MEMOIRE DE SAISINE SUR LA LOI , ADOPTEE PAR LE SENAT LE 23 JANVIER 2012, VISANT A REPRIMER LA CONTESTATION DE L'EXISTENCE DES GENOCIDES

RECONNUS PAR LA LOI . Les saisissants ont lhonneur de vous dfrer larticle premier de la proposition de loi dfinitivement adopte par le Snat le 23 janvier 2012, visant rprimer la contestation de lexistence des gnocides reconnus par la loi, et le dernier alina de larticle 2, qui en est indissociable. Ils tiennent prciser demble que la saisine nentend nullement soutenir ou tolrer un ngationnisme quelconque: tout gnocide est absolument, irrmdiablement et sans conteste condamnable par la conscience individuelle et collective : cela nest pas en cause. Ce qui est en cause, cest la volont lgislative de soustraire de tels faits la rflexion collective et au dbat public en employant des voies pnales. Il convient en effet de souligner que le texte dfr tablit le principe, dune manire indite dans notre droit, dun dlit subordonn une reconnaissance lgale. A la diffrence de la loi n 90- 615 du 13 juillet 1990, il ne vise pas un vnement historique rvolu, reconnu par le droit international, prcis et ne vise pas davantage rprimer des actes racistes ou xnophobes, mais il cre un dlit applicable en fonction dune reconnaissance lgislative totalement alatoire. Lhistoire nest en effet pas un sujet juridique et elle ne peut donc tre un sujet lgislatif. Il nest pas besoin de lire Orwell pour savoir que les Etats totalitaires peuvent pratiquer une police de lhistoire, en rgir lusage, en interdire le dbat. La dmocratie, au contraire, si elle se doit de juger les auteurs de crimes contre lhumanit, de les dnoncer constamment ne saurait, prcisment pour ce motif, exercer une police de lhistoire. Or, le texte dfr ne porte pas sur lincrimination du gnocide, dj prsente en droit franais comme international, il porte sur la prohibition de la contestation de certains gnocides : ceux qui ont t ou seront reconnus par la loi. On se demande sur quelle base un pouvoir dapprciation du gnocide peut ainsi tre tabli au seul plan lgislatif, non pour le juger mais pour faire obstacle la libert dexpression : le gnocide armnien, reconnu par la loi n 2001-70 du 29 janvier 2001 serait il -et selon quel critre plus ou moins contestable au sens du texte dfr que les exactions commises au Cambodge, dans lex- Yougoslavie, au Rwanda? Les guerres de religion en France, le gnocide venden , que plusieurs propositions de loi visent reconnatre, ou, plus proches de nous les vnements en Cote divoire et en Libye doivent ils tomber sous le coup du dlit ainsi cr, et dans laffirmative quel moment et selon quel critre? La sanction dun crime contre lhumanit appartient en toute hypothse au juge, appliquant des critres nationaux ou internationaux. Elle ne saurait rsulter dune reconnaissance lgislative. Si le critre de cette reconnaissance est historique, alors le lgislateur nest pas fond pnaliser, un moment de lhistoire, la contestation du gnocide: en quoi cette contestation est-elle Page 1

plus scandaleuse aujourdhui quhier? Sil tient au caractre concert de laction, au sens de larticle L.211-1 du code pnal, quel est le degr dimplication dune population exig. Si le critre tient au nombre de victimes, y a-t-il des degrs dans lhorreur? Cette saisine ne saurait donc faire abstraction de la remise en cause plus gnrale, des lois dites mmorielles , auquel le texte dfr fait rfrence, tentatives dapprhension lgislative dun jugement de faits historiques, dont il serait ncessaire de pnaliser la remise en cause publique. Le texte qui vous est dfr ne constitue quune expression, particulirement mal construite au plan juridique, de cette volont de pnalisation attache la contestation dun fait historique. Or la loi na pas faire lhistoire, ni la dfinir, ni la protger. En sassignant un tel but, le lgislateur poursuit un objectif impossible atteindre: affirmer le caractre intouchable, indiscutable dapprciations de faits rvolus. Ce ne sont pas les faits qui seraient ainsi pnaliss, comme ils le sont par ailleurs, mais bien leur dbat. Le lgislateur ne peut tout faire. On mesure demble limpossible prohibition juridique portant non sur des faits rprims par le code pnal comme par le droit international, mais sur des apprciations historiques: en pnalisant la ngation de certains gnocides, le lgislateur poursuit un objectif que le droit ne peut atteindre: celui de sanctuariser des faits historiques considrs comme indiscutables. En sattachant lhistoire des peuples, ft elle tragique, le lgislateur touche lirrationnel, au sentiment national, lappartenance collective, lanalyse de faits. Faut-il citer Paul Veyne: le rangement dvnements dans des catgories exige lhistorisation pralable de ces catgories, sous peine de classement erron ou danachronisme. De mme, employer un concept en croyant quil va de soi est risquer un anachronisme implicite (Comment on crit lhistoire, Seuil, 1971, p.95) En touchant linconstitutionnalit. des apprciations subjectives, le lgislateur entre dans

Les saisissants ne contestent nullement lexistence des gnocides, ni la possibilit den incriminer les auteurs ou les promoteurs. Ils contestent, en revanche, au plan constitutionnel, la possibilit de crer un dlit nouveau, subordonn une reconnaissance lgislative, et alatoire, de faits historiques. Le jugement, au sens juridique du terme, appartient aux juges (et non, on y reviendra infra, au lgislateur). Le jugement, au sens heuristique du terme, ne peut appartenir quau dbat historique public, que la loi vise prcisment empcher. Le jugement, au sens thique du terme, ne peut appartenir qu la conscience humaine, individuelle ou collective. En crant un dlit de contestation dun fait historique, contenu alatoire en fonction dune reconnaissance par la loi, le texte dfr confond ces diffrentes catgories. La disposition qui vous est dfre, mme si elle sinsre dans la loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse, nen constitue pas moins une disposition rpressive: elle vise punir la contestation de lexistence dun crime de gnocide dune peine dun an de prison et de 45 000 damende. En incidente, et mme sil nincombe pas au Conseil Constitutionnel dassurer la conventionnalit de la loi, il convient dobserver en outre que le texte dfr peut galement Page 2

savrer contraire au statut de la Cour Pnale Internationale, dont les dcisions risquent de diverger avec la reconnaissance lgislative interne prvue par ce texte, et alors mme que celui-ci pourrait faire obstacle aux tmoignages ou lexercice des droits de la dfense devant cette Cour. Nonobstant la mention de la Convention portant statut de la Cour dans larticle 53-1 de la Constitution, le Conseil (n 2008-612 DC du 5 aot 2010) a refus dy voir une obligation qui imposerait la loi le respect de la Convention, lgal de celle qui rsulte de son article 88-1. Pour autant, les risques de distorsions avec le droit international, largement ignors lors du dbat parlementaire, ne peuvent manquer dtre souligns. Ils dmontrent une certaine imprparation lgislative, qui en affecte par ailleurs gravement le contenu. Elle ne saurait rsister aux nombreux griefs dinconstitutionnalit quelle encourt. 1) Le lgislateur a mconnu sa propre comptence. Le texte renvoie la sanction deux critres cumulatifs: la dfinition du crime de gnocide larticle 211-1 du code pnal et la reconnaissance comme tels par la loi franaise . La loi ne peut pas reconnatre un gnocide, puisque cette disposition par elle-mme est dnue de toute force opratoire : la loi ne reconnat pas, elle dispose, ordonne, prohibe, dtermine, et doit possder une valeur imprative. Cest ce qui ressort trs clairement de la dcision n2005-512 DC du 21 avril 2005: Considrant qu'il incombe au lgislateur d'exercer pleinement la comptence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; qu' cet gard, le principe de clart de la loi, qui dcoule du mme article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilit et d'accessibilit de la loi, qui dcoule des articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment prcises et des formules non quivoques afin de prmunir les sujets de droit contre une interprtation contraire la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorits administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des rgles dont la dtermination n'a t confie par la Constitution qu' la loi . L exigence dimprativit de la loi est dautant plus vidente que depuis la rvision du 23 juillet 2008, larticle 34-1 de la Constitution offre un cadre adquat des reconnaissances . Le Conseil a dj eu loccasion de se prononcer sur une reconnaissance de faits historiques par la loi. La dcision n2006-203 L du 31 janvier 2006, qui ne statuait que sur le seul point de savoir si le texte dfr prsentait ou non un caractre rglementaire et non sur sa constitutionnalit (n 95- 177 L du 8 juin 1995, cons.1) na pu que constater que la mention on nemploiera pas ici le terme de disposition - selon laquelle: Les programmes scolaires reconnaissent en particulier le rle positif de la prsence franaise outre-mer, notamment en Afrique du Nord, et accordent l'histoire et aux sacrifices des combattants de l'arme franaise issus de ces territoires la place minente laquelle ils ont droit ne ressort pas du domaine de la loi. La situation est ici aggrave par le fait que cette reconnaissance lgislative, en ellemme inoprante, permettrait de dclencher des poursuites pnales. Page 3

Il nest donc pas possible de faire dpendre lapplication de la loi dune condition lgislative distincte, en elle-mme inoprante, et qui nest soumise aucun critre: tel gnocide entrera dans le champ dapplication de larticle 24 ter de la loi du 29 juillet 1881, si le lgislateur en dcide ainsi, tel autre ny entrera pas faute dune reconnaissance spcifique. Outre la rupture dgalit qui en rsulte (voir infra), ce texte est donc dapplication alatoire en fonction de cette reconnaissance quaucun critre nencadre. Sauf considrer que toute loi reconnaissant un gnocide aurait une valeur dfinitive auquel cas le lgislateur mconnatrait son pouvoir dabroger ou de modifier le champ dune disposition antrieure et que le sujet en lui mme entre bien dans le domaine de la loi alors quaucune des catgories de larticle 34 de la Constitution ne vise de tels textes larticle premier du texte dfr pourrait tout moment voir son champ modifi du fait dun dclassement ou dune abrogation, rendant ainsi lapplication dun dlit particulirement alatoire, puisquelle dpendrait dans le premier cas du pouvoir rglementaire, dans le second dune simple abrogation. On voit mal comment la reconnaissance par la loi dun fait historique mais aux consquences pnales certaines, pourrait chapper linconstitutionnalit: elle ne rpond ni aux critres constitutionnels de clart, de gnralit et dimprativit de la loi et nentre dans aucune des catgories de larticle 34 de la Constitution. Comment sur une telle base juridique, inconstitutionnelle, est-il alors possible de crer une incrimination? Une loi inoprante en ellemme, susceptible de dclassement ou de remise en cause par le lgislateur ne peut servir de base la dtermination prcise dun dlit. Limprativit, la clart et lintelligibilit de la loi sont donc mconnues. La dtermination dun dlit par reconnaissance dun fait prcis par la loi, c'est--dire par renvoi une autre loi, qui ne prsente aucune porte en elle-mme, qui na pas de valeur gnrale, mais ne vise quun cas prcis, et conditionne ainsi lapplication de la loi pnale ce cas, ne peut chapper la censure. 2) Larticle XVI de la Dclaration des droits de lhomme est mconnu. En faisant dpendre lapplication mme du dlit non seulement de la dcision du juge pnal, en application de larticle 211-1 du code pnal, mais galement dune reconnaissance par le lgislateur dun gnocide prcis, larticle 1er de la proposition mconnat en outre la sparation des pouvoirs: le lgislateur ne peut tablir lui-mme les cas concrets dapplication de la loi pnale, mais seulement dterminer la gnralit des cas auxquels elle sapplique. 3) La clart et lintelligibilit de la loi pnale sont mconnues La jurisprudence constitutionnelle condamne justement, en matire pnale, toute imprcision lgislative: ainsi le mot famille a-t-il t considr comme insuffisamment prcis pour une simple tentative de qualifier et non pas rprimer linceste ( n 2011- 163, QPC 16 septembre Page 4

2011: le lgislateur ne pouvait, sans mconnatre le principe de lgalit des dlits et des peines, s'abstenir de dsigner prcisment les personnes qui doivent tre regardes, au sens de cette qualification, comme membres de la famille ) La notion de minimisation de faon outrancire de lexistence dun fait reconnu comme gnocide ne rpond pas la ncessaire clart de la loi pnale. Le dbat scientifique dun fait lieu dun massacre, dure, nombre de victimes, mthodes dextermination massive, etc. doit trouver sa place en histoire, et peut conduire minimiser tel ou tel fait. Quest-ce quune minimisation de faon outrancire , notion qui ne peut que conduire une apprciation purement subjective? Loutrance est elle dans la remise en cause dun nombre de victimes, dans la contestation de la dure du crime contre lhumanit, dans la discussion dun lieu, ou de lauteur rel dun acte, dans la prise en compte dune rsistance parmi le groupe des criminels, etc.? Une telle mention, par son imprcision, est en elle-mme contraire larticle VIII de la Dclaration des droits de lhomme. Cette mention ne peut chapper linconstitutionnalit. 4) Larticle VIII de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen est mconnu. La prohibition de la contestation du gnocide, et la peine qui en dcoulent, nest en rien ncessaire. Un nombre trs lev dauteurs, et non des moindres, jugent au contraire quil est indispensable que le dbat portant sur des faits historiques ait lieu : empcher, cest prcisment laisser accrotre quil y aurait une vrit historique lgale, protge parce reconnue officiellement, incontestable publiquement donc soumise suspicion. Or les saisissants rptent que, prcisment parce quil existe une vrit historique, il ne saurait y avoir de vrit historique lgale. On ne lutte pas contre une affirmation, si mensongre soit elle en en empchant lexpression, mais au contraire en dmontrant publiquement son caractre erron. Ni la prohibition, ni la peine qui sy attache ne sont ncessaire lobjectif de lutte contre les gnocides et de sanction de leurs auteurs et de leurs promoteurs. 5 ) Le dispositif est contraire la libert de communication, garantie par larticle XI de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen. En prvoyant une vritable censure de propos, larticle premier de la proposition de loi porte une atteinte la libert de communication. Les saisissants nignorent certes pas que la Cour de cassation, par la dcision n 12008 du 7 mai 2010, a refus de voir une question de constitutionnalit srieuse dans la loi n 90- 615 dite loi Gayssot , en se fondant sur le fait que lincrimination se rfre des textes Page 5

rgulirement introduits en droit interne . Outre le fait que la rfrence toutes les lois promulgues et venir reconnaissant des gnocides, ne peut tre considre comme constitutionnelle, et donc rgulirement introduite en droit interne, le raisonnement ainsi suivi parat tautologique : ce nest pas parce que le lgislateur a dfini une incrimination que la question de constitutionnalit nest pas srieuse. En ralit, la Cour a statu en opportunit, privant le Conseil constitutionnel de la comptence dattribution qui lui est exclusivement dvolue par larticle 61-1 de la Constitution, confondant ainsi le rle de filtre et celui de juge du fond de la QPC. La question de constitutionnalit pose par les lois dincrimination mmorielle est bien srieuse au sens de la loi organique N 2009-1523 du 10 dcembre 2009: pnaliser une atteinte au pass peut il tre jug conforme la libert de communication? La jurisprudence issue de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de lHomme (Marais c/ France n31159/96, 24 juin 1996), par laquelle a t apprcie la conventionnalit de larticle 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, admet que la libert dexpression telle quelle est conue par la Convention nest pas mconnue dans un cas particulier: La Commission estime que les crits du requrant vont l'encontre de valeurs fondamentales de la Convention, telle que l'exprime son prambule, savoir la justice et la paix. Elle considre que le requrant tente de dtourner l'article 10 (art. 10) de sa vocation en utilisant son droit la libert d'expression des fins contraires au texte et l'esprit de la Convention et qui, si elles taient admises, contribueraient la destruction des droits et liberts garantis par la Convention . Mme si lon peut stonner que dans dautres cas, la dignit de la personne humaine ne soit pas valorise par la jurisprudence de la Cour (C.E.D.H. K.A. c/ Belgique, 17 fvrier 2005), on comprend que la finalit mme de la Convention soit en lespce mise en avant pour justifier que la protection de la libre communication ne soit pas invocable du fait de la Convention elle-mme: cette dcision retient justement que le jugement du tribunal de Nuremberg peut tre oppos lintress. Elle statue galement sur une disposition qui entend donner plein effet une convention internationale, en lespce le statut du tribunal international annex laccord de Londres du 8 aot 1945. Elle nest donc pas transposable au cas dun texte qui porte atteinte toute libert de communication au regard de seuls critres nationaux. En toute hypothse, ce nest pas sous langle de la conventionnalit que doit tre apprcie lincrimination en cause, mais bien sous le seul angle de la constitutionnalit. Or, cet gard la jurisprudence du Conseil est explicite. Elle ne saurait admettre une impossibilit dexpression, pnalement sanctionne. La dcision n 2009 580 DC du 8 juin 2009, affirme ainsi avec la plus grande nettet: la libert d'expression et de communication est d'autant plus prcieuse que son exercice est une condition de la dmocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et liberts ; que les atteintes portes l'exercice de cette libert doivent tre ncessaires, adaptes et proportionnes l'objectif poursuivi . En lespce, mme en admettant que lobjectif poursuivi soit seulement la reconnaissance dun gnocide, la prohibition de sa remise ne cause nest certainement pas proportionne cet objectif. Ds lors que son en cause tous les moyens dexpressions publiques viss par larticle 23 de la loi du 29 juillet 1881: discours, imprims, images, discours, affiches, communication lectronique, etc. le dlit considr prive, par sa gnralit, non seulement les historiens, non seulement les citoyens, mais aussi ceux qui seraient dsigns par la rumeur publique comme les auteurs ou les complices dun gnocide du droit de se dfendre publiquement par les moyens quil souhaite, ds lors que la loi aurait reconnu lexistence dudit gnocide.

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Larticle X de la Dclaration des droits de lhomme est de ce fait mconnu. 6 ) La libert de la recherche est mconnue La libert de la recherche est affirme avec nettet dans la dcision n 83-165 DC du 20 janvier 1984: par leur nature mme, les fonctions d'enseignement et de recherche non seulement permettent mais demandent, dans l'intrt mme du service, que la libre expression et l'indpendance des personnels soient garanties par les dispositions qui leur sont applicables . Plus prcisment, la dcision n 2010-20 QPC raffirme: la garantie de l'indpendance des enseignants-chercheurs rsulte d'un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique . En faisant obstacle la ngation dun fait historique, la loi porte atteinte la libert, constitutionnellement garantie, de la recherche et lindpendance des enseignants chercheurs qui en dcoule. 7) Le dlit tablit une distinction entre le gnocide reconnu par la loi franaise et tous les autres crimes contre lhumanit, et mconnat le principe dgalit, sans justification approprie. Le texte cre un dlit de ngation de seuls gnocides reconnus par la loi franaise, selon des critres exclusivement nationaux. Ainsi, un gnocide jug par le tribunal pnal international (point qui sera abord infra), ou par le juge pnal franais, voire par lun et par lautre- ce que larticle 17 du statut nexclut paspourrait continuer dtre contest au plan interne, tandis quun gnocide dfini larticle 211-1 du code pnal et reconnu par la loi ne pourrait plus ltre. En tablissant une distinction reposant sur de seuls critres lgislatifs nationaux entre les gnocides, larticle premier de la proposition introduit une diffrence de traitement qui nest pas justifie au regard des objectifs de lutte contre le ngationnisme. Une mme rupture dgalit rsulte du fait que ce texte ne vise que le gnocide et omet les autres crimes contre lhumanit viss larticle 212-1 du code pnal ou larticle 7 du statut du tribunal militaire annex laccord de Londres du 8 aot 1945, texte dailleurs vis par la proposition de loi dans sa version initiale. Si le Conseil admet une distinction entre les crimes de guerre et les crimes contre lhumanit, comme le prcise la dcision n 2010- 612 DC du 6 aot 2010 Les crimes contre lhumanit sont pourtant, tous, punis par le code pnal par les mmes peines. Est il plus dangereux pour la dmocratie ou la dignit de lhomme, de nier le gnocide que la dportation ou la pratique systmatique de la torture?

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En limitant le champ dune incrimination des gnocides, le lgislateur commet galement une rupture dgalit au regard des autres crimes contre lhumanit. Donc, supposer mme que le Conseil admette que les atteintes manifestes portes par le texte dfr aux principes du droit pnal, la libert de communication et la libert de la recherche soient justifiables au regard des objectifs poursuivis par le texte dfr, serait alors en cause le principe dgalit, sans aucune justification au regard de ces mmes objectifs. 8) Le libre exercice dactivits des partis politiques est limite sans justification approprie. Les seules limites quimpose larticle 4 de la Constitution la formation et lactivit des partis politiques rsident dans le respect des principes de la souverainet nationale et de la dmocratie, auxquels naturellement sajoute le respect du principe de lgalit dans leur fonctionnement ou leurs rgles de financement. Les dbats politiques ne sauraient tre autrement restreints que par les limites poses larticle 4. Un parti politique, au sens de cet article, peut donc parfaitement sappuyer sur une vision de lhistoire, des relations internationales, un dialogue avec des partis politiques trangers la conduisant remettre en cause les incidences dun gnocide pass sur la conduite des relations internationales aujourdhui. Compte tenu de la rdaction retenue, et mme dans le cas dun parti parfaitement dmocratique, la pnalisation des propos publics peut ainsi tre une entrave lactivit des partis politiques. La question, par exemple, de lentre de la Turquie dans lUnion Europenne est ce point lie la reconnaissance du gnocide armnien que tout dbat pourrait rapidement tomber sous le coup de lincrimination, puisque lapprciation des faits nest videmment pas sans consquences actuelles. Or les partis politiques ne pourraient donc plus contester, ni mme dbattre, de ce point. Ainsi, le dispositif est il contraire larticle 4 de la Constitution. *** Tels sont les motifs pour lesquels les saisissants demandent au Conseil constitutionnel de dclarer contraire la Constitution larticle premier de la proposition de loi dfre, ainsi que le troisime alina de son article 2, qui en est indissociable.

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