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CONTRATOS ATÍPICOS

Y
COSTUMBRE MERCANTIL
Marcela Castro Ruiz
Profesora Titular Universidad de Los Andes

Cámara de Comercio de Bogotá


Mayo 11, 2007
Convenio Universidad de Los Andes –
Cámara de Comercio de Bogotá (2006)

Objetivo: identificación de posibles


costumbres en algunos negocios atípicos:
Franquicia: Marcela Castro
Licenciamiento de software: M. Castro
Joint venture (consorcios y uniones
temporales): Carlos Julio Giraldo
Derivados financieros: Juan Carlos Varón
Comercio electrónico: Nelson Remolina
Contratos atípicos

Negocios no regulados legalmente


Atípicos vs. innominados
Autonomía de la voluntad
Normatividad: contrato es ley para las
partes y para el juez
Contratos atípicos
Régimen aplicable:

Normas imperativas
Estipulaciones contractuales
Analogía reglas de contratos afines
Normas generales de obligaciones -contratos
Costumbre mercantil
Franquicia

Sistema de comercialización:

Un empresario (franquiciante) concede a


otro (franquiciado) privilegio de reproducir
modelo de negocio ya probado y exitoso
Contrato de franquicia
Acuerdo de voluntades:

Franquiciante concede a franquiciado


derecho de reproducir modelo empresarial
desarrollado por el primero: uso signos
distintivos y know how transmitido
Supervisión del franquiciante
Franquiciado paga por ingresar y
permanecer en la cadena
Franquicia :
función económica
Favorece establecimiento y expansión de
cadenas de comercialización
Permite “vender” conocimiento y
experiencia empresarial: reiteración de un
éxito
Franquiciado evita dificultades
enfrentadas por un empresario “solitario y
neófito”
Consumidores: homogeneidad bienes y
servicios
Franquicia
elementos esenciales

1. Otorgamiento de licencia de uso de


derechos de propiedad industrial
(marcas, nombres, enseñas, secretos
industriales, etc.):
 Carácter temporal
 Franquiciante: debe garantizar título legal
suficiente
Franquicia
elementos esenciales
2. Transmisión de know how: cómo hacer.
Conjunto coordinado y estructurado de
conocimientos y experiencias que pueden ser
de naturaleza técnica, comercial,
administrativa, de gestión empresarial y
financiera
Debe ser: práctico, secreto, transmisible,
reproducible, sustancial, probado,
estandarizado, identificado y no patentado
Documentado en manuales de operación
Franquicia
elementos esenciales
3. Remuneración a cargo del franquiciado:

Derecho de entrada o fee


Regalías periódicas (% ventas)
Contribución para el fondo de publicidad y
desarrollo de la cadena
En algunas: pago por suministro de
mercaderías o productos en exclusividad para
la fabricación o distribución por el
franquiciado.
Franquicia
derechos y obligaciones

Etapa precontractual:
Buena fe
Suministro información completa, objetiva
y relevante. Publicidad veraz
Confidencialidad
Franquicia
derechos y obligaciones
Durante la ejecución: “package deal” –
Biblia del negocio.
Obligaciones del franquiciante:
Permitir al franquiciado el uso efectivo de los
derechos inmateriales involucrados
Transmitir el know how: capacitación inicial y
adiestramiento permanente
Respetar exclusividad si ha sido pactada
Franquicia
derechos y obligaciones
Derechos del franquiciante:

Percibir remuneración estipulada


Ejercer auditoría, solicitar y obtener informes
Beneficiarse del good will añadido
Dirigir políticas de promoción y desarrollo de
la cadena
Franquicia
derechos y obligaciones
Obligaciones del franquiciado:
Pagar contraprestación: fee, regalías,
contribución fondo de publicidad & otras
pactadas
Respetar en un todo los procedimientos para
homogeneidad y calidad de la red
Preservar buena imagen de la cadena
Adquirir equipos, implementos, adecuar
locales
Franquicia
derechos y obligaciones
Obligaciones del franquiciado (cont.)
Coadyuvar en la protección de marcas y
demás signos distintivos
Confidencialidad
Proveer información necesaria para auditoría
y control del franquiciante
Asumir cargas propias como empresario
independiente (laborales, fiscales, etc.)
Respetar exclusividad si ha sido pactada
Franquicia
derechos y obligaciones

Derechos del franquiciado:

Usar marcas y demás signos distintivos sin


perturbación
Recibir capacitación inicial y continua
Recibir asistencia permanente
Franquicia
Características

Atípico
De adhesión
De tracto sucesivo
De colaboración
Intuitu personae
Franquicia y
costumbres mercantiles
Práctica 1*
La contraprestación que paga el
franquiciado tiene tres componentes:
Canon de entrada (fee)
Pago periódico (regalía)
Contribución periódica al fondo de
publicidad de la cadena
*Pendiente estudio de mercado
Franquicia y
costumbres mercantiles
Práctica 2*
El franquiciante acostumbra entregar al franquiciado un
manual de operaciones y procedimientos para que este
último pueda realizar exitosamente el negocio a que se
refiere el contrato.

*Resultados preliminares estudio de mercado


Uniformidad 100,0%
Reiteración 92,1%
Obligatoriedad 97,4%
Vigencia 94,7
Publicidad 94,7%
Franquicia y
costumbres mercantiles
Práctica 3*
El franquiciante debe transmitir su know how y por ello
está obligado a dar al franquiciado entrenamiento inicial
y capacitación permanente

• Resultados preliminares estudio de mercado

Uniformidad 100,0%
Reiteración 86,8%
Obligatoriedad 100,0%
Vigencia 97,4%
Publicidad 86,8%
Licenciamiento de
software

El titular de los derechos exclusivos


(licenciante) autoriza el uso de un
programa de computador a un tercero
(licenciatario) a cambio de un precio,
sometiendo el uso a precisos términos y
condiciones.
Licenciamiento de
software
Licencia:

Temporal o perpetua
Exclusiva o no
No transfiere propiedad del bien
inmaterial; se limita a conferir permiso de
uso dentro de límites determinados
Licenciamiento de
software
Función económica:

Protección derecho autor del creador / titular


Posibilidad del titular de autorizar
contractualmente el uso de software a
terceros se constituye en una forma legítima
de explotar los programas desarrollados
Equilibrio: derechos del titular vs. interés de
competidores y usuarios (licenciamiento vs.
código abierto)
Licenciamiento de
software

Elementos esenciales:
1. Otorgamiento de un derecho por parte del
licenciante de usar el programa,
entregando o poniendo a disposición – por
medios físicos o electrónicos- una copia
del mismo al licenciatario.
2. Remuneración a cargo del licenciatario
Licenciamiento de
software
LICENCIANTE
Derechos:
 Recibir la remuneración pactada.
 Proteger su derecho de propiedad intelectual frente
a violaciones del licenciatario o de terceros.
Obligaciones
 Permitir uso pacífico del software al licenciatario
 Garantizar buen funcionamiento
 Defender en caso de reclamo de propiedad
intelectual de terceros
Licenciamiento de
software
LICENCIATARIO

Derechos
Usar el software sin perturbación
Ser defendido por el licenciante cuando un
tercero alegue mejor título o violación de
patentes
Licenciamiento de
software
Obligaciones
Pagar remuneración
Instalar, ejecutar programa según
instrucciones del licenciante
Respetar propiedad intelectual: no copiar,
sublicenciar, modificar, descompilar, hacer
ingeniería inversa (no acceso al código
fuente; sólo código objeto)
Confidencialidad
Licenciamiento de
software

Características:

Atípico
De adhesión
Licenciamiento de
software

Costumbre mercantil

En Bogotá D.C. es costumbre mercantil que los


contratos de licenciamiento de software
comprendan la entrega del código objeto por el
licenciante al licenciatario.
Investigación 17 Febrero – Marzo 1°, 2004
Certificación JD-CCB : abril 22 de 2004
www.ccb.org.co
Licenciamiento de
software
Costumbre mercantil

En Bogotá D.C. es costumbre mercantil que el


término “mantenimiento” en los contratos de
licencia de software sea entendido de forma tal
que no comprende los servicios de soporte.

Investigación 17 Febrero – Marzo 1°, 2004


Certificación JD-CCB : abril 22 de 2004
Licenciamiento de
software
Práctica 1*
Los contratos, términos y condiciones de
licenciamiento se generan en formato
electrónico en lugar de documento físico o papel
*Resultados estudio de mercado

Uniformidad 64,0%
Reiteración 24,4% muy frecuente
44,9% frecuente
Obligatoriedad 83,5%
Vigencia 75,6%
Publicidad 88,6
Licenciamiento de
software
Práctica 2*
El licenciante provee una garantía de buen
funcionamiento del software por un año**

*Resultados estudio de mercado

Uniformidad 95,3%
Reiteración 38,0% muy frecuente
46,2% frecuente
Obligatoriedad 82,7%
Vigencia 95,2%
Publicidad 89,4%

** se investigaron plazos de 90 días, 6 meses y un año de garantía (este último: 79,4%)


Joint Venture
(Consorcios – Uniones Temporales)
Figura contractual originada en la
jurisprudencia del common law
Alianza de empresarios con una finalidad
determinada: carácter ad-hoc, para una
actividad o “aventura”
Partícipes hacen aportes, asumen riesgos
conjuntamente y comparten beneficios
No se constituye una persona jurídica:
miembros conservan su individualidad
Joint Venture

En Colombia: figura utilizada


principalmente para la
presentación conjunta de ofertas
para la adjudicación, celebración
y ejecución de contratos con
entidades estatales.
Joint Venture

CONSORCIO: sus UNIÓN TEMPORAL: sus


integrantes responden miembros responden
solidariamente de todas y solidariamente por el
cada una de las cumplimiento total de la
obligaciones derivadas propuesta y del objeto
de la propuesta y el contratado, pero las
contrato. Las sanciones derivadas del
actuaciones, hechos y incumplimiento
omisiones que se contractual recaerán en
presenten en desarrollo los miembros atendiendo
de la propuesta y del a la participación de cada
contrato, afectarán a uno de ellos en el
todos los miembros que contrato.
lo conforman.
Joint Venture
Función económica:

Compartir riesgos
Ampliar base de capital
Compartir desarrollo de productos
Compartir investigaciones
Acceso a tecnología y know how
Acceso a canales de distribución o bases de
clientes
Joint Venture
Elementos esenciales:
1. Aportes de los partícipes (dinero, bienes,
know how)
2. Objeto: una o mas actividades
3. Se comparten riesgos y beneficios
4. No hay affectio societatis
5. Partícipes conservan individualidad
Joint Venture
Derechos y obligaciones de las partes

1. Aportes
2. Autonomía de la voluntad: el acuerdo de
joint venture señala en cada caso
derechos y obligaciones de los
miembros
Joint Venture
Características:

1. Consensual
2. Atípico
3. De colaboración empresarial
4. Intuitu personae: confianza
Joint Venture
Práctica 1*
El joint venture (consorcio – unión temporal),
lleva contabilidad independiente de la
contabilidad de los asociados.

*Resultados estudio de mercado

Uniformidad : 98,5%
Reiteración: 100%
Obligatoriedad: 99.5%
Vigencia: 94,1%
Publicidad: 86,2%
Joint Venture
Práctica 2*:
Se delega en uno de los miembros del
joint venture el manejo administrativo del
contrato
*Resultados estudio de mercado
Uniformidad : 99%
Reiteración: Muy frecuente (40.2%; frecuente 53,9%)
Obligatoriedad: 90.2%
Vigencia: 95,1%
Publicidad: 85,8%
Derivados Financieros

Forward
Futuros
Opción
Swap
Derivados Financieros
FORWARD: “…todo acuerdo entre dos partes,
hecho a la medida de sus necesidades y por
fuera de bolsa, para aceptar o realizar la
entrega de una cantidad específica de un
producto o subyacente con especificaciones
definidas en cuanto al precio, fecha, lugar y
forma de entrega. Generalmente, en la fecha en
que se realiza el contrato no hay intercambio de
flujo de dinero entre las partes.”

Superintendencia Financiera de Colombia


Circular Externa 100 de 1995
Derivados Financieros
FUTUROS

Tienen una estructura y mecánica similares


a la del forward pero se presentan
únicamente en mercados organizados.
Derivados Financieros
OPCIÓN
Contrato en virtud del cual una de las partes
(concedente o vendedor de la opción), otorga a
la otra parte (optante, beneficiaria o comprador
de la opción), un derecho irrevocable que
permite a ésta última decidir la celebración de
otro negocio jurídico, en condiciones
determinadas y dentro del plazo acordado.
(Put: compra; call: venta)
Derivados Financieros
SWAP

“Un swap o permuta financiera es un contrato entre dos


partes que acuerdan intercambiar flujos de dinero en el
tiempo de las obligaciones, lo cual financieramente se
asimila a una serie de contratos forward, cuyo objetivo
es reducir los costos y riesgos en que se incurre con
ocasión de las variaciones en las tasas de cambio de las
divisas o en las tasas de interés.”

Superintendencia Financiera de Colombia


Circular Externa 100 de 1995
Derivados Financieros
Función económica

1. Proteger a los agentes económicos de riesgos,


mediante su transferencia a otros agentes (Hedging).
2. Realizar especulación en los mercados, mediante la
toma de riesgos para obtener rentabilidad.
3. Lograr utilidades realizando transacciones simultáneas
sobre un mismo subyacente, en dos o más plazas o
mercados (Arbitrajismo).
Derivados Financieros
Características
1. Negocios jurídicos mercantiles atípicos y
consensuales
2. Están sujetos a plazo suspensivo, estructurados
sobre la base de una fecha futura en la cual las
partes han de ejecutar las prestaciones que
nacen del respectivo contrato.
3. Su valor económico está ligado al valor de
determinados activos, tasas, índices u
operaciones subyacentes y fluctúa de acuerdo a
las fluctuaciones que tenga en el mercado el
correspondiente subyacente.
Derivados Financieros
Práctica 1*:

Las operaciones se negocian y cierran por


teléfono, independientemente de que
posteriormente las partes crucen cartas o
se suscriba un contrato.
*Pendiente estudio de mercado
Derivados Financieros
Práctica 2*:
Los swaps se liquidan non delivery (en
vez de cumplimiento efectivo con
intercambio de títulos o flujos de dinero, el
swap se liquida luego de hacer
compensación o neteo).
*Pendiente estudio de mercado
Comercio Electrónico
Tráfico en masa
Ausencia de negociación
Necesidad de uniformidad
Estrategias técnico-jurídicas que
garanticen el carácter concluyente e
inequívoco de acuerdo de voluntades
Modalidades de contratación en entorno
abierto en forma de contrato de adhesión
Comercio Electrónico

Webwrap agreement:
Atípico
Heterogéneo
Comercio Electrónico
Webwrap Agreement
• Vinculación • Obligaciones de los
• Uso infraestructura clientes
tecnológica • Seguridad
• Propiedad intelectual • Responsabilidad
• Privacidad y data • Ley y jurisdicción
protection aplicable
• Contratación • Solución de
electrónica controversias
• Prohibiciones • Domicilio
Comercio Electrónico
Práctica 1*:
El visitante de un sitio de Internet o una
página web por el hecho de acceder o
navegar en la misma se obliga a respetar
los términos y condiciones sobre su uso,
sus contenidos y las normas de propiedad
intelectual.
* Esta práctica se encuentra en estudio de mercado
MUCHAS GRACIAS!

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