ESCOLA DE MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

A DESCARCERIZAO DO USURIO DE DROGAS

Isabel Fragoso de Queiroz Carreira

Rio de Janeiro 2010

ISABEL FRAGOSO DE QUEIROZ CARREIRA

A descarcerizao do usurio de drogas

Artigo Cientfico apresentado Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigncia para obteno do ttulo de Ps-Graduao. Orientadores: Prof. Mnica Areal Prof. Nli Fetzner Prof. Nelson Tavares

Rio de Janeiro 2010

A DESCARCERIZAO DO USURIO DE DROGAS. Isabel Fragoso de Queiroz Carreira Graduada pela Universidade Cndido Mendes-CENTRO. Ps-graduanda pela Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Resumo: O estudo realiza uma anlise acerca da retirada da pena privativa de liberdade para o crime de uso de drogas, alterao trazida pela Lei 11.343/06. A discusso est no fato de as penas previstas, hoje, para tal crime no atingirem a finalidade preventiva-punitiva que toda pena deve buscar. Sem essas caractersticas a pena se torna desnecessria e intil.

Palavras-chaves: Descarcerizao. Usurio. Drogas.

Sumrio: Introduo. 1. O uso de drogas: fato atpico? 2. Penas/Medidas scio-educativas aplicadas ao usurio. 3. Ausncia de previso legal de pena privativa de liberdade. 4. Os nveis/graus de usurios. 5. Os danos causados pelo usurio sociedade. 6. O papel do legislador e do juiz na vida da sociedade. Concluso. Referncias.

INTRODUO

O presente estudo tem por objetivo tratar de um tema debatido pelos juristas e aplicadores do Direito, bem como por toda a sociedade, que a ausncia de previso da pena privativa de liberdade para o usurio de drogas. Muitos disseram que houve uma despenalizao, outros foram ainda mais longe ousando dizer que, de fato, o que ocorreu, com a alterao trazida pela Lei 11.343/06, foi a descriminalizao da conduta de uso de drogas, ou seja, chegaram a defender a existncia de

uma abolitio criminis. Com respeito aos defensores de tais teses, se o uso de drogas tivesse deixado de ser crime, tal conduta no estaria mais prevista na Lei Penal, bem como, se no tivesse mais pena, no possuiria o artigo correspondente preceito secundrio; logo, o uso de drogas permanece sendo crime. Primeiramente, deve-se saber qual a conduta tpica inserida no art. 28 da Lei 11.343/2006. Se s so considerados usurios aqueles consumidores eventuais de drogas ou se tambm estaria inserido nesse conceito o viciado em drogas e o dependente qumico. compreensvel tal questionamento levando-se em considerao que o dependente qumico considerado um doente mental, ou seja, um inimputvel, fazendo com que os crimes praticados por ele, em decorrncia da substncia entorpecente adquirida, fiquem impunes, na viso da sociedade, pois haver a extino da culpabilidade do agente. Assim, sendo o conceito analtico de crime um fato tpico, ilcito (ou antijurdico) e culpvel, no havendo culpabilidade, no h o que se falar em crime. Como todo crime, deve o uso de drogas ser analisado caso a caso, pelo juiz, com a finalidade de se saber se aquele usurio um simples usurio ou se j atingiu um grau de vcio capaz de torn-lo uma pessoa doente, o chamado dependente qumico. O problema todo est no fato de que, para a lei, parece que o simples usurio e o dependente qumico se encontram num mesmo nvel, num mesmo grau de reprovabilidade, pois o legislador s previu medidas scio-educativas, tanto para um quanto para outro tipo de usurio. Diz-se isso porque o legislador entendeu que para todo e qualquer usurio no seria mais cabvel a pena privativa de liberdade, o que lhe fez retirar tal previso do referido dispositivo legal.

Muitos alegam que a ausncia da pena privativa de liberdade foi imposta pelo legislador na tentativa de proteger o dependente qumico, pessoa que deve ser considerada doente e a qual a pena privativa de liberdade no seria adequada. Aplausos para os que sustentam que a pena privativa de liberdade no pode ser aplicada a um doente, pois que para esses o legislador previu um outro tipo de pena, qual seja, a medida de segurana, pois s esta modalidade de pena seria capaz de atingir neste condenado a sua finalidade preventiva-punitiva (que, no caso, seria um tratamento ambulatorial para controlar a dependncia e evitar que o individuo volte a praticar a conduta). Porm, inadmissvel a retirada de previso da pena privativa de liberdade sob esse argumento, pois, como dito anteriormente, o dependente qumico j no poderia ser preso, mesmo que diante de previso legal de pena privativa de liberdade, pois ele (estamos aqui nos referindo queles indivduos que j atingiram um grau de dependncia avanado, capaz de tornar as condutas descritas no tipo penal involuntrias) um inimputvel e este no comete crime por ausncia de culpabilidade; logo, se o dependente qumico j no poderia ser atingido por essa previso de pena privativa de liberdade, no se pode dizer que a sua ausncia veio para proteg-lo de um juiz com condutas desproporcionais ou desumanas. Em razo dessa ausncia de previso legal da pena privativa de liberdade para esse delito, muitos se arriscaram em dizer que houve uma descriminalizao do uso de drogas, como mencionado acima. Com toda vnia, tal posicionamento no merece prosperar. Prova cabal de sua permanncia como crime o simples fato de estar previsto em Lei Penal, em captulo titulado dos crimes e das penas. A ausncia de simples previso desse tipo de pena deixa o juiz de mos atadas diante de casos de simples usurios, que praticam tal conduta com a nica finalidade de se drogar.

Se toda pena deve ter uma finalidade preventiva-punitiva, com a pena privativa de liberdade para esse delito no seria diferente, pois que a preveno seria justamente evitar que esse simples usurio venha a se tornar um viciado, que atingir um grau de patologia to avanado capaz de torn-lo um inimputvel. E isso significa dizer que esse novo viciado cometer crimes sob a influncia de certa substncia da qual dependente e, como sua conduta ser considerada involuntria, os crimes cometidos por ele ficaro impunes. J a finalidade repressiva da pena estaria no fato de punir aquele que pe em risco a vida, a sade e a integridade fsica de toda a coletividade, como ser visto no decorrer desta obra. o risco que toda a sociedade corre com mais esse erro do legislador brasileiro.

1. O USO DE DROGAS: FATO ATPICO?

O que pretende-se abordar neste captulo a questo a respeito de ter o uso de drogas deixado ou no de ser considerado um crime. Como dito na parte introdutria deste trabalho, a conduta tipificada como uso de droga no deixou de ser considerada crime, pois que presente no captulo III do Titulo IV da Lei 11.343/06, que trata dos crimes e das penas. Porm, a discusso sobre o tema versa sobre o fato de ter o legislador retirado a previso de pena privativa de liberdade para essa conduta, como era previsto na Lei 6.368/76. Pela ausncia dessa previso, alguns doutrinadores, dentre eles os professores GOMES (2006) e SANCHES (2006), se arriscaram a sustentar a descriminalizao do uso de drogas, chegando a dizer que a Lei 11.343/06 teria causado a abolitio criminis dessa conduta; outros no foram to longe, apenas sustentando a despenalizao do usurio, j que no mais prevista a pena privativa de liberdade.

Esta ltima tese, assim como a primeira, no prevalece na jurisprudncia brasileira, pois que h previso de penas para a conduta em anlise, quais sejam, advertncia sobre os efeitos da droga, prestao de servios comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O que no h, apenas, a previso da pena privativa de liberdade. Em sntese, a conduta praticada pelo usurio de drogas permaneceu, na Lei 11.343/06, segundo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 430105), como uma conduta criminosa, qual se previu penas scio-educativas para seus agentes, no havendo mais a anterior previso de pena privativa de liberdade da Lei 6368/76.

2. PENAS/MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS APLICADAS AO USURIO

O legislador no mais previu penas para o usurio de drogas, mas apenas medidas scio-educativas. Porm, tal fato no deve ser interpretado, como tem sido por alguns, dentre eles os professores GOMES (2006) e SANCHES (2006), como uma despenalizao da conduta praticada pelo usurio. Como o uso de drogas vem tipificado no capitulo titulado dos crimes e das penas, usa-se na presente obra a terminologia pena para as medidas scio-educativas previstas pelo legislador ao usurio de drogas. As penas previstas pela Lei 11.343/06 ao agente do crime de uso de drogas (art. 28) so as seguintes: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; e III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O que deve ser analisado neste captulo se essas penas so capazes de atingir a finalidade preventiva/repressiva das penas em sentido lato.

Sabe-se que a pena possui uma finalidade preventiva, ou seja, de causar um certo temor na coletividade para que ningum ouse praticar uma conduta definida como crime que, consequentemente, estar lesionando um bem jurdico tutelado pelo Estado. As pessoas deixam de fazer mal a outras pessoas, principalmente, pelo medo da conseqncia do seu ato e no pela conscincia de que no se deve fazer mal a outrem. Uns tm medo de serem presos, de ficarem retidos em estabelecimentos prisionais precrios e desumanos; outros, mais religiosos, tm medo da chamada pena divina, do castigo de Deus pelo ato maldoso praticado. Seja por uma razo ou por outra, a verdade que as pessoas costumam cumprir as leis, dos homens ou de Deus, pelo medo das conseqncias que viro com o ato praticado. Imagine se no existisse pena privativa de liberdade para o crime de homicdio, previsto no art. 121 do Cdigo Penal. Poderamos afirmar que aquele que se sentiu ofendido por outrem, ou humilhado, acabaria por disparar tiros contra o seu ofensor s para garantir-lhe a sua honra; que um pai que descobre que sua filha fora violentada no pensaria duas vezes antes de matar tal agressor. Sem dvida, se no houvesse a pena privativa de liberdade para o homicdio, as pessoas resolveriam as suas desavenas matando umas as outras, como acontecia nos tempos passados. O mesmo raciocnio para o crime de furto ou roubo. Se no pudessem vir a ser presos, todos aqueles que passassem por qualquer tipo de necessidade acabariam por furtar ou roubar dinheiro alheio, ou at mesmo comida para sobreviver. Infelizmente, as pessoas cumprem as regras estipuladas pelo legislador, e at mesmo as por Deus, para aqueles que creem em sua existncia, pelo medo do castigo que lhe seria imposto, conforme fora bem observado por OLIVEIRA (2010).

Para crimes graves como os mencionados acima, deve haver a previso das penas mais severas possveis, sob pena de bvios descumprimentos legais, o que levaria impossibilidade de se viver em sociedade. E exatamente aqui que entra a discusso sobre a necessidade de previso da pena privativa de liberdade para o usurio de drogas. Para alguns, dentre eles o Desembargador VERANI (2007), o uso de drogas s atinge a esfera pessoal do usurio, razo pela qual a pena privativa de liberdade no seria razovel (e vo ainda mais alm quando defendem que o fato deve ser atpico em razo da ausncia de lesividade mnima dessa conduta); para outros, o uso de drogas extrapola a esfera pessoal do usurio, atingindo toda a coletividade, o que justificaria, sim, a previso de pena privativa de liberdade. Quanto finalidade repressiva das penas, as medidas scio-educativas previstas pelo legislador na Lei 11.343/06 tendem ao fracasso, pois, mesmo diante da previso de pena privativa de liberdade na Lei 6.368/76, cada vez mais jovens vinham consumindo drogas ilcitas e no deixavam de consumi-las quando descobertos pelos pais, que os advertem e castigam. O legislador deveria ter buscado meios mais eficazes para punir o usurio e no abrandar as penas impostas como o fez. Se o jovem usurio no tem medo da advertncia dada por seus pais, que possuem a legitimidade de lhe dar castigos fsicos moderados, cortar mesadas, proib-lo de sair de casa, jogar o vdeo-game preferido, por que acredita o legislador que esse mesmo jovem teria medo de usar drogas diante da possibilidade de ser advertido verbalmente por um juiz, que nada mais poder fazer alm de dizer que o que ele fez muito feio? Por que esse jovem deixaria de usar drogas na companhia dos amigos apenas porque foi obrigado a prestar um servio

comunidade, como, por exemplo, varrer a rua por, no mximo, 5 meses, conforme determina o 3 do art. 28 da Lei 11.343/06? S resta crer que o legislador foi ingnuo em acreditar que as medidas scioeducativas previstas para o usurio de drogas seriam capazes de prevenir e reprimir o uso das drogas ilcitas, principalmente pelos jovens. A verdade que, se a pena privativa de liberdade no foi capaz de impedir o uso de substncias entorpecentes, muito menos o sero as medidas scio-educativas impostas pelo legislador da Lei 11.343/06. Tais medidas so, sem dvida, essenciais para a ressocializao do usurio, mas no sero eficazes quando aplicadas de forma isolada. Deveriam ser aplicadas de forma cumulativa com a pena privativa de liberdade. O que parece que a inteno do legislador da referida lei foi dar um passo legalizao dessa conduta criminosa.

3. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Como se ver mais adiante, os usurios de drogas so divididos em dois grupos ou nveis, quais sejam, o usurio eventual e o dependente qumico (ou viciado). O dependente qumico o nvel mais grave de usurio, pois esse tido como um doente mental, que age sem conscincia dos atos praticados, sendo considerado um inimputvel, o que leva excluso de sua culpabilidade, conforme art. 26 do Cdigo Penal. Para esse, sem dvida, a pena privativa de liberdade no a melhor pena a ser aplicada para atingir a sua finalidade repressiva, mas sim uma medida de segurana, na modalidade internao ou tratamento ambulatorial, conforme arts. 96 e 97, ambos tambm do Cdigo Penal.

10

Para o usurio eventual de drogas, aquele que consome drogas pela nica e exclusiva finalidade de se drogar, por simples vontade e no necessidade, a pena privativa de liberdade no apenas atingiria a sua finalidade preventiva, mas tambm a repressiva. Deixem um usurio eventual, de classe mdia, por apenas 1 dia num estabelecimento prisional para ver se ele no pensaria duas vezes antes de consumir drogas ilcitas novamente s por diverso. No se pode esquecer que esse usurio eventual que financia o trfico, tanto de drogas quanto de armas, consequentemente, e que o primeiro nvel para se chegar ao dependente qumico, que considerado um inimputvel, sendo-lhe aplicada medida de segurana, o que, para sociedade, o mesmo que dizer que o crime por ele praticado ficar impune. E, aqui, no me refiro apenas ao crime de uso de drogas, mas, tambm, e principalmente, ao crime por ele praticado sob a influncia da droga. Quando o legislador retira da lei a previso de pena privativa de liberdade para o usurio de drogas, ele deixa o juiz de mos atadas diante de situaes como as do usurio eventual, que prejudica, sim, toda a coletividade por um capricho seu, por uma ilusria sensao de prazer que dura menos de 24 horas. Cabe ao juiz analisar cada situao, ver se est diante de um usurio eventual ou de um viciado ou doente, decidindo qual ser a melhor pena a ser aplicada, qual a pena atingir, naquele caso concreto, a sua finalidade preventiva/repressiva. O legislador da Lei 11.343/06, sob o argumento de querer proteger o dependente qumico o que no era necessrio, j que este sempre foi considerado um inimputvel acabou por retirar do juiz a competncia que lhe fora conferida constitucionalmente de fazer justia no caso concreto, ou seja, de analisar se para aquele usurio bastar uma medida scioeducativa, uma medida de segurana ou uma pena privativa de liberdade, o que inadmissvel

11

diante do princpio constitucional da individualizao da pena, previsto no art. 5, XLVI, da CRFB/88, c/c art. 59, do Cdigo Penal. Por fim, vale observar que a ausncia de previso de pena privativa de liberdade impede at mesmo a coero do cumprimento da medida scio-educativa aplicada, que se no for cumprida, ficar por isso mesmo.

4. OS NVEIS/GRAUS DE USURIOS

A doutrina brasileira, dentre eles JESUS (2009), assim como toda a sociedade, costuma fazer uma distino entre os usurios de drogas, qual seja, o usurio eventual de drogas (infrator penal) e o viciado ou dependente qumico (doente). O primeiro seria aquele que fizesse o uso de drogas ilcitas em momentos eventuais, sem que houvesse uma rotina nesse consumo da droga e uma dependncia desta. Como exemplo desse tipo de usurio temos aqueles jovens que s consomem drogas em determinados eventos sociais, com os amigos, como nas conhecidas festas raves. Ao contrrio, o dependente qumico, segunda categoria de usurio, possui uma dependncia absoluta da droga, sendo capaz de cometer atos contra a sua vontade pela necessidade do seu corpo de adquirir a substncia qual se tornou dependente. o caso daquele que comea a vender os objetos de sua residncia para conseguir dinheiro para comprar a droga, que capaz de roubar e cometer qualquer outro delito pelo descontrole de seu organismo em momentos de abstinncia. Essas categorias so sucessivas, crescentes, ou seja, s se chega ao nvel de dependncia qumica pelo uso eventual da droga, que poder tornar o mero usurio em viciado naquela substncia e, consequentemente, um inimputvel.

12

bem verdade que nem todo usurio se torna um viciado, no sendo a recproca verdadeira, pois todo dependente qumico j foi, necessariamente, um usurio eventual de drogas. E por essa razo que a conduta do mero usurio no pode ser tida como um indiferente penal, sob a alegao de que a conduta de usar droga no ultrapassa a esfera pessoal do agente do delito. Vale chamar a ateno para o consumo de determinadas drogas como, por exemplo, a herona e o crack, que tornam o usurio viciado com apenas um uso da substncia. Deve-se fazer o seguinte raciocnio: hoje o agente um mero usurio eventual; amanh poder se tornar um dependente qumico que, como dito anteriormente, tido pelo Direito Penal como um inimputvel, conforme disposto no art. 26 do Cdigo Penal, pois tido como um doente, uma pessoa incapaz de ter o necessrio discernimento na prtica de suas condutas; se o dependente qumico um inimputvel e, j restou comprovado cientificamente que determinadas drogas so capazes de causar uma alterao no sistema nervoso do usurio, fazendo-o cometer crimes dos tipos mais brbaros possveis, pratica um desses delitos, sob a influncia da droga, no responder por nenhum crime, pois presente uma excludente de culpabilidade, qual seja, a inimputabilidade. Isso significa dizer que o crime praticado por esse doente mental ficar impune, contribuindo, ainda mais, para a descrena da sociedade com a justia desse pas. bvio que as duas categorias de usurios devem ser tratadas de forma distinta, pois, por mais que seja revoltante que um dependente qumico pratique um delito e fique impune, ele , penal e cientificamente, um doente e deve ser tratado como tal. Sendo um doente, deve receber tratamento adequado para a sua recuperao, no sendo adequada a aplicao de uma pena privativa de liberdade, pois esta pena no atingiria a sua finalidade de ressocializar o preso.

13

No se deve entrar, aqui, na discusso quanto s condies precrias dos sistemas penitencirios brasileiros, que tornam essa finalidade da pena impossvel de ser atingida, pois o individuo, aps passar por situaes desumanas dentro dessas casas de deteno prisional, sai, muitas das vezes, pior do que entrou, como bem observado por ZAFFARONI (2010). A questo, aqui, a de que o dependente qumico precisa de um tratamento mdico especfico para se recuperar e no ficar detido em um sistema prisional. S a internao desse indivduo, para que ele se submeta a um tratamento mdico, ser capaz de ressocializ-lo, de inseri-lo novamente no meio social, retomando a sua vida. Sem dvida, a questo do dependente qumico delicada, devendo ele receber um tratamento diferenciado daqueles outros usurios de drogas, razo pela qual o legislador deve prever a possibilidade de aplicao de uma medida de segurana para ele. Pensando no dependente qumico, natural que a populao brasileira defenda a atitude do legislador da Lei 11.343/06 de ter retirado dela a previso de pena privativa de liberdade, pois a priso no seria uma pena adequada para esse tipo de usurio de drogas. Porm, com toda vnia a esse entendimento, os seus seguidores esquecem que, para que o usurio chegue ao nvel de dependncia qumica, ele passou, anterior e necessariamente, pelo nvel de usurio eventual. E a que entra a grande fundamentao daqueles que defendem a previso da pena privativa de liberdade. Quando os defensores da legalizao (ou descriminalizao) da conduta de uso de drogas, dentre eles os ilustres professores GOMES (2006) e SANCHES (2006), afirmam que tal conduta no ultrapassa a esfera do prprio usurio, esquecem que o Estado tem o dever de proteger a sade e a vida dos indivduos, e que o uso de drogas no atinge apenas a sade e a vida de cada individuo isoladamente, mas tambm da coletividade, segundo entendimento de JESUS (2010).

14

Se o uso eventual de drogas pode causar a doena do usurio, doena essa capaz de torn-lo um inimputvel e at mat-lo, o Estado tem o dever de se valer de meios eficazes para evitar o uso dessas substncias ilcitas, o que no fez o legislador, pois amarrou as mos do Estado, atravs do juiz, diante de situaes em que a pena privativa de liberdade seria a mais adequada para atingir a finalidade preventiva/repressiva da pena do delito de uso de drogas. muito comum ver pessoas, leigas em Direito, principalmente, debatendo, em rodas sociais, sobre a legalizao da conduta de usar drogas, alegando que o Estado no pode interferir na esfera pessoal dos indivduos e apontando pases em que o uso de drogas j legal, o que demonstra o atraso na legislao brasileira. H doutrinadores, dentre eles GALVO (2010), Defensor Pblico do Estado de So Paulo, que defendem que a tipificao do uso de drogas como crime inconstitucional por violar os princpios da lesividade, da ofensividade, e, at mesmo, da ultima ratio, pois sustentam que o uso de drogas no ultrapassa a esfera pessoal do usurio e que h outros ramos do Direito capazes de tutelar essa conduta, no sendo necessria a ateno do Direito Penal. Data mxima vnia, no se deve concordar com esse posicionamento, pelas seguintes razes, principalmente: o Estado tem o dever de zelar pela sade e vida dos indivduos, sendo o uso de drogas questo de grande relevncia j que certas substncias podem levar dependncia qumica, ou seja, tornar o individuo um doente. Outrossim, a partir do momento que o uso de drogas causa grandes transtornos psicolgicos no agente, podendo lev-lo a praticar crimes, no pode tal conduta ser tutelada por outro ramo do direito que no o Direito Penal, pois que pe em risco a vida, a sade, a integridade fsica e a segurana de toda a coletividade.

15

Mesmo que a conduta de usar drogas s atingisse a esfera pessoal do agente, tem o Estado o dever de proteg-lo. A dependncia de uma droga leva o usurio, muitas das vezes, a se prostituir com o fim de conseguir dinheiro para sustentar tal vcio. E no desprezemos o fato de que grande parte desses usurios so menores de idade. Se a prostituio no um fato desprezado por esse ramo do direito, sendo menos ofensivo coletividade, no h razo para se desprezar o uso de drogas sob tal argumento de ausncia de ofensividade e lesividade. O que os defensores da previso de pena privativa de liberdade, citados anteriormente, tentam demonstrar que o fato de haver previso desse tipo de pena na lei no significa dizer que o juiz ir aplic-la para todo e qualquer caso de uso de droga. As penas devem ser aplicadas de acordo com os princpios da individualizao da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, ou seja, o juiz deve aplicar a pena analisando todas as peculiaridades do caso concreto. Se assim no fosse, no precisaramos de juzes, seres humanos, sendo suficiente a colocao de robs para aplicarem a lei de forma igual para todos, violando, ainda, o princpio da igualdade material. Outrossim, o mero usurio de drogas, aquele que consome a substncia ilcita em um momento eventual, tambm poder sofrer a influncia da droga ao ponto de cometer crimes, como, por exemplo, um homicdio. Como defender que tal conduta juridicamente irrelevante e s atinge a esfera pessoal do agente? As pessoas possuem uma tendncia em apenas pensar na maconha quando se discute a respeito do uso de drogas, afirmando que essa droga no seria capaz de alterar o sistema nervoso do agente ao ponto de lev-lo a cometer um crime como o de homicdio, por

16

exemplo, mas no atentam para o fato de que a maconha tambm capaz de causar dependncia qumica e danos reversveis memria. O tipo penal no fala apenas em maconha, mas em qualquer tipo de substncia entorpecente e, alm disso, esse tipo penal no visa evitar apenas crimes cometidos no momento em que se consome a droga, mas evitar que o individuo se torne um viciado ou dependente e acabe por praticar crimes pela necessidade do seu corpo em ter que consumir tal substncia. Como dito acima, algumas drogas tornam o usurio um dependente qumico com apenas um nico consumo. Deve-se atentar para o fato de que, uma vez se tornado um dependente qumico, a recuperao muito difcil, como, por exemplo, do dependente em crack, sendo a melhor soluo impedir o primeiro contato do individuo com a droga. A previso de pena privativa de liberdade no necessria apenas para punir aquele que consome a droga, como muitos pensam, mas tambm, e principalmente, para proteger a sade e a vida do individuo, o que um dever do Estado.

5. OS DANOS QUE OS USURIOS CAUSAM SOCIEDADE

Como defender que o uso de drogas no ultrapassa a esfera pessoal do agente se tal conduta financia o trfico? Quanto a isso no existe a menor discusso na doutrina nem entre a populao brasileira. pacfico o fato de que o consumo de drogas financia o trfico, o poder paralelo. Esse mais um argumento para os que defendem a lesividade da conduta de usar drogas, pois que atinge toda a coletividade.

17

O financiamento do trfico uma leso indireta causada pelo usurio coletividade. A leso direta a prtica de eventuais crimes causados por ele, seja sob a influncia da substncia consumida ou em razo dela, como, por exemplo, no caso daquele que agride a me por no querer lhe dar dinheiro para comprar a droga. So muito comuns as prticas de delitos cometidos em mbito familiar pelo usurio, quando este est sob a influncia da droga, seja, aqui, em qualquer das trs categorias de usurio, ou em razo da droga, ou seja, pelo desespero de querer e necessitar da sua ingesto. Quantas vezes no foram noticiados nos jornais casos de crimes brbaros cometidos por usurios de drogas ilcitas. Mais uma vez se deve perguntar, como sustentar que o uso de drogas no ultrapassa a esfera pessoal do usurio? O uso de drogas pe em risco a vida, a sade e a segurana da coletividade, pois esta est vulnervel aos atos praticados pelos usurios quando do efeito da substncia entorpecente. H quem sustente, no de forma jurdica, mas em debates sociais, que com a legalizao das drogas o trfico deixaria de existir, pois qualquer pessoa poderia vender de forma lcita tais substncias. Mxima vnia a este entendimento, ingnuos os que crem que com o fim do trfico de drogas a violncia e o poder paralelo cessariam. evidente que os traficantes encontrariam um outro meio de ganhar dinheiro e no abririam mo do seu poder paralelo, permanecendo com a guerra civil hoje existente entre eles e o Estado, sendo a populao vtima de tal conflito. Porm, mesmo que acabasse esse poder paralelo e a violncia em razo dele, as conseqncias do uso das drogas permaneceriam no mbito da sociedade, pois a influncia dessas substncias sobre os usurios continuaria a mesma e as condutas criminosas decorrentes dela tambm.

18

Portanto, a nica argumentao plausvel dos defensores da legalizao das drogas, que o fim do trfico de drogas, cai por terra com tal constatao ftica demonstrada, qual seja, no acabaria com as conseqncias causadas pelo uso da droga.

6. O PAPEL DO LEGISLADOR E DO JUDICIRIO NA VIDA DA SOCIEDADE

Os Poderes Legislativo e Judicirio so os poderes que mais interferem na vida da sociedade, pois o Legislativo dita as regras e o Judicirio exige o seu cumprimento, imputando sanes queles que no as cumprem. Porm, essas sanes a serem aplicadas pelo Poder Judicirio tambm devem ser previamente previstas pelo Poder Legislativo, sob pena de ato ilegal do magistrado. Essas regras visam a permitir o convvio dos indivduos em sociedade, pois impossvel seria conviver em uma sociedade em que os direitos dos indivduos fossem absolutos. O legislador, aqui sendo includo tanto o legislador propriamente dito, como, tambm, o constituinte originrio e derivado, tem o dever de informar aos indivduos quais so os seus direitos e quais so os limites impostos a estes mesmos direitos (princpio da legalidade). O direito de um termina onde inicia o direito do outro. essa limitao que permite a vida em sociedade. Quando um indivduo viola o direito de outrem, cabe ao Judicirio solucionar tal conflito, no podendo os prprios indivduos resolverem o conflito por seus prprios meios, sob pena da prtica do delito de exerccio arbitrrio das prprias razes.

19

em razo do dever do juiz de solucionar os conflitos sociais que surge o princpio constitucional da inafastabilidade, ou seja, a lei no pode afastar do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. Essa regra, imposta na Carta Magna pelo constituinte, um limite ao prprio legislador, que deve atuar visando o bem estar social, objetivo principal de um Estado Democrtico de Direito. Se o legislador no prev determinadas regras ou determinadas sanes para essas regras, o juiz fica impossibilitado de resolver o conflito da melhor maneira possvel, no conseguindo fazer justia no caso concreto, o que leva revolta dos indivduos envolvidos no conflito e descrena da populao com a Justia. O que a sociedade deve entender que o juiz tambm deve atuar de acordo com a Lei, no podendo ir alm daquilo que foi estipulado pelo legislador. verdade que o juiz possui outros meios para solucionar o conflito que lhe fora levado alm da lei, como, por exemplo, os costumes e os princpios gerais do direito, mas s pode utiliz-los quando a lei, de alguma forma, for omissa, houver uma lacuna legal, no podendo o juiz criar uma norma nem ir contra ela, sob pena de atuar como legislador, violando o princpio constitucional da separao dos poderes. Parece que o legislador, ao retirar do delito de uso de drogas a previso de pena privativa de liberdade, atuou como juiz e no como legislador, pois ele estabeleceu para todos os casos de uso de drogas a impossibilidade de priso, o que deve ser analisado pelo juiz diante do caso concreto e no pelo legislador. Como dito no decorrer deste trabalho, o uso de drogas um crime grave, que causa leses no apenas ao agente do delito, mas a toda a coletividade, devendo, sim, haver previso de pena privativa de liberdade para que o prprio juiz, diante de cada caso concreto, possa

20

analisar se essa pena adequada para aquele agente, se atingir a finalidade preventiva/repressiva, se poder atingir ou no a ressocializao do agente, etc. Todas essas indagaes devem ser feitas pelo prprio juiz no momento da aplicao da pena, e no pelo legislador, que acabou por determinar, previamente, que nenhuma situao concreta levar priso do usurio, o que viola o princpio da individualizao da pena. O juiz est sujeito a ficar de mos atadas diante de situaes em que a pena privativa de liberdade seria a mais adequada, por ausncia de previso legal, como, por exemplo, no caso em que o ru um usurio eventual, que consome substncia entorpecente apenas para aparecer perante os amigos, e sempre que consome tal droga agride seus pais, pessoas idosas. Ser que a pena de advertncia do juiz seria suficiente para fazer esse individuo no mais utilizar tal substncia? bem provvel que no, pois se esse indivduo no respeita nem mesmo seus pais, o que dir um juiz. E a pena de prestao de servios comunidade, seria capaz de impedi-lo de consumir drogas? Acreditamos que no, assim como em relao medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Todas essas penas so essenciais para o usurio de drogas, mas devem ser aplicadas de forma cumulativa com a pena privativa de liberdade ou com a medida de segurana adequada, conforme o caso concreto. Uma dessas medidas scio-educativas, aplicada de forma isolada, provavelmente no ser eficaz na grande maioria dos casos. Vale observar, aqui, tambm, o princpio da individualizao da pena, pois o juiz, em um determinado caso concreto, pode entender que apenas uma dessas medidas ser suficiente para alcanar as finalidades da pena, no sendo necessria a aplicao de pena privativa de liberdade.

21

No exemplo dado acima, sem dvida, a pena privativa de liberdade seria a melhor opo, pelas seguintes razes: a primeira seria afastar esse indivduo do convvio dos pais, uma vez que so sempre agredidos por ele quando do consumo da droga (finalidade preventiva da pena quanto a esse delito e outros); a segunda o impacto causado pela priso diante do indivduo que consome drogas pelo simples fato de que a droga lhe causa uma sensao boa e no lhe aplicada nenhuma penalidade (finalidade repressiva da pena). Sem a previso legal da pena privativa de liberdade, o juiz no poder aplicar a esse individuo tal pena. Vale atentar para o fato de que estamos tratando aqui do usurio eventual e no do dependente qumico. Sendo usurio eventual ou viciado, que consomem a droga voluntariamente, respondero, alm do crime de uso, pelos outros crimes que venham a praticar aps o consumo da droga. Se for dependente qumico, que tratado como um inimputvel, como visto, no responder por nenhum dos crimes praticados sob a influncia da droga, pois a conduta de ingerir a droga deixou de ser voluntria em razo da doena e a sua capacidade de discernimento quase que nula, afastando a culpabilidade. Vale lembrar, aqui, que o dependente qumico foi, necessariamente, um usurio eventual, ou seja, se a conduta do mero usurio fosse devidamente reprimida quando do seu incio, o indivduo, sem dvida, no chegaria ao estgio de dependncia qumica ou, at mesmo, nem teria iniciado o consumo de drogas, que, na maioria das vezes, ocorre de forma inconsequente pelos jovens e em razo da impunidade de tal conduta. Com a ausncia de previso de pena privativa de liberdade os jovens vem o delito de uso de drogas, hoje, como legalizado, pois que em nada se sentem ameaados pelas penas previstas pelo legislador pra esse tipo penal.

22

A conduta de usar drogas, por si s, j de grande potencialidade lesiva, ao contrrio do que entendem alguns, como dito anteriormente, pois pe em risco a sade e a vida do prprio usurio, que o Estado tem o dever de proteger; alm da integridade fsica, da sade e da vida de toda a coletividade, que tambm dever do Estado proteger. Portanto, se o legislador no estabelecer meios de proteo direta e indireta ao individuo e a toda a coletividade, estar impedindo o Estado de cumprir com os seus deveres constitucionais mencionados atravs do juiz.

CONCLUSO

Como demonstrado no decorrer deste trabalho, a conduta praticada pelo usurio de drogas no insignificante como muitos tentam sustentar. O uso de drogas um crime que atinge no apenas a esfera pessoal do agente, mas toda a coletividade. difcil chegar concluso de qual pena seria a mais adequada para o usurio de drogas, mas pode-se influir que apenas as medidas scio-educativas previstas pelo legislador da Lei 11.343/06 no sero suficientes para atingir as finalidades bsicas de toda pena, quais sejam, as finalidades preventiva, repressiva e ressocializadora. A ausncia de previso legal da pena privativa de liberdade impede o juiz de analisar as peculiaridades do caso concreto, aplicando o princpio constitucional da individualizao da pena, ou seja, decidindo qual ser a melhor pena, a pena mais adequada, para aquele ru. O que se buscou com esse trabalho demonstrar que a tipificao do uso de drogas como um crime no visa apenas punir o usurio nem limitar a esfera de autonomia da vontade do individuo, mas proteg-lo de si mesmo.

23

REFERNCIAS

BRASIL. Constituio Federativa do Brasil de 1988. BRASIL. Decreto-Lei 2848 de 7 de dezembro de 1940. BRASIL. Lei 6368 de 21 de outubro de 1976. BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 430105. Relator: Min. Seplveda Pertence. Julgado em 13.06.2007. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. HC 2007.059.07200. Relator: Des. Srgio Verani. Julgado em 19.12.2007. CARVALHO. L.G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituio. Princpios Constitucionais do Processo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. FREIRE, Alosio. Epidemia de crack est fora de controle, adverte especialista. Disponvel na Internet: http://www.abpbrasil.org.br/medicos/clipping/exibClipping/?clipping=11891

Acesso: em 10 jun. 2010. GALVO. Bruno Haddad. SOS Concurseiros.com.br . Inconstitucionalidade do art. 28, da Lei de Drogas. Disponvel na Internet: http://www.sosconcurseiros.com.br/direitooutros/inconstitucionalidade-do-art-28-da-lei-de-drogas_85-343_1/ Acesso: em 12 jun. 2010. GOMES, Luiz Flvio; e SANCHES, Rogrio Cunha. Posse de Drogas para consumo pessoal: crime, infrao penal sui generis ou infrao administrativa? Disponvel na internet: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 12 dez. 2006. JESUS, Damsio de. Portar droga para uso prprio crime? Revista do Ministrio Pblico n 33, p.7-10, Jul./set. 2009. MELO, Danielle. Infosur hoy. O viciado no se torna um santo da noite para o dia. Disponvel na internet:

http://infosurhoy.com/cocoon/saii/xhtml/pt/features/saii/features/society/2010/01/29/feature02. Acesso: em 03 mai. 2010.

24

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. ZAFFARONI, Eugenio Ral; OLIVEIRA, Edmundo. Criminologia e Poltica Criminal. Rio de Janeiro: GZ, 2010. ______.Artigos sobre drogas. Crack, o fantasma da classe baixa. Disponvel na Internet: http://www.antidrogas.com.br/mostraartigo.php?c=821 Acesso: em 22 jun. 2010. ______.Saber Viver online. Os perigos das drogas permitidas. Disponvel na Internet: http://www.saberviver.org.br/index.php?g_edicao=tratamento(2)034 Acesso: em 23 jun. 2010. ______. Nova Criatura. Pesquisa mostra que jovens comeam a usar drogas cada vez mais cedo. Disponvel na Internet: http://www.novacriatura.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=230:flash &catid=6:flash&Itemid=213 Acesso: em 23 jun. 2010.