Desarrollo de la jurisprudencia nacional e internacional relevante paracomprender los alcances del Derecho a la Consulta Previa en el Perú
Sociedad Peruana de Derecho AmbientalMarzo de 2012
Este documento es una sistematización de las decisiones y pronunciamientos más importantesobre el Derecho de la Consulta Previa, emitidos por la Corte Interamericana de DerechosHumanos, el Tribunal Constitucional del Perú, la Corte Constitucional de Colombia y la Comisión deexpertos en aplicación de convenios y recomendaciones de la OIT, además de lo incorporado en la
“Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en
el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”.
Tiene como finalidad ayudar aaclarar los alcances del Derecho a la Consulta Previa de acuerdo al espíritu del Convenio 169 de laOIT.Cabe precisar que las disposiciones establecidas por la Corte Constitucional Colombiana no sonvinculantes para el Perú; sin embargo significan un importante referente jurisprudencial quepuede servir de guía para la correcta interpretación del Convenio 169 de la OIT.De igual forma, las citas a los informes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios yRecomendaciones contienen
comentarios y aclaraciones guía sobre cómo se deben interpretar lascuestiones fundamentales planteadas respecto a la aplicación del Convenio 169 e la OIT por partede los Estados.El debate sobre el Derecho a la Consulta Previa tiene diversas aristas, por lo que el presentedocumento se centra en los siguientes temas:-
Principios del Derecho a la Consulta Previa.-
Finalidad de la Consulta Previa.-
Titulares del Derecho a la Consulta Previa.-
Afectación directa.-
Forma en la que debe ser llevada a cabo la consulta.-
Alcances de la decisión.-
Participación ciudadana y Consulta Previa.Esperamos que este documento sea de utilidad para una mejor comprensión del Derecho a laConsulta Previa y como un elemento que ayude en el debate sobre su correcta reglamentación.
Documento de Trabajo
–
Jurisprudencia Consulta Previa
PRINCIPIOS
Ley de Consulta Previa
–
Ley 29785
Artículo 4. Principios
Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes:a) Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida legislativa o administrativa a seradoptada por las entidades estatales.b) Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y adaptándose a lasdiferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al reconocimiento y valor de cada una de ellas.c) Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posición de los pueblos indígenas u originariosdurante el proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboración y respeto mutuo. El Estado y losrepresentantes de las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios tienen el deber deactuar de buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas antidemocráticas.d) Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo de medidalegislativa o administrativa que se busca adoptar, así como tomando en cuenta las circunstancias ycaracterísticas especiales de los pueblos indígenas u originarios involucrados.e) Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo considerando plazos razonables que permitan a lasinstituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios conocer, reflexionar yrealizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o administrativa objeto de consulta.f) Ausencia de coacción o condicionamiento. La participación de los pueblos indígenas u originarios en elproceso de consulta debe ser realizada sin coacción o condicionamiento alguno.g) Información oportuna. Los pueblos indígenas u originarios tienen derecho a recibir por parte de lasentidades estatales toda la información que sea necesaria para que puedan manifestar su punto de vista,debidamente informados, sobre la medida legislativa o administrativa a ser consultada. El Estado tiene laobligación de brindar esta información desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación.
Artículo 14. Proceso de diálogo intercultural
El diálogo intercultural se realiza tanto sobre los fundamentos de la medida legislativa o administrativa, susposibles consecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios,como sobre las sugerencias y recomendaciones que estos formulan, las cuales deben ser puestas enconocimiento de los funcionarios y autoridades públicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta.Las opiniones expresadas en los procesos de diálogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, la cualcontiene todos los actos y ocurrencias realizados durante su desarrollo.
Documento de Trabajo
–
Jurisprudencia Consulta Previa
Corte Interamericana de Derechos Humanos
–
CIDH
Principio de Oportunidad
(…) Asimismo, se debe consultar (...) de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas de
lplan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando se surga la necesidad de obtener la aprobación de lacomunidad, si este fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro delas comunidades y para brindar adecua
da respuesta al Estado. (…) /
(Fuente: Caso Saramaka vs. Suriname, Párrafo 133
).
Principio de Buena fe / Interculturalidad
Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entrelas partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a tráves de procesos culturalmente adecuados y debentener como fin llegar a un acuerdo (...) Por último, la consulta debe tomar en cuenta los métodostradicionales del pueblo (...) para la toma de decisiones(Fuente: Caso Saramaka vs. Suriname, Párrafo 133).
Principio de Transparencia
(…) El Estado,
asimismo, debe asegurarse que los miembros (...) tengan conocimiento de los posibles riesgos.incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversiónpropuesto con conocimiento y de forma voluntaria (...) /(Fuente: Caso Saramaka vs. Suriname, Párrafo 133).
Tribunal Constitucional del Perú
Las características esenciales del derecho de consulta revisten particular interés ya que de no tomarse encuenta estas, las medidas consultadas, podrían ser materia de cuestionamientos. Así, de la propia normativael convenio se extraen las principales características de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad,c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementación previa del proceso de consulta.Estas características son también principios orientadores, así, en caso de presentarse vacíos en la legislaciónse tendrá que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estoselementos se encuentran ausentes, la afectación del derecho de consulta se tendrá que comprender comouna de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional.
Fundamento 26 de la Sentencia 022--2009/PI
Principio de Oportunidad
Otro punto característico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión. Y es quela idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medidaadministrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedanser tomadas en cuenta.La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un
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Cuadro Precedentes Sobre El Derecho a La Consulta SPDA Marzo 2012
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