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Introduo
O Cdigo Civil de 2002 abandonou a viso patrimonialista e buscou proteger a pessoa humana nas relaes privadas estabelecendo trs princpios basilares: socialidade, operabilidade e eticidade. O princpio da eticidade, que o esprito do atual Cdigo Civil, objetiva imprimir eficcia e efetividade aos princpios constitucionais da valorizao da dignidade humana, da cidadania, da personalidade, da confiana, da probidade, da lealdade, da boa-f, da honestidade nas relaes jurdicas de direito privado. Este princpio encontra sustentculo na valorizao da pessoa humana e prioriza a boa-f. Ir se apresentar e penetrar no Cdigo Civil por meio da tcnica das clusulas gerais, transformando o ordenamento privado em aberto e poroso. No Cdigo Civil o princpio da boa-f passou a ser aplicado tambm sob o aspecto objetivo, traduzindo um comportamento tico de conduta social. A boa-f objetiva deve ser articulada de forma coordenada s outras normas integrantes do ordenamento a fim de lograr concreo. Assim, apesar de a boa-f objetiva ser consagrada como clusula geral dos contratos, foroso concluir que o referido princpio encontra grandes reflexos nas relaes jurdicas que no sejam de cunho meramente negocial. , pois, em vnculos jurdicos que envolvam valores relacionados ao bem comum e de carter personalssimo, tais como as relaes familiares, que o dever de cooperao e preservao da confiana alheia se fazem ainda mais necessrios. sob esse prisma que trataremos o princpio da boa-f objetiva. Para que o tema seja tratado de forma completa e o objetivo do estudo seja alcanado, fezse necessrio que, num primeiro momento, fossem abordados os novos paradigmas do Cdigo Civil, com destaque ao princpio da eticidade. No terceiro captulo, aps noes preliminares do princpio da boa-f objetiva, uma anlise sob a
perspectiva do Cdigo Civil de 2002 ser imprescindvel, j que este diploma legal trouxe a previso expressa da clusula geral da boa-f objetiva. Na sequncia, sero relacionados os valores que permeiam o atual universo das relaes familiares com o especfico modelo de comportamento ditado pela boa-f objetiva. Trata-se de um trabalho de conexo de conceitos e institutos jurdicos. De um lado est a boa-f objetiva, que, alm de ser princpio geral de Direito, est expressamente prevista no Cdigo Civil como clusula limitativa da vontade do particular nos contratos. De outro lado, h institutos familiares em que esto presentes deveres, faculdades, poderes e direitos. O ponto de interconexo desses dois lados o objeto deste trabalho. Em razo da impossibilidade de se abordar de forma detalhada os reflexos do princpio da boaf objetiva em cada uma das espcies de vnculos familiares, analisaremos apenas o referido princpio nas relaes patrimoniais de famlia, trazendo algumas hipteses concretas.
* Analista do Seguro Social na Procuradoria Regional Federal da 1 Regio AGU. Advogada. Autora do livro O Instituto da indignidade e o princpio da independncia das aes 2002 Editora Amrica Jurdica. Autora do artigo Dano moral e a priso em flagrante 2009 Revista de Direito Constitucional e Internacional 52.
1 FARIAS,
Cristiano Chaves de. Direito Civil Teoria Geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 50.
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2002, p.186.
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Nelson Rosenvald: O Cdigo Civil de 2002 traduz a experincia jurdica brasileira, traa um quadro de nosso pas, ao contrrio do Cdigo Bevilqua, inspirados em modelos do sculo XIX, de outras naes. Este estado de coisas gerou uma crise do modelo jurdico, que se reflete no cotidiano das pessoas, pois as escolas formalistas do Direito incluindo-se a o positivismo tratavam o Direito como uma concepo exclusivamente tcnica, descurandose de sua vertente tica, de verdadeiro reflexo da cultura jurdica da experincia de uma sociedade (ser) e instrumento hbil a sua transformao (dever ser). (Dignidade humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 84)
O princpio da operabilidade tem dois enfoques. Num primeiro, a operabilidade responsvel pela facilitao de Direito Privado, ao deixar de lado o rigor tcnico, que era muito valorizado pela codificao anterior, e ao buscar-se a simplicidade de um Direito Civil que realmente tenha relevncia prtica, material e real. Num segundo enfoque a efetividade, que est relacionada com o sistema de clusulas gerais adotado pela nova codificao. Essas clusulas gerais so janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do Direito7 .
5 TARTUCE,
Flvio. O princpio da boa-f objetiva no direito de famlia. Disponvel em: <h t t p : / / w w w . j u s . u o l . c o m . b r . Acesso em: 10/07/2009>.
6 REALE,
Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Disponvel em: <h t t p : / / j u s 2 . u o l . c o m . b r / d o u t r i n a / t e x t o . asp?id=2718>.
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Para Gustavo Tepedino, clusulas gerais so normas que no prescrevem uma certa conduta, mas apenas definem valores e parmetros hermenuticos. Servem como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao das demais disposies normativas1 0 . As clusulas gerais permitem a aplicao da Teoria Tridimensional do Direito, construda por Miguel Reale, pois haver uma dialtica entre a norma, o fato e os valores. A norma ser o fato valorado pelo magistrado em consonncia aos princpios constitucionais. O magistrado ir, periodicamente, construir e reconstruir a norma, segundo o valor justia1 1 . Assim, a clusula geral constitui uma disposio normativa dirigida ao juiz, para que diante do caso concreto crie, complemente ou desenvolva normas jurdicas que tenham como centro irradiador dos princpios a serem observados, o texto constitucional. O princpio da eticidade pode ser vislumbrado em diversos dispositivos do Cdigo Civil1 2 . A tica a projeo da moral no comportamento humano. o atuar concreto de um humano em face de outro, de um eu perante outro eu em um relacionamento dinmico dialtico axiolgico em que fazem valer a determinabilidade livre e consciente de conduzir-se em sociedade em exigibilidades mtuas. Por fim, o princpio da eticidade encontra sustentculo na valorizao da pessoa humana e visa imprimir eficcia e efetividade aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da personalidade, da confiana, da probidade, da lealdade, da boa-f, da honestidade nas relaes jurdicas de direito privado.
oportuna a lio de GNTHER JACOBS: A eticidade no algo alheio, algo que se leva para a pessoa a partir de fora, mas que constitui a pessoa, sua liberdade. Este o contedo humanstico da filosofia do Direito de Hegel. De acordo com a opinio de Hegel, a eticidade e o Direito no devem ser entendidos como limitaes de uma pessoa ilimitadamente livre; seria este um entendimento exclusivamente negativo, precisamente um entendimento limitador. Pelo contrrio, so a eticidade e o Direito que limitam aquele mbito no qual a pessoa que se entende e entende os demais pode ser ao menos como pessoa livre, de modo que como j sucedia em Aristteles somente pode viver fora dessa comunidade ordenada se encontra numa parte superior de tal ordem ento Deus ou se no entende tal ordem ento um animal. (Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. Barueri: Manole, 2003, Coleo Estudos de Direito Penal, v. 1, p. 19). editadas de forma aberta pelo legislador. Possuem contedo vago e impreciso, com multiplicidade semntica. A amplitude das clusulas gerais permite que os valores sedimentados na sociedade possam penetrar no Direito Privado, de forma que o ordenamento jurdico
mantenha a sua eficcia social e possa solucionar problemas inexistentes ao tempo da edio do Cdigo Civil.
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TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. FARIAS, ob. cit., p. 25. No art. 113, segundo o qual os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao, nota-se a valorizao da conduta tica e da boa-f objetiva. O art. 187 prev a sano para a pessoa que contrariar a boa-f. Por fim, o art. 422, que tambm valoriza a eticidade, prevendo que a boa-f objetiva deve fazer parte da execuo e a concluso do contrato.
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com correo e lealdade at o cumprimento de suas obrigaes. Cludia Lima Marques explica que a adoo da boa-f objetiva pelo Cdigo de Defesa do Consumidor contribuiu sobremaneira na exegese das relaes contratuais no Brasil como linha teleolgica de interpretao (art. 4, inciso III do CDC), e como clusula geral (art. 51, inciso IV do mesmo diploma legal), positivando em todo seu corpo de normas a existncia de uma srie de deveres anexos s relaes contratuais, como o dever de informao dos fornecedores e prestadores de servios (art. 31) e a vinculao publicidade divulgada (arts. 30 e 35), dentre outros1 5 . Contudo, no Cdigo Civil de 2002 que a boa-f alcana seu apogeu no ordenamento jurdico ptrio. Ao deixar de ser aplicada apenas sob o aspecto subjetivo, passa a incidir tambm como fonte de deveres autnomos, ou seja, sob o aspecto objetivo. O princpio da boa-f objetiva traduz um comportamento tico de conduta social, caracterizado pela atuao conforme determinados padres sociais de honestidade, lisura e correo, de modo a no frustrar a legtima confiana da outra parte. De forma concisa Fernando Noronha1 6 alude a distino entre a boa-f subjetiva e objetiva:
A primeira diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes diretamente ao sujeito; a segunda a elementos externos, a normas de conduta que determinam como ele deve agir. Num caso est de boa-f quem ignora a real situao jurdica; no outro, est a boa-f quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma boa-f estado, a outra, boa-f princpio.
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CORDEIRO, Antonio Menezes. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984. p. 267: Conclua-se pelo fracasso da boa-f no espao juscultural francs. Prevista no Cdigo Napolenico com a colocao jusracionalista que, na altura, se lhe impunha, ela foi incapaz de evoluir medida que lhe quebraram as amarras de origem. Imagem do bloqueio geral derivado de uma codificao fascinante e produto das limitaes advenientes de um positivismo ingnuo e exegtico, a boa-f napolenica veio a limitar-se sua tmida aplicao possessria e, para mais, em termos de no levantar ondas dogmticas. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 79.
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 186. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 132.
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MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 199. TARTUCE, ob. cit. p. 3. ROSENVALD, ob. cit. p. 86: No plano hermenutico da otimizao do comportamento contratual e do estrito cumprimento ao ordenamento jurdico, o art.113 dispe que os negcios jurdicos devem ser interpretados de acordo com a boa-f. O magistrado no apelar a uma interpretao literal do texto contratual, mas observar o sentido correspondente s convenes sociais ao analisar a relao obrigacional que lhe submetida. Adiante, como estabelecido no art. 422, as partes devem guardar, tanto nas negociaes que antecedem o contrato como durante a execuo deste, o princpio da boa-f. Aqui prosperam os deveres de proteo e cooperao com os interesses da outra parte deveres anexos ou laterais , o que propicia a realizao positiva do fim contratual, na tutela aos bens e pessoa da outra parte, estendendo-se s fases pr e ps contratual. Relativamente chamada funo de limite ao exerccio de direitos subjetivos, declara o art. 187 do novo Cdigo Civil que comete ato ilcito quem, ao exceder ao seu direito, exceder manifestamente os limites impostos pela boa-f. O princpio atua como mxima de conduta tico-jurdica. O problema aqui posto o do abuso do direito. O juiz poder decidir alm da lei, observando os limites sociais dos direitos subjetivos privados em contraposio ao problema intersubjetivo dos limites da pretenso perante o sujeito passivo desta.
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GURGEL, Fernanda Pessanha do Amaral. Direito de famlia e o princpio da boa-f objetiva. Curitiba: Juru, 2009. p. 119.
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GURGEL, ob. cit., p. 180. Observa-se, assim, que os deveres decorrentes da lealdade e da boa-f, ordenados em graus de intensidade conforme a categoria dos atos jurdicos a que se ligam, encontram a sua mxima intensidade conforme a categoria dos atos jurdicos a que se ligam, encontram sua mxima intensidade nas relaes societrias que, tal como as relaes de famlia, envolvam interesses suprapessoais. (COSTA, Judith Martins. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 139). GURGEL, ob. cit., p. 127.
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ao longo dos sculos estabilizou-se sua conformidade normativa, alterando-se o seu contedo institucional segundo a evoluo humana e no espao jurdico dos Estados. Assim h uma consolidao temporal do instituto na sua normatividade, sendo o contedo amoldvel segundo o mundo social. O casamento como normatividade herdada da Histria social humana j est adaptado s variantes normativas, logo projeta estabilidade jurdica de condutas, dentre elas a tica. Normas cogentes esto presentes no instituto do casamento, portanto h a viabilidade de melhor gesto, j que o Estado que disciplinar minudentemente a exigibilidade de condutas na gesto patrimonial. Desta forma, a estabilidade e o respeito pela sociedade e contraentes so maiores, inexistindo liberdade privada suficiente para alteraes normativas ou estruturao normativa que altere as posturas internas. Uma das imensas vantagens normativas do casamento em face das demais formas de relacionamento o conhecimento do incio da exigibilidade de condutas dos contratantes, projetando j a eticidade normativa desde o incio da vontade de contratar at o marco inicial com a celebrao, logo, h um ponto no tempo para se conhecer o patrimnio, e, a partir da, a gesto tica dele, j existindo um conhecimento, possibilidade e viabilidade de gesto tica. Existe, portanto, um instituto jurdico que permite a melhor gesto patrimonial tica, que o casamento, pois os demais no tm o tnus suficiente da estabilidade institucional e normativa para que o patrimnio mantenha-se congregado e direcionado sua fixao e expanso, no sentido de base material da famlia. Os demais institutos possuem tambm a possibilidade de exigibilidade de gesto tica, mas o patrimnio indefinido e moldvel no tempo, situao ftica que no permite a estabilidade de condutas exigveis entre os consortes, logo, no h unidade econmica que possa conviver com instabilidades que gerem-lhe riscos concretos de fragmentao do patrimnio, de diretividades incertas etc. O patrimnio eticamente gerido fator de estabilizao do casamento, no sentido de base material sustentvel da institucionalizao jurdica da governabilidade. um conjunto conglobante da governabilidade patrimonial, da gesto tica, do valorar bem a conduta de ambos. O patrimnio riqueza que h de ter a sustentabilidade necessria para a fixao e expanso
Apesar da ausncia de previso legal especfica da tutela de confiana, mediante a aplicao extensiva do princpio da boa-f objetiva que se d a concretizao da proteo jurdica da confiana alheia. um instrumento de preservao de expectativas legtimas que devem ser protegidas. A boa-f objetiva, na esfera das relaes jurdicas familiares, tem funo de manter um ambiente familiar privilegiado para a promoo da dignidade de seus membros. A solidariedade, a proteo mtua, o respeito e a considerao so atributos da famlia a serem atingidos no apenas nas relaes existenciais do Direito de Famlia, mas tambm no que concerne aos vnculos de cunho patrimonial. Para tanto, de um lado a boa-f objetiva deve impor deveres de conduta e, de outro, estabelecer consequncias jurdicas para a hiptese de descumprimento de tais deveres2 6 . Certos de que as relaes jurdicas familiares geram efeitos existenciais e patrimoniais, no presente trabalho ser analisado apenas o ltimo, sob a perspectiva da boa-f objetiva. Abordaremos o efeito patrimonial da aplicao da boa-f objetiva, no casamento, na escolha e na alterao do regime matrimonial de bens, na partilha de bens realizada na dissoluo conjugal e, por fim, a clusula geral da boa-f objetiva implcita ao contrato de convivncia.
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Dessa forma, o princpio da boa-f objetiva deve estar presente em toda a fase casamentria, ou seja, desde a opo do regime matrimonial de bens a ser adotado pela sociedade conjugal, como na fase de gesto patrimonial enquanto persistir o vnculo patrimonial, bem como na fase de dissoluo da sociedade conjugal.
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So planos assimtricos e simtricos de anlise em determinada temporalidade, ora o econmico, ora o emotivo, interconectados pelas situaes jurdicas gestacionais com contedo tico (=boaf objetiva), no sendo a tica comum, objetiva (=moral MIGUEL REALE). A assimetria decorre da imanncia de cada plano e a simetria do fato jurdico originrio. SALAMA. Bruno Meyerhof. Apresentao, In: Direito e Economia Textos Escolhidos. Salama, Bruno Meyerhoff (coord). So Paulo e Fundao Getlio Vargas, 2010, Srie Direito em Debate Direito, Desenvolvimento e Justia, p. 21, especialmente, nota de rodap 47, ps. 22-23. Cf. POSNER, Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. 1 ed. 1 reimpresso. Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
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2000. Traduo: Eduardo L. Surez, Seccin de Obras de Poltica y Derecho, p. 135 e ss.
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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 190.
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A boa-f, buscando a isonomia entre os cnjuges, limitar os direitos subjetivos corrigindo qualquer abuso de direito cometido por uma das partes e evitando o enriquecimento indevido verificado na dissoluo conjugal. A excessiva submisso patrimonial de um cnjuge, em contrapartida ao enriquecimento indevido do outro, dever ser corrigida pelo princpio da boaf objetiva. O trabalho de um cnjuge no pode ser totalmente desconsiderado na dissoluo conjugal a ponto de no usufruir daquilo que efetivamente cooperou para construir. O Cdigo Civil de 2002, excepcionalmente, prev expressamente no 2 do art. 1.639 a alterao de regime de bens: admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Polmico o dispositivo, que, por vezes, pode abrir uma perigosa brecha na varivel gama de alternativas de fraude da partilha dos bens conjugais, mediante artifcios que possibilitam a fraude meao conjugal. Exemplo frisante de livre trnsito fraude da meao conjugal surge da utilizao do uso abusivo da sociedade empresarial3 3 .
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CHAVES, Cristiano. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lmen Jris Editora, 2008, p. 211. GURGEL, ob. cit., p. 179.
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Ibid., p. 180. BARBOSA, guida Arruda et al. Direito de Famlia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, v. 7, p. 105.
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4.4 A boa-f objetiva na alterao do regime matrimonial e sua escolha antes da celebrao
As normas jurdicas prescritoras da escolha e alterao de regime matrimonial tero que ser analisadas imperativamente dissociadas do plano emotivo, pois, primeiramente, no plano da unidade econmica, so normas que geraro uma instabilidade juseconmica interna e indesejvel para a melhor gesto, pois a qualidade desta tambm passa pela segurana jurdica, sabendo no s os consortes da normatividade vigente, mas tambm exigvel no futuro, logo projeta uma possvel deciso de instabilidade gerencial, o comportamento decisrio e o alargamento da margem dos custos sociais da prpria conduta, restando no aprimoramento da exigibilidade de boa-f entre os cnjuges para que tal deciso no seja um fato gerador desagregativo da unidade econmica. Em segundo tpico, a estabilidade gestacional projeta governabilidade e confiana de credores naquela peculiar unidade econmica, portanto alterar a normatividade interna no ato decisrio que contribua para a melhor condutibilidade da dinmica de riqueza, logo as exigibilidades e compostura dos consortes para se atingir aquela deciso mutagnica tem que ter um mnimo de lealdade, para que a referida alterao no seja uma elegante atividade dolosa de um em face de outro. Em terceiro tpico, a sociedade conjugal uma unidade econmica com interligao inerente com o plano emotivo, que voltil por natureza, devendo este se adaptar realidade do mundo social e privado, logo, ato de sabedoria a seriedade em qualquer situao de Direito das Famlias melhor estabilidade em ambos os planos. Prova-se que a conduo e a moldagem dos planos da unidade familiar h de ser aquela que a boa-f impere visando a estabilidade e segurana possveis para que a distncia entre um e outro seja a mais segura possvel, que ser calibrada pela falibilidade e finitude humanas. Em quarto tpico, a alterao de regime matrimonial um fenmeno de rarefao e desagregao potencial no plano econmico, j que se alteram as titularidades dominiais, posses, temeridades na execuo dos contratos etc; desta forma, tal possibilidade tem que estar monetariamente contabilizada para os consortes, pois existem inmeros custos transacionais, p. ex., e repercusses no microuniverso scio-econmico envolvente do casal.
Em suma, a modificao do regime de bens deve atender aos anseios da famlia, sendo certo que qualquer prejuzo aos interesses de terceiros, ou, mesmo, ao interesse de um dos cnjuges, colocando-o em situao de extrema penria ou em excessiva desvantagem, suficiente para obstar o pedido. Deve-se fomentar a lealdade e a colaborao recprocas entre os cnjuges para que um no seja colocado em situao de extrema desigualdade em relao ao outro, o que, dependendo do caso, pode configurar abuso de direito a ser limitado pela boa-f objetiva3 5 .
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Em sentido contrrio, Luiz Felipe Brasil Santos entende ser excessiva a cautela do mencionado enunciado: Nesse contexto, parece-me excessiva a cautela recomendada no enunciado interpretativo do art. 1.639, aprovado ao ensejo da Jornada sobre o Novo Cdigo Civil, levada a efeito no Superior Tribunal de Justia de 11 a 13 de junho de 2002, no sentido de que a autorizao judicial para alterao do regime deva ser precedida de comprovao acerca da inexistncia de dvida de qualquer natureza, inclusive junto aos entes pblicos, exigindo-se ampla publicidade. (Autonomia da vontade e os regimes matrimoniais de bens. In: WELTER, Belmiro Pedro, MADALENO, Rolf (Coords.). Direitos fundamentais do Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 217). GURGEL, ob. cit., p. 183.
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Concluso
As dificuldades envolvidas no estudo da boaf objetiva nas relaes patrimoniais de famlia so oriundas de diversos fatores, dentre eles a indeterminao do prprio contedo tornando impossvel uma delimitao taxativa de todos os reflexos trazidos nas relaes patrimoniais de famlia. Outro fator a automtica associao que se faz do princpio jurdico da boa-f objetiva com os contratos em geral, e o presente trabalho teve como premissa a ampliao da aplicabilidade do princpio da boa-f objetiva nas relaes jurdicas patrimoniais de famlia. Superadas estas dificuldades, conclui-se que o Direito Civil abandonou o modelo rgido e extremamente formal, para adotar um mtodo mais flexvel fundado em clusulas gerais inspiradas em valores constitucionais. A boa-f objetiva, por conter valores essenciais, de contedo generalizante, deve ser posicionada como um princpio geral e aplicado em diversas espcies de relaes jurdicas, inclusive nas relaes patrimoniais de famlia. A boa-f objetiva se caracteriza por ser uma regra de conduta, um dever das partes de agir em conformidade com a honestidade, lealdade e cooperao em suas relaes jurdicas. A boa-f objetiva delimita um padro de comportamento esperado e, como clusula geral, possui a caracterstica de permitir ao juiz o preenchimento do seu contedo com os valores indicados para aquele caso concreto.
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LUO, Antonio-Enrique Prez Luo. Teora del Derecho una concepcin de la experiencia jurdica. 8 ed. Madrid: Tecnos, 2009. Colaboradores: Carlos Alarcn Cabrera, Rafael Gonzles-Tables e Antonio Ruiz de la Cuesta, p. 40.
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Bibliografia
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