligation de ngocier, ne rprime que les manquements de l'employeur aux obligations qui sont les siennes, relatives l'ouverture de la ngociation annuelle obligatoire, de sorte que le comportement de l'employeur dans le droulement de la ngociation n'entre pas dans les prvisions de cet article. Linterprtation stricte de la loi pnale exigerait que le comportement de lemployeur au cours de la ngociation chappe la rpression. Dans des dcisions postrieures, la Chambre criminelle et surtout la Chambre sociale se sont efforces encadrer les pratiques dloyales de ngociation. 3- Encadrement par le juge des pratiques dloyales de ngociation La Cour de cassation est intervenue sur le plan des pratiques patronales visant contourner l'obligation de ngocier et sur le plan des pratiques patronales lies au pluralisme syndical/ la concurrence intersyndicale. Le contournement de lobligation de ngocier

Crim. 28 mars 1995 : un employeur souhaitait harmoniser les statuts collectifs de deux groupes de chauffeurs salaris de son entreprise, y compris sur la question des salaires effectifs. L'employeur dcide de consulter directement les chauffeurs concerns et recueille l'accord de 16 de ces 18 chauffeurs. Paralllement, il engage la ngociation annuelle obligatoire avec les syndicats reprsentatifs, sans intgrer la question des salaires effectifs des 18 chauffeurs. La Cour de cassation rappelle que la ngociation annuelle sur les salaires effectifs doit concerner l'ensemble des salaires, par consquent le refus de l'employeur d'inclure dans la ngociation obligatoire la question des salaires effectifs doit tre pnalement condamn par l'article L 2243-1. Lobligation de ngocier doit ncessairement couvrir tous les salaris de lentreprise. Certains procds de consultation directe du personnel doivent tre distingus de la ngociation collective au sens juridique du terme. Ces procds ne peuvent tre substitus la ngociation obligatoire impose par la loi avec les syndicats reprsentatifs. On comprend que cet arrt manifeste un rel souci dliminer certaines manuvres patronales de contournement de lobligation de ngocier. Ajoutons que cet arrt attnue un peu limpression, quon pouvait avoir la lecture de larrt du 4 oct 1989, dindulgence du juge pnal lgard des comportements patronaux de nature fausser les ngociations. Mais larrt de 1995 nest pas contraire la ligne trace par larrt de 1989 : larrt de 1995 porte sur le champ dapplication de ngocier qui est de couvrir tous les salaris,

or ce champ dapplication est incontestablement inclus dans les prvisions de lart L 2243-1. Mais larrt de 1989 dispose que le comportement de lemployeur en cours de ngociation ne peut pas tre sanctionn pnalement. Les pratiques patronales lies la concurrence intersyndicale

Soc 13 juil. 1988 : la Cour autorise le juge des rfrs faire cesser la pratique de ngociations spares, ouvertes avec certains syndicats reprsentatifs seulement (discrimination entre syndicats reprsentatifs). L'employeur se doit de convoquer l'ensemble des syndicats reprsentatifs prsents dans lentreprise. Cette exigence a t raffirme dans Soc 9 fv 2000 propos de la ngociation conscutive la dnonciation dun accord collectif. La Cour a estim que tous les syndicats reprsentatifs doivent tre convoqus cette ngociation au point que si tel nest pas le cas, laccord de substitution qui aurait t conclu sera entach de nullit. Soc 17 oct 2003 : un accord collectif ne peut tre rvis et plus gnralement conclu sans que lensemble des syndicats reprsentatifs aient t convis la ngociation, sans quoi laccord collectif ou lavenant modificatif de laccord initial sera entach de nullit. On pourrait sattendre ce que la conduite mme de la ngociation, et pas seulement lengagement de la ngociation, relve des mmes principes. Soc 1er juin 1994 a nanmoins jet le trouble : ds linstant o un employeur a au dpart rgulirement convi tous les syndicats reprsentatifs la ngociation, alors il peut valablement signer avec un syndicat ou quelques syndicats reprsentatifs un accord collectif, sans mme attendre que ce soient droules toutes les runions qui taient annonces dans le calendrier des ngociations. La Cour admet que la signature dun accord par quelques syndicats, obtenue trs rapidement aprs que ce soient engages les ngociations, puisse couper court au processus mme des ngociations alors quelles ont t peine engages. Mais dans Soc 9 juillet 1996 : la Cour de cassation a pris clairement ses distances avec larrt de 1994. Elle admet trs timidement la possibilit de prononcer la nullit d'un accord collectif pour ngociation irrgulire dans son droulement. Elle exclut la nullit au motif que la ngociation en lespce avait t rgulirement conduite par l'employeur : la ngociation avait t "mene jusqu' son terme avec tous les syndicats reprsentatifs qui avaient pu constamment exprimer leurs propositions, motiver leurs refus et formuler des contre-propositions". Ainsi, un accord conclu conscutivement une ngociation qui n'aurait pas t mene par lemployeur de bout en bout avec tous les syndicats reprsentatifs pourrait tre entach de nullit. Le Conseil d'Etat donne le sentiment d'tre moins exigent. La loi Aubry du 13 juin 1998 prvoyait l'octroi par le prfet d'une aide aux entreprises qui avaient rduit par voie d'accord collectif la dure du travail 35h en procdant des embauches.

 CE 1er juillet 2009 : le Conseil d'Etat est saisi dun recours contre une dcision dun prfet, pour se prononcer sur le contrle que doit exercer le prfet sur laccord conclu en matire des 35 heures. Il estim qu'il appartenait au prfet de s'assurer seulement que l'accord collectif avait t prcd d'une ngociation, et non pas de porter une apprciation sur la qualit de la ngociation, sur le "caractre rel et approfondi de la ngociation" qui avait donn lieu laccord de rduction du temps de travail. La Haute juridiction administrative ne parat pas trs sensible lexigence de loyaut dans le droulement des ngociations. Un doute subsiste sur ce que recouvre, pour la Cour de cassation, l'exigence d'une ngociation loyale lorsqu'on se concentre sur la priode conscutive la toute dernire sance de ngociation, car c'est souvent au cours de cette priode qu'un projet d'accord collectif est soumis la signature par la direction de l'entreprise. Cest souvent durant cette priode que souvre une procdure de signature. Seulement, il arrive que des modifications soient apportes unilatralement par l'employeur au projet d'accord. La Cour de cassation semble faire une distinction selon que les modifications ait t portes avant ou aprs le terme des ngociations. Soc 12 oct 2006 et Soc 10 oct 2007 III- L'issue de la ngociation L'art L2242-4 dispose que lorsque la ngociation n'est pas conclue par un accord collectif, elle est clture par un procs verbal de dsaccord dans lequel sont consignes les propositions respectives des parties et les mesures que l'employeur entend appliquer unilatralement. Cette formule soulve plusieurs interrogations. On peut se demander si les mesures que l'employeur entend appliquer unilatralement doivent ncessairement correspondre l'tat de ses dernires propositions l'occasion de la ngociation ; si ces mesures peuvent tre moins favorables que les propositions mises en leur dernier tat ; ou encore si elles peuvent plus favorables que les propositions mises en leur dernier tat. Dans la dernire hypothse, la rponse est non car si on admet cette possibilit, on admettrait un comportement qui dirait que si l'employeur n'est pas en situation de ngocier, il est prt donner plus qu'en situation de ngociation et mpriserait l'obligation de ngocier. Ces mesures peuvent tre moins favorables que ltat de ces dernires propositions mais pas moins favorables que le statut collectif en vigueur avant louverture de la ngociation. Enfin, ces mesures peuvent tre galement identiques aux propositions mises dans leur dernier tat. A partir de quand l'employeur est-il admis dire que le temps est venu d'tablir un procs-verbal de dsaccord ? Il arrive qu'au cours de la premire runion, un

terme soit fix la fin des runions. A l'arrive de ce terme, l'employeur peut demander aux parties de dresser un procs-verbal de dsaccord. Dans le cas o rien n'a t prvu sur le terme de cette ngociation, lemployeur est-il seul matre de dcider que la ngociation a suffisamment dur et quil entend recouvrer son pouvoir de dcision unilatrale ? En droit positif il n'y pas de rponse cette question, mais au cours des dbats qui ont prcd la loi du 13 novembre 1982, la loi a laiss le pouvoir au juge de dcider de cette question. Sagissant de la force obligatoire des mesures que lemployeur entend appliquer unilatralement, lemployeur manifeste-t-il lintention dappliquer les mesures unilatralement, ou sengage vraiment ? Lnonc du PV de dsaccord lie vraiment lemployeur, mais ce PV doit pouvoir tre rvoqu comme tout acte juridique, or ce nest pas un accord collectif. Do le fait que la dnonciation dun PV de dsaccord nobit pas aux rgles de dnonciation dun accord collectif par lemployeur. Le procs verbal est une norme atypique et constitue un engagement unilatral de l'employeur qui peut tre dnonc par l'employeur sous certaines conditions fixes par la jurisprudence.

Chapitre 5: Les agents d'exercice du droit des salaris la ngociation collective

Le lgislateur admet sous certaines conditions que des accords collectifs puissent tre ngocis et conclus avec dautres acteurs. Les titulaires du droit la ngociation sont les salaris et les agents d'exercice de ce droit sont leurs reprsentants. En raison de cette distinction, on peut se demander s'il y a rencontre de volonts entre les titulaires et les agents ou si les agents disposent d'un rel pouvoir de ngocier. Le lgislateur a instaur un monopole en faveur des syndicats reprsentatifs, et que ce monopole a t assorti d'une exigence majoritaire. Au niveau de l'entreprise, le monopole des syndicats reprsentatifs a t inflchi depuis 13 ans uniquement dans les entreprises o il n'y a pas de dlgus syndicaux. Section 1: L'aptitude de principe ngocier des syndicats reprsentatifs de salaris, sous rserve du respect de lexigence majoritaire I- Choix de syndicats reprsentatifs et ses implications Depuis la loi du 13 juillet 1971, les syndicats reprsentatifs sont en principe seuls investis du pouvoir de ngocier et de conclure des accords collectifs de travail. Ce monopole implique au niveau de l'entreprise de mettre l'cart de la ngociation d'entreprise les associations de salaris et les groupes de salaris non syndiqus. Ce monopole entrane normalement l'exclusion des reprsentants lus du personnel (= comit dentreprise et dlgus du personnel) de la ngociation et de la conclusion d'un accord collectif.

Il entrane galement l'impossibilit pour un employeur de faire adopter, par rfrendum qui dans son esprit vaudrait accord collectif, des propositions refuses par des syndicats reprsentatifs. II- Renforcement des conditions de validit des accords collectifs La loi de 2008 sur les modifications des conditions de reprsentativit a renforc les conditions de validit des accords collectifs. Les conditions des accords collectifs sont doublement renforces par le principe majoritaire et le renforcement des conditions de reprsentativit (cf. Titre 1). III- Habilitation des personnes physiques signataires d'un accord collectif la place d'un syndicat Lart L 2231 2 indique que les personnes physiques qui vont signer l'accord collectif et qui vont contracter au nom de l'organisation qu'elles reprsentent peuvent contracter en vertu : - d'une stipulation statutaire de l'organisation, ou - d'une dlibration spciale de l'organisation, ou - d'un mandat spcial donn individuellement par tous les adhrents de l'organisation Ces conditions dhabilitation ne sont pas requises concernant le dlgu syndical. La Cour de cassation estime que le dlgu syndical est investi de plein droit de ngocier et de conclure un accord collectif d'entreprise et n'a pas justifier de son habilitation. IV- Accord conclu avec les lus du personnel et dlit d'entrave au droit syndical dans l'entreprise Crim. 18 nov. 1997 : la conclusion d'accords entre l'employeur et des reprsentants lus du personnel constitue le dlit d'entrave l'exercice du droit syndical dans l'entreprise lorsqu'elle a pour objet ou pour effet de porter atteinte au monopole que la loi confie aux syndicats reprsentatifs pour reprsenter les intrts des salaris dans la ngociation collective. Elle ajoute que c'est le cas, comme en lespce, lorsqu'un accord a t conclu avec un comit d'tablissement (= division du comit dentreprise) alors qu'il existait des dlgus syndicaux dans l'entreprise. La Cour prcise que l'accord en question portait sur une matire relevant de la ngociation annuelle obligatoire et au surplus avait la nature d'un accord drogatoire la loi. La porte de cet arrt est assez dlicate dgager. On peut penser que le principe pos dans cet arrt ne vaut pas que dans les circonstances de ce contentieux, et en vrit le dlit d'entrave lexercice du droit syndical devrait tre constitu chaque fois qu'un accord conclu entre un employeur et des lus du personnel, alors qu'il existe des dlgus syndicaux dans l'entreprise, a eu pour

objet ou pour effet de porter atteinte l'aptitude de principe des syndicats reprsentatifs en matire de ngociation collective. La ngociation entre un employeur et des reprsentants lus du personnel dans une entreprise o il existe des dlgus syndicaux est strictement encadre par la Cour de cassation. L'ouverture de ces ngociations n'est nanmoins pas purement et simplement prohibe dans l'hypothse o aprs une ngociation choue avec les reprsentants syndicaux, il se retourne vers les lus du personnel afin de parvenir un accord. Cet accord-l ne le sanctionnerait pas pnalement. Laccord obtenu avec les lus du personnel n'aura pas dans tous les cas la nature d'un accord collectif de travail (ces lus nen ont pas comptence) et s'analysera comme un engagement unilatral de l'employeur. Section 2: L'entre en scne de nouveaux agents de ngociation dans les entreprises dpourvues de dlgus syndicaux Normalement, le pouvoir juridique de ngocier et de conclure les accords collectifs dentreprise est confi dans l'entreprise aux dlgus syndicaux. La loi dfinit la mission du dlgu syndical comme reprsentant du syndicat reprsentatif auprs du chef d'entreprise et comme membre de droit de la dlgation syndicale qui ngocie au niveau de lentreprise. La ngociation dentreprise est alors prise en charge par le dlgu syndical. Soc 19 oct. 1994 : La Cour de cassation n'a pas hsit considrer que, sauf usage ou accord plus favorable, la loi a exclu en principe la prsence, dans la dlgation syndicale qui ngocie au niveau de l'entreprise, des membres de syndicats qui ne seraient pas salaris de l'entreprise. Cette solution pose la question : la concentration du pouvoir de ngocier sur le dlgu syndical a-t-elle pour consquence limpossibilit dengager purement et simplement les ngociations dans les entreprises o aucun dlgu syndical n'a t dsign ? La Cour de cassation s'est efforc de rpondre ce risque dans Soc 25 janv. 1995 et dit dans cet arrt que dans les entreprises ne remplissant pas les conditions lgales pour dsigner un dlgu syndical, des accords peuvent tre conclus par des salaris de l'entreprise titulaires d'un mandat donn par un syndicat reprsentatif. Cette solution allait tre lorigine dun enchainement tout fait impressionnant, trs lourde de retombes : Le 31 octobre 1995 est conclu un accord collectif national interprofessionnel qui retranscrit la solution retenue par la Cour de cassation. Or cet accord a t retranscrit quasiment mot pour mot dans une loi du 12 novembre 1996. Exemple notoire de la loi ngocie. La loi utilise une formule plus nette : elle nous parle des entreprises dpourvues de dlgus syndicaux. Les 2 lois Aubry du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000 ont prolong le dispositif de la loi de 1996. Ces textes consacrent la possibilit dans les entreprises

dpourvues de dlgus syndicaux de recourir, sous certaines conditions, des salaris mandats pour ngocier et conclure un accord collectif avec l'employeur. Certaines dispositions issues de ces textes prvoient, sous certaines conditions, la facult d'engager des ngociations avec des reprsentants lus du personnel. La loi Fillon de 2004 et la loi du 20 aot 2008 s'inscrivent dans la continuit de ces textes avec une diffrence notable. Ces lois accordent une prfrence aux reprsentants lus du personnel par rapport aux salaris mandats pour pallier labsence de dlgus syndicaux dans lentreprise. La loi de 2008 ouvre aux reprsentants lus du personnel uniquement la facult de conclure des accords collectifs drogatoires la loi, et donne un nouvel agent de ngociation : le reprsentant de la section syndicale qui la facult de conclure des accords. I- Les reprsentants lus du personnel La loi du 4 mai 2004 indiquait qu'un accord collectif de branche tendu pouvait prvoir la facult, pour les reprsentants lus du personnel dans les entreprises dpourvues de dlgus syndicaux ou dpourvus d'un dlgu du personnel dsign comme dlgu syndical, de ngocier et conclure un accord d'entreprise avec lemployeur. L'accord conclu entre l'employeur et les reprsentants lus devait tre approuv par une commission paritaire de branche. Les syndicats reprsentatifs conservaient un rle non ngligeable dans la procdure de ngociation entre un employeur et des lus du personnel. En amont, il fallait qu'un accord de branche tendu prvoie cette possibilit. En aval, cet accord devait tre approuv par une commission paritaire de branche o sigent entre autres les syndicats reprsentatifs. Cette approbation sentendait comme lexamen de la lgalit et de lopportunit de cet accord. Ce rle a t restreint par la loi du 20 aot 2008. En amont, l'ouverture d'une ngociation n'est plus subordonne la conclusion pralable d'un accord de branche tendu. De plus, en aval, la commission paritaire de branche a uniquement pour rle de contrler la validit uniquement de l'accord conclu entre l'employeur et les reprsentants du personnel. Cette commission ne peut donc plus se prononcer en opportunit. Enfin, la ngociation avec les lus du personnel n'est admise que dans les entreprises de moins de 200 salaris. Dans tous les cas, une ouverture des ngociations nest possible que dans les entreprises dpourvus de dlgus syndicaux. Cette reconnaissance soulve une question de fond soumise au Conseil Constitutionnel ds 1996 qui a donn lieu DC 6 nov. 1996 qui est de savoir si cette reconnaissance est conforme la Constitution. Le Conseil Constitutionnel a dclar que les organisations syndicales reprsentatives ont une vocation naturelle assurer, notamment par la voie de la ngociation collective, la dfense des intrts des salaris. Mais les organisations syndicales

reprsentatives n'ont pas pour autant, au regard de la Constitution, un monopole de reprsentation des salaris en matire de ngociation collective dentreprise. En consquence, des reprsentants lus du personnel peuvent galement participer la dtermination collective des conditions de travail, ds lors que cette intervention n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle l'intervention des syndicats reprsentatifs. Les lus du personnel n'interviennent que dans les entreprises dpourvues de dlgus syndicaux. Il rsulte de cette dcision que le monopole des syndicats reprsentatifs en matire de ngociation collective, qui est rest sans faille jusqu la loi de 1996 en matire de ngociation daccord collectif dentreprise, n'a pas valeur constitutionnelle mais seulement lgale. La loi est alors en mesure de prvoir des entorses. II- Les salaris mandats Conformment la loi du 4 mai 2004, un accord de branche tendu pouvait prvoir la facult pour des salaris d'une entreprise, mandats par des organisations syndicales reprsentatives sur le plan national, de ngocier et de conclure des accords collectifs d'entreprise dans les entreprises dpourvues de dlgus syndicaux et lorsqu'un procs verbal de carence avait tabli l'absence de reprsentants lus du personnel dans l'entreprise. Les salaris mandats ne pouvaient tre admis le faire que subsidiairement, la prfrence tant accorde aux lus du personnel. Ce recours, depuis la loi de 2008, n'est plus subordonn la conclusion dun accord de branche tendu. Mais les portes de la ngociation ne sont ouvertes aux salaris mandats que dans les entreprises dpourvues de dlgus syndicaux et en cas de carence de dlgus du personnel dans lentreprise. Ces salaris mandats, qui ne sont pas des dlgus syndicaux, agissent sous le contrle du syndicat reprsentatif qui les a mandats, mais ils agissent aussi sous le contrle du personnel de lentreprise. Pour quun accord soit valable juridiquement, il devra tre approuv par une majorit de salaris lors d'une consultation du personnel. III- Le reprsentant de la section syndicale (RSS) La loi de 2008 ouvre pour la 1re fois la facult des syndicats non reprsentatifs de constituer certaines conditions une section syndicale dentreprise, et dans les entreprises dau moins 50 salaris de dsigner un RSS. A ne pas confondre avec le dlgu syndical dsign par un syndicat reprsentatif dans les entreprises dau moins 50 salaris. En principe, il ne peut pas ngocier des accords collectifs dentreprise, mais cette exclusion connat une exception : dans les entreprises o un dlgu syndical na pas pu tre dsign, qui ont atteint le seuil deffectif 200 salaris et o il y a des

lus du personnel. Il pourra alors tre investi du pouvoir de ngocier un accord collectif, encore faut-il quil ait t dsign par un syndicat affili une organisation reprsentative au niveau national interprofessionnel.

Chapitre 6: Les normes atypiques

Analyse dautres sources du droit que exclusivement au niveau de lentreprise. Sont viss les usages dentreprise et lemployeur. Elles viennent concurrencer la ngociation rgime juridique sinspire souvent du rgime la doctrine, qui prennent racine les engagements unilatraux de

collective dans lentreprise, et leur juridique la convention collective.

Section 1: Formation et force obligatoire des normes atypiques I- Usages et engagements unilatraux L'essor de la ngociation dentreprise n'a pas empch le dveloppement de normes internes l'entreprise qu'on qualifie de normes atypiques. L'usage d'entreprise n'est pas un accord au sens formel du terme entre l'employeur et les syndicats reprsentatifs ou les reprsentants lus. Il se distingue galement de la simple tolrance de l'employeur. Pour admettre qu'une pratique de l'employeur a donn naissance un usage d'entreprise, cette pratique doit revtir 3 caractres. -Elle doit tre gnrale : bnficier l'ensemble du personnel ou une catgorie du personnel. -Elle doit tre constante : ncessite une priodicit rgulire mme s'il suffit d'un petit nombre d'applications. -Elle doit tre fixe : l'avantage accord ou en tout cas les rgles d'octroi de cet avantage ne varient pas. La qualification d'engagement unilatral demployeur est utilise en jurisprudence pour dsigner deux catgories de normes. D'une part, les normes rsultant d'un accord conclu entre l'employeur et des reprsentants lus du personnel. Normalement, il n'a pas la force d'un accord collectif de travail la Cour de cassation prfre y voir un engagement unilatral de l'employeur. Dautre part, les normes qui rsultent de la volont de l'employeur de prendre seul certaines mesures lgard de la collectivit du personnel (ex : circulaire). Le recours cette qualification montre que la Cour sefforce de reconnatre lemployeur la facult d'dicter une rglementation propre l'entreprise. En usant de ce pouvoir, l'employeur s'engage envers les salaris, peu important le caractre variable de lavantage donn.

Les deux catgories de normes atypiques ont un point commun essentiel : elles ont vocation rgir les conditions des salaris dans lentreprise, ce qui emporte comme consquence que les salaris peuvent se prvaloir des avantages issus d'un usage dentreprise ou d'un engagement unilatral de lemployeur. II- Les rapports entre normes atypiques et conventions collectives. Selon la Cour de cassation, un usage d'entreprise ou un engagement unilatral entrant en vigueur postrieurement un accord collectif ne peut pas comporter des dispositions moins favorables aux salaris que celles issues de la convention collective. Dans l'hypothse o une convention collective entre en vigueur postrieurement un usage ou un engagement unilatral et lorsque cette convention a le mme objet que celui de l'usage ou de l'engagement, selon la Cour de cassation, cette convention a pour effet de mettre fin l'usage ou l'engagement unilatral, sans qu'il y ait besoin pour l'employeur de dnoncer l'usage ou l'engagement unilatral, alors mme que la convention contiendrait des dispositions moins favorables aux salaris que celles qui taient issues de lusage ou de lengagement. Cette orientation est critique par une partie de la doctrine qui ferait prvaloir une hirarchie entre sources plus importantes que le principe de faveur. La convention collective doit tre dote d'une autorit suprieure l'usage ou l'engagement unilatral. III- Les effets des normes atypiques Le contrat de travail ne peut contenir des dispositions moins favorables aux salaris que l'usage ou l'engagement unilatral. En revanche, une norme atypique ne saurait s'imposer aux salaris si le contrat de travail contient une disposition plus favorable. Et indpendamment de toute rfrence au contrat de travail, la Cour de cassation carte l'opposabilit aux salaris d'une norme atypique si elle est source d'obligations nouvelles pour les salaris. Soc 23 sept et 16 dc. 1992 : En cas de transfert d'entreprise, l'usage et l'engagement unilatral en vigueur dans l'entreprise transfre sont opposables au nouvel employeur, de sorte que le nouvel employeur ne pourra mettre fin l'usage ou l'engagement qu'en les dnonant. En labsence de texte de loi, la Cour s'inspire des dispositions lgales qui prvoient en cas de transfert une survie provisoire de la convention applicable dans l'entreprise transfre et prvoit un maintien provisoire des usages dentreprise et des engagements unilatraux jusqu' la dnonciation ventuelle. La majorit de la doctrine saccorde dire que les usages et les engagements sont traits comme de vritables lments de lentreprise, et en ce sens, ils sont

lis lentreprise de faon suffisamment troite pour accompagner cette entreprise en cas de transfert. Section 2: Dnonciation par l'employeur des normes atypiques Lemployeur a la facult de dnoncer un usage comme un engagement. Cette dnonciation obit des conditions usages et entrane les mmes consquences. I- Conditions de la dnonciation Ni l'usage ni l'engagement unilatral ne sont soumis aux rgles de dnonciation des conventions collectives, mais la jurisprudence s'inspire des rgles de dnonciation applicables aux conventions collectives. Ni lusage ni lengagement ne sont soumis au pravis de 3 mois mais l'employeur doit respecter un dlai de pravis suffisant, souverainement apprci par les juges du fond pour permettre l'ouverture d'une ngociation. La Cour de cassation exige que la dnonciation ait t notifie aux institutions reprsentatives du personnel et aux salaris individuellement. Soc 16 nov. 2005 : si un employeur a manqu son obligation d'organiser des lections du dlgu du personnel dans son entreprise, la dnonciation de la norme sera irrgulire. La Cour de cassation a dcid qu'il ne pouvait se prvaloir de son manquement pour faire observer qu'il ne pouvait remplir son obligation de notification. Soc 13 oct. 2010 : la dnonciation dun usage doit tre notifie individuellement tous les salaris susceptibles de bnficier de lavantage issu de cette norme atypique. En lespce, tait en cause un avantage subordonn une condition danciennet. Lemployeur doit informer de sa dcision de dnoncer lusage non seulement aux salaris justifiant de lanciennet requise la date de la dnonciation mais encore aux salaris susceptibles den bnficier dans les annes venir. La dnonciation dune norme atypique n'a pas tre motive mais ne peut pas tre prononce pour un motif illicite, sauf tre entache de nullit. Ex : sil ressort des faits soumis la Cour de cassation que la dnonciation dun usage navait t prononce que pour faire chec lexercice normal du droit de grve, cette dnonciation sera purement et simplement entache de nullit. II- Les incidences de la dnonciation A- Incidences de la dnonciation irrgulire Les salaris sont admis revendiquer le bnfice de l'avantage procur par la norme atypique jusqu' ce que l'employeur la dnonce de faon rgulire ou jusqu' ce que soit conclu un accord collectif dentreprise ayant le mme objet que la norme atypique.

A supposer quun salari ait refus la suppression dun avantage issu dune norme atypique irrgulirement dnonce, et conscutivement ce refus, lemployeur le licencie, le licenciement est sans cause relle et srieuse. B- Incidences de la dnonciation rgulire La jurisprudence a longtemps t hsitante. Un premier tournant a t opr par la Cour de cassation : Soc Deschamps 25 fv. 1988 : la dnonciation rgulire est opposable l'ensemble des salaris concerns. Par la suite, la Cour a parachev le tournant opr dans larrt Deschamps. La Chambre sociale estime aujourdhui, sans aucune difficult, que l'avantage issu d'une norme atypique n'est pas incorpor au contrat de travail et que la dnonciation de la norme n'emporte aucune modification au contrat de travail. Soc. 13 fv. 1996 Cette solution tmoigne avec beaucoup dclats d'un mouvement jurisprudentiel d'unification des effets attachs aux diverses normes collectives (aussi bien la convention collective que la norme atypique), car selon la Cour de cassation, les avantages issus d'une convention collective ne s'incorporent pas non plus (rappel) au contrat de travail. La jurisprudence a directement favoris l'affirmation en droit positif du principe de non incorporation des avantages issus des normes collectives aux contrats de travail, avec le corollaire de ce principe de non incorporation : limpossibilit pour le salari, en cas de dnonciation de ces normes collectives, de faire valoir la modification de son contrat de travail. Reste qu'il existe 2 sries de circonstances dans lesquelles la dnonciation rgulire ne produira pas ncessairement les incidences examines ci-dessus / les retombes du principe de non incorporation vont tre tempres. 1re srie de circonstances : Soc Courcelles 20 oct. 1998 : le juge devait se prononcer sur la rmunration du salari qui rsultait exclusivement d'un usage. La Cour de cassation estime que dans ce cas particulier, la dnonciation rgulire de lusage ou de lengagement ne permet pas l'employeur de fixer par la suite unilatralement le salaire. Le salaire doit alors rsulter d'un accord contractuel, dfaut duquel c'est au juge qu'il appartiendra de se prononcer. Cette solution remet-elle directement en cause le principe de non incorporation au contrat de travail des avantages issus dune norme atypique ? Non. La Cour de cassation prive ainsi l'employeur de la possibilit d'imposer au salari un nouveau salaire de niveau trs infrieur celui qui en l'espce rsultait exclusivement de lusage. Elle exige alors un accord entre lemployeur et chaque salari, et dfaut daccord contractuel, cest le juge qui sera tenu de fixer le

salaire, et qui donc sera enclin se rfrer aux salaires tels quils rsultaient exclusivement de la norme atypique qui a t dnonce. Dans cette hypothse exceptionnelle, la Cour favorise le maintien de la rmunration telle quelle rsultait exclusivement dun usage ou dun engagement. Mais dans l'hypothse plus gnrale o un lment de la rmunration rsulte dun usage ou dun engagement, la dnonciation de cette norme emportera disparition de lavantage, en raison du principe de non incorporation. 2me srie de circonstances : Les avantages issus dun usage qui auraient t contractualiss de par la volont des parties au contrat de travail. Comment dtecter lintention ou non des parties au contrat de travail de contractualiser les avantages issus dune norme atypique ? La remise au salari lors de son embauche dun document sur lequel est mentionn lusage ou lengagement unilatral na pas pour effet de contractualiser les avantages contenus dans lusage ou lengagement. La contractualisation n'est pas acquise lorsque le contrat fait allusion la norme atypique de manire gnrale lexistence dune norme atypique dont les salaris peuvent se prvaloir des avantages issus de cette norme. L'allusion ne peut tre interprte que comme une information. La contractualisation a contrario est plus probable lorsqu'un avantage prcis issu d'une norme atypique est repris par une clause expresse du contrat de travail ou est ajoute au contrat de travail. Soc 5 oct. 1999 : la Cour de cassation a estim que la contractualisation pouvait tre admise dans l'hypothse o l'employeur sollicitait l'accord ou le refus des salaris la suppression d'un avantage (en lespce, il sagissait dune prime) issu d'une norme atypique. Selon la Cour de cassation, une telle sollicitation confirmait le caractre contractuel de l'avantage issu de l'engagement. Cette solution est particulirement svre vis--vis de lemployeur. Comment soutenir quun employeur, en recueillant la position des salaris sur la suppression ventuelle de lavantage, stait comport comme un employeur qui entendait modifier leurs contrats de travail ? Par le simple fait de solliciter laccord ou le refus de son personnel, lavantage en question avait t contractualis, et sil y touche, il opre une modification du contrat de travail. Soc 16 nov. 2005 : la Cour de cassation prend ses distances avec cette solution. Il y a mme revirement de jurisprudence. En l'espce, l'employeur avait remis un salari une lettre afin de recueillir ses observations ou mme son agrment la suppression d'un avantage issu d'un usage. La Cour de cassation estime que l'avantage issu de l'usage n'avait pas pu changer de nature par leffet de la recherche par l'employeur d'un accord avec ses salaris. Lavantage ntait

toujours incorpor au contrat de travail, il ne sagissait pas dun avantage contractuel. Ces solutions contrastes semblent rvlatrices d'un problme de fond. Peut-on continuer admettre sans rserve que la cessation des effets d'une norme collective emporte, sur la situation des salaris, des consquences entirement diffrentes des consquences de la modification de leur contrat de travail. Lorsque le contrat de travail est modifi, cette modification exige laccord du salari et si le salari refuse, en aucun cas il ne peut tre considr comme ayant commis une faute. Peut-on continuer admettre quen revanche, lorsquun salari refuse la suppression dun avantage issu dune norme collective qui a t dnonce, ce salari commet au bout du compte une faute ? Sagissant par ex dune prime de 13e mois, peut-on continuer penser que le salari lassimile comme une prime prvue non pas dans son contrat mais dun usage ? Le salari lassimilera une prime prvue dans son contrat.

Titre 3: La reprsentation des salaris dans l'entreprise

Le systme franais de reprsentation comporte diffrentes institutions reprsentatives du personnel mises en place par strates successives. La premire a t cre par une loi du 24 juin 1926 au moment du Front Populaire et il s'agit des dlgus du personnel, institution part entire. A ne pas confondre avec le reprsentant du personnel, terme qui couvre toutes les institutions. Cette institution a t abolie par le rgime de Vichy et rtablie par une loi du 16 avril 1946. Les dlgus du personnel sont lus par l'ensemble des salaris de l'entreprise loccasion des lections professionnelles, sur des listes prsents au premier tour par des syndicats, alors que le 2nd tour est ouvert toutes les listes. La mise en place des lections est obligatoire dans les entreprises comptant au moins 11 salaris. A la Libration a t mis en place, par une ordonnance du 22 fvrier 1945, le comit d'entreprise. C'est une institution tripartite qui comprend lemployeur ou son reprsentant ; des reprsentants syndicaux directement dsigns par les syndicats, [depuis la loi du 20 aot 2008, pour dsigner un reprsentant syndical, un syndicat doit avoir obtenu au moins 2 lus au comit d'entreprise] ; et les reprsentants lus du personnel au comit d'entreprise qui constituent la composante essentielle du comit d'entreprise. Le comit d'entreprise doit tre obligatoirement mis en place ds que l'entreprise comprend au moins 50 salaris. Concernant les seuils d'effectifs, une loi du 20 dcembre 1993 (innovation importante) dit que dans les entreprises comprenant moins de 200 salaris,

lemployeur a la facult de dcider que les dlgus du personnel constituent la dlgation du personnel au comit d'entreprise. Si lemployeur le dcide, les salaris lus comme dlgus du personnel seront les mmes qui reprsenteront le personnel au comit d'entreprise ; ces dlgus du personnel seront investis des attributions propres aux membres du comit d'entreprise. Cette innovation a pour but de faire qu'il y ait moins de reprsentants du personnel dans l'entreprise, ce qui signifie quil y a une diminution du nombre de salaris protgs et une diminution des heures de dlgation. Ces deux institutions sont base lective. L'lection des dlgus du personnel et des reprsentants du personnel au comit d'entreprise ont lieu simultanment, et depuis une loi du 2 aot 2005, la dure du mandat de dlgu du personnel a t calque sur la dure du mandat des reprsentants du personnel au comit d'entreprise, port donc 4 ans. A ct de la reprsentation lective, on trouve des institutions qui ont une nature proprement syndicale. On trouve la section syndicale et le dlgu syndical, 2 institutions reconnues par une loi du 27 dcembre 1968, et depuis la loi du 20 aot 2008, le reprsentant de la section syndicale. Le tournant a t de considrer que ces lections professionnelles ne servent pas seulement lire des reprsentants lus de lentreprise mais mesurer laudience lectorale obtenue par les syndicats, et depuis la loi de 2008, cette audience constitue le critre cardinal pour quun syndicat accde la reprsentativit. La fonction des lections professionnelles sest alors enrichie. La section syndicale est un groupement non dot de la personnalit juridique qui rassemble les salaris de lentreprise, adhrant tel ou tel syndicat. Elle peut tre constitue dans une entreprise quelque soit le seuil d'effectifs et rassemble les salaris de l'entreprise adhrant un syndicat. Cette section peut tre constitue soit par un syndicat reprsentatif dans l'entreprise, soit (innovation importante issue de la loi de 2008) par un syndicat non reprsentatif, encore faut-il que ce syndicat non reprsentatif remplisse certaines conditions: anciennet dau moins 2 ans, respect des valeurs rpublicaines et indpendance, ou en l'absence de ces conditions, tre affili une organisation syndicale reprsentative au niveau national interprofessionnel. Le dlgu syndical est un salari de l'entreprise directement dsign par un syndicat reprsentatif dans l'entreprise, la condition que ce syndicat ait constitu une section syndicale et que le salari ait t prsent par le syndicat reprsentatif sur sa liste de candidats aux lections professionnelles, et obtenu sur sa personne au moins 10% des suffrages exprims au 1er tour des lections. Soc 14 avril 2010 : cette condition a t considre par la Cour de cassation comme conforme aux textes internationaux et europens tels quils reconnaissent la libert syndicale.

Soc 28 sept 2011 : un salari qui a obtenu 10% des suffrages exprims aux lections professionnelles peut tre dsign comme dlgu syndical par un syndicat reprsentatif autre que celui sur la liste duquel il a t prsent. Le score lectoral exig dun candidat pour sa dsignation en qualit de dlgu syndical est un score personnel qui lhabilite recevoir mandat de reprsentation par un syndicat reprsentatif. Solution trs discutable. Ex : M Jean dsign par le syndicat reprsentatif CGT a obtenu 10% sur son nom et pour des raisons diverses, il dcide de ne plus tre membre du syndicat CGT et dcide dadhrer au syndicat FO. Si le syndicat FO est reprsentatif, il pourra dsigner M Jean comme dlgu syndical FO. (solution diffrente sagissant de la dsaffiliation dun syndicat cf le droit la reprsentativit dun syndicat) DC 12 nov. 2010 : Le Conseil Constitutionnel a dcid que laudience sur laquelle le dlgu syndical doit avoir recueilli sur sa personne (10% des suffrages) nest pas contraire lal 6 du Prambule de la Constitution de 1946. A travers cette condition, la loi de 2008 associe les salaris la dsignation des personnes les plus aptes dfendre leurs intrts dans lentreprise et conduire les ngociations pour leur compte. La dsignation d'un dlgu syndical n'est admise que dans les entreprises de plus de 50 salaris, mais dans les entreprises entre 11 et 50 salaris, la loi ouvre la facult de dsigner un dlgu du personnel comme dlgu syndical. Soc 27 mai 1997 : la Cour de cassation a estim que l'existence d'une section syndicale est tablie par la seule dsignation du dlgu syndical. La dsignation dun dlgu syndical valait constitution dune section syndicale, sachant quune section syndicale est ncessaire pour dsigner un dlgu syndical. Cette solution est caduque depuis la loi du 20 aot 2008 car il ressort de cette loi ce que la Cour de cassation a confirm dans Soc 9 juil. 2009 : une section syndicale doit comporter au moins 2 adhrents, do il dcoule que l'existence d'une section syndicale ne peut plus tre tablie par la seule dsignation du dlgu syndical. La validit de la dsignation du dlgu syndical est alors subordonne, en cas de contentieux, la preuve de l'existence d'au moins 2 adhrents au syndicat qui a dsign le dlgu syndical. Reste que dans le mme arrt, la Cour a pris soin de prciser qu'en cas de contestation, le syndicat ne peut pas communiquer l'employeur le nom de ses adhrents sans leur accord. Cette solution entend protger les salaris adhrents de syndicats du risque de reprsailles qui existe dans certaines entreprises. La Cour prcise galement qu dfaut daccord des adhrents, le juge sera le seul destinataire du nom des salaris. Cette entorse au principe du contradictoire se fait au nom du ncessaire respect de la libert syndicale et du risque de reprsailles. La cration de la section syndicale et du dlgu syndical montre la volont des pouvoirs publiques que coexistent dans l'entreprise deux types de

reprsentation: une qui est lue (dlgu du personnel et comit dentreprise) et l'autre qui est proprement syndicale (section syndicale, dlgu syndicale). Depuis la loi du 20 aot 2008, on a introduit un nouvel acteur proprement syndical, le reprsentant de la section syndicale. Il ne peut tre dsign normalement que par un syndicat non reprsentatif ayant constitu une section syndicale, et dans les entreprises d'au moins 50 salaris. Encore faut-il que ce syndicat non reprsentatif remplisse les conditions des 2 ans d'anciennet, de respect des valeurs rpublicaines et d'indpendance, ou tre affili une organisation reprsentative au niveau national interprofessionnel. Ces institutions, excepte le reprsentant de la section syndicale, constituent l'ossature du systme de reprsentation du personnel dans l'entreprise et ont vu leurs missions et leurs moyens d'action renforce depuis une des 4 lois Hauroux du 28 octobre 1982. A ct de ces institutions existe le CHSCT, le Comit d'Hygine, de Scurit et des Conditions de Travail. Il doit tre mis en place dans les entreprises d'au moins 50 salaris et son rle s'insre dans l'tude du contenu des rgles d'hygine et de scurit dans l'entreprise, mais depuis quelques annes, il a vu son contrle se renforcer suite aux pratiques de harclement. Depuis cette loi Hauroux existe le comit de groupe qui peut tre mise en place lorsqu'il existe plusieurs socits unies par des liens conomiques troits. Une directive du 12 novembre 1994, transpose par une loi du 12 novembre 1996, institue le comit d'entreprise europen qui s'inscrit, avec le comit de groupe, dans la filiation du comit d'entreprise mme si leur capacit dintervention est moindre que celle du comit dentreprise.

Chapitre 1: La mission des reprsentants des salaris

Lorsque le comit d'entreprise a t cr, il a t conu comme un organisme de coopration entre employeurs et salaris. Il s'agissait d'assurer une certaine participation des salaris aux dcisions dans l'entreprise travers leurs reprsentants au comit dentreprise, sans mettre en cause le pouvoir patronal. Par la suite, il a fait l'objet de plusieurs rformes visant accrotre ses prrogatives : la loi Hauroux du 28 octobre 1982, les diffrents textes en matire de licenciement pour motif conomique, la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques, la loi du 19 janvier 2002 de modernisation sociale mais ses dispositions relatives au comit dentreprise ont t abroges par une loi du 19 janvier 2005 qui contient certaines innovations se rapportant au comit d'entreprise. La loi du 28 octobre 1982, dans lart L 2323-1 a modifi la dfinition du comit d'entreprise. Le terme de coopration disparat et indique que le comit

d'entreprise a pour mission d'assurer une expression collective des salaris, permettant la prise en compte permanente de leurs intrts, dans les dcisions relatives la gestion et l'volution conomique et financire de l'entreprise, l'organisation du travail et aux techniques de production. Certains estiment que le comit d'entreprise est devenu un organe de contrle de la gestion conomique de l'entreprise. On peut tout de mme observer que le terme de contrle est aussi ambigu que le terme de coopration. Mais bien que les pouvoirs dinvestigation du comit d'entreprise aient t renforcs depuis 1982 (ex : recours des experts), il demeure un organisme d'information et de consultation. Le pouvoir de lemployeur est touch mais nest pas entam en profondeur. Toutefois, le comit d'entreprise dispose, depuis la loi du 1 er mars 1984, d'un droit d'alerte, et en matire d'activits culturelles et sociales, il dispose dun pouvoir de dcisions. Section 1: Missions du comit d'entreprise I- L'obligation d'information et de consultation du comit d'entreprise A- Domaine 1- Lordre conomique et financier En vertu de l'art L 2323-6, le comit dentreprise est obligatoirement inform et consult sur les questions intressant l'organisation, la gestion et la marche gnrale de l'entreprise. Cette formule reconnat une comptence de principe pour tout ce qui touche au domaine conomique et financier. Dans le cadre de ce vaste champ dinformation et de consultation, la loi va apporter toute une srie de prcisions. Lart L 2323-19 prcise que le comit dentreprise doit tre inform et consult sur les modifications dans l'organisation conomique ou juridique de l'entreprise. Le texte vise deux sries doprations : -les oprations de fusion, cession, modification importante des structures de production, acquisition ou cession de filiales, sans que cette liste soir limitative. Le comit d'entreprise doit tre inform des motifs de l'opration et doit tre consult sur les mesures envisages l'gard des salaris. -les oprations de prise de participation de l'entreprise dans une autre entreprise, ou les oprations de prises de participation dont l'entreprise est l'objet. Si lentreprise prend une participation, lemployeur doit informer et consulter le comit dentreprise. Soc 3 fv 2004 : l'obligation de consulter le comit d'entreprise n'est pas limite aux seuls projets conomiques et financiers importants.

Si l'entreprise est l'objet d'une participation et si lemployeur en a connaissance, lemployeur doit en informer au comit d'entreprise. Mais la Cour de Cassation a exig, dans Soc Haulotte 2 mars 1978, que lorsque la cession d'actions ou de parts est utilise comme un moyen de placer la socit qui exploite l'entreprise sous la dpendance d'une autre socit, une telle opration n'est pas une simple opration de prise de participation dont l'entreprise est l'objet, ce nest pas une opration soumise la seule information du comit dentreprise, mais elle quivaut dans lordre conomique la cession de l'entreprise elle-mme et la consultation du comit dentreprise est exige par lart L 2323-19. La cession dactions ou de parts normalement est une opration patrimoniale de droit priv, et partir du moment o cette cession doit sentendre comme cela, les dispositions du droit du travail ne lui sont pas normalement applicables ; mais la Cour ajoute immdiatement quil en va diffremment lorsque la cession est utilis comme un moyen de placer la socit qui exploite l'entreprise sous la dpendance d'une autre socit. Lorsque lon constate ceci, lopration quivaut la cession de lentreprise elle-mme et justifie pleinement linformation et la consultation du comit dentreprise. Daprs lart L 2323-13, le comit d'entreprise doit tre inform et consult pralablement (1 mois avant la runion du comit) tout projet important d'introduction de nouvelles technologies lorsque celles-ci sont susceptibles d'avoir des incidences sur la condition des salaris. Les membres du comit doivent recevoir des lments sur le projet au moins un mois avant la runion du comit. La notion de nouvelles technologies sentend, pour la Cour de cassation, moins dans un sens scientifique que par rapport limportance du changement quelles entrainent dans lentreprise. Depuis la loi du 15 mai 2001 (art L 2323-20), lemployeur, dont lentreprise est partie une opration de concentration relevant de lart L 430 1 Code du Commerce, doit runir le comit dentreprise dans les 3 jours suivant la publication du communiqu relatif la notification du projet de concentration. Le CE a alors le pouvoir de dsigner un expert-comptable rmunr par lentreprise et lemployeur devra runir le comit dentreprise une 2nde fois. Soc 26 oct 2010 : Que faut-il entendre par entreprise partie une opration de concentration dans le cadre de la fusion de 2 groupes de socits ? Doit-on considrer que seules les socits qui acquirent ou font directement lobjet de lacquisition sont concernes par lobligation de runir le comit dentreprise ? Ou doit-on considrer que toutes les entreprises du groupe, y compris les filiales, sont concernes ? Sont parties lopration de concentration lensemble des entits conomiques sont affectes directement ou indirectement par la prise de contrle. Or en lespce, CA avait constat que lopration projete avait une incidence sur la situation des filiales franaises. Ds lors ces socits devaient tre considres comme parties lopration de concentration, de sorte que le

comit central dentreprise tait fond recourir un expert-comptable pour analyser le projet. Les parties lopration de concentration ne sont pas uniquement les 2 socitsmres du groupe qui fusionnent. La Cour retient une conception extensive de la notion de partie une opration de concentration. Il faut y voir une nouvelle illustration de la volont de la Chambre sociale de favoriser lintervention du comit dentreprise, mme sil sagit exceptionnellement dune procdure dinformation a posteriori, pour mieux mesurer limpact social de la concentration. Le lgislateur a voulu faire intervenir le comit dentreprise en tant que dfenseur de lemploi lors dune procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. 2- Emploi et travail Tout projet de compression d'effectifs donne lieu consultation du comit d'entreprise (art L 2323-15) ; il en va de mme pour les prvisions annuelles ou pluriannuelles d'emploi (art L 2323-56), ou pour les mthodes et techniques de recrutement (art L2323-32). En application de l'article L 2323-27, le comit d'entreprise est inform et consult sur les conditions de travail, il vise les problmes gnraux rsultant de l'organisation du travail, des conditions d'emploi, de l'organisation et de l'amnagement du temps de travail, des qualifications et des modes de rmunration. En matire dorganisation du temps, il y a mme un cas dans lequel le comit dentreprise a plus quun rle consultatif : lorsque lemployeur entend introduire des horaires individualiss, il lui faut laccord du comit dentreprise. Il est galement inform et consult sagissant de l'laboration du rglement de travail, les conditions de travail des jeunes, des femmes, des handicaps, le programme annuel des amliorations des conditions de travail, les congs pays. Il doit tre inform et consult en matire de formation professionnelle et sur le bilan social que l'employeur doit lui prsenter obligatoirement chaque anne. La loi impose galement l'employeur de transmettre toute une srie d'informations au comit d'entreprise, selon une priodicit prdtermine. Certaines informations doivent tre transmises dans le mois suivant les lections professionnelles, dautres chaque anne, dautres tous les trimestres ou semestres. Il faut distinguer selon que l'entreprise a ou non un effectif de 300 salaris. Dans les socits commerciales, le comit d'entreprise reoit tous les documents transmis l'assemble des actionnaires avant que cette AG ne se runisse. Il reoit aussi le rapport des commissaires aux comptes auquel il peut demander des explications. Il peut alors formuler des observations sur la situation de l'entreprise et qui seront transmise l'assemble gnrale des actionnaires.

Depuis une loi du 15 mai 2001, le comit d'entreprise est habilit provoquer la convocation de l'AG des actionnaires en cas d'urgence et participer cette runion (art L 2323-67). 2 membres du comit d'entreprise sigent aux sances du conseil d'administration ou de surveillance avec voix consultative (art L 232362), ils reoivent les mmes informations que les membres du CA ou CS et peuvent mettre des vux auquel doit rpondre un avis motiv (art L 2323-67). Le domaine de lobligation dinformer et de consulter le comit d'entreprise se rvle particulirement large. Ceci tant, il faut bien garder prsent lesprit que naturellement, le comit dentreprise ne dispose en aucune manire d'un pouvoir de cogestion de l'entreprise, et ses attributions ne dpassent pas le stade de la consultation. Quabondance dinformations transmises nest pas toujours synonyme de qualit dinformation, et cela nimplique pas ncessairement que les reprsentants du personnel disposent des moyens dassimiler ces informations pour opposer lemployeur une autre politique conomique, financire et sociale dans lentreprise. Mais il ne faut pas sous-estimer lintervention du comit dentreprise : il peut inflchir sur un certain nombre de dcisions patronales. B- Nature de la dcision patronale justifiant dinformer et de consulter le CE Il y a les informations que lemployeur doit imprativement au comit dentreprise selon une priodicit prdtermine. Hormis ces informations-l, lemployeur est-il ncessairement tenu dinformer et de consulter le comit dentreprise chaque fois quil entend prendre une dcision entrant dans le domaine de lobligation dinformation et de consultation ? Il ressort de la jurisprudence que l'obligation dinformation et de consultation du comit d'entreprise connat une limite gnrale : l'information et la consultation du comit dentreprise ne sont obligatoires que si la dcision quentend prendre l'employeur se traduit par des mesures importantes. Des mesures ne revtant quun caractre ponctuel ou individuel ou n'affectant que quelques salaris n'obligent pas l'employeur informer et consulter le comit d'entreprise. Cette orientation conduire la Cour un arrt assez discutable Soc 12 juil 2010 : lemployeur nest pas tenu dinformer et de consulter le comit dentreprise lorsquil met en uvre un audit pour apprcier, un moment donn, de manire ponctuelle, lorganisation du travail dans un service, ce en vue de faire des propositions damlioration du service sous forme de recommandations afin de prparer une nouvelle organisation. La Cour, appliquant la limite gnrale, considre que lemployeur nest pas tenu dinformer et de consulter le comit dentreprise, alors que si un employeur entend instaurer un systme de contrle et dvaluation individuelle des salaris, dans ce cas il est tenu dinformer et de consulter le comit dentreprise.

Hormis la limite gnrale tenant au caractre ponctuel ou individuel des mesures patronales, ce qui est frappant est que la Cour sest attache favoriser l'intervention du comit d'entreprise dans un certain nombre de circonstances discutables, o lintervention du comit dentreprise nallait pas de soi. 3 illustrations : 1.La Chambre sociale a estim que la dcision patronale dinformer et de consulter le comit dentreprise doit s'entendre d'une manifestation de volont de lemployeur qui oblige l'entreprise, mais sans que cette dcision implique ncessairement des mesures prcises et concrtes. Ainsi, des projets, bien que formuls en termes gnraux, doivent tre soumis information et consultation du comit d'entreprise, lorsque leur objet est assez dtermin pour que leur adoption ait une incidence sur l'organisation, la gestion et la marche gnrale de l'entreprise. 2.La Cour de cassation a considr, dans lhypothse de compression deffectifs, que lorsque la mesure prise par l'employeur sinscrit dans une procdure complexe (= qui comporte des dcisions chelonnes), le comit d'entreprise doit tre inform et consult l'occasion de chacune de ces dcisions chelonnes. Ex : relve de ces dcisions chelonnes les arrts des budgets avec les arbitrages techniques quimpliquent ces arrts, il faudra cette occasion informer et consulter le comit dentreprise, car il y a l autant de dcisions qui ont ncessairement une influence sur le niveau des effectifs et les conditions de travail. 3.Soc EDF 5 mai 1998 : l'ouverture par l'employeur d'une ngociation avec les syndicats reprsentatifs n'est pas exclusive de l'obligation de consulter le comit d'entreprise. La Cour de cassation estime lorsque la dcision de l'employeur porte sur des questions qui entrent dans la comptence du comit d'entreprise, la dcision de l'employeur doit tre prcde de la consultation du comit sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que la dcision de l'employeur est unilatrale ou selon quelle prend la forme de la ngociation d'un accord collectif. La Cour de cassation ajoute que dans cette 2nde hypothse, la consultation du comit dentreprise doit avoir lieu concomitamment l'ouverture de la ngociation avec les syndicats reprsentatifs et au plus tard avant la signature de l'accord collectif. La porte de la solution ne doit pas tre surestime dans la mesure o en l'absence de consultation, l'accord collectif sign n'est pas pour autant entach de nullit et n'est pas inopposable aux salaris car la nullit et la force obligatoire d'un accord collectif de travail demeurent exclusivement soumis aux seules rgles relatives aux accords collectifs. A quelle sanction sexpose lemployeur qui mne une ngociation avec les syndicats reprsentatifs, sans consulter le comit dentreprise ? Sur le plan pnal, l'employeur peut tre condamn pour dlit d'entrave lexercice de la mission du comit d'entreprise. Au plan civil, le comit d'entreprise la facult, supposer que l'accord n'ait pas t conclu, de saisir le juge des rfrs pour qu'il ordonne l'employeur de consulter le comit dentreprise.

Mais si laccord collectif a dj t conclu, peut-on imaginer une sanction civile ? Par ex, soutenir que laccord collectif conclu en labsence de consultation du comit dentreprise devrait voir sa mise excution suspendue tant que lemployeur na pas consult le comit ? Soc 28 nov 2000 : lorsque l'employeur ne consulte pas le comit dentreprise, la mise excution de sa dcision unilatrale doit tre suspendue. Soc 19 mars 2003 : la Cour a refus d'admettre que l'absence de consultation du comit d'entreprise pouvait entraner la suspension de la mise excution de l'accord collectif. Cette articulation ne joue pas simplement loccasion de louverture et du droulement de la ngociation (arrt EDF). Il ressort de Soc 5 mars 2008 que le comit d'entreprise doit tre inform et consult, pralablement la dnonciation d'un accord collectif dentreprise ds linstant quil intresse lorganisation, la gestion et la marche de l'entreprise. Au point qu dfaut de consultation, la dnonciation demeure sans effet jusqu' ce que l'employeur consulte le comit d'entreprise. Daprs la jurisprudence EDF, on observe que cette dcision a fait leffet dune bombe : depuis la cration du comit dentreprise en 1945, on a considr que ce qui justifiait linformation et la consultation tait la possibilit dinflchir une dcision unilatrale de lemployeur. Personne ne pensait quil valait tout autant dune dcision de ngocier un accord collectif avec les syndicats reprsentatifs. La Cour estime ensuite que lemployeur doit informer et consulter concomitamment l'ouverture de la ngociation avec les syndicats reprsentatifs et au plus tard avant la signature de l'accord collectif. Que faut-il entendre par et ? Il faut entendre le et par ou . Il faut consulter une fois le CE soit concomitamment l'ouverture de la ngociation avec les syndicats reprsentatifs, soit au plus tard avant la signature de l'accord collectif. Si on lentend par et , il faut consulter 2 fois le comit dentreprise concomitamment l'ouverture de la ngociation avec les syndicats reprsentatifs puis au plus tard avant la signature de l'accord collectif. Quest-ce qui animent les magistrats dans ce contentieux ? En 1998, sur le terrain de la reprsentativit syndicale, elle sacquiert soit en la prouvant, soit et surtout par le jeu de la prsomption. La Cour essaye dinsuffler un supplment de lgitimit des ngociateurs en contraignant lemployeur consulter le comit dentreprise, dont les membres sont lus par les salaris de lentreprise, et donc nanti dune lgitimit lective. Compte tenu du nouveau rgime depuis la loi du 20 aot 2008, compte tenu de la manire dont ce nouveau rgime renforce la lgitimit des syndicats (suppression de la prsomption, importance de laudience lectorale), si demain la Cour doit se prononcer sur la mme situation que dans larrt EDF, ce nest pas sr quon assisterait pas un nouveau revirement de jurisprudence : il ny aurait plus consulter le comit dentreprise.

C- Caractres et modalits de la procdure de consultation Daprs les art L 2323-2, -3 et -4, le comit d'entreprise doit disposer d'informations prcises et crites lui permettant de donner un avis motiv ; un dlai d'examen suffisant doit lui tre laiss ; si le comit d'entreprise fait des propositions, l'employeur doit y rpondre de faon motive. La loi insiste galement sur le caractre pralable de la consultation par rapport la dcision de l'employeur, sous peine de dlit d'entrave lexercice de la mission du comit d'entreprise. Une prcision a t nonce dans Soc 5 dc 2006 : l'avis du comit d'entreprise ne peut tre exprim que par ses membres (les reprsentants lus dans le comit) et non par les organisations syndicales auxquelles ils appartiennent. Cette solution doit tre salue : la Cour souligne que mme si les syndicats ont le monopole de prsentation des listes de candidats au premier tour des lections des membres du comit d'entreprise, les membres du comit d'entreprise ont t investis de leur qualit dans le cadre dun scrutin ouvert l'ensemble des salaris de l'entreprise. Ils constituent une manation de la volont collective des salaris, c'est donc bien aux membres du comit d'entreprise, en tant qu'lus, d'mettre un avis, et non pas aux syndicats sur la liste desquels ils ont t prsents aux lections. On en arriverait confondre la reprsentation lue du personnel et la reprsentation proprement syndicale. Dans le cadre des runions du comit d'entreprise qui doivent se tenir au moins une fois par mois ou une fois tous les 2 mois selon que lentreprise a atteint ou non le seuil des 150 salaris, l'ordre du jour arrt par l'employeur et le secrtaire du comit d'entreprise doit tre communiqu aux membres du comit dentreprise trois jours au moins avant la runion. Crim 6 avril 1993 : un contrat de sous-traitance tait en cause, et la Cour de cassation a estim que l'obligation pour lemployeur de fournir aux membres du comit des informations prcises et crites n'impose pas pour autant l'employeur de communiquer les projets des contrats de sous-traitance euxmmes ; il suffit que les informations donnes sur ces contrats aient t suffisantes pour permettre au comit d'exprimer utilement son avis. En matire de licenciement collectif pour motif conomique, une question s'est pose de savoir si la procdure gnrale d'information et de consultation du comit d'entreprise devait s'appliquer, compte tenu du fait quil existe une procdure d'information et de consultation du comit dentreprise spcifique cette situation. Soc Sietam 16 avril 1996 : les 2 procdures sont distinctes, mme si elles peuvent se dvelopper de manire concomitante. Il dcoule de cette position que les dlais prcis, fixs entres les 2 ou 3 runions du comit d'entreprise par la procdure spcifique prvue en matire de licenciement collectif pour motif conomique, ne pourront pas tre opposs au comit d'entreprise s'ils apparaissent insuffisants, au regard de la procdure

gnrale d'information et de consultation du comit, pour permettre au comit dexprimer un avis motiv. Cette solution est assez lourde vis--vis de lemployeur alors quil a respect la procdure, mais la Cour veut laisser du temps au comit dentreprise. La loi du 18 janvier 2005 reprend cette solution. Elle contient des dispositions assez singulires, relatives l'ouverture d'une ngociation entre lemployeur et les syndicats reprsentatifs, et qui porte sur les modalits d'information et de consultation du comit d'entreprise dans diffrents domaines. L'employeur est tenu de ngocier tous les 3 ans sur les modalits d'information et de consultation du comit dentreprise concernant la stratgie de l'entreprise et ses effets sur l'emploi et les salaires (art L 2242-15). D'autre part, des accords collectifs de mthode peuvent tre conclus au niveau de l'entreprise, de la branche ou dun groupe de socit, en vue de fixer les modalits d'information et de consultation du comit d'entreprise, drogatoires la loi, lorsque l'employeur envisage de prononcer des licenciements collectifs pour motif conomique dau moins 10 salaris. Ces accords de mthode drogent aux modalits d'information prvues dans la loi. La procdure de consultation du comit d'entreprise, y compris si elle est amnage par un accord de mthode, implique un dbat entre lemployeur et les reprsentants lus des salaris, mais il n'empche qu'on doit distinguer la procdure de consultation et la ngociation collective avec les syndicats reprsentatifs. A supposer que cet change aboutisse la conclusion dun accord cet accord naura pas la nature juridique de travail mais dun engagement unilatral demployeur. Seuls les syndicats reprsentatifs, travers leurs dlgus syndicaux, sont habilits conclure des accords collectifs de travail. La procdure de consultation du comit d'entreprise exige que les personnes qui participent aux travaux du comit d'entreprise soient tenues d'une obligation de secret professionnel pour les procds de fabrication et une obligation de discrtion pour les informations de caractre confidentiel prsentes comme telles par l'employeur et il ressort d'un arrt du 12 juillet 2006 que ce caractre confidentiel doit apparaitre dans le procs verbal de la runion. Ce caractre confidentiel a pour consquence que les membres sont tiraills entre la vocation qu'ils ont de transmettre aux salaris les informations dont ils disposent et le silence que la loi leur impose dans certains cas. D- Recours aux experts La loi permet au comit d'entreprise de faire appel des experts, on en distingue trois types: Expert comptable: toute entreprise peut se faire assister par un expert comptable de son choix qui procde l'examen annuel des comptes et intervient lorsque l'employeur envisage de prononcer des grands licenciements conomiques et participe au droit d'alerte du comit d'entreprise.

La loi dispose que la mission de l'expert porte sur tout les lments d'ordre conomique, financier ou social ncessaire l'intelligence des comptes et l'apprciation de la situation de l'entreprise (L 2325-36). Il est rmunr par l'entreprise et peut accder aux mmes documents que le commissaire aux comptes peut pntrer librement dans l'entreprise et il appartient lui seul d'apprcier les documents qu'il estime ncessaire l'exercice de sa mission ds lors que l'objet de cette mission n'excde pas l'objet des missions dfinies par la loi. Expert en technologie: dans les entreprises d'au moins 300 salaris, le comit d'entreprise peut avoir recours un expert pour tout projet important d'introduction de nouvelles technologies susceptibles d'avoir des consquences sur l'emploi, la qualification, la rmunration ou les conditions de travail du personnel. Il est rmunr par l'entreprise et y a libre accs. La dcision de recourir cet expert rsulte en principe d'un accord entre l'employeur et la majorit des membres lus du comit. En cas de dsaccord entre eux, le prsident du TGI statuant en urgence tranche le dsaccord. Le contentieux porte sur l'interprtation des termes "projet important" dintroduction de nouvelles technologies et "nouvelles technologies". Expert libre: depuis la loi Hauroux, le comit d'entreprise peut recourir d'autres experts mais si tel est le cas, il sera rmunr par le comit d'entreprise sur sa subvention de fonctionnement attribue par l'employeur, et ne peut accder quau local du comit. Cette volution sinscrit dans une tendance gnrale: la procduralisation. Au sens fort, ce terme vise lmergence dun nouveau modle de droit. Au sens faible, elle signifie 2 choses : dune part, quune procdure est de plus en plus souvent institue pour ldiction de rgles ou pour la prise de dcision. Lobjectif serait dassurer la rgle future ou la dcision future de lui assurer qualit et lgitimit. Dautre part, quon assiste une progression des rgles juridiques dun certain type, des rgles procdurales au dtriment des rgles substantielles. Les rgles substantielles, qui ont souvent constitues lessentiel du droit, touchent au fond mme des situations, des dcisions juridiques, tandis que les rgles procdurales touchent seulement des procdures de prise de dcision ou des procdures ddiction dautres rgles. Pour certains, la monte en puissance de la fonction de consultation du comit dentreprise sinscrit dans cette perspective de valorisation des rgles procdurales. 3- Le droit d'alerte (art L 2323-78 et suiv.) Il ressort de la loi que lorsque le comit d'entreprise a connaissance de faits de nature affecter de manire proccupante la situation conomique de l'entreprise, alors il peut demander l'employeur de lui fournir des explications. La loi indique que faute de rponse suffisante de l'employeur, le comit d'entreprise tablit un rapport avec l'assistance possible de l'expert-comptable, rapport transmis l'employeur et au commissaire aux comptes.

Dans le cadre de ce droit, le comit a aussi la facult de saisir les organes dirigeants de l'entreprise ou d'informer les associs. Les conditions dexercice de ce droit dalerte ont donn lieu contentieux. Certaines dcisions de la Cour de cassation ont laiss penser que le recours au droit d'alerte est justifi partir du moment o le comit avance des faits qui, selon sa propre apprciation, sont de nature affecter la situation conomique de l'entreprise. Si on suit cette logique, le dclenchement d'une procdure d'alerte ne peut jamais constituer un trouble manifestement illicite justifiant la saisine du juge des rfrs. D'autres dcisions semblent subordonner le dclenchement du droit d'alerte l'existence d'lments objectifs. Soc 19 fv 2002 : la Chambre sociale penche en faveur de la premire orientation selon laquelle tout dpend de la propre apprciation du comit Mais Soc 18 jan 2011 : elle soriente vers un compromis entre les 2 orientations en recourant la notion dabus : le droit dalerte serait justifi si le comit dcide de lexercer sans abus. Il y a l une manire dassortir le droit dalerte dune sorte de prsomption de rgularit, mais elle est simple quil appartient lemployeur de combattre en rapportant la preuve que lexercice de ce droit a t abusif. 4- Gestion des activits sociales et culturelles C'est dans cette matire que le comit dentreprise dispose d'un vritable pouvoir de dcision. Il s'agit de toute forme d'action sociale au profit du personnel. Elle prend la forme de loisirs etc. Ces activits culturelles et sociales doivent bnficier l'ensemble des salaris sans aucune discrimination et aux anciens salaris. 5- Le comit d'entreprise europen Le comit d'entreprise europen est une institution cre par une directive du 22 septembre 1994 dans les entreprises ou groupes dentreprises de dimension communautaire, directive transpose par une loi du 12 novembre 1996 (art L 2341-1 et suiv.). Le comit d'entreprise europen est destinataire de certaines informations et les textes prvoient des cas de consultation obligatoire. Par ex, une fois par an sur l'volution des activits de lentreprise ou du groupe et sur les perspectives ; de faon ponctuelle sur la demande du comit, propos des mesures qui affectent considrablement les intrts des travailleurs. Dans les textes, il n'apparat pas que la consultation du comit d'entreprise europen doit tre pralable la prise de dcision de gestion, alors quelle est obligatoire en droit franais. Ce mutisme des textes a t lorigine daffrontements importants entres les syndicats et la direction des grands groupes communautaires, notamment dans

laffaire Renault-Wilvord. Renault a dcid de fermer le site de fabrication sur Wilvord sans avoir consult le comit dentreprise europen, do un contentieux qui a vu le jour. CA Versailles 7 mai 1997 : l'effet utile de la consultation impliquait que l'change de vues intervienne avant la dcision de gestion. Cet arrt a ouvert la voie d'autres dcisions qui entendent favoriser l'exercice par le comit d'entreprise europen d'une fonction de contrle de la dcision de gestion de lemployeur. CA Paris 21 nov 2006, Soc 16 jan 2008 projet de fusion GDF-Suez : le CA de GDF qui devait dcider de la fusion, devait tre reporte tant que le comit d'entreprise europen n'aurait pas t dument inform sur l'impact social du projet de fusion et tant qu'il n'aurait pas donn son avis. Laffaire Renault-Wilvord a t l'origine de l'adoption le 11 mars 2002 d'une nouvelle directive sur l'information et la consultation des travailleurs. Elle pose un cadre gnral qui oblige chaque Etat membre prvoir une procdure d'information et de consultation des travailleurs effective, permanente et rgulire. Cette directive n'introduit pas de changement dans l'ordre juridique franais dans la mesure o ces exigences taient dj remplies. Section 2: Les dlgus du personnel Leur mission est de prsenter l'employeur les rclamations individuelles et collectives du personnel relatives notamment aux salaires, lapplication du code du travail et des ngociations collectives, et n'interdit pas aux salaris de prsenter eux-mmes leurs rclamations lemployeur. Lorsquun salari demande lui-mme un entretien son employeur, ce dernier peut-il refuser la prsence dun dlgu du personnel au cours de lentretien ? Crim 11 fv 2003 : un tel refus nest pas constitutif du dlit dentrave. Pour viter le chauvechement entre la prsentation des revendications est rserve aux dlgus syndicaux et la mission des dlgus syndicats, la Chambre criminelle a fait une distinction entre la prsentation des revendications et des rclamations. Crim : lorsquil y a la fois des dlgus du personnel et des dlgus syndicaux, les dlgus du personnel ne peuvent prsenter que des rclamations tendant lapplication du droit existant alors que la prsentation des revendications qui tendent lamlioration du droit existant est rserve aux dlgus syndicaux. Crim 26 jan 1993 : elle sappuie sur la fonction de ngociation confie aux syndicats reprsentatifs travers leurs dlgus syndicaux pour considrer que ce qui relve de la ngociation ne peut pas galement faire lobjet dune prsentation de revendication par les dlgus du personnel. Les DP peuvent saisir linspecteur du travail pour toute plainte et peuvent laccompagner lors de ses visites dans lentreprise. Depuis une loi du 31 dc 1992 (art L 2313 2), un droit d'alerte est attribu tout dlgu du personnel en cas d'atteinte aux liberts individuelles des salaris, non

justifies par la nature de la tache accomplir ni proportionne au but recherch. Dans cette situation, le dlgu du personnel pourra saisir l'employeur qui va conduire une enqute avec le dlgu pour prendre des mesures ncessaires, faute de quoi le dlgu du personnel peut saisir le bureau du conseil des prud'hommes qui pourra ordonner par rfr toute mesure propre faire cesser cette atteinte. Cette disposition a nourri un contentieux dlicat. Soc 10 dc 1997 : ce droit dalerte ne confrait pas aux dlgus du personnel le pouvoir dagir en nullit des licenciements prononcs par un employeur la suite dune atteinte aux liberts individuelles des salaris. Lemployeur avait mis en place linsu du personnel un dispositif de camras vido, et avait pris appui sur les informations livres en visionnant cette camra pour licencier certains salaris. Il y avait atteinte dans la mesure. Pour autant, le dlgu du personnel ne peut agir en nullit des licenciements, au vue des informations livres par la camra. Les salaris peuvent demander la nullit. En revanche, le dlgu du personnel peut demander au juge le retrait dlments de preuve obtenus par lemployeur par des moyens frauduleux, lments de preuve constituant une atteinte aux liberts individuelles. Section 3: L'exercice du droit syndical dans l'entreprise I- Le dlgu syndical : reprsentant du syndicat auprs de lemployeur Il ne peut tre dsign que par un syndicat reprsentatif en principe dans les entreprises dau moins 50 salaris, mais dans les entreprises entre 11 et 50 salaris, le dlgu du personnel peut tre dsign comme dlgu syndical. La loi l'investit d'un rle large : conformment l'art L 2143-3, il est charg de reprsenter le syndicat auprs de l'employeur. Formule volontairement gnrale partir de laquelle ce rle s'est concentr sur 2 fonctions : la ngociation et la conclusion d'accord collectif au niveau de lentreprise, et la prsentation des revendications des salaris l'employeur. A partir du moment o la loi confie la ngociation et la conclusion daccord collectif au syndicat reprsentatif, il est logique que cette fonction repose au niveau de lentreprise essentiellement sur les reprsentants directs des syndicats reprsentatifs, soient les dlgus syndicaux. Selon la loi, la dlgation de chaque organisation syndicale partie la ngociation dentreprise comprend obligatoirement le dlgu syndical (art L 2232 17). Parce que le dlgu syndical reprsente le syndicat auprs lemployeur, la jurisprudence admet quil est automatiquement comptent pour signer la convention collective dentreprise : lemployeur ne peut pas lui demander une procuration de son syndicat qui lhabiliterait spcialement signer. II- La section syndicale : vecteur de linformation syndicale

Depuis la loi du 20 aot 2008, les syndicats reprsentatifs ne sont plus les seuls admis constituer une section syndicale. Peuvent galement constituer une section syndicale des syndicats non reprsentatifs la condition soit de justifier de 2 ans danciennet, davoir un champ professionnel et gographique qui couvre lentreprise et de satisfaire aux critres dindpendance et des valeurs rpublicaines, soit dtre affili une organisation reprsentative au niveau national interprofessionnel. La loi confre la section syndicale le droit d'afficher des communications syndicales sur des panneaux rservs cet effet ; de diffuser des tracts et publications syndicales (la diffusion doit avoir lieu aux heures d'entre et de sortie du travail mais qui peut se faire dans l'enceinte de l'entreprise) mais les conditions de diffusion se sont assouplies avec le dveloppement des NTIC : la loi Fillon de 2004 indique qu'un accord collectif d'entreprise peut autoriser la mise disposition des publications et des tracts soit sur un site syndical mis en place sur l'intranet de l'entreprise soit par diffusion sur la messagerie lectronique de l'entreprise. Rq : les syndicats disposent dune plus grande autonomie : la loi de 1982 prcise que le contenu des tracts et publications est librement dtermin par lorganisation syndicale avec pour rserve la diffamation ou linjure ; malgr cette ouverture, la Cour hsite sur la transmission dinformation caractre politique. La loi confre la section syndicale le droit de runion une fois par mois dans lenceinte de lentreprise, en dehors des des locaux de travail et en dehors des mieux de travail des participants la runion. En pratique, ces runions mensuelles ne sont pas simplement ouvertes aux salaris adhrents au syndicat. Les sections syndicales peuvent inviter des personnes extrieures l'entreprise, syndicales (lautorisation nest pas requise, condition que la runion ait lieu dans le local de la section syndicale) et non syndicales (leur venue est subordonne lautorisation de lemployeur). III- Le reprsentant de la section syndicale La loi du 20 aot 2008 nonce que chaque syndicat qui constitue une section syndicale dans une entreprise dau moins 50 salaris peut, s'il n'est pas reprsentatif, dsigner un reprsentant de la section syndicale pour le reprsenter dans l'entreprise. Si le syndicat est reprsentatif, il aura la possibilit de dsigner un dlgu syndical. Il bnficie des mmes prrogatives que le dlgu syndical, une exception : il n'a pas le pouvoir de ngocier des accords collectifs. Exceptionnellement, il sera admis ngocier des accords collectifs dentreprise, sous conditions trs strictes: entreprise ayant au moins atteint [], o il existe des lus du personnel mais o il ny a pas de dlgus syndicaux.

Titre 4: La grve
Depuis une loi du 25 mai 1864, la grve n'est plus considre comme un dlit pnal mais a continu d'tre constitutive d'une faute civile. Il a fallu attendre le prambule de la Constitution de 1946 pour que la grve soit rige en libert publique fondamentale. Le droit de grve sexerce dans le cadre des lois qui le rglementent. Les textes lgislatifs ont t peu nombreux et se sont limits poser des rgles gnrales : une loi du 11 fvrier 1950 prvoit qu'en cas de grve, le contrat de travail est suspendu ; travers une loi du 31 juillet 1963 modifie sur certains points par une loi du 19 octobre 1982, le lgislateur a rglement l'exercice du droit de grve dans les services publics (loi 21 aot 2007) ; une loi du 17 juillet 1978 s'est attache faire obstacle la pratique patronale des primes anti-grve ; et une loi du 25 juillet 1985 a admis la nullit de plein droit d'un licenciement, comme tout autre sanction, pour fait de grve. Le droit de grve reste nanmoins fortement jurisprudentiel et on peut souligner que pendant longtemps, la Cour de cassation s'est efforce poser des bornes de plus en plus troites l'exercice du droit de grve, partir de la fin des annes 80 sous l'influence du conseiller Vaqu et paraissant dsireuse d'ouvrir des espaces de libert nouveaux aux salaris qui font grve et de les protger. Cette volution est perceptible au regard de la notion de grve et des conditions d'exercice du droit de grve, mais galement au regard des consquences de l'exercice du droit de grve sur la rmunration. Cette volution s'observe galement au regard des pouvoirs de l'employeur pour riposter la grve.

Chapitre 1: Notion de grve et conditions d'exercice du droit de grve

La loi ne dfinit pas la grve, mais les salaris qui dcident de suspendre l'excution de leur travail ne seront protgs que si les lments constitutifs de la grve sont runis. Soc 7 juin 1995 Seroul : la Cour de cassation a considr qu'une convention collective ne peut pas avoir pour effet de limiter ou rglementer l'exercice du droit de grve, en raison du fait quil est constitutionnellement reconnu et ne peut tre limit que par la loi. Pendant longtemps, la Cour de cassation a us dune double distinction. La premire entre les arrts de travail correspondant l'exercice du droit de grve

et les arrts de travail ne revtant pas le caractre d'une grve, puis la distinction entre les grves licites et les grves illicites ou abusives. Soc 16 nov 1996 : la distinction entre grve licite et grve illicite est abandonne, sans que soit abandonne la qualification de grve abusive. Dsormais les arrts de travail des salaris peuvent selon les circonstances tre caractriss de trois manires : il peut s'agir d'une grve, il peut ne pas s'agir d'une grve et dans ce cas on se trouve en prsence d'un mouvement illicite qui peut donner lieu au prononc de sanctions disciplinaires, ou alors les salaris ont exerc leur droit de grve mais les conditions dans lesquelles la grve s'est forme l'ont rendue abusive et si tel est le cas le mouvement sera qualifi de grve abusive. Selon la jurisprudence et la doctrine, la grve peut se dfinir comme une cessation collective et concerte du travail en vue d'appuyer de revendications professionnelles. Section 1: La cessation du travail La Cour de cassation n'accepte que les cessations totales du travail. Cette exigence a t l'origine d'un contentieux en prsence de dbrayages rpts de courte dure. En principe ces dbrayages ont le caractre d'une grve partir du moment o le travail a cess, toutefois la Cour de cassation a estim que la grve devenait abusive si les dbrayages en question entrainaient "une dsorganisation concerte de la production ou de l'entreprise, traduisant une volont de nuire la situation conomique de l'entreprise". Soc 30 mai 1989 : la Cour de cassation se fait plus exigeante pour considrer qu'une grve est abusive. Elle tablit une distinction selon que les dbrayages ont entrain simplement une dsorganisation de la production ou une dsorganisation de l'entreprise. Pour elle, la premire forme de dsorganisation constitue une consquence naturelle et oblige de la grve de sorte que seule la dsorganisation de l'entreprise peut rendre la grve abusive. On peut se demander alors comment se fait la distinction entre les perturbations qui affectent la production et celles qui affectent l'entreprise. La Cour de cassation prend en compte plusieurs lments rvlateurs du comportement loyal des grvistes, inopins ou connus l'avance, service normal entre les interruptions, respect de la libert du travail. L'exigence de cessation totale du travail n'est pas contraire des dbrayages rpts et de courte dure. Cette exigence a pour consquence que lorsque les salaris ralentissent les cadences, ils ne peuvent prtendre qu'il y a grve. Section 2: Caractre collectif et concert de la cessation du travail Le caractre collectif signifie que l'arrt de travail doit tre effectu par plusieurs salaris agissant collectivement. La Cour de cassation admet en principe qu'une grve puisse tre minoritaire, mais dans Soc 6 nov 1985, elle a estim que des arrts de travail ne prsentaient pas le caractre d'une grve en constatant que le mouvement tait dsapprouv par une majorit de salaris qui avaient mis fin la grve avec le

comit d'tablissement. Cette motivation surprend dans la mesure o dans le secteur priv, le droit de grve est un droit dont l'exercice n'est pas subordonn un mot d'ordre syndical ou l'avis du comit d'tablissement, ou encore un rfrendum organis auprs des salaris. Dans l'arrt de 1985, la Cour tient compte de l'opinion exprime majoritairement par les salaris et du comit d'tablissement. La solution de 1985 tranche avec la position adopte dans Soc 13 nov 1996 qui a admis que dans une entreprise ne comportant qu'un seul salari, ce salari, qui est le seul mme de prsenter des revendications professionnelles concernant son emploi, peut exercer son droit de grve. L'exigence d'une cessation concerte n'ajoute rien au caractre collectif de la cessation car le caractre concert de la cessation se manifeste en pratique par la cessation collective du travail. Section 3: L'exigence de revendications I- Le caractre professionnel des revendications On doit faire attention aux grves politiques ainsi qu'aux grves de solidarit. Pour la Chambre criminelle, la qualification de grve peut tre reconnue ds lors que les mobiles du mouvement sont la fois professionnels et politiques. La Chambre sociale, quant elle, donne le sentiment d'exiger que l'aspect politique ne soit pas prdominant. Soc. 15 fvr. 2006 : un mot d'ordre national pour la dfense des retraites constitue une revendication caractre professionnel. Sagissant des grves de solidarit, on doit savoir si des salaris peuvent faire grve pour soutenir en tout ou partie les intrts d'autres salaris. La Cour de cassation tablit une distinction entre la grve de solidarit interne l'entreprise et la grve de solidarit externe l'entreprise. La grve de solidarit interne a conduit la Cour de cassation distinguer selon que les salaris qui cessent le travail prsentent ou non des revendications qui les concernent galement eux-mmes. Si les salaris agissent seulement en dfense d'un salari, alors la Cour ne retient pas la qualification de grve. En revanche, si des travailleurs, tout en protestant contre la mesure dont a t victime l'un des leurs, agissent au nom d'un intrt commun la victime de cette mesure et l'ensemble du personnel, alors la qualification de grve pourra tre retenue. Soc. 22 nov 1995 : l'employeur annonait le licenciement pour motif conomique d'un salari, et des travailleurs dcident de cesser le travail. La Cour de cassation estime que la menace sur l'emploi pose par une telle annonce caractrise une revendication de maintien et de dfense de l'emploi qui intresse l'ensemble du personnel. La Cour de cassation ne supporte pas la cessation du travail "gratuite". II- L'absence d'exigence l'employeur de revendications pralables refuses par

Pour qu'une action soit qualifie de grve, doit-on exiger que les revendications aient t pralablement prsentes l'employeur et refuses par celui-ci ? Pendant longtemps, la Cour de cassation est apparue partage entre deux courants en autorisant les salaris faire grve avant d'avoir prsenter leurs revendications l'employeur. Depuis Soc 24 mars 1988, la Cour admet que le rejet pralable des revendications par l'employeur n'est pas une condition d'exercice du droit de grve et il suffit que l'employeur connaisse les revendications des salaris au moins au moment de la cessation du travail. Elle ajoute qu'aucun pravis n'est obligatoire. Si le rejet pralable des revendications par l'employeur tait considr comme une condition d'exercice du droit de grve, cela conduirait instaurer un pravis de fait. III- Le caractre raisonnable des revendications? Ce problme est n d'un arrt Ass. 4 juillet 1986 qui mettait en cause un mouvement dclench dans 3 compagnies ariennes en vue d'obtenir de la direction l'engagement qu'elles maintiendraient pour une dure indtermine des quipages de 3 membres. La Cour de cassation a considr que l'engagement de trs longue dure demand aux employeurs, au mpris des contraintes financires et du progrs techniques, tait draisonnable et que les employeurs ne pouvaient satisfaire les revendications des syndicats. Commet peut on admettre qu'une grve qui s'appuie sur des revendications professionnelles et qui respecte les modalits ne soit pas considre comme une grve uniquement en raison du caractre draisonnable des revendications aux yeux des magistrats ? Et on peut se demander si les juges taient les mieux placs pour juger du caractre raisonnable ainsi que la dtermination de la limite entre ce qui tait raisonnable et ce qui ne l'tait pas. La Cour de cassation s'est dmarque dans Soc 2 juin 1992 en nonant que le juge ne peut, sans porter atteinte au libre exercice du droit de grve, substituer son apprciation celle des grvistes sur la lgitimit ou sur le bien fond des revendications. IV- Le refus de l'autosatisfaction des dsirs C'est une rfrence une jurisprudence d'o il ressort que la qualification de grve ne peut pas tre retenue lorsqu'il y a concidence entre les modalits de l'arrt de travail et les rsultats obtenus immdiatement par l'arrt de travail. Par exemple si les salaris ne sont plus dsireux de travailler le samedi et cessent le travail le samedi, il n'y a pas grve. Il ressort de la jurisprudence que la disqualification ne sera retenue que s'il y a concidence parfaite entre les modalits et l'objectif de l'arrt de travail. Encore faut il qu'il ressorte qu'il y avait des motifs authentiques de revendications.