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1.2 Tutela
A tutela e a curatela so institutos que objetivam suprir incapacidades de fato e de direito de pessoas que no as tm e que necessitam de proteo. Para agir na vida civil, reclamam a presena de outrem que atue por elas (VENOSA, 2010, p. 435). Visa proteo de menores que no esto sob a autoridade dos pais, investindo a outra pessoa maior e capaz os poderes necessrios para a proteo do menor. O menor fica sob tutela quando no tem pais conhecidos ou forem falecidos e quando os pais forem suspensos ou destitudos do poder familiar. Dessa forma, os tutores assumem o exerccio do poder familiar (artigo 1.728, CCB). A tutela implica necessariamente no dever de guarda e de assistncia moral e educacional (artigo 36, ECA).
1.3 Curatela
A curatela o instituto de interesse pblico destinado a reger a pessoa ou administrar-lhes os bens, quando em situao de maioridade, porm incapacitadas de reger a vida por si mesmas, em razo de molstia, prodigalidade ou ausncia (VENOSA, 2010). O instituto, previsto nos artigos 1.767 a 1.783 do Cdigo Civil, constitui-se um mnus pblico, que visa proteo daqueles que estejam privados de sua capacidade plena, e sempre decorre de sentena judicial de interdio, com a consequente nomeao do curador.
Art. 248 - Induzir menor de dezoito anos, ou interdito, a fugir do lugar em que se acha por determinao de quem sobre ele exerce autoridade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de dezoito anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entreg-lo a quem legitimamente o reclame: Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa.
Os crimes previstos no artigo 248 do Cdigo Penal visam a proteger os institutos do poder familiar, da tutela e da curatela, e, em via de consequncia, os direitos e a segurana dos incapazes, seja por menoridade, seja por enfermidade ou doena.
2.1 Modalidades
O tipo penal prev trs condutas distintas: 1) induzimento fuga; 2) entrega arbitrria; e 3) sonegao de incapaz.
Nesta conduta, o agente, sem justificativa, deixa de entregar o menor ou o interdito a quem legitimamente o reclamou. A expressolegitimamente significa em conformidade com as leis. A presena de justa causa afasta a tipicidade, como o risco para a sade do menor ou do interdito. Consumao: Consuma-se com a sonegao, ou seja, quando est caracterizada a reteno do incapaz. O sujeito ativo no atende ao pedido do passivo, de modo que essa conduta demonstra oposio vontade deste. Um simples atraso na entrega traduziria apenas vacilao ou hesitao do agente, sendo insuficiente para configurar o crime. Tentativa: no admissvel.
2.2.4 Caractersticas
Objeto jurdico: Os direitos decorrentes do poder familiar, da tutela ou da curatela. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive os pais se destitudos ou temporariamente privados do poder familiar, da tutela ou da curatela. Sujeito passivo: Os titulares do poder familiar, da tutela ou da curatela, bem como o menor ou o interdito. Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de induzir, confiar ou deixar de entregar dolo genrico. Inexiste forma culposa. Pena: Alternativa: deteno, de um ms a um ano, ou multa. Ao penal: Pblica incondicionada. Transao penal: Cabvel, conforme artigo 76, da Lei n. 9.099/95. Suspenso condicional do processo: Cabvel, conforme artigo 89, da Lei n. 9.099/95.
Jurisprudncias:
No estando o acusado, sem embargo de desquitado, privado do ptrio poder, no h falar em infrao do art. 248 do CP por reter, alm do prazo convencionado, os filhos que lhe foram confiados para visita (TACrSP, RT 500/346). No art. 248 o menor levado a sair, enquanto no art. 249 ele tirado (TJSP, RF 262/287). No art. 248 h recusa na entrega, sem justa causa, a quem o reclame legitimamente, ao invs do art. 249 em que o menor subtrado (TAMG, RT 638/329).
Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de dois meses a dois anos, se o fato no constitui elemento de outro crime. 1 - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito no o exime de pena, se destitudo ou temporariamente privado do ptrio poder, tutela, curatela ou guarda. 2 - No caso de restituio do menor ou do interdito, se este no sofreu maus-tratos ou privaes, o juiz pode deixar de aplicar pena.
O ncleo do tipo penal subtrair refere-se a retirar o menor ou o interdito da guarda de quem a detm por lei (poder familiar) ou deciso judicial (tutela e curatela). A anuncia do subtrado no desconfigura nem abranda o crime. Consumao: Com a efetiva subtrao guarda do responsvel. Tentativa: admissvel.
Perdo judicial: cabvel o perdo judicial ( 2), no caso de restituio voluntria ou espontnea do menor ou interdito, se este no sofreu maus-tratos ou privaes. (Causa de extino da punibilidade, conforme art.107, IX, CP).
Crime subsidirio: O delito expressamente subsidirio, pois o art. 249 determina sua aplicao apenas quando o fato no constitui crime mais grave, como, por exemplo, extorso mediante sequestro (art. 159, CP). O crime ficar tambm absorvido quando a inteno do agente colocar o menor subtrado em famlia substituta, uma vez que o art. 237 do ECA, pune com recluso, de 2 a 6 anos, e multa, quem subtrai criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial com o fim de colocao em lar substituto. Objeto jurdico: A guarda de menores ou de interditos. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive os pais se destitudos ou temporariamente privados do poder familiar, da tutela ou da curatela. Sujeito passivo: Os titulares do poder familiar, da tutela ou da curatela, bem como o menor ou o interdito. Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de induzir, confiar ou deixar de entregar dolo genrico. Inexiste forma culposa. Pena: Alternativa: deteno, de um ms a um ano, ou multa. Ao penal: Pblica incondicionada. Transao penal: Cabvel, conforme artigo 76, da Lei n. 9.099/95. Suspenso condicional do processo: Cabvel, conforme artigo 89, da Lei n. 9.099/95. Jurisprudncias:
O que se pune a subtrao, e no a sonegao ou recusa em entregar o menor (TAMG, RJTAMG 29/306). Me que subtrai filhos que se encontravam sob a guarda de terceiros pode ser sujeito ativo (TACrSP, Julgados 95/289). No se tipifica, se o menor aquiesceu e houve concordncia de seu genitor (TACrSP, RT 524/407).
Comete o delito do art. 249 do CP o pai desquitado que subtrai filho, cuja guarda cabia me em razo do desquite por mtuo consentimento (TACrSP, RT 520/416). Se a restituio no foi espontnea, mas sim forada em razo da apreenso do menor, inaplicvel o 2 do art. 249 (TACRrSP, RJDTACr 22/400).