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La Infidelidad Justificada

La Infidelidad Justificada

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El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde una perspectiva integral del tema; y puntualiza su apreciación en el tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcionales de adulterio que no configuran la causal de separación de cuerpos, ni mucho menos amparan la pretensión de divorcio. Para este propósito nos serviremos de elementos culturales que orbitan alrededor de nuestra cultura jurídica y que han sido el motivo de nuestro interés en el tema.
El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde una perspectiva integral del tema; y puntualiza su apreciación en el tratamiento que reciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcionales de adulterio que no configuran la causal de separación de cuerpos, ni mucho menos amparan la pretensión de divorcio. Para este propósito nos serviremos de elementos culturales que orbitan alrededor de nuestra cultura jurídica y que han sido el motivo de nuestro interés en el tema.

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Categories:Types, Research, Law
Published by: José R. Nina Cuentas on Feb 09, 2012
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http://works.bepress.com/jose_nina/ - 1 -
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Anotaciones sobre el tratamiento de la infidelidad conyugal en el DerechoPeruano y especialmente en el Art. 336 del C. C. de 1984
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RESUMEN:
 
El presente trabajo es un estudio sobre la infidelidad conyugal desde unaperspectiva integral del tema; y puntualiza su apreciación en el tratamiento quereciben en nuestro ordenamiento los supuestos excepcionales de adulterio queno configuran la causal de separación de cuerpos, ni mucho menos amparan lapretensión de divorcio. Para este propósito nos serviremos de elementosculturales que orbitan alrededor de nuestra cultura jurídica y que han sido elmotivo de nuestro interés en el tema.Las referidas hipótesis (artículo 366º del Código Civil) han trascendidohasta nosotros desde nociones más elementales, cuya aplicación a lo largo dela historia, y sus consecuentes connotaciones sociales, reflejan su fundamentoen la necesidad de preservar la institución familiar más allá de los interesesindividuales de los cónyuges. Ello nos ayuda a entender, además, losconstantes procesos de cambio en las relaciones maritales, así como laadaptación e interpretación de las normas que las regulan.
SUMARIO:
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I. INTRODUCCIÓN
Según
Bonnecase
, la discusión sobre la importancia del amor conyugalen el Matrimonio no había alcanzado su mayor grado de expresión frente alDerecho positivo sino hasta 1904, cuando, por motivos de celebración delcentenario del Code Napoleón, llegó a plasmarse en los anales jurídicosfranceses la tentativa de regular al amor normativamente.
1
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decanade América).__________________________
Correo-e:
  joseninac@hotmail.com; joseninac@yahoo.com *
 A los sueños que dejé en el camino
.
 
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Este célebre episodio tiene como protagonista al escritor
Paul Hervieu
,miembro de la Comisión Revisora del Code, la misma que por pretender lamayor pluralidad de opiniones no estuvo conformada exclusivamente por juristas; y que llegado el momento de analizar el Art. 212:
“Los esposos se deben mutuamente fidelidad, socorro y asistencia” 
, tuvo que atender elenérgico reclamo de un literato ante lo que supuso representaba una terribleomisión por parte de quienes habían acaparado la labor creativa einterpretativa de las Leyes:
“Quiero hacer, -dijo-, una proposición que acaso pueda parecer subversiva, y cuya audacia comprendo. Sin embargo, debo declarar mi pensamiento.Hablaré, pues. La palabra “amor” no se encuentra en el Código Civil. El amor es, sin duda alguna, la base misma del matrimonio, el sentimiento que lo ennoblece. El Código Civil es mudo. Creo que debemos indicar, dando un lugar a esta palabra, la obligación que tienen los esposos de amarse” 
.
Aunque puede ser inimaginable la impresión que
Hervieu
debió causaren la Comisión para que se haya llegado a proponer literalmente en el Art. 212del Code que:
“Los esposos se deben mutuamente amor, fidelidad, socorro y asistencia” 
, esta propuesta no se llegó a concretar más allá de las memorias dedebates
3
. Sin embargo,
Hervieu
no fue el único que advirtió las paradojas delas leyes que regulan el matrimonio, pues este tópico ha sido abordado de lasformas más diversas. Y si bien podemos discutir las propuestas, nadie deberíacuestionar que el gusto de atreverse a reflexionar sobre el amor en esteaspecto del Derecho no pretende satisfacerse con su consagración normativa,para la cual bastaría decir como
San Agustín
:
 
“A
ma y haz lo que quieras 
”;sino que es precisamente lo contrario.Lo que busca un enfoque de ese tipo es no eludir los grandes problemashumanos que plantea el desarrollo de estas relaciones jurídicas, sin rebajarlasa una superficial cuestión intelectualista. Por ello no debe extrañar quereconozcamos a la sombra de
Flaubert
4
como demasiado indiscreta para ser
2
BONNECASE, Julien. La Filosofía del Código Napoleón aplicada al Derecho de Familia. Traducciónde José M. Cajica Jr.. Editorial José M. Cajica Jr.; México, 1945. Pág. 29.
3
Así lo refería LACÁN: “A decir verdad, mentes buenas, firmes-las hay así, puntuando la historia-se haninquietado ya por las relaciones entre el matrimonio y el amor. Estas cosas son tratadas en general de unmodo jocoso, mordaz, cínico. Al respecto existe toda una vieja tradición francesa, y puede que ademássea ésta la mejor forma de tocarlas, en lo que concierne al uso práctico en la existencia”.
SOCIA: Clase 28 de Junio de 1955.
Contrariamente a lo expresado han habido pensadores tan severos y categóricos comoPROUDHON, para quien el valor social del matrimonio implicaba sustituir al amor por un criterio de justicia social, así afirmó que “La fidelidad conyugal es de justicia; el adulterio es un crimen de lesasociedad”. ¿Qué es la Propiedad?. Ediciones Orbis S.A; Barcelona, 1983. Pág. 225.
4
Sobre este autor es sugerible revisar basicamente: “
Procès intenté à M. Gustave Flaubert devant letribunal correctionnel de Paris (6e Chambre) sous la présidence de M. Dubarle, audiences des 31 janvier et 7 février 1857 : réquisitoire et jugement”.
Bibliothèque Municipale de Lisieux. (www.bmlisieux.com).Vargas Llosa (
 La Orgía Perpetua
)señala la ingeniosa argucia judicial a la que recurrió y revela el sentidodel final de tan paradigmático personaje: “Su derrota no prueba que ella estaba en el error y los burguesesde Yonville-l'Abbaye en lo cierto, que Dios la castiga por su crimen, como sostuvo en el juicio MaitreSénard, el defensor de la novela (su defensa es tan farisea como la acusación del Fiscal Pinard, secretoredactor de versos pornográficos), sino, simplemente, que la lucha era desigual: Emma estaba sola, y, porimpulsiva y sentimental, solía equivocar el camino, empeñarse en acciones que, en última instancia,favorecían al enemigo (Maitre Sénard, con argumentos que debió poner en su boca el propio Flaubert,
 
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ocultada de nuestros pensamientos y al fantasma de
Bocaccio
,irresistiblemente tentador a la hora escribirlos.
II. ANTECEDENTES HISTÓRICOSDracón
, el severo (S. VII a.C.), tal como lo recuerda la historia, no ganóen vano ese calificativo entre sus contemporáneos atenienses, así comotampoco es gratuito que, refiriéndonos a leyes, su nombre sea el máximosuperlativo de rigurosidad. En lo que nos concierne, las leyes draconianas justificaron el homicidio que cometía un ciudadano contra aquel a quienencontrase “en tratos carnales” con alguna mujer de la familia que estaba bajosu protección. Conforme fue restringiéndose el ámbito familiar a un conceptomás nuclear basado en el matrimonio, la aplicación de dicha ley se redujo a larelación marital.En ese sentido, como lo señala
Calero Secall
, “Se ha de saber que lainfracción sexual de los cónyuges no fue valorada por igual, pues mientras todarelación sexual de la esposa con otro que no fuera su marido era consideradaadulterio, sólo la infidelidad con mujer casada comportaba al esposo laconsideración de adúltero”
5
. El castigo a éste era, por tanto, una sanción portomar la mujer de otro, y no por ser desleal a su propia esposa.La alternativa a la muerte del ofensor fue la compensación pecuniaria.Posiblemente con
Solón
se introdujo la opción del marido de retener aladúltero para infligirle todo tipo de suplicios. Si éste no era descubierto enflagrancia, el asunto pasaba a ser de interés público.
 
Pero en cualquier caso, ybajo pena de perder los derechos civiles, el ofendido debía repudiar a laesposa, quien podía recibir diversas sanciones excepto la muerte. Caberesaltar, por lo tanto, que la posibilidad del perdón a la esposa no fue admitida
6
.Paralela y contrariamente al contexto ateniense existieron sociedadescomo la espartana en las que nunca se asentó tal concepto a pesar de queconocían sus connotaciones, pues en éstas dichas relaciones se desarrollabanbajo el dominio de otros principios que eclipsaban o hacían poco convenientesu materialización. Así, en la Esparta de
Licurgo
se desenvolvían dentro deuna “comunidad de bienes y de personas”, en las que incluso “reinaba lalibertad para procrear con otras mujeres”
7
. Paradójicamente ello no fuecontrario a la primacía de las prácticas monogámicas y la inusualidad de losdivorcios.
aseguró en el juicio que la moraleja de la novela es: los peligros de que una muchacha reciba unaeducación superior a la de su clase)”.
 
5
CALERO SECALL, Inés. “
 Los delitos de adulterio y rapto en la ficción de la novela griega”
. En:Minerva, Revista de Filología Clásica, Nº 19; 2006, pp. 63-83. Pág. 63.
6
Ídem. Pág. 69.
7
RIVERA SABATÉS, Vidal. “
 Noticias sobre el Matrimonio en la antigua Esparta”.
Foro, Nueva época,Nº 6; 2007, pp.257-268. Pág. 264. “Licurgo no consideraba propiedad de los padres a los niños, sinopatrimonio de la ciudad, y por ello, quería que los ciudadanos fueron hijos, no de cualquiera, sino de losmejores”. Ídem. Pág. 265. “En efecto, a Gorgo, mujer de Leónidas, espetóle en una ocasión unaextranjera: “solamente vosotras, las laconías, mandáis en los hombres”. A lo que ella replicó diciendo:“Porque solamente nosotras parimos hombres””. Ídem. Pág. 268.

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