Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS N 165.059 - DF (2010/0043962-5)

RELATRIO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE: Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de G. F. Da S., ao qual foi imposta medida socioeducativa de semiliberdade pela prtica de ato infracional equiparado a roubo qualificado (art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal), apontada como autoridade coatora o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, que negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (fl. 74): ECA. ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO QUALIFICADO (ARTIGO 157, 2, INCISO II, DO CDIGO PENAL). ALEGADA VIOLAO AO PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. REJEIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. MANUTENO. O princpio da identidade fsica do juiz, introduzido no Processo Penal pela Lei n 11.719/2008, no tem aplicabilidade no procedimento do ECA. que, como no procedimento de apurao de ato infracional atribudo a adolescente, na Vara da Infncia e da Juventude, no h audincia nica com a audincia de apresentao e oitiva do adolescente, depois defesa prvia, seguindo-se nova audincia, agora de instruo, no h igualdade de razes que permita a importao do princpio da identidade fsica do juiz hoje abrigado no novo 2 do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal. Comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional, impe-se a aplicao de medida socioeducativa . Medida socioeducativa de semiliberdade que se adequa situao dos menores. Alm disso, os menores possuem outras passagens pela Vara da Infncia e da Juventude, evidenciando comprometimento crescente com o mundo infracional. Apelo desprovido. Busca-se na presente impetrao seja reconhecida a nulidade da deciso que acolheu a representao contra o paciente, por no ter sido observado o disposto no artigo 399, 2, do Cdigo de Processo Penal, sendo que o magistrado que proferiu a sentena no foi o mesmo que procedeu oitiva do menor, ferindo-se o
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princpio da identidade fsica do juiz. Alternativamente, pleiteia a aplicao de medida socioeducativa mais branda, sustentando no haver motivao idnea para a fixao da medida de semiliberdade, determinada apenas com base na gravidade do ato infracional. Solicitadas informaes, o Tribunal a quo manifestou-se s fls. 55/83. A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, ao manifestar-se (fls. 87/91), opinou pela denegao do habeas corpus. o relatrio.

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HABEAS CORPUS N 165.059 - DF (2010/0043962-5)

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE (RELATOR): Cinge-se a presente impetrao alegao de nulidade do processo de que se cuida, por inobservncia do princpio da identidade fsica do juiz, buscando-se, alternativamente, a fixao de medida socioeducativa menos rigorosa ao adolescente. Inicialmente, no que tange ao pedido de nulidade da deciso que acolheu a representao contra o paciente, por alegada ofensa ao art. 399, 2, do Cdigo de Processo Penal, carece de razo o impetrante. Isso porque, de acordo com o entendimento consolidado desta Corte Superior, o regramento previsto no supra citado artigo no se aplica ao rito do Estatuto da Criana e do Adolescente, que estabelece procedimento fracionado de apurao de ato infracional em vrias audincias, sem fazer qualquer meno ao princpio da identidade fsica do juiz. Vale ressaltar que a aplicao das regras processuais penais s hipteses regidas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente se d apenas de forma subsidiria, devendo-se respeitar as particularidades prprias deste microssistema, sob pena de tornar incua as previses nele contidas. O Tribunal de origem, com maestria, refutou a alegao formulada em sede de apelao com o mesmo teor da ora debatida, vejamos (fls. 34/37): Preliminar Abordo a preliminar de alegada violao ao princpio da identidade fsica do juiz. A introduo do princpio da identidade fsica do juiz no processo penal brasileiro ocorreu com o advento da Lei n 11.719, de 20/06/2008, em vigor a partir de 24/08/2008. Passou-se a ter a seguinte norma no Cdigo de Processo Penal: 'Artigo 399. ... 2. O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. Prev o artigo 152 do ECA: 'Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente'. Sucede que a aplicao
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supletiva da legislao processual penal ao procedimento de apurao de ato infracional atribudo a adolescente, regulado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, somente tem lugar quando no se chocar com as regras especficas deste. E estas estabelecem procedimento que, se antes era anlogo, hoje bem diverso daquele hoje vigente no processo penal. Com efeito, o ECA, por seu artigo 184, impe que, 'oferecida a representao, a autoridade judiciria designar audincia de apresentao do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretao ou manuteno da internao. Adiante, no artigo 186, prescreve que, 'comparecendo o adolescente, seus pais ou responsvel, a autoridade judiciria proceder oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinio de profissional qualificado. O 1 do aludido artigo prev que, 'se a autoridade judiciria entender adequada a remisso, ouvir o representante do Ministrio Pblico, proferindo deciso. Mas, conforme o 2, 'sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semiliberdade, a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar a realizao de diligncias e estudo do caso. no prazo de trs dias, a partir da audincia de apresentao, que devem ser oferecidos a defesa prvia e o rol de testemunhas, conforme o 3: O advogado constitudo ou o defensor nomeado, no prazo de trs dias contado da audincia de apresentao, oferecer defesa prvia e rol de testemunhas'. E, por fim, de acordo com o 4: 'Na audincia em continuao, ouvidas as testemunhas arroladas na representao e na defesa prvia, cumpridas as diligncias e juntado o relatrio da equipe interprofissional, ser dada a palavra ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade judiciria, que em seguida proferir deciso'. Tudo diferente da audincia nica do processo penal (ritos ordinrio e sumrio) onde um s juiz colhe, de uma s vez, toda prova oral, ficando, por isso mesmo, vinculado, nos termos do novo 2 do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal. Como, no procedimento de apurao de ato infracional atribudo a adolescente, na Vara da Infncia e da Juventude , no h audincia nica, pelo contrrio, impe o ECA primeiro a audincia de apresentao e oitiva do adolescente, depois defesa prvia, seguindo-se audincia de instruo, no h igualdade de razes que permita a importao do princpio da identidade fsica do juiz hoje abrigado no Cdigo de Processo Penal. Nem mesmo a estrutura de funcionamento do Juzo da Vara da Infncia e da Juventude possibilitaria adequada observncia desse princpio, em face de serem mais de uma as audincias com um mesmo menor, em datas diversas, no se podendo
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assegurar a permanncia dos mesmos juzes, alm do titular, para presidir todas, em face do grande volume de procedimentos naquele Juzo e as necessidades de deslocamentos dos magistrados para atender as necessidades do primeiro grau de jurisdio no Distrito Federal. Concorre, ademais, outro fundamento, autnomo, suficiente rejeio da preliminar. No direito processual ptrio contemporneo, o princpio da identidade fsica do juiz no concebido em termos absolutos, merecendo respeito princpios outros como os da celeridade e da economia. Alm disso, a teoria das nulidades orienta-se pelo princpio da instrumentalidade das formas, no se decretando qualquer nulidade sem que tenha havido prejuzo para a parte, incumbindo o nus da demonstrao a quem a alega. Isso, inclusive, est expresso no artigo 563 do Cdigo de Processo Penal: 'Nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa'. Alis, em sede de direito processual, a alegao de prejuzo, necessariamente, dever estar plasmada em violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, porque tm as partes direito prestao jurisdicional e no a um determinado resultado por elas perseguido. Assim, em tema de alegada violao do princpio da identidade fsica do juiz no basta dizer que o prejuzo intuitivo, ou seja, que nsito ao fato de outro juiz, que no o recolhedor da prova, ter sentenciado. necessrio demonstrar efetivo prejuzo. (...) Ora, no caso concreto, limita-se a defesa a sugerir prejuzo intuitivo, sem demonstrar prejuzo concreto, sequer especificado. No foi demonstrada, sequer superficialmente, a existncia de qualquer prejuzo para a defesa. Em que o fato de o ltimo juiz ter sentenciado prejudicou, efetivamente, o contraditrio e a ampla defesa? Alis, mera leitura da sentena mostra que ela bem observou todos os elementos probatrios produzidos ao longo do processo. Inexistente, pois, tambm s por este fundamento, a alegada violao ao princpio da identidade fsica do juiz. (...) Rejeito, destarte, esta preliminar. Assim, ao que cuido, em completa consonncia com o decidido pelo Tribunal local, no h que se cogitar de nulidade no caso em apreo. Nesse sentido, a farta jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: A - CRIMINAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. SENTENA TRANSITADA EM JULGADO. IMPETRAO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ECA. ATO INFRACIONAL
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EQUIPARADO AO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. INAPLICABILIDADE AO RITO DA LEGISLAO MENORISTA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NO CONFIGURADA. ORDEM NO CONHECIDA. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituio aos recursos cabveis -- ou incidentalmente como salvaguarda de possveis liberdades em perigo - crescentemente fora de sua inspirao originria tenha sido muito alargado pelos Tribunais, h certos limites a serem respeitados, em homenagem prpria Constituio, devendo a impetrao ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que no se perca a razo lgica e sistemtica dos recursos ordinrios, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalizao e vulgarizao do habeas corpus . II. Na hiptese, a sentena transitou em julgado e a defesa no se insurgiu quanto eventual ofensa aos dispositivos da legislao federal, nos fundamentos da medida socioeducativa imposta ao adolescente, em sede de recurso especial, preferindo a utilizao do writ, em substituio aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurdico. III. Flagrante ilegalidade no evidenciada na imposio da medida socioeducativa de semiliberdade ao paciente, devendo, ainda, ser ressaltado que, no tocante aplicabilidade do Princpio da Identidade Fsica do Juiz, este Colegiado decidiu que o art. 399, 2, do Cdigo de Processo Penal, com as alteraes trazidas pela Lei 11.719/08, no se coaduna ao rito da legislao menorista. IV. Ordem no conhecida." (HC n 165.058/DF, Relator o Ministro GILSON DIPP , DJe de 17/8/2011.) B - "PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS . ART. 152 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO ESPECIAL. RITO PRPRIO. LEI N 11.719/2008. ART. 399, 2, DO CPP. PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. NO INCIDNCIA. AUSNCIA. DEMONSTRAO. EFETIVO PREJUZO. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. 1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que o art. 399, 2, do Cdigo de Processo Penal, com a alterao dada pela Lei n 11.719/2008, no se coaduna com o Estatuto da Criana e do Adolescente, que determina o fracionamento do procedimento de apurao de ato infracional em vrias audincias, sem que haja qualquer meno ao princpio da identidade fsica do juiz . Precedentes. 2. Nos termos do art. 152 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a legislao processual penal aplicada ao direito do menor subsidiariamente. 3. O recorrente no logrou demonstrar o efetivo prejuzo decorrente da deciso do Juzo da Vara da Infncia e da
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Adolescncia que aplicou a medida de semiliberdade de maneira fundamentada. 4. Recurso em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC n 26.050/DF, Relator o Desembargador VASCO DELLA GIUSTINA , DJe de 3/8/2011.) C - HABEAS CORPUS . ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE FURTO QUALIFICADO. ALEGAO DE VIOLAO AO PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ. NO INCIDNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Segundo o entendimento deste Tribunal Superior, o art. 399, 2., do Cdigo de Processo Penal, no se coaduna com o rito do Estatuto da Criana e do Adolescente, que, no obstante indique a aplicao subsidiria das regras gerais previstas na lei processual, 'determina o fracionamento do procedimento de apurao de ato infracional em vrias audincias, sem que haja qualquer meno ao princpio da identidade fsica do juiz' (HC 162996/DF, 5. Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 14/02/2011). 2. Ordem denegada. (HC n 172.213/DF, Relatora a Ministra LAURITA VAZ, DJe 1/6/2011.) Tambm no que refere aplicao da medida socioeducativa de semiliberdade, no merece prosperar a tese defensiva. O Magistrado sentenciante, no particular, assim se manifestou (fls. 64/65): Analisando inicialmente a conduta infracional, tem-se que esta, por sua prpria natureza, reveste-se de gravidade, uma vez que praticada mediante grave ameaa e em concurso de agentes. (...) Quanto a GUTEMBERG FERNANDES , o adolescente conta com oito processos anteriores no Juzo sendo que foi-lhe aplicada a medida de Liberdade Assistida, a qual, todavia, no produziu os resultados esperados, considerando os novos envolvimentos do adolescente na prtica infracional. O relatrio social noticia que GUTEMBERG est evadido da escola, faz uso de drogas. Acrescente que o meio social do jovem encontra-se permeado por influncias negativas onde seus amigos esto todos envolvidos com ilicitudes e o adolescente por sua vez mostra-se bastante influencivel. Ressalta que o adolescente apresenta deslumbramento pela criminalidade e ao uso de entorpecentes, no expressando o desejo de mudar de vida. Nesse contexto a medida de Semiliberdade, mostra-se adequada ao caso, j que propiciar aos jovens continuidade aos estudos,
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pois passar a semana toda na casa de semiliberdade, dificultando a evaso da escola, alm de sua profissionalizao, atravs de cursos tcnicos que os habilitem a ingressarem no mercado de trabalho quando finalmente voltar a viver em sociedade. O Tribunal de Apelao, por sua vez, trouxe as seguintes explanaes (fls. 39/41): No prevalece a alegao de que, ao impor uma medida, o Juiz deve comear pela mais branda. Para a fixao das medidas legalmente indicadas devem ser observados as condies pessoais dos menores, seu quadro social, as circunstncias e a gravidade do ato praticado (art. 112, 1, da Lei 8.069/90 - ECA). Tendo em vista que se cuida de ato infracional correspondente a roubo qualificado pelo concurso de pessoas, e sobreveio prejuzo vtima, pois seus bens no foram restitudos em sua totalidade, de se manter a medida socioeducativa de semiliberdade. Fundamentando a sua aplicao, assim se expressou o M. juiz na sentena s fls. 128/130: '... Analisando inicialmente a conduta infracional, tem-se que esta, por sua prpria natureza, reveste-se de gravidade, uma vez que praticada em concurso de agentes. Quanto ao contexto pessoal dos adolescentes, verifica-se que [T. B.] conta com trs outros processos no Juzo, todas por roubo, sendo que foi-lhe aplicada a medida de Liberdade Assistida cumulada com Prestao de Servios Comunidade, a qual mostrou-se ineficaz ao jovem, j que no o impediu de retornar prtica infracional. Acrescente-se o noticiado no relatrio social, dando conta que [T.] faz uso apenas de lcool e encontra-se evadido da escola. Ressalta que as amizades do adolescente possuem envolvimento com a criminalidade e exercem influncia negativa sobre o mesmo, que busca aceitao e sentimento de pertencimento neste grupo. Acrescenta que o adolescente demonstra pouca motivao para mudana de suas atitudes. Tendo em vista o contexto social e pessoal do adolescente, verifica-se que [T.] necessita de uma orientao mais adequada sua vida, em que lhes sejam ministrados valores ticos e morais, de forma que possa elaborar um novo e consistente projeto de vida, atravs de trabalho lcito e escolarizao. Quanto a [G. F.], o adolescente conta com oito processos anteriores no Juzo sendo que foi-lhe aplicada a medida de Liberdade Assistida, a qual, todavia, no produziu os resultados esperados, considerando os novos envolvimentos do adolescente com a prtica infracional. O relatrio social noticia que [G.] est evadido da escola, faz uso de drogas. Acrescenta que o meio social do jovem encontra-se permeado por influncias negativas onde seus amigos esto
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todos envolvidos com ilicitudes e o adolescente por sua vez mostra-se bastante influencivel. Ressalta que o adolescente apresenta deslumbramento pela criminalidade e ao uso de entorpecentes, no expressando o desejo de mudar de vida. Nesse contexto a medida de Semiliberdade, mostra-se adequada ao caso, j que propiciar aos jovens a continuidade aos estudos, pois passar a semana toda na casa de semiliberdade, dificultando a evaso da escola, alm de sua profissionalizao, atravs de cursos tcnicos que os habilitem a ingressarem no mercado de trabalho quando finalmente voltar a viver em sociedade. ...' Com efeito, a situao pessoal dos menores determinante de medida socioeducativa de semiliberdade, prevista no art. 112, inciso V, do ECA, notadamente quando o relatrio social registra que as amizades de [T.] 'possuem envolvimento com a criminalidade e exercem influncia negativa sobre o mesmo. Diz que busca, por meio das prticas ilcitas, obter dinheiro para comprar determinados bens de consumo e para eventos festivos. Refere que possui 'guerras' nas proximidades de onde reside e que corre risco de morte' (fl. 93). Faz uso de lcool. Constatam-se em sua folha, outras trs passagens pela Vara da Infncia e da Juventude, consoante fls. 55/56, por atos equivalentes a roubo, sendo aplicada medida socioeducativa de liberdade assistida em um processo e os outros dois em andamento. E o relatrio social de [G.] relata que 'sobre o ato infracional, apresenta clareza no que tange a conscincia e gravidade de seus atos, porm no demonstra arrependimento algum'. Tambm apresenta deslumbramento pela criminalidade e ao uso de entorpecentes ... (fl. 101). Constatam-se, ademais, em sua folha, outras oito passagens pela Vara da Infncia e da Juventude, consoante fls. 57/59: ato equivalente a ameaa, arquivado; atos equivalentes a tentativa de furto, 02 processos, em um concedida remisso como forma de excluso do processo, c/c medida socioeducativa de prestao de servios comunidade e outro em andamento; atos equivalentes a roubo, 03 processos, em um com aplicao de medida socioeducativa de liberdade assistida, e os outros em andamento; ato equivalente a porte de arma, em andamento; ato equivalente a leses corporais, em andamento. Diante disso, verifica-se que as medidas anteriormente impostas no atingiram a sua finalidade, o que afasta a alegao de que medida mais branda ser suficiente para sua recuperao. Assim, seja pela natureza do ato infracional, seja pela reiterao infracional, caberia at medida mais grave como a de internao. Evidente, pois, caber a de semiliberdade. Confira-se: (...) Pelo exposto, nego provimento ao recurso, mantendo, por seus prprios e jurdicos fundamentos, a r. sentena apelada.
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como voto. Como visto, a aplicao da medida socioeducativa de semiliberdade foi exaustivamente fundamentada, tendo o magistrado e o Tribunal de Apelao, a par da gravidade do ato infracional, relatado as condies pessoais e sociais do paciente, vale dizer, abandonou os estudos, usurio de drogas, encontra-se permeado por influncias negativas onde seus amigos esto todos envolvidos com ilicitudes, apresenta deslumbramento pela criminalidade e j conta com oito processos anteriores. Ademais, o julgador ressaltou que a medida especfica de proteo anteriormente imposta - liberdade assistida - pela prtica de outros atos infracionais, no resultou na almejada recuperao do menor, sendo necessria a fixao da medida de semiliberdade, motivo pelo qual no se vislumbra o alegado

constrangimento ilegal. Nesse sentido, confiram-se: A - HABEAS CORPUS . ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PRTICA DE ATO INFRACIONAL ANLOGO AO ROUBO QUALIFICADO. APLICAO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos do art. 122, inciso I, do Estatuto da Criana e do Adolescente, possvel a aplicao da medida socioeducativa de internao na hiptese de ato cometido com violncia. Portanto, no h qualquer ilegalidade na aplicao da medida de semiliberdade, evidentemente menos gravosa. 2. Ainda que assim no o fosse, o Tribunal, ao fixar a medida de semiliberdade, justificou motivadamente sua necessidade, especialmente em razo do comportamento desajustado do Paciente, de sua personalidade voltada para a prtica de atos equiparados a crimes (vrios roubos), por ter abandonado a escola e por seu pai no ter controle de seus atos. 3. Ordem denegada. (HC n 172.802/PE, Relatora a Ministra LAURITA VAZ, DJe 28/6/2011.) B - HABEAS CORPUS . ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. MOTIVAO IDNEA. 1. A medida de semiliberdade aplicada pela prtica de ato infracional anlogo ao delito de roubo qualificado se encontra exaustivamente fundamentada na necessidade de
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ressocializao do menor, que ostenta outros registros por atos infracionais graves, anlogos a roubo, receptao e desacato. 2. Soma-se, a isso, o fato de a conduta sub judice ter sido cometida mediante grave ameaa (emprego de arma de fogo), em concurso de agentes e restrio da liberdade da vtima. 3. Ordem denegada. (HC 190.226/DF, Relator o Ministro OG FERNANDES , DJe 21/3/2011.) Ante o exposto, denego o habeas corpus. como voto.

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