A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade?

Um perfil das decises de procedncia em ADIs

Alexandre Arajo Costa1 Juliano Zaiden Benvindo2 Andr Gomes Alves3 Joo Telsforo N. de Medeiros Filho4

1. Introduo
Este trabalho consiste numa avaliao inicial do perfil de atuao poltica do Supremo Tribunal Federal, feita por meio da anlise das decises procedentes proferidas pela Corte. Sua principal finalidade trazer publicidade aos resultados provisrios da pesquisa elaborada pelos autores e possibilitar a construo colaborativa dos resultados finais junto comunidade cientfica, na expectativa de que novas reflexes sejam apresentadas pelos interlocutores e novas perspectivas sejam construdas por meio do dilogo proposto. Calculamos que esta pesquisa deve durar ainda cerca de dois anos, dentro dos quais poderemos traar um perfil adequado do controle concentrado de constitucionalidade, do papel efetivamente desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nesse campo e dos atores polticos beneficiados por essa atuao. Vrios dos desdobramentos planejados esto indicados ao longo do texto, pois os resultados iniciais aqui tratados contribuem para a fixao dos problemas a serem investigados, resultando deles mais indagaes que respostas. Por enquanto, o que podemos oferecer uma descrio das inquietaes que nos movem, das hipteses explicativas que pudemos formular e dos resultados provisrios que at agora tm corroborado essas idias.5

Professor Adjunto do Instituto de Cincia Poltica da UnB. Mestre e Doutor em Direito pela UnB. Coordenador do Grupo de Pesquisa Poltica e Direito. 2 Professor Adjunto de Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Doutor em Direito Pblico pela Universidade Humboldt de Berlim e pela Universidade de Braslia. Mestre em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia. Coordenador do Grupo de Pesquisa Sociedade, Tempo e Direito da Universidade de Braslia. 3 Estudante de graduao em Direito da UnB, bolsista de iniciao cientfica do CNPq. 4 Estudante de graduao em Direito da UnB, bolsista de iniciao cientfica do CNPq. 5 Antes de passarmos ao trabalho propriamente dito, cumpre agradecer Central do Cidado e Assessoria de Gesto Estratgica do STF, que nos ofereceram uma compilao dos dados que serviram como base para a nossa pesquisa, permitindo que o nosso trabalho fosse o de tratamento e anlise das informaes, e no o do levantamento primrio e organizao dos dados existentes nas bases disponibilizadas pelo Tribunal na internet. Agradecemos tambm ao advogado Gustavo Trancho de Azevedo pela sua participao no planejamento da pesquisa e na construo da nossa base de dados.
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1.1. A inquietude
Atualmente, muito se fala de judicializao da poltica e evidente que o STF tem um papel muito relevante dentro desse processo. Porm, especialmente dentro do discurso jurdico, parece notrio que este um processo legtimo que representa a conquista de uma aplicao mais efetiva dos direitos fundamentais. Nos cursos de direito constitucional, normalmente o judicial review estudado como um processo por meio do qual a constituio finalmente se transforma em um texto jurdico vivo que, de algum modo, pode tornar a sociedade mais justa6. Essa naturalizao do controle judicial de constitucionalidade, apresentado como uma consequncia lgica do movimento constitucionalista que gerou os atuais Estados Democrticos de Direito, permeia os discursos do autointitulado ps-positivismo, que orienta boa parte dos pensadores ligados ao direito constitucional contemporneo. Esses pensadores parecem ser inspirados por uma viso que minimiza o impacto da politizao do judicirio, considerada apenas como um movimento que d mais peso poltico s instituies judiciais, e no como uma espcie de corrupo7 da atuao das cortes por meio da incorporao de argumentos teleolgicos vinculados a interesses (normalmente entendidos como polticos) e no argumentos deontolgicos vinculados a direitos (normalmente entendidos como jurdicos). Tal perspectiva faz com que o Judicirio seja tratado como um poder jurdico que passou a ser influenciado por elementos de ordem poltica, mas que nem por isso perdeu a sua caracterstica fundamental de ser uma instituio de aplicao do direito. Assim, as categorias tericas utilizadas pelo ps-positivismo tendem a apontar para uma valorizao do discurso jurdico pelas cortes, que se tornaram capazes de incorporar certas preocupaes de ordem poltica sem perder a sua prpria independncia. Falamos assim em uma abertura dos princpios, em uma identificao da constituio com uma ordem concreta de valores, em uma jurisprudncia axiolgica e teleolgica, em uma configurao dos direitos individuais como princpios objetivos abrangentes de toda a ordem jurdica8, em uma relativizao dos direitos e garantias fundamentais, etc. Tudo isso faz com que o STF se revista de uma pretensa juridicidade, normalmente associada a uma crena avinda de mtodos concebidos como jurdico-racionais (por exemplo, o to prestigiado princpio da proporcionalidade9), e que, em funo dessa
6 Vide BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. Para uma defesa terica mais aprofundada do controle judicial de constitucionalidade, ver DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1986, p. 356. Contra essa concepo de forte prevalncia do judicial review na compreenso do direito, vide WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999. 7 A ideia de corrupo do cdigo do direito por outros sistemas funcionais, como o poltico, um dos focos principais de Niklas Luhmann. Vide, para tanto, LUHMANN, Niklas. Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System. Cardozo Law Review, Vol. 13, 1992. Do mesmo modo, para uma anlise da diferenciao entre discursos deontolgicos e axiolgicos na aplicao do direito, com uma sada interpretativa que resgata muito da perspectiva de Ronald Dworkin, vide HABERMAS, Jrgen. Faktzitt und Geltung: Beitrag zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1992, pp. 238-291. 8 Vide SCHLINK, Bernahrd. German Constitutional Culture in Transition. Cardozo Law Review, Vol. 14, 1003, p. 714. 9 O princpio da proporcionalidade normalmente concebido como um instrumento racional de deciso judicial, tendo como um de seus principais defensores o jurista alemo Robert Alexy, que o faz com direta referncia s decises do Tribunal Constitucional Federal Alemo (Bundesverfassungsgericht). Sua obra focaliza, primeiramente, na percepo de ser o discurso jurdico um caso especial do discurso moral (vide ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung.

suposta racionalidade, suas atividades e sua autoridade ocorrem dentro dos mais desejados padres de sociedades constitucionalmente democrticas. As decises da corte, por conseguinte, na medida em que se mostram capazes de racionalmente justificar o resultado, ganham a qualidade de legitimidade: o discurso jurdico se legitima, portanto, por aquilo que Robert Alexy intitula representao argumentativa10, por meio da qual seria possvel afastar a iluso de que as decises constitucionais se legitimariam a partir de qualquer deciso tomada11. Haveria, assim, critrios racionais que forneceriam a qualidade de legitimidade democrtica e a caracterstica de juridicidade e no de poltica propriamente s decises da corte constitucional. em funo dessa percepo que se faz necessrio examinar o discurso do STF. A questo da judicializao da poltica ou politizao do judicirio ganha relevo porquanto observamos que, progressivamente, o STF tem, de fato, assumido uma postura mais interventiva em torno de matrias de ntido cunho poltico, mesmo que revestidas de uma pretensa juridicidade racional e metodolgica. Aqui tambm se mostra relevante entender como ele se comporta, tentando, pois, evidenciar as tenses existentes entre seu discurso e sua prtica, isto , como normalmente ele se justifica e busca se legitimar, seja doutrinariamente, seja no prpria deciso, e como a prtica contradiz muito dessas premissas discursivas. Foi essa inquietao que nos trouxe a pergunta central dessa pesquisa: de fato, quem beneficiado pela atuao do STF no exerccio do controle de constitucionalidade? Tratase de uma pergunta que atinge o mago desse debate em torno da politizao do judicirio e faz diretamente a conexo com a tenso existente entre seu discurso e seu comportamento. Porm, exatamente para focarmos naquela forma de controle de constitucionalidade em que esse discurso poltico - porm pretensamente jurdico-racional se mostra mais expressivo, a pesquisa adotou como fonte o controle concentrado de constitucionalidade. Assim, a pergunta se transforma em: quem beneficiado pela atuao do STF no exerccio do controle concentrado de constitucionalidade?

1.2. Perspectiva adotada

Na tentativa de responder a essa pergunta, um passo necessrio traar um perfil da atuao do Tribunal que possibilite nos acercar do seu efetivo papel no sistema poltico. Esse enfoque fez com que entendssemos que algumas das pesquisas mais relevantes feitas sobre esse tema no pas, especialmente a liderada por Werneck Vianna12, se concentram na

Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1989) e, posteriormente, na operacionalizao dessa premissa, que, em rigor, confunde deontologia com axiologia na aplicao do direito, por intermdio do princpio da proporcionalidade (vide ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1994). No Brasil, o mais interessante expoente e defensor do princpio da proporcionalidade no mbito acadmico Luis Virglio Afonso da Silva (vide SILVA, Luis Virglio Afonso da. Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005). No plano da aplicao do direito pelo STF, os votos do ministro Gilmar Mendes continuamente recorrem ao princpio da proporcionalidade (vide IF 2.915-5, DJ 28/11/2003; HC 82.424, DJ 19/03/2004; ADI 3.324, DJ 05/08/2005; HC 82.959, DJ 01/09/2006). 10 ALEXY, Robert. Balancing, Constitutional Review, and Represesntation. International Journal of Constitutional Law. Vol. 3, n. 4, 2005, p. 578. 11 Ibid., p. 580. 12 Vide VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. A pesquisa realizada neste artigo referente ao perodo de 1988-1999 foi atualizada at 2005 no artigo dos mesmos autores intitulado: Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo Brasileiro, Revista de Sociologia da USP, v. 19, n2. So Paulo, 2007.

cartografia da atuao dos atores legitimados a propor ADIs, e no na cartografia da atuao do prprio STF. Perguntar sobre o nmero de aes, sobre os assuntos, sobre os conflitos envolvidos nelas, questionar-se sobre o modo como a sociedade e o Estado colocam ao STF as questes relativas ao controle concentrado. Estudar essas variveis um tema importante sobre a judicializao da poltica, mas eles dizem relativamente pouco sobre o modo como o Tribunal determina o seu prprio comportamento. Por isso, ns nos concentraremos na anlise das decises do STF, na busca de evidenciar padres de atuao relativamente estveis. Essa tentativa nos fez partir para uma categorizao das decises no apenas segundo o seu assunto, mas preponderantemente segundo o seu fundamento. Que tipo de motivao invocada pelo STF para atuar? Como essas motivaes definem o prprio campo de atuao e a resposta dada aos variados atores que invocam a jurisdio da corte? Este o problema fundamental desta primeira etapa da pesquisa, cujos resultados iniciais esto contidos no presente artigo.

1.3. Hipteses provisrias

A quem interessa o controle concentrado? Embora essa pergunta seja muito ampla para anunciarmos uma resposta mais completa nesta etapa da pesquisa, as informaes colhidas corroboram a hiptese de que esse tipo de controle interessa especialmente ao prprio Estado, primordialmente Unio. A pesquisa comprova a idia vigente no senso comum de que h uma preponderncia de julgamentos com base em argumentos formais, especialmente daqueles baseados na garantia da competncia da Unio frente aos Estados. Como veremos, mesmo quando as aes so movidas pelos governadores, as decises tendem a reforar a competncia da Unio. Alm disso, precisamos testar a hiptese de que h um interesse do prprio STF em reforar esse tipo de controle, no qual a Corte desempenha um papel de protagonismo e no qual ela tem maior facilidade de atuar de modo seletivo. A anlise dessa hiptese interpretativa, contudo, foge aos limites deste artigo. Porm, um elemento que vai se delineando que interessa pouco sociedade em geral, e mesmo maior parte da sociedade organizada, que os debates ocorram na forma de Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) , dado que as instncias que atuam com papel seletivo na definio do mbito de controle so muito restritas13. Apenas algumas entidades de classe de mbito nacional so legitimadas para atuar, e mesmo elas tendem a invocar o controle concentrado por meio das linhas argumentativas que tm mais chance de xito, e que tm carter preponderantemente formal. Assim, a hiptese com que trabalhamos a de que a consolidao jurisprudencial no sentido da prevalncia de argumentaes de inconstitucionalidade formal tende a fazer com que os diversos atores se utilizem da via da ADI preponderantemente quando possvel defender os seus interesses (ou interesses difusos) por via desse tipo de argumentao. Com isso, o comportamento da corte (que mais sensvel a argumentos formais) influencia o comportamento das partes (que optam por essa via nos casos em que possvel operar com esses argumentos), o que tende a gerar um nmero proporcionalmente
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Vide art. 103 da Constituio Federal de 1988.

crescente de demandas de inconstitucionalidade formal e um nmero proporcionalmente decrescente ou estvel de demandas relativas a direitos e garantias fundamentais. O teste completo dessa hiptese ainda no se afigura possvel, pois no foram feitos os estudos empricos necessrios para avali-la, mas j comeamos a ter alguns resultados que apontam nesse sentido.

2. O controle concentrado de constitucionalidade 2.1. Controle concentrado e difuso

Chama-se controle concentrado de constitucionalidade o julgamento acerca da constitucionalidade das leis que feito de forma abstrata (ou seja, avalia-se a validade da norma sem articul-la com um caso concreto especfico) e concentrada (ou seja, realizado por um rgo judicirio apenas). No caso do judicirio federal, esse controle realizado pelo Supremo Tribunal Federal por meio de Aes Diretas de Inconstitucionalidade (por ao ou omisso), Aes Diretas de Constitucionalidade e Argies de Descumprimento de Preceito Fundamental. Esse sistema abstrato e concentrado, que ganhou fora, sobretudo, com o advento da Constituio Federal de 1988 e emendas constitucionais posteriores, possui por fundamento sua aptido a defesa dos direitos e garantias fundamentais. Para parcela substancial e influente da doutrina constitucional nacional, esse sistema base para se poder afirmar que possumos, hoje, um sistema de defesa da Constituio to completo e to bem estruturado que, no particular, nada fica a dever aos mais avanados ordenamentos jurdicos da atualidade14. Existe tambm a crena de que ele pode melhor garantir a racionalidade deciso, exatamente enquadrando-se na premissa de que a Corte Constitucional existe para tomar as decises mais racionais15. Ao mesmo tempo, a convivncia no to harmnica desse sistema com o controle difuso de constitucionalidade, de tradio, porm, muito mais longa (surgiu com a Constituio Federal de 1891) e de caractersticas fortemente republicanas (j que baseado na premissa de que o controle pode e deve ser exercido por qualquer juiz em qualquer instncia e, sobretudo, instaurado por meio de provocao de qualquer indivduo e, no, de alguns legitimados, como ocorre no controle concentrado de constitucionalidade), parece cada vez mais enveredar para o entendimento de que, tal como ilustrado por Gilmar Mendes, a partir de 1988, todavia, somente faz sentido cogitar-se de um sistema misto se se tiver conscincia de que a base desse sistema respalda-se no modelo concentrado16 . So vrios os movimentos que podem ser identificados nesse processo de concentrao do controle de constitucionalidade em detrimento do controle difuso. Aps a Constituio Federal de 1988 ampliar os legitimados para provocar o controle concentrado

14 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 208. 15 MENDES, Gilmar. Entrevista Gilmar Mendes. Correio Braziliense, Braslia-DF, 17.08.08. 16 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005, p. XII.

de constitucionalidade, antes restrito ao Procurador-Geral da Repblica (PGR17), vrios foram os movimentos em direo concentrao do controle. fato, porm, que j havia, mesmo nos debates constituintes, tentativas de transformar o Supremo Tribunal Federal em uma corte constitucional nos moldes europeus18, mas essa tentativa, em princpio, fracassou. Esse fracasso inicial, todavia, foi sendo superado por tentativas progressivas de aproximar nosso modelo daquele de uma corte que concentra os debates constitucionais. Em 1993, com a Emenda Constitucional 3/93, foi criada a Ao Declaratria de Constitucionalidade, que, embora justificada com o intuito de uniformizar o entendimento sobre determinadas matrias constitucionais controversas nas instncias inferiores, tinha o claro intuito de facilitar a governabilidade. Assim, com a possibilidade de vinculao das decises sobre constitucionalidade proferidas pelo STF, o julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade encerrava qualquer discusso sobre a matria pelas cortes inferiores no exerccio do controle difuso de constitucionalidade e, nisso, vrias normas governamentais, sobretudo no mbito de polticas fiscais federais, puderam ser instauradas sem maiores empecilhos. Se a Ao Declaratria de Constitucionalidade j ampliou sobremaneira a concentrao, as Leis federais 9.882/99 e 9.868/99 o radicalizaram. A primeira regulou a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que ampliou o objeto do controle de constitucionalidade para reas antes no cobertas pelas ADIs e pelas ADCs (especialmente o controle sobre leis anteriores Constituio Federal de 1988 e leis municipais). Do mesmo modo, ela estabeleceu a exigncia de as cortes inferiores suspenderem o julgamento de qualquer matria ou os efeitos de decises j tomadas (se ainda apelveis), caso a matria tenha conexo com aquela discutida em uma ADPF, assim como a possibilidade de modulao de efeitos19. J a Lei n. 9.868/99 estendeu essas caractersticas para as ADIs e ADCs. Mais recentemente, esse processo de concentrao se consagrou com a Emenda Constitucional n. 45/2004, que instaurou a Smula Vinculante, vinculando, pois, as decises das cortes inferiores s sumulas assim qualificadas pelo STF, e o Requerimento de Repercusso Geral, que exige, para a apreciao da matria por esta corte, que ela seja poltica, econmica e socialmente relevante. Em sntese, houve um crescente processo de concentrao do controle de constitucionalidade e a criao de mecanismos limitadores do exerccio difuso desse controle pelas demais instancias do poder judicirio. Todo esse movimento, alm do mais, foi saudado como uma expresso da consolidao de uma corte constitucional em exerccio de seu papel de Guardi da Constituio, de garantidora dos direitos e garantias fundamentais, e como expresso de um legtimo porque mais racional e efetivo exerccio dessa sua funo.
17 Embora PGR seja normalmente a abreviatura de Procuradoria-Geral da Repblica, a necessidade de citar repetidas vezes o Procurador-Geral da Repblica neste trabalho faz com que adotemos aqui esta forma de referncia ao chefe do Ministrio Pblico da Unio. 18 CORRA, Oscar Dias, O 160o. Aniversrio do STF e o Novo Texto Constitucional, Arquivos do Ministrio da Justia, n. 173, 1988, p. 67 19 A modulao de efeitos, em contrariedade com uma tradio brasileira que diz que qualquer lei declarada inconstitucional nula ab initio, isto , os efeitos da deciso retroagem ao nascimento da lei inconstitucional, significa que o STF, tendo em vista razes de segurana nacional ou excepcional interesse social, pode determinar o incio da invalidade da lei. Ele passa a ter essa discricionariedade avaliadora de quando a lei deixa de produzir efeitos, o que pode ocorrer, inclusive, no futuro. Assim, uma lei pode ser declarada inconstitucional, mas continuar produzindo efeitos por mais algum perodo.

Enfim, as modificaes substanciais que o constitucionalismo brasileiro tem sofrido no mbito da jurisdio constitucional so: 1) instrumentalmente consolidadas na priorizao do sistema concentrado de constitucionalidade em detrimento do sistema difuso, que passa a ter um carter auxiliar e, no mais, de base do sistema de controle; 2) teoricamente justificadas pelo carter democrtico da Constituio de 1988, que ampliou sobremaneira a forma de controle dos atos normativos por intermdio de aes prprias dos sistema concentrado e abstrato de constitucionalidade e por sua capacidade de expressar racionalidade ao julgamento. Assim, em termos sintticos, pode-se dizer, segundo esse entendimento hoje majoritrio, o controle concentrado de constitucionalidade no apenas o mais instrumental e racionalmente adequado para a defesa dos direitos e garantias fundamentais, tambm o mais condizente com o esprito democrtico da Constituio de 1988. E isso acarreta a seguinte concluso: o controle concentrado de constitucionalidade , ou deveria ser, o mais eficaz na defesa e garantia dos direitos fundamentais. Esse pensamento no , todavia, pacfico. Menelick de Carvalho Netto, professor de direito constitucional da Universidade de Braslia, um forte opositor desse movimento e lamenta profundamente essa transio para uma nfase no controle concentrado de constitucionalidade. Para ele, este mecanismo no somente representa uma importao incorreta da formulao austraco-germnica20, mas quebra referindo-se ao sistema difuso de constitucionalidade - com uma tradio muitssimo mais antiga e tambm melhor em termos de experincia e de vivncia constitucional do que a alem, extremamente mais sofisticada e muito mais efetiva como garantia da idia de liberdade e de igualdade concretas21. Entendimento semelhante partilhado por Marcelo Cattoni de Oliveira22. H, por isso, uma compreenso bastante complexa dessa realidade de expanso do controle concentrado de constitucionalidade. Isso porque ela atinge um ponto nuclear de no fcil soluo: a premissa de que o controle concentrado de constitucionalidade , efetivamente, adequado para a defesa de direitos e garantias fundamentais e, portanto, condizente com o esprito democrtico originrio da Constituio Federal de 1988. Essa premissa , por isso, o objeto de exame desta investigao: ela deseja mostrar at que ponto se pode realmente assumi-la como argumento plausvel, sobretudo por intermdio do cotejo com dados empricos diretamente obtidos a partir do exame, caso a caso, das decises proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Desse modo, se o discurso, conforme o entendimento constitucional majoritrio, se mostra to favorvel predominncia do controle concentrado de constitucionalidade para a defesa dos direitos e garantias fundamentais e para a sustentao do esprito democrtico do novo constitucionalismo brasileiro, a questo agora mostrar at que ponto o discurso doutrinrio se coaduna com a prtica constitucional brasileira. A pergunta central : ser que o controle concentrado de constitucionalidade, de fato, tem se apresentado como um instrumento para a defesa dos direitos e garantias
20 Segundo Menelick de Carvalho Netto, esse sistema faz uma importao por via legal de supostos tpicos do controle concentrado ou austraco de constitucionalidade das leis (CARVALHO NETTO, Menelick. A Hermenutica Constitucional e os Desafios Postos aos Direitos Fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (ed.). Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 163). 21 Ibid. 22 Vide CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, pp. 212 ss.

fundamentais? Por intermdio da anlise de casos julgados, poder-se- constatar o que, efetivamente, tem ocorrido na prtica das decises nessa seara. Aqui aparece a primeira hiptese: o perfil das decises indica que a maioria das aes julgadas procedentes atua sobretudo para a definio das competncias dos agentes estatais, tendo uma influncia apenas indireta sobre os direitos fundamentais dos cidados. Alm disso, como boa parte das decises anula leis estaduais, e no federais, por motivo de violao da competncia da Unio, um dos resultados que o sistema contribui pouco para o equilbrio federativo e para a realizao dos direitos fundamentais, representando em boa parte apenas a imposio do poder da Unio para definir os assuntos polticos fundamentais. Portanto, nasce aqui a percepo preliminar de um descompasso entre o discurso doutrinrio majoritrio de defesa do controle concentrado na defesa de direitos e garantias dos indivduos e uma prtica que, efetivamente, no se volta para esse fim. E isso em um contexto em que, paralelamente, perde relevo o controle difuso de constitucionalidade, exatamente com o argumento de melhor eficcia e racionalidade do sistema concentrado. Aparece, assim, a seguinte indagao: ser que no se est, na prtica, ampliando um canal no-democrtico e no-efetivo de controle de constitucionalidade enquanto se vai perdendo fora um sistema difuso de caractersticas mais republicanas (pode ser promovido por qualquer indivduo) e historicamente mais condizentes com nosso constitucionalismo?

2.2. As ADIs
A Ao Direita de Inconstitucionalidade nasce como uma decorrncia de um processo de expanso das formas de controle concentrado de constitucionalidade que j comeava a se desenhar desde a Constituio Federal de 1934 com a Representao Interventiva. Este instrumento, que tinha muito mais o intuito de resolver conflitos federativos em sua configurao originria, teve seu objeto ampliado nas seguintes constituies democrticas e, em 1965, com a Emenda Constitucional 16/65, passou a conviver com a Representao de Inconstitucionalidade. Tal como a ADI, a Representao de Inconstitucionalidade tinha como objeto o controle de constitucionalidade de normas estaduais e federais, mas sua propositora era possvel apenas por intermdio Procurador-Geral da Repblica. Com a Constituio Federal de 1988, essa restrio da propositura da Ao de Inconstitucionalidade ao Procurador-Geral da Repblica desaparece e, no lugar dela, um rol de legitimados passa a ter o direito de para prop-la. O art. 103 da Constituio Federal de 1988 estabelece que o Presidente da Repblica a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assemblia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil partido poltico com representao no Congresso Nacional e confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional so legitimados para instaurar o controle concentrado de constitucionalidade. um novo momento, portanto, no controle de constitucionalidade brasileiro. Ao lado do controle difuso, que at ento era o prevalente e a base do sistema, o controle concentrado ganha especial relevo, ao ponto de Gilmar Mendes mesmo dizer que a Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimao para

propositura da ao direta de inconstitucionalidade (art. 103)23 ou mesmo que, por essa forma, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade24. A Ao Direta de Inconstitucionalidade, como o prprio nome indica, tem o propsito de instaurar o controle de constitucionalidade sobre leis e atos normativos federais (Emendas Constitucionais; leis em geral de efeito abstrato, incluindo medidas provisrias; decretos em matria internacional de tratados; pareceres com fora normativa; decretos legislativos, etc); leis e atos normativos estaduais (disposies das Constituies Estaduais, leis estaduais de qualquer espcie; etc), leis e atos normativos distritais (quando na qualidade de leis estaduais). Entre os principais objetos que no so passveis de controle de constitucionalidade via ADI encontram-se o direito pr-constitucional (normas editadas anteriormente Constituio Federal de 1988), ato normativo j revogado, leis e atos normativos municipais, e leis e atos normativos de efeito concreto.

2.3. Razes para a limitao do objeto de estudo s ADIs

Escolhemos inicialmente tratar apenas das ADIs, que a ao preponderante dentro do processo de controle concentrado, correspondendo a aproximadamente 94% dos processos25. Com isso, deixamos para um segundo momento a anlise das ADPFs, ADCs e ADOs. Alm disso, retiramos do campo de anlise os processos relativos inconstitucionalidade por omisso, que foram autuados at 2008 como ADIs e somente ento passaram a ser autuados independentemente como ADOs. Como entendemos que o perfil desses processos peculiar, consideramos que ele merece uma anlise diferenciada e que no faz sentido consider-las como pertencentes ao universo das ADIs. Portanto, retiramos do nosso campo de pesquisa imediato os processos relativos inconstitucionalidade por omisso, que foram mapeados pelo prprio tribunal em 2007, na deciso da ADI 3.682. Essas 48 aes foram remanejadas, em nossa base de dados, para o grupo das ADOs, para uma anlise especfica no futuro.

3. Perfil dos processos 3.1. O universo analisado

Desde a promulgao da Constituio Federal de 1988 at o final de maio de 2010, quando foi feito o levantamento que embasa a presente pesquisa, foram ajuizadas perante o STF pouco mais de 4.000 ADIs. Embora tenhamos por objetivo traar o perfil do conjunto de todos esses processos, at o presente momento somente conseguimos investigar at o momento cerca de metade das decises de procedncia total e parcial. No momento em que levantamos os dados, em maio de 2010, a ltima deciso de procedncia havia sido proferida na ADI 4009, ajuizada em janeiro de 2008. Com isso, decidimos fixar nessa ao o termo final da pesquisa, pois consideramos que utilizar os
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: So Paulo, 2009, p. 1104. Ibid., p. 1151. 25 De acordo com a pgina de estatstica do STF, foram distribuda 4412 ADIs, 8 ADOs, 211 ADPFs e 26 ADCs. Levando em conta esses dados, as ADIs corresponderiam a 95% dos processos do controle concentrado. Como consideramos que 48 aes classificadas como ADI devem ser tratadas como ADOs, por se referirem ao controle de inconstitucionalidade por omisso, chegamos a uma porcentagem ligeiramente menor, de 94%.
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dados referentes s pouco mais de 400 ADIs ajuizadas nos dois ltimos anos tenderia a gerar uma distoro muito grande nos resultados, por ser o lapso temporal demandado para o julgamento de procedncia bem maior que o lapso temporal demandado para a simples extino sem julgamento de mrito, especialmente por decises monocrticas. Nas ADIs de n. 4010 a 4412, houve muitas decises monocrticas pela extino de ADIs, que tendem a acontecer de modo muito mais clere porque no envolvem o julgamento colegiado e excluem a apreciao dos argumentos de fundo em virtude de questes preliminares relativas apenas s formalidades necessrias para que a Corte possa exercer jurisdio. Essas 413 aes representam uma quantidade significativa de processos, correspondendo a cerca de 10% do total das ADIs, de tal forma que mant-las como parte do universo analisado tenderia a gerar distores relevantes no que toca ao nmero de processos no conhecidos pelo STF e nos ndices de procedncia e de xito. Dadas as limitaes de tempo, somente conseguiramos realizar at o momento deste encontro o levantamento de dados referentes a metade das ADIs, o que nos fez fixar em 2000 as aes analisadas, o que fez com a nossa srie tenha incio na ADI 2010, que foi ajuizada em junho de 1999. Assim, o universo analisado o composto das ADIs 2010 a 4009, excludas as aes ligadas ao controle de constitucionalidade por omisso.

3.2. Os requerentes
O STF oferece uma estatstica que consolida o perfil dos requerentes de todas as ADIs, que comparamos com a distribuio das aes dentro do universo analisado na tabela abaixo:

Tabela 1. Participao percentual dos Requerentes nas ADIs (Total e Analisadas)

Total de ADIs da 7 1 0 48 1083 924 775 1213 3 358 4412 0,2% 0,0% 0,0% 1,1% 24,5% 20,9% 17,6% 27,5% 0,1% 8,1% 5 1 0 19 509 420 376 578 5 39 1952 0,3% 0,0% 0,0% 1,0% 26,1% 21,5% 19,3% 29,6% 0,3% 2,0% 0,1% 0,0% 0,0% -0,1% 1,5% 0,6% 1,7% 2,1% 0,2% -6,1% Participao Participao percentual percentual Divergncia dos dos entre os ADIs Requerentes analisadas Requerentes percentuais

Requerente Presidente Repblica Mesa do Senado Mesa da Cmara

Assemblia Legislativa Governador PGR Partido Poltico Entidade de Classe Mais de 1 legitimado Outros Total

Nessa tabela, as divergncias entre os percentuais so muito restritas, sendo substanciais apenas nos casos de processos ajuizados por pessoas que no tm legitimidade

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para propor ADIs, normalmente indivduos e associaes que no se enquadram como entidades de classe de mbito nacional. Essa tabela indica que o nmero processos ajuizados por pessoas sem legitimidade caiu com o tempo, pois bem maior na dcada de 90 que na de 2000, fenmeno compreensvel na medida em que se consolidou ao longo dos anos a inviabilidade de associaes serem constitudas artificialmente com o intuito de terem acesso ao controle concentrado. Considerando que os processos que envolvem esses Outros requerentes foram todos no conhecidos, por se tratarem de aes em que a Corte no poderia exercer jurisdio, podemos retir-los do nosso universo de anlise, pois lev-los em conta para verificar o ndice de sucesso dos processos ajuizados geraria distores. Feito esse ajuste, a participao dos efetivamente legitimados se torna ainda mais prxima nas duas sries, representando os seguintes nmeros.

Tabela 2. Participao dos requerentes revista

Total de ADIs 7 1 0 48 1083 924 775 1213 3 4054 Participao percentual dos Requerentes 0,2% 0,0% 0,0% 1,2% 26,7% 22,8% 19,1% 29,9% 0,1% ADIs analisadas 5 1 0 19 509 420 375 578 5 1912 Participao percentual dos Requerentes 0,3% 0,0% 0,0% 1,0% 26,6% 22,0% 19,6% 30,2% 0,3%

Requerente Presidente da Repblica Mesa do Senado Mesa da Cmara Assemblia Legislativa Governador PGR Partido Poltico Entidade de Classe Mais de 1 legitimado Total

Divergncia 0,1% 0,0% 0,0% -0,1% -0,1% -0,8% 0,5% 0,3% 0,2%

Essas porcentagens praticamente idnticas na distribuio dos processos entre as partes legtimas indica fortemente que o universo analisado bastante representativo do global e refora tambm os dados gerais, apontando para a existncia de um padro relativamente constante na participao dos requerentes desde a promulgao da atual Constituio Federal. Alm disso, essa comparao indica a necessidade de concentrar a anlise apenas no universo dos participantes prima facie legitimados. Portanto, as estatsticas apresentadas neste trabalho desconsideraro os 39 processos ajuizados por pessoas que no tm legitimidade para propor ADIs, o que compem um universo de 1912 aes. Um ponto a ser explicado o de que muitas pesquisas consideram a OAB como um autor independente, por esta instituio estar prevista em um inciso especfico do artigo constitucional que institui a ADI. Porm, considerando que se trata de uma Entidade de Classe, ns a agrupamos sob este rtulo, juntamente com as outras entidades vinculadas s profisses jurdicas, como os rgos nacionais dos magistrados e dos membros do Ministrio Pblico.

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3.3. Os requeridos
Entre os requeridos, existe uma excepcional concentrao de processos voltados a anular atos normativos estaduais, que representam quase 70% das ADIs exitosas, como mostra o seguinte grfico.

Grfico 1. Tipos de atos impugnados (por nvel federativo)

Atos normativos municipais; 27; 1%

Atos normativos federais; 582; 30%

Atos normativos estaduais; 1303; 69%

Neste grfico, devemos ressaltar a presena de pouco mais de 1% de impugnao de atos municipais, que nunca receberam deciso de procedncia, na medida em que eles no se enquadram no campo de abrangncia das ADIs. Todavia, estes nmeros devem ser lidos com cuidado porque eles no indicam um maior grau de impugnao dos atos estaduais, mas apenas uma imensa concentrao de processos ligados a leis estaduais, que correspondem a mais 60% dos processos ajuizados.

Grfico 2. Tipos de atos impugnados (por poderes)

Atos municipais; 27; 1% Poder Judicirio e MP Federal; 88; 5% Poder Judicirio e MP estadual; 76; 4% Poder Executivo Federal; 188; 10% Poder Executivo Estadual; 76; 4%

Poder Legislativo Federal; 306; 16%

Poder Legislativo Estadual; 1151; 60%

Portanto, os atos legislativos estaduais e federais respondem juntos por das aes, enquanto os atos do poder executivo e judicirio correspondem respectivamente a 14% e a

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9% dos atos impugnados. Neste ponto, cabe ressalvar que, de fato, na impugnao de leis estaduais por autores diversos do prprio Governador do Estado, o governador tambm considerado Requerido da ADI. Porm, nesses casos, por tratar-se de ato legislativo, classificamos essas situaes como impugnaes a atos do Poder Legislativo Estadual, assim como consideramos ADIs contra Leis Federais como impugnaes de atos legislativos da Unio, ainda que o Presidente da Repblica figure como representado nessas aes. Estas informaes mostram que com relao ao poder legislativo existe uma maior impugnao de atos estaduais, mas essa situao se inverte quanto aos atos do executivo e do judicirio, j que a maior parte dos atos impugnados da justia e da administrao federal. Cabe ressaltar que, nessa classificao, utilizamos a distino tcnica entre Poder Judicirio da Unio e dos Estados, pela qual apenas corresponde justia estadual os Tribunais de Justia e os juzes de direito. Portanto, todos os outros Tribunais foram classificados como parte da justia federal, mesmo aqueles que so compostos majoritariamente por magistrados da justia estadual, como especialmente o caso dos Tribunais Regionais Eleitorais, que apesar de terem sede em todas as capitais, no integram a justia dos Estados.

4. Perfil das decises

De todos os 1912 processos que compem o universo de ADIs tratados pela pesquisa, apenas 53% foram julgadas dentro do perodo analisado, que se encerra h cerca de dois anos.

Grfico 3. Processos julgados

Aguardando Julgamento; 896; 47% Julgadas; 1016; 53%

Esses dados indicam que o STF julgou apenas cerca de metade das aes interpostas entre 2000 e 2008, sendo que esses julgamentos ocorreram majoritariamente dentro do governo Lula, e que 14 das decises de procedncia foram ditadas antes de 2003. Alm disso, o fato de o nosso universo ser composto por aes propostas a partir de junho/1999 e de as primeiras decises de procedncia terem sido julgadas apenas em agosto de 2001 confirma o gap de dois anos que identificamos tambm ao final da srie analisada, uma vez que os processos ajuizados h menos de dois anos ainda no receberam julgamentos de mrito.

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4.2. Processos aguardando julgamento

Ao observar esse resultado, imaginamos inicialmente que as aes que aguardam julgamento seriam preponderantemente aquelas que foram distribudas mais ao final do perodo, mas se fizermos uma separao desses processos por ano de distribuio, perceberemos que h uma distribuio bastante irregular desses processos, que visvel na tabela abaixo.

Grfico 4. Processos aguardando Julgamento

160 141 140 127 120 100 80 63 60 40 27 20 5 0 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 10 8 62 94 118 107 134

Esses nmeros indicam que no existe uma concentrao maior de processos nos ltimos anos, inclusive porque eles so decrescentes desde 2003, o que indica uma continuidade maior da reteno de ADIs ajuizadas perodos anteriores. Alm disso, as trs ultimas colunas da tabela mostram que pode haver uma grande distncia temporal entre o ajuizamento e a distribuio, pois elas indicam a existncia de alguns processos que somente foram distribudos vrios anos aps o seu ajuizamento. A variao global do nmero de processos aguardando julgamento, contudo, no um indicador adequado, pois essas aes esto em situaes heterogneas, na medida em que para alguns deles interessa aos beneficirios o adiamento da deciso definitiva, na medida em que existe a concesso de medidas liminares. Porm, no se trata de uma situao majoritria, como mostra a tabela abaixo, que mostra a composio dessas aes ano a ano.

Grfico 5. Processos Aguardando Julgamento

14

140

129

124 110 96

120

109

100

80

60 45 40 33 16 8 9 10 9 37

50

20

17 10 2 1

17 4 8 1 2005 9 2 6 4 7 10 4 01 00 2009 6 02

0 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2006 2007 2008 2010

Sem liminar apreciada

Com liminar indeferida

Com liminar deferida

Tabela 3. Processos aguardando julgamento

Ano 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Total Sem liminar apreciada 8 33 37 50 109 129 124 110 96 4 10 6 716 Com liminar indeferida 9 16 9 2 1 4 1 2 4 0 0 0 48 Com liminar deferida 10 45 17 10 17 8 9 6 7 1 0 2 132 Total 27 94 63 62 127 141 134 118 107 5 10 8 896

Percebe-se claramente uma tendncia de reduo na concesso de liminares, que atingiu o pice nas aes impetradas no ano 2000. Considerando que as liminares so decises provisrias cuja apreciao relativamente rpida, podemos identificar que ao longo do governo Lula houve uma tendncia de diminuio no nmero de concesso de liminares e que elas so esparsas especialmente no caso dos processos distribudos muito aps o ajuizamento 26.
26

Em estudo sobre o controle concentrado de constitucionalidade dos atos do Poder Executivo Federal no perodo 1989-2009, a Sociedade Brasileira de Direito Pblico (SBDP) constatou ocorrncia de maior ndice

15

Portanto, no se pode cogitar a existncia de uma presso muito grande no sentido da manuteno desse alto ndice de aes retidas sem julgamento nos ltimos anos. Porm, essa situao diversa nos casos de processos mais antigos, pois nos processos iniciados entre 2000 e 2001 so relativamente equilibrados os nmeros de aes com e sem liminar concedida, e nas aes referentes ao perodo anterior ao analisado na pesquisa preponderam os processos que aguardam julgamento com liminares deferidas, j que 151 liminares que permanecem vigentes desde a dcada de 1990, que somam bem mais que os 118 processos referentes a esse perodo que continuam aguardando julgamento sem contarem com um provimento liminar deferido. Assim, o nmero de liminares deferidas antes do perodo pesquisado maior do que as liminares deferidas durante esse perodo, como mostra o grfico abaixo.

Grfico 6. Liminares deferidas vlidas

Perodo anterior

151

Perodo analisado

132

120

125

130

135

140

145

150

155

A presena dessas liminares que duram mais de uma dcada faz com que, apesar do baixo ndice de concesso de liminares dos anos recentes, exista ainda um total de 29727 aes com liminar deferida, que correspondem a cerca de 20% das 1471 ADIs que atualmente aguardam julgamento. Porm, considerando que mais que metade deste nmero representa liminares concedidas antes do ano 2000, o percentual no futuro tende a cair. Assim, por mais que a ampla maioria dos processos aguardando julgamento seja de ADIs ajuizadas nos ltimos 5 anos e que no contam com qualquer tipo de deciso
de concesso de liminares no perodo 1994-2001, mas no foi capaz de concluir quais as razes disso. [Ministrio da Justia. Controle de Constitucionalidade dos Atos do Poder Executivo. Srie Pensando o Direito, n. 30/2001, pp. 60-61]. Essa constatao, somada ao perfil das liminares que permanecem vigendo, indica que possivelmente no mais correto dizer, ao menos com a nfase que Werneck Vianna et alii afirmaram em 1999 e reafirmaram em 2005, que o STF tem preferido exercer o controle da constitucionalidade das leis mais no julgamento das liminares do que no do mrito. [Ob. cit., p. 76]
27 Informaes compiladas a partir dos dados constantes da pgina de estatstica do STF [http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=adi, consultada em 20 de julho de 2010]

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provisria, cogitamos tratar essas liminares longevas como similares aos processos com deferimento, na medida em que os interesses dos requerentes se encontram resguardados e o senso comum afirma que o Tribunal tem a tendncia de manter as liminares28. Esse entendimento alteraria substancialmente os resultados, j que o nmero de liminares pendentes nas aes analisadas (132) corresponde a praticamente 40% do nmero de decises de procedncia. Todavia, mesmo reconhecendo que boa parte dessas liminares deve ser confirmada pelo Tribunal, consideramos que essa escolha seria inadequada, pois a justificao desse tratamento demandaria uma pesquisa especfica para identificar o perfil dessas liminares e para averiguar empiricamente a tendncia de sua manuteno pelo STF. Portanto, concentraremos nossas atenes nos processos efetivamente julgados.

4.3. ndice de julgamento

Um dos elementos para compreender o sentido dos julgamentos a comparao entre o perfil dos processos e o perfil das decises, que nos mostra o ndice de julgamento das aes propostas por determinados atores e contra determinados tipos de atos.

Grfico 7. ndice de julgamento por requerente

Total Partido poltico e outro legitimado Entidade de Classe Partido Poltico PGR Governador Assemblia Legislativa Mesa da Cmara Mesa do Senado Presidente da Repblica 0,0% 0,0% 40,0% 47,6% 50,9% 55,0% 47,2% 71,2% 53,1% 80,0%

O ndice mdio de julgamento de 53%, como j foi tratado, e este grfico mostra que a maior parte dos ndices de julgamento varia em 10% em torno deste nmero. Destoam desta mdia apenas dois casos. O do Presidente da Repblica, que explicvel pelo fato de que as aes movidas por ele so poucas e muito novas, todas as cinco tendo ingressado na segunda metade do perodo analisado, o que explica que a maior parte delas ainda aguarde julgamento. Mais relevante o dado de que os processo movidos por partidos polticos, seja em conjunto ou no com outros legitimados, tm um ndice de julgamento muito maior do que
28 Essa percepo confirmada pela pesquisa da SBDP, em cujo universo observou-se confirmao do resultado da liminar por 90% das decises finais de mrito que tiveram liminares deferidas contra atos do poder executivo. Cabe ressaltar que, nessa pesquisa, consideraram-se atos normativos do executivo no apenas aqueles editados pelos rgos e entidades do poder executivo da Unio, mas tambm as leis e Emendas Constitucionais que partiram de projetos de inciativa privativa do executivo, o que explica certas divergncias entre os perfis identificados no trabalho da SBDP e aquelas apresentadas no presente estudo. [Ministrio da Justia. Srie Pensando o Direito. N. 30/2001, pp. 60-61].

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os outros. Em outras palavras, estes nmeros mostram que as aes dos partidos so apreciadas em uma proporo cerca de 30% maior que os outros legitimados. Porm, isso no implica o reconhecimento de uma capacidade especial dos partidos para acelerar os julgamentos especialmente porque o ndice de xito dos partidos bem menor do que a mdia. Portanto, esse desvio sugere apenas que h muitos processos dos partidos que podem ser julgados rapidamente por decises de extino sem julgamento de mrito, como veremos no ponto que analisa os ndices de xito. Outra avaliao relevante a do ndice de julgamento por requerido, que est resumido no seguinte grfico.

Grfico 8. ndice de julgamento por espcie de ato impugnado

Total 53,1%

Atos municipais

100,0%

Poder Judicirio e MP Federal

60,2%

Poder Judicirio e MP estadual

65,8%

Poder Legislativo Estadual

50,6%

Poder Legislativo Federal

43,1%

Poder Executivo Estadual

67,1%

Poder Executivo Federal

64,4%

Neste grfico, salta aos olhos o ndice de 100% de julgamentos dos processos contra atos municipais, que sequer integram o mbito de atuao das ADIs e que, com isso, tm um nmero reduzido e so julgados de forma muito clere, todos com deciso monocrtica de extino. Esse desvio indica que os altos ndices de julgamento esto ligados com os altos ndices de decises monocrticas que extinguem o processo sem o julgamento do mrito, como o caso tpico do Poder Executivo Federal, cujos atos so muito raramente julgados inconstitucionais. Alm disso, verificamos que todos os requeridos tm um ndice de julgamento acima da mdia, exceto os poderes legislativos. Isso se explica especialmente porque, apesar do ndice ligeiramente inferior mdia, os casos relativos ao poder legislativo estadual so numericamente muito maiores, o que faz com que pequenos desvios em sua mdia gerem grandes impactos nos demais. E como estes tambm so os processos com maior ndice de procedncia, tambm explicvel o fato de que eles tendem a ser menos julgados do que os demais, que tendem a receber maior nmero de decises monocrticas de extino. Por fim, observa-se que os processos menos julgados, ou seja, os que tendem a compor o grupo dos que aguardam julgamento, o daqueles movidos contra as leis federais, o que indica que estes processos nem recebem decises monocrticas em grande nmero, mas que tampouco so levados a julgamento de forma clere. De todo modo, a devida compreenso deste desvio envolve tantas variveis que demanda uma pesquisa especfica.

18

4.4. Processos Julgados

4.4.1. Decises monocrticas e colegiadas No universo analisado, os processos decididos pelo STF foram em sua maioria julgados por meio de decises monocrticas, como mostra o seguinte grfico. Grfico 9. Decises monocrticas e colegiadas

Deciso Monocrtica; 531; 52%

Deciso Colegiada; 492; 48%

Essas decises so tomadas por apenas um ministro, nos termos do 1 do art. 21 do Regimento Interno do STF (RISTF), segundo o qual: 1 Poder o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissvel, improcedente ou contrrio jurisprudncia dominante ou a Smula do Tribunal, deles no conhecer em caso de incompetncia manifesta, encaminhando os autos ao rgo que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acrdo contrrio orientao firmada nos termos do art. 543-B do cdigo de Processo civil. Portanto, todas as decises monocrticas so decises que extinguem o processo sem que seja apreciado o mrito, ou seja, sem que a inconstitucionalidade indicada pelas partes seja avaliada. Assim, a maioria dos processos apresentados por partes potencialmente legtimas para ajuizar ADIs indeferida sem que seja apreciada por um rgo colegiado. Essas decises so mais cleres, e na mdia so tomadas em um tempo menor que as decises colegiadas. Enquanto o tempo mdio de durao dos processos julgados no perodo analisado foi de cerca de 2 anos, as decises colegiadas tm uma mdia de 2,3 anos, enquanto as decises monocrticas levaram uma mdia de 1,8 anos para serem tomadas. Esses dados so relativamente compatveis com a durao dos processos que foram julgados desde o ano 2000, os quais tiveram uma durao mdia de aproximadamente 2,6 anos. Todavia, essas mdias de tempo no devem ser entendidas como mdias de durao dos processos, pois o tempo mdia de espera dos processos do universo analisado que esto aguardando julgamento no Tribunal de aproximadamente 6 anos. Considerando que apenas 53% dos processos que compem esse universo foram julgados, mesmo que todas as aes pendentes fossem julgadas na data de hoje o tempo mdio de julgamento seria de 4 anos.

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Essa situao se agrava quando ampliamos nossa anlise para todos os processos que aguardam julgamento, pois o tempo mdio de espera das aes ajuizadas antes 2008, ou seja, h mais tempo que a mdia de durao dos processos efetivamente julgados, de 8,5 anos. Com isso, desconsideramos apenas os processos ajuizados h at cerca de dois anos e meio, perodo mdio de durao dos processos efetivamente julgados desde o ano 2000.

Tabela 4. Tempo mdio de durao dos processo

Tempo mdio de durao dos processos Anos Julgados por decises Monocrticas no espectro analisado 1,8 Julgados por decises Colegiadas no espectro analisado 2,3 Julgados no espectro analisado 2,0 Projeo de durao mdia dos processos analisados, caso todos os processos represados no perodo fossem julgados em 1.jun.2010 3,9 Julgados pelo STF desde 2000 2,6 Aguardando julgamento, entre os que compem o universo analisado 6,1 Aguardando julgamento, entre os distribudos antes e durante o perodo analisado 8,5

Esses nmeros indicam que boa parte dos processos julgados so apreciados de maneira relativamente clere, mas que os processos que aguardam julgamento permanecem nessa condio por bastante tempo, o que indica um processo de acumulao de aes. Esses nmeros tambm so compatveis com a intuio comum de que primeiramente o judicirio tende a julgar os processos mais simples, cuja soluo mais clere gera melhores nmeros na estatstica dos tribunais. Quando esse esforo no capaz seno de lidar com o fluxo de processos mais simples, o represamento das aes complexas tende a gerar um aumento gradual do tempo de espera mdio, pois as questes complexas vo ficando acumuladas em um processo crescente. Porm, a devida medio dessa condio envolve um corte temporal diverso do que adotamos neste trabalho, pois ele precisaria selecionar os processos por tempo de julgamento e no por tempo de ajuizamento, o que parte do projeto global de pesquisa, mas ser feito em um segundo momento. 4.4.2. Julgamentos colegiados Entre os processos julgados colegiadamente, a situao se inverte e existe uma forte predominncia das decises de mrito, que compem cerca de 85% dos processos, com uma marcante predominncia de julgamentos de procedncia (68%).

Grfico 9. Perfil das decises colegiadas

20

Prejudicados; 22; 4%

No conhecida; 51; 10%

Improcedentes; 90; 18%

Procedentes; 329; 68%

Essa predominncia sugere que os ministros tendem a levar ao julgamento colegiado apenas os pedidos que eles consideram admissveis e procedentes. Essa afirmao, contudo, demanda uma pesquisa mais exaustiva do perfil das votaes, identificando os casos em que o relator vencedor e, especialmente, identificando os casos em que ele vencido e buscando relacion-los com as situaes de improcedncia e no-conhecimento. De toda forma, essa hiptese torna-se mais forte a partir da anlise global dos julgamentos.

Grfico 10. Perfil das decises

Prejudicados; 22; 2%

Procedentes; 329; 32%

Deciso Moncrtica; 531; 52%

Improcedentes; 90; 9% No conhecida; 51; 5%

Entre esses nmeros, o mais surpreendente a quantidade muito baixa quantidade de pedidos julgados improcedentes, o que refora a tese de os tribunais tendem a julgar por critrios formais, especialmente nos casos em que se considera o pedido improcedente. Por isso, parte relevante dos processos extintos por meio de decises monocrticas pode representar de fato um grupo de processos em que o julgamento por questes formais corresponde apenas a uma sada procedimentalmente mais simples. Todavia, por mais que exista uma busca por celeridade processual, retirar processos do julgamento colegiado para resolv-los por meio de juzos monocrticos no parece a sada mais adequada para a garantia de um julgamento democrtico. Inclusive porque h

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um risco demasiadamente grande de que as influncias ideolgicas de cada magistrado imponham a rejeio liminar de argumentos que poderiam ser acatados por outros ministros. De fato, essas decises monocrticas podem ser impugnadas por meio de Agravos Regimentais, mas esses processos tm uma relevncia muito limitada, pois so relatados pelo prprio ministro que decidiu monocraticamente e raramente tm aptido a mudar o julgamento. Alm disso, as decises monocrticas so menos sujeitas crtica social e acadmica porque a elas no se d a mesma publicidade que aos acrdos, na medida em que a pgina de jurisprudncia do Tribunal somente publica decises selecionadas. Consideramos que esse resultado indica a necessidade de uma pesquisa mais detalhada do universo dos processos julgados monocraticamente, o que far parte de uma fase posterior da pesquisa.

5. Perfil das decises de procedncia 5.1. ndice de deferimento

Tomando como base o conjunto dos processos efetivamente julgados pelo tribunal, temos que o ndice de deferimento dos processos abrangidos pela pesquisa de 32%. Comparando com o ndice de deferimento geral dos processos, calculado com base nos dados fornecidos na pgina do STF, temos um resultado bastante semelhante. Somando os processos julgados no mrito, os no conhecidos e os considerados prejudicados, temos um total de 2585 aes, e os 891 processos com deciso de procedncia representam 34% deles. Verificamos, pois, uma forte coerncia entre a srie analisada e o perfil geral dos processos, tanto na distribuio dos autores quanto nos ndices de procedncia, o que refora a representatividade da amostra analisada.

5.2. Deferimento por tipo de ato impugnado

Uma tabela bastante reveladora do perfil das decises a que compara o tipo do ato no perfil dos processos, o perfil das decises e o perfil da procedncia .

Tabela 5. Perfil dos processos, decises e procedncia

Processos Percentagem de impugnao Julgados Percentagem de julgados Procedentes Porcentagem dos procedentes

Poder Executivo Federal Poder Executivo Estadual Poder Legislativo Federal Poder Legislativo Estadual Poder Judicirio e MP Federal Poder Judicirio e MP estadual Atos municipais Total

188 76 306 1151 88 76 27 1912

9,8% 4,0% 16,0% 60,2% 4,6% 4,0% 1,4%

121 51 132 582 53 50 27 1016

11,9% 5,0% 13,0% 57,3% 5,2% 4,9% 2,7%

3 12 18 270 11 15 0 329

0,9% 3,6% 5,5% 82,1% 3,3% 4,6% 0,0%

Grfico 11. Relao entre processos ajuizados, julgados e procedentes

22

Poder Judicirio e MP estadual

15

50 76 53 88 270 582

11 Poder Judicirio e MP Federal

Poder Legislativo Estadual 18 Poder Legislativo Federal 12

1151

132 306

Poder Executivo Estadual

51 76 121 188

3 Poder Executivo Federal

200

400

600 Processos Julgados

800

1000

1200

1400

Procedentes

Este um conjunto de informaes bastante revelador das tendncias de julgamento do Tribunal, pois deixa bastante clara a preponderncia avassaladora das normas estaduais no que toca atuao do STF em sede de controle concentrado. E cabe ressaltar que exclumos desse grfico os atos municipais, que foram todos julgados, mas com ndice zero de procedncia. As duas primeiras linhas mostram que a situao do Poder Judicirio e dos Ministrios Pblicos estaduais bastante semelhante dos ministrios pblicos federais. Alm disso, cabe novamente relembrar que essa situao seria ainda mais equilibrada caso no fossem as mais de 20 aes que o PHS impetrou contra os TREs, das quais apenas uma foi julgada procedente. Excludos esses processos da anlise, teramos nmeros bastante semelhantes para ambas as esferas judiciais. Porm, em ambos os casos os ndices de procedncia dos julgados seria de menos da metade do ndice de julgamento. A terceira linha mostra a avassaladora preponderncia numrica dos atos legislativos estaduais nos trs tipos de anlise: processos ajuizados, julgados e deferidos. Alm disso, cabe ressaltar que, entre todos os tipos de atos impugnados, apenas as ADIs contra atos legislativos estaduais tm um percentual de procedncia maior (e bem maior) do que o percentual de atos impugnados. Assim, fica evidente que existe um grande esforo para a impugnao de atos normativos federais, mas que o STF tem respostas muito mais consistentes na impugnao dos atos dos estados. Essa tendncia parece refletir o espectro dos fundamentos que tm mais impacto no Tribunal, que como veremos a seguir, tem uma tendncia a decidir com base em argumentos formais, especialmente na prevalncia da competncia da Unio sobre a dos Estados e na garantia da aplicao estadual do desenho institucional que a CF traa para a Unio. Como esse o tipo de atuao predominante do controle concentrado e ele se aplica basicamente aos atos estaduais que conflitam com as competncias e a estrutura federal, no deve causar espcie que o ndice de anulao de atos estaduais seja maior. Somando a terceira e a quarta linhas, fica bastante claro que os atos legislativos so impugnados com muito mais frequncia perante o STF do que os atos normativos do executivo e do judicirio. Uma explicao para essa dissonncia poderia ser a de que a existncia de tantos estados faz com que as leis estaduais sejam muito mais numerosas, o que explicaria essa preponderncia. E essa mesma divergncia no deveria ocorrer tambm no campo do executivo federal, na medida em que muitas das ADIs contra o executivo federal se referem s medidas provisrias.

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Todavia, essas explicaes no levariam devidamente em conta o fato de que existe uma divergncia muito grande entre os ndices de procedncia das ADIs, que mais facilmente analisado se colocarmos lado a lado os trs ndices que construmos a partir da tabela anterior. Um ndice de julgamento, correspondente razo entre os processos ajuizados e julgados, e dois ndices de procedncia, correspondentes razo entre o nmero de decises de procedncia e os nmeros de processos propostos e julgados.

Grfico 12. ndices de procedncia e de julgamento

Total 17,2% 32,4% 53,1%

Poder Judicirio e MP estadual 12,5%

19,7%

30,0%

65,8%

Poder Judicirio e MP Federal

20,8% 23,5%

60,2% 46,4% 50,6%

Poder Legislativo Estadual 5,9%

Poder Legislativo Federal

13,6% 15,8%

43,1% 23,5%

Poder Executivo Estadual 1,6% 2,5%

67,1%

Poder Executivo Federal

64,4% ndice de procedncia (relativo aos ajuizados)

ndice de julgamento

ndice de procedncia (relativo aos julgados)

Essa tabela mostra as diferenas relativas daquilo que aparecia no grfico anterior como diferenas absolutas. A primeira linha mostra que o ndice geral de julgamentos de 53,1%, sendo que as aes deferidas correspondem a 32,4% dos julgados e a 17,2% dos ajuizados. De fato, a barra intermediria marca o ndice de proporo entre a barra menor e a maior, dado que ambas tomam como referncia o universo dos processos impetrados Fica claro que, apesar da preponderncia absoluta no julgamento dos processos contra leis estaduais, os ndices de julgamento das aes contra o legislativo so os dois mais baixos. Assim, resta evidenciado que uma proporo maior dos processos impetrados contra atos normativos do executivo e do judicirio chega rapidamente a ser julgado. Mas ocorre que, especialmente no caso do legislativo estadual, o ndice de procedncia dos processos julgados chega 46%, o que o grfico anterior no indica apenas uma diferena quantitativa ligada ao nmero de aes ajuizadas, mas que ele reflete especialmente uma diferena qualitativa de tratamento, pois esse ndice mais que 3 vezes maior do que o da procedncia de aes contra o legislativo federal. Fica claro, portanto, que as ADIs propostas contra leis federais so menos julgadas, pois elas tm o menor ndice de julgamento, e tambm muito menos exitosas, na medida em que apenas 6% do total das aes propostas e 13,6% das aes julgadas chegaram a um resultado positivo. Esse baixo grau de procedncia somente menor do que a situao das ADIs contra atos do poder executivo, que possuem um altssimo ndice de julgamento, mas o menor dos ndices de procedncia. De fato, essa situao se explica especialmente por causa do grande nmero de decises monocrticas que extinguem esses processos, especialmente por motivos ligados prejudicialidade, que acontece quando o ato impugnado revogado antes do julgamento da ao.

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Porm, mesmo esse fato no capaz de explicar uma discrepncia to grande, pois os atos dos governadores de Estado tambm esto sujeitos a serem revogados, mas os seus ndices de procedncia so quase 10 vezes maiores que os ndices de procedncia do Executivo Federal, e inclusive superam os do prprio legislativo federal. Se uma divergncia entre os ndices de impugnao era esperada, surpreendeu-nos o grau dessa distncia, medido a partir dos ndices de procedncia.

5.3. ndice de julgamento e de xito por requerente

O ndice de procedncia por Requerido, descrito no item anterior, mostra-se bem compatvel com o ndice de deferimento por recorrentes, que chamaremos de ndice de xito. Esse valor representa a razo entre o nmero de deferimentos e os processos julgados, dentro do universo da pesquisa.

Tabela 6. Julgamento e xito por Requerente

Requerentes Processos Analisados Processos Julgados ndice de julgamento Procedentes ndice de Procedncia relativa aos julgados ndice de procednc ia global

Presidente Repblica Mesa do Senado Mesa da Cmara Assemblia Legislativa Governador PGR Partido Poltico

da 5 1 0 20 509 420 375 578 5 1912 2 0 0 11 259 200 267 273 4 1016 40,0% 55,0% 50,9% 47,6% 71,2% 47,2% 80,0% 53,1% 0 0 0 1 132 100 35 59 2 329 0,0% 9,1% 51,0% 50,0% 13,1% 21,6% 50,0% 32,4% 0,0% 5,0% 25,9% 23,8% 9,3% 10,2% 40,0% 17,2%

Entidade de Classe Partido poltico e outro legitimado Total

Grfico13.
Requerente)

ndice de julgamento (por requerente) x ndice de xito (procedncia por

25

Total

53,1% 32,4% 80,0% 50,0% 47,2% 21,6% 71,2% 13,1% 47,6% 50,0% 50,9% 51,0% ndice de Procedncia ndice de julgamento

Partido poltico e outro legitimado

Entidade de Classe

Partido Poltico

PGR

Governador

Desse segundo grfico, exclumos o Presidente da Repblica, as Mesas da Cmara e do Senado e as Assembleias legislativas porque o nmero de processos to pequeno que as estatsticas terminam sendo distorcidas, pois o julgamento de um processo a mais ou a menos alteraria substancialmente os percentuais. O primeiro nmero que impressiona nesses dados so os 50% de xito dos processos com mais de um legitimado no plo ativo, o que ocorreu em apenas 5 processos. Assim, por maior que seja o ndice de xito, trata-se de uma situao muito particular, que representa menos de 0,5% do nmero de aes. Esse alto ndice provavelmente deriva do fato de que tal unio de legitimados tende a ocorrer apenas em situaes especficas nas quais a flagrante inconstitucionalidade consegue mobilizar tipos diferentes de autores, em grupos que sempre envolvem um partido poltico. Portanto, no se trata da defesa de um interesse especfico de classe, de partido ou de governo, como o caso da maioria das aes, mas de interesses compartilhados que permitam que vrias instituies proponham conjuntamente a ao. Considerando que os governadores so os principais demandantes contra as Assembleias Legislativas e que estas so as instituies cujos atos so mais comumente anulados, era de se esperar que o ndice de xito dos governadores fosse bastante alto. Juntamente com o Procurador-Geral da Repblica, os Governadores concentram o maior nmero dos julgamentos brutos de procedncia, e tm ndices de julgamento e de xito bastante compatveis entre si, tanto considerando o global dos processos ajuizados quanto o dos julgados. Nesta tabela, os resultados que se mostram mais destoantes so os dos partidos polticos, que apesar de terem um altssimo ndice de julgamento, possuem um pequeno ndice de sucesso. Isso demonstra a existncia de um grande nmero de processos que so extintos por decises monocrticas, que termina fazendo com que ndice global de julgamentos dos partidos seja muito semelhante ao das entidades de classe, apesar da grande divergncia no ndice de julgamentos. De todo modo, fica claro o fato de que as aes dos Governadores e do PGR tm um ndice geral de procedncia mais de duas vezes superior que o ndice geral de procedncia dos Partidos Polticos e das Entidades de Classe, divergncia essa que somente pode comear a ser explicada a partir da anlise geral dos fundamentos das decises.

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5.4. Assuntos
No fizemos uma tabela relativa aos assuntos da ADI, pois a base de dados que utilizamos para essa anlise no apresenta dados suficientemente completos para sustentar uma anlise estatstica. Para este fim, contamos com as informaes catalogadas pelo prprio STF, o assunto de 13% dos processos que compem o universo de pesquisa no terem sido catalogados, nmero esse que compatvel com a indicao do STF que 15% de seus processos no foram classificados quanto ao assunto. Alm disso, a tabela de assuntos irregular no que toca preciso, o que exigiria um tratamento completo dessas informaes para que elas pudessem ser utilizadas. Esse trabalho de reclassificao foi feito de modo bastante completo pela pesquisa de Werneck Vianna e outros, e consideramos que podemos adotar aqui a anlise realizada acerca do perfil dos assuntos tratados. A possibilidade dessa adoo reforada pelo fato de que, apesar de terem recortes temporais diversos, ambas as pesquisas oferecem um perfil de distribuio de autores muito consistentes entre si e com as estatsticas gerais da atividade do STF29. Consideramos que essa pesquisa trata muito bem das correlaes entre o perfil dos requerentes e os assuntos tratados nas diversas aes, e supomos que essa correlao torna razovel supor que a distribuio dos assuntos est diretamente relacionada com os interesses das diversas partes e que eles se mantm, ao menos de forma geral. Assim, tomaremos as concluses daquela pesquisa como base para as nossas anlises, que se concentram justamente na compreenso de um ponto que no foi abordado de modo analtico pelo trabalho de Vianna e outros: o perfil das prprias decises, especialmente dos fundamentos constitucionais ligados aos processos de deferimento.

5.5. Os fundamentos das decises

At este ponto, as anlises estatsticas sobre as decises do STF poderiam ser realizadas a partir de um tratamento relativamente simples das bases de dados disponveis no STF. Para consolidar as informaes tratadas, bastava fazer uma tipologia dos requerentes e requeridos, bem como dos assuntos j catalogados pelo servio de autuao do Tribunal. Porm, esses dados no evidenciam o nosso principal objeto de pesquisa neste trabalho, que justamente o tipo de argumentao utilizado pelo Tribunal para justificar os deferimentos. Interessa-nos compreender o perfil desses fundamentos, para poder avanar na compreenso do papel exercido pelo Tribunal ao anular atos normativos. De fato, por mais que muitos processos relevantes tenham sido julgados improcedentes, esse tipo de deciso no contribui de forma relevante para avaliarmos a necessidade de atribuir ao STF o poder de judicial review. Nesses casos, a inexistncia de qualquer poder de controle, como ocorre por exemplo no Reino Unido, resultaria na permanncia das decises polticas dos rgos legislativos e executivos. Cremos, assim, que a anlise da necessidade do poder de judicial review, bem como a eventual redefinio dos seus limites, precisa concentrar-se especialmente no perfil das

29 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palcios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo Brasileiro, Revista de Sociologia da USP, v. 19, n2. So Paulo, 2007.

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decises de procedncia, que demarcam os limites em que a atividade do tribunal contribui ativamente para definir os direitos e deveres dos cidados brasileiros. O que nos interessa, de fato, saber que tipo de interveno o STF est mais disposto a realizar, o que contribui para identificar quem so os potenciais beneficirios de um incremento no ativismo judicial. Por isso, optamos por fazer uma classificao dos fundamentos utilizados nessas decises, possibilitando identificar que tipo de argumento constitucional tem preponderncia nas decises do STF. Essa classificao no pretende ser completa nem exaustiva, mas apenas representar de forma organizada os principais argumentos utilizados pelo STF, bem como identificar certas linhas argumentativas que concentram muitas das posies do tribunal. Por isso, as classificaes utilizadas foram construdas de modo indutivo, a partir de uma pesquisa exploratria que identificou os principais argumentos utilizados e buscou sistematiz-los em algumas categorias. O resultado desse processo foi que identificamos trs grandes grupos de argumentos: Inconstitucionalidade formal: sob este rtulo, agrupamos as decises que no avaliam a compatibilidade material das regras institudas com as normas constitucionais, mas que declaram a inconstitucionalidade de atos normativos tendo em vista a inobservncia de critrios formais de validade, especialmente no que toca competncia dos legisladores e observncia do processo legislativo. Desenho institucional: nesta categoria, agrupamos decises que declaram a inconstitucionalidade de atos normativos que tratam da organizao do Estado, que so formalmente vlidos, mas que se chocam com o desenho institucional que o STF considera traado pela Constituio Federal. Direitos fundamentais: sob este rtulo, agrupamos as decises que declaram a inconstitucionalidade de quaisquer regras, inclusive as de organizao do Estado, sob o argumento de violao dos direitos e garantias fundamentais. Assim, quando existia alguma sobreposio de fundamentos, demos prevalncia a essa classificao.

Essa classificao guarda compatibilidade com a teoria constitucional que reconhece nas Constituies dois grandes papis normativos: a definio dos aspectos bsicos de organizao do Estado e a definio dos direitos fundamentais das pessoas. Com isso, as duas primeiras categorias representam duas facetas da organizao institucional: a que define critrios formais de organizao do poder (especialmente competncia e processos) e a que determina certas formas especficas de organizao institucional vlidas para todo o Estado brasileiro. Devemos reconhecer que a diviso entre forma e contedo em grande parte artificial, pois os elementos formais envolvidos na regulao do poder muitas vezes definem os contedos possveis dos atos polticos (como o caso das regras de competncia). Porm, isso no infirma a capacidade explicativa das categorias adotadas, j que na avaliao da constitucionalidade formal o tribunal tende a se concentrar no respeito definio da existncia de competncia e da observncia dos processos, enquanto na constitucionalidade material o que se avalia a adequao constitucional da prpria norma (e no do seu processo de criao).

28

E, no mbito da constitucionalidade material, cabvel a distino entre regras ligadas a observncia dos critrios gerais de estruturao do poder estatal (que chamamos de desenho institucional) e dos critrios especficos ligados aos direitos fundamentais. O resultado dessa classificao mostra uma forte preponderncia de uma avaliao meramente formal da constitucionalidade, que corresponde a quase 2/3 das decises. E, dentro da avaliao material, repete-se a proporo de 2/3 consistentes em decises sobre desenho institucional e apenas 1/3 consistentes em anulao de atos normativos em decorrncia de violao de direitos fundamentais, como podemos ver no grfico a seguir.

Grfico 14. Perfil dos fundamentos

Direitos fundamentais; 35; 11%

Desenho institucional; 92; 28%

Inconstitucionalidade Formal; 202; 61%

A pesquisa mostra que os argumentos ligados organizao do Estado somam 89% das leis declaradas inconstitucionais pelo STF em sede de ADI, enquanto os problemas ligados a direitos fundamentais representaram apenas 11% das decises de procedncia. Um complemento relevante para essa informao ser o perfil dos assuntos das decises de indeferimento e das decises monocrticas baseadas na inviabilidade manifesta do pedido, que far parte da continuao desta pesquisa. 5.5.2. Inconstitucionalidade formal Avaliando mais detidamente as 202 questes de inconstitucionalidade formal, vemos que mais de metade delas (114) corresponde a questes ligadas a problemas de competncia. J as questes relativas a processo legislativo correspondem a 1/3 das decises e os 10% restantes se referem a duas previses constitucionais diretas acerca de requisitos de validade de certos atos normativos, sendo eles 12 casos referentes ao desmembramento de municpios sem a observncia do rito previsto na constituio e 8 casos ligados s disposies que tentaram pr fim guerra fiscal.

29

 Grfico 15. Perfil das decises de inconstitucionalidade formal

20; 10%

67; 33% 115; 57%

Competncia

Processo legislativo

Requisitos formais exigidos pela constituio

5.5.3. Competncia O mbito especfico das discusses sobre competncia, que abrange uma parte substancial das questes de inconstitucionalidade formal, pode ser dividido em trs grupos. O primeiro se refere invaso da competncia de um ente da federao por outro (que podemos chamar de conflitos entre unidades federativas), o segundo envolve a invaso da competncia de um poder por outro (que chamaremos de conflitos entre poderes), na mesma esfera federativa, e o terceiro envolve o conflito entre rgos de um mesmo poder (que chamaremos de conflitos entre rgos). A distribuio desses conflitos bastante desigual, como mostra o grfico abaixo.

Grfico 16. Perfil das decises baseadas em argumentos de competncia

30

2; 2% 12; 10%

Entre unidades federativas Entre poderes de uma mesma unidade Entre rgos de um mesmo poder

101; 88%

Essa disparidade se explica porque a constituio define com mincia a competncia da Unio e as competncias legislativas concorrentes, o que leva existncia de uma grande gama de possibilidades de conflito nessa rea. J os conflitos entre poderes ocorrem todos eles em apenas um caso: a edio pelos poderes executivo e judicirio de atos que so submetidos chamada reserva de lei, ou seja, a regulao administrativa de matrias que somente poderiam ser definidas por meio de leis em sentido formal (ou seja, de atos do poder legislativo). Por fim, as possibilidades de conflitos constitucionais entre rgos so muito reduzidas, pois as competncias de rgos especficos normalmente so definidas por leis e no pelo prprio texto constitucional. E os casos que afloraram so pontuais, relacionandose com a definio das competncias de rgos judiciais (que so definidos pela prpria CF) e das Assembleias Constituintes. Maior cuidado precisamos ter na anlise do sentido dessa preponderncia de conflitos federativos de competncia, j que a maioria deles envolve a invaso da competncia da Unio pelos estados, como vemos no grfico abaixo.

Grfico 17. Conflitos de competncia por unidades da federao

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Invaso da competncia dos Municpios

Invaso da competncia dos Estados

Invaso da competncia da Unio pelos Estados

95

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

Entre esses trs nmeros, revelador o fato de que simplesmente inexistem decises que garantem a competncia dos estados contra uma eventual extrapolao por parte da Unio. Esses so conflitos que existem e se relacionam com a (re)definio do pacto federativo, mas que no encontraram reconhecimento nas decises do STF que analisamos. Por outro lado, o grande nmero de decises relativas garantia da competncia da Unio contra eventual invaso por parte dos Estados revelador sobre o papel do STF na manuteno do nosso modelo de Federalismo, em que a Unio tem um papel preponderante, apesar de dogmaticamente afirmarmos a inexistncia de uma subordinao jurdica entre as unidades federativas. Essas decises que resguardam a competncia da Unio somam cerca de 35% de todas as decises tomadas pela Corte, o que mostra a sua funo fundamental na manuteno da primazia da Unio no mbito das competncias legislativas. Todavia, esse nmero deve ser encarado com cuidado, j que boa parte desses pedidos foi feito pelos prprios governadores dos Estados, que, em vez de alterar legislativamente as regras aprovadas pelas Assembleias Legislativas, optaram por anul-las judicialmente, o que indica uma razovel dificuldade em conseguir essas alteraes mediante o trabalho direto nas instituies representativas. Assim, por mais que reforcem as competncias da Unio, esses pedidos muitas vezes se ligam politicamente aos interesses mais diretos dos governadores e de outras entidades, como vamos verificar ao analisar o perfil das decises dadas a cada categoria de requerente. J as decises relativas garantia das competncias dos municpios, que so poucas numericamente, merecem uma ateno especial porque elas invalidam alguns atos que aparentemente teriam um carter democrticos e moralizadores, ligando-se especialmente com a limitao dos salrios dos vereadores e dos prefeitos por meio de atos estaduais, que foram invalidados em nome da autonomia municipal. 5.5.4. Desenho institucional As decises relativas ao desenho institucional so avaliaes das regras que definem a estrutura administrativa do Estado, envolvendo questes muito variadas, como as definies de competncias dos rgos e, principalmente, as regras sobre concursos pblicos (cujos princpios gerais so definidos em nvel constitucional) e as diversas aplicaes do princpio da simetria. Neste ponto, cabe ressaltar que, sendo os concursos pblicos compreendidos como uma decorrncia da aplicao do princpio da isonomia

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administrao pblica, a garantia do prprio concurso poderia ser entendida como um direito fundamental. Porm, classificamos como aes julgadas com base em direitos fundamentais apenas aquelas nas quais o tema foi de concurso pblico, mas o argumento utilizado foi uma referncia isonomia e no apenas exigncia constitucional de sua realizao. Os 92 processos que classificamos sob este rtulo representam 28% do total das decises de procedncia. 5.5.5. Direitos fundamentais No mbito dos direitos fundamentais, verifica-se que so apenas trinta e cinco (35) ADIs julgadas procedentes dentro do espectro analisado. Esse nmero, bastante reduzido em face dos julgamentos que se centralizaram em questes formais e demais temas, mostra que a discusso sobre direitos e garantias fundamentais no tem sido propriamente o grande objeto do controle concentrado de constitucionalidade e, em rigor, pouco tem contribudo para uma maior compreenso de seus contedos, normalmente de grande abertura interpretativa. Em razo do carter reduzido de ADIs julgadas procedentes em matria de direitos e garantias fundamentais, torna-se complexo efetuar uma categorizao mais detalhada dos temas especficos. Isso se torna ainda mais difcil devido prpria amplitude de assuntos que normalmente se incluem na grande classificao direitos e garantias fundamentais. Ao mesmo tempo, no raro se encontram dvidas se, de fato, determinada temtica especfica poderia ser enquadrada na classificao direitos e garantias fundamentais, exatamente porque no pacfico doutrinariamente se determinados assuntos assim poderiam ser qualificados. Por essa razo, o critrio adotado foi, primeiramente, enquadrar nesta temtica apenas as ADIs que, superadas as questes formais, efetivamente discutiram o mrito dos direitos fundamentais suscitados. Assim, o foco se volta para o prprio discurso do STF, isto , se ele realmente utilizou argumentos que diretamente enfrentaram a questo dos direitos e garantias fundamentais apresentada. Em segundo lugar, buscou-se incluir nessa grande categoria temas que so histrica e doutrinariamente entendidos como direitos e garantias fundamentais. Portanto, j com base nesse critrio, foram catalogados os seguintes subgrupos: Direitos e garantias tributrias do contribuinte - Esse tema, em muitas situaes, tambm se confunde com o debate sobre igualdade e liberdade, mas aqui foi classificado devido a sua especificidade. Das trinta e cinco ADIs examinadas, pode-se dizer que oito (8) se referem matria tributria. Aqui se destacam os casos envolvendo a criao de taxas e emolumentos pelos estados em cartrios ou na prpria justia que ofendiam alguma norma constitucional, questes referentes contribuio previdenciria de servidores pblicos (que, conforme doutrina majoritria, se enquadram no mbito da tributao); e guerra fiscal em funo de concesso de incentivo tributrio. Dessas ADIs, somente uma (1) teve liminar deferida, cuja matria se referia guerra fiscal ocorrida em razo da concesso de incentivo fiscal com base na origem do produto. Direitos e garantias do eleitor - Seu objeto, pois, est na preservao das condies elementares do processo eleitoral. Do universo examinado, quatro (4) podem ser assim catalogadas. Basicamente elas se referiram a situaes de vacncia do cargo de governador e vice-governador e a forma de preenchimento da vaga; a obrigatoriedade da vinculao entre candidaturas nas distintas esferas da federao; e, por fim, divulgao de pesquisas antes da eleio. Em nenhum caso houve concesso

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de liminar, sendo trs (3) delas provocadas contra leis e emendas federais e uma, contra lei estadual. Direitos e garantias em matria penal - Aqui podem ser catalogados, desse universo, trs (3) aes. Normalmente, as questes aqui se referem criao de norma que viola a garantia do contraditrio, da ampla defesa e da presuno de inocncia (art. 5o, LV e LVII, da Constituio Federal) ou, ento, da ampliao de crimes sem reserva de lei. Direitos e garantias do servidor pblico Essa matria pode englobar os mais diversos direitos fundamentais, mas assim foram classificadas as aes que afetam diretamente uma classe de servidor pblico. Do universo analisado, seis (6) aes podem aqui ser includas. Aqui entram hipteses de no-retroatividade de lei para prejudicar servidor; de concesso de benefcio a servidor em contrariedade Constituio Federal; de excluso de procuradores federais de penalidades semelhantes aos demais advogados; demisso de servidor pblico em estgio probatrio (contrariando o direito de greve); concesso de aposentadoria especial; e criao de subsdio vitalcio a exgovernadores. Direito Isonomia em sentido amplo Aqui foram catalogados todos os casos que envolvem ofensa ao direito isonomia no enquadrados nos demais subgrupos. Das trinta e cinco aes, sete (7) podem ser aqui includos. So casos que tratam de criao de penso para pessoas em condies especiais; isonomia em licitaes; isonomia no acesso ao ensino superior pblico; igualdade no direito assistncia judiciria gratuita; critrios de desempate em concursos. Direitos referentes Proteo Ambiental e da Fauna So casos que envolvem direito ambiental e proteo fauna. Aqui podem ser enquadradas trs (3) aes, que vo desde situaes de leis que permitem a briga de galo compensao ambiental em funo do impacto ambiental. Direito Liberdade em sentido amplo Aqui foram catalogados todos os casos que envolvem ofensa liberdade no passveis de serem enquadrados nos demais subgrupos. So casos que tratam da livre-concorrncia e da livre-associao. Duas (2) aes poderiam ser aqui enquadradas. Outros So os casos que no puderam ser classificados em nenhuma dos subgrupos anteriores. Dois casos so aqui enquadrados: um que trata da imposio de condies para pagamento de precatrio em ofensa ao arts. 5o, XXXV, e 100 da Constituio Federal e outro que trata das garantias do promotor natural. Essa distribuio mostra uma disperso dos tipos de argumentao ligadas aos direitos fundamentais, j que nenhum dos argumentos congrega mais que 20% das aes. Porm, devemos ressaltar o nmero relevante de aes ligadas aos direitos dos servidores pblicos, pois identificamos que os Requerentes que mais tiveram xito com esse tipo de argumentao foram justamente as Entidades de Classe ligadas defesa dos interesses corporativos de certas profisses jurdicas, especialmente de servidores pblicos como juzes, defensores, policiais, delegados e membros do ministrio pblico.

5.6. Relao entre os fundamentos e Requerentes

A anlise geral dos fundamentos mostra que existem vrias correlaes entre certos tipos de argumentao que obtiveram amplo reconhecimento na Corte e os interesses defendidos por cada autor em especial. A seguinte tabela mostra um quadro geral dos assuntos tratados por cada espcie de autor que obteve decises de mrito favorveis.

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 Tabela 7. Fundamentos por Requerente

Fundamentos Inconstitucionalidade formal Competncia Reserva de lei Iniciativa do Executivo Desmembramento de Municpios Desenho institucional Concursos Simetria Direitos Fundamentais Total Assemblia Partido Legislativa Governador PGR Poltico 0 0 0 0 0 1 0 1 0 1 113 44 1 61 1 12 2 3 7 132 50 43 8 0 5 40 17 8 10 100 13 5 0 0 6 19 0 12 3 35 Entidade Partido e de outro Classe legitimado Total 25 22 3 1 0 20 13 2 14 59 1 0 0 0 0 0 0 0 1 2 202 114 12 62 12 92 32 26 35 329

Essas informaes se tornam mais claras quando avaliamos o quanto determinados fundamentos gerais e alguns assuntos especficos dentro deles tiveram relevncia nos processos julgados procedentes ajuizados pelos quatro principais grupos de autores. Na tabela abaixo, marcamos em verde algumas das porcentagens excepcionalmente altas, que mostram um grande desvio com relao participao desses assuntos nas decises de procedncia em geral. E marcamos de amarelo certas ausncias que tambm so marcantes, pois contribuem para mostrar o foco dos interesses que esses grupos de autores concentraram suas atenes e conseguiram defender com xito.

Tabela 8. Participao de cada fundamento nas aes procedentes de cada autor

Fundamentos Governador PGR Inconstitucionalidade formal 86% 50% Competncia 33% 43% Reserva de lei 1% 8% Iniciativa do Executivo 46% 0% Desmembramento de Municpios 1% 5% Desenho institucional 9% 40% Concursos 2% 17% Simetria 2% 8% Direitos Fundamentais 5% 10% Partido Poltico 37% 14% 0% 0% 17% 54% 0% 34% 9% Entidade de Classe Total 42% 61% 37% 35% 5% 4% 2% 19% 0% 34% 22% 3% 24% 4% 28% 10% 8% 11%

Nos pontos abaixo, faremos uma descrio dos principais grupos de autores, delineando a partir das informaes acima um perfil de seus xitos em sede de ADIs e buscando elaborar hipteses hermenuticas capazes de oferecer explicaes para essas peculiaridades divergncias com relao ao perfil geral das decises exitosas e do perfil especfico das decises relativas a cada requerente.

6. Perfil dos requerentes

A Constituio Federal, nos nove incisos do art. 103, define os atores legitimados para propor ADIs, que podemos dividir em cinco grandes grupos:

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1. Poder Executivo, abrangendo os chefes dos poderes executivos da Unio e dos Estados 2. Poder Legislativo, abrangendo as mesas da Cmara dos Deputados, do Senado e das Assembleias Legislativas. Embora a Cmara Legislativa do DF no seja propriamente uma Assemblia Legislativa estadual, na medida em que exerce tambm as competncias legislativas tpicas dos municpios, para fins desta pesquisa ns a consideraremos abrangida no termo Assemblia Legislativa, por razes de conciso. 3. Ministrio Pblico, representado pelo Procurador-Geral da Repblica. 4. Partidos Polticos 5. Entidades de Classe

6.1. Poder Executivo

O primeiro a ser nomeado Presidente da Repblica, que potencialmente poderia utilizar o controle concentrado de constitucionalidade como instrumento para anular a legislao contrria aos seus interesses, especialmente aquela proveniente de legislaturas anteriores ao seu mandato. Todavia, a prtica mostra que os presidentes utilizaram muito pouco esse mecanismo, tendo a primeira ADI sido interposta pelo chefe do governo federal apenas no final de 2005 (ADI 3599), com relao a uma lei deste mesmo ano cujo veto presidencial havia sido rejeitado pelo Congresso Nacional. At hoje, foram apresentadas apenas 7 ADIs pelo presidente da Repblica, das quais apenas duas foram julgadas, sendo que uma foi considerada improcedente e a outra sequer foi conhecida. Situao oposta a dos chefes dos poderes executivos estaduais, que apresentaram em conjunto cerca de de todas as ADIs e que, segundo apuramos, obtiveram quase 40% de todas as decises de procedncia (vide tabela ?). Os governadores, assim, no apenas representam uma das partes que mais litigam em sede de ADI, mas so aquela que tem maior percentual de xito. Embora a nossa pesquisa no possa apontar as causas dessa disparidade, consideramos razovel supor que ela indica a existncia de um alinhamento muito grande entre o Legislativo e o Executivo da Unio, o que faz com que as mudanas legislativas de interesse do governo federal sejam operadas pelo prprio sistema legislativo, o que torna desnecessrio judicializar essas questes, exceto em casos excepcionais como a rejeio de um veto. J nos estados em que a influncia do Governador sobre as Assembleias mais reduzida, a judicializao das questes se mostra uma estratgia poltica relevante para que o governo estadual faa prevalecer seus interesses. A comprovao desta hiptese, porm, exige um estudo minucioso sobre o perfil dos processos ajuizados pelos governadores, que ser realizado ao longo do prximo ano. Quanto aos chefes do poder executivo estadual, os governadores de estado, vemos que a ADI um instrumento altamente eficiente para preservao de seus poderes polticos, evidente no alto ndice de procedncia em face de normas editadas pelo legislativo estadual. Como demonstrado anteriormente, o ndice de Procedncia de ADI propostas por Governadores, em aes j julgadas, de 51%. Em outras palavras, mais provvel que um governador de estado perca uma aposta no cara ou coroa do que tenha uma ADI julgada improcedente. De fato, a maior dificuldade que elas sejam julgadas,

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porque, no universo analisado, receberam decises apenas 50% das ADIs propostas por governadores. relevante notar que o governador de estado o legitimado mais beneficiado pelo instituto em termos quantitativos, do total de 329 aes julgadas procedentes 132 foram ajuizadas por governadores de estado. Trata-se, portanto, de aproximadamente 40% da quantidade das aes julgadas procedentes, entre as que analisamos. Demonstra-se aqui, mais uma vez a tendncia da corte constitucional a ser mais sensvel a argumentos formais, afinal das 132 decises julgadas procedentes 113 aes tiveram por fundamento inconstitucionalidade formal. Esses nmeros apontam para duas hiptese, a primeira de que a distribuio de competncia dentro dos Estados altamente desequilibrada no sentido de que a grande maioria das matrias objeto de ADI visam preservar a competncia da unio, ou preservar a prerrogativa de iniciativa do governador de estado apontando para um esvaziamento do legislativo estadual30; a segunda hiptese que em face do grande ndice de sucesso de ADI propostas por governadores potencializa-se uma tendncia de despolitizao das discusses estaduais em face do incremento da judicializao dessas discusses, instrumento mais eficiente. A segunda hiptese reforada pelo ndice de ADI julgadas procedentes para cassar emendas parlamentares em projetos de lei de iniciativa do governador.31 Nesses casos, a casa legislativa aprova um texto de lei proposto pelo governador de Estado com determinadas modificaes de interesse da casa, no havendo presso poltica para a no aprovao das emendas em face da facilidade de ca-la na corte constitucional. relevante por fim registrar que a anlise da judicializao dos assuntos Estaduais envolveria a anlise das decises abstratas dos Tribunais de Justia em face das ADI propostas com parmetro na constituio estadual ou na lei orgnica do Distrito Federal. Como tal anlise diverge do objeto analisado nesse trabalho no possvel apresentar concluses acerca das hipteses levantadas. Conclui-se que a anlise das ADI ajuizadas por governadores de estado, julgadas procedentes, aponta para a confirmao da hiptese principal do trabalho de que a corte constitucional federal mais sensvel a argumentaes formais, enfraquecendo o uso do controle abstrato para tutela de direitos fundamentais e fortalecendo o seu uso para tutela de prerrogativas polticas. Assim, o alto ndice de xito dos governadores diz menos sobre a posio poltica deles do que deixa clara a abertura da Corte para os argumentos ligados defesa da competncia da Unio perante a atuao legislativa estadual e a defesa da garantia de iniciativa privativa do governador. Por fim, cabe notar que o perfil das decises de procedncia mostra que os governadores tm um sucesso muito abaixo da mdia no manejo de argumentos ligados aos direitos fundamentais e ao desenho institucional, o que mostra que a sua atuao no se d em termos da busca de interesses coletivos, mas preponderantemente na garantia do seu prprio espao de poder.
A Constituio Federal ao distribuir as competncias estaduais disps como de iniciativa exclusiva do Governador de Estados a maioria das matrias de relevncia estadual, o que se depreende da conjugao dos art. 61, 1, art. 84, art. 25 1 com o princpio da simetria. Assim, cabe ao Estado-Membro a competncia residual no prevista Unio nem aos Municpios, respeitando as prerrogativas de Iniciativa do Governador simtricas as prerrogativas do Presidente da Repblica. 31 Trata-se de aplicao do Art. 63, I da CRFB conjugado com o princpio da simetria entre os entes federativos. Exemplo ADI 2791/PR
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6.2. Poder Legislativo

O poder legislativo o setor com menor participao na proposio de ADIs, sendo a presena do Legislativo Federal praticamente nula e a participao das Assembleias Legislativas bastante restrita, limitada a 20 processos dos quais apenas um foi julgado procedente, na garantia do princpio da simetria, para garantir uma maior participao da Casa Legislativa na nomeao de membros do Tribunal de Contas. Assim, o nico interesse tutelado se refere ao interesse corporativo na limitao dos poderes dos governadores.

6.3. Ministrio Pblico

O Procurador Geral da Repblica divide com os Governadores a primazia no nmero de aes ajuizadas, julgadas e deferidas. Porm, enquanto os governadores atuam principalmente nos seus prprios interesses de governo, a atuao do MP muito mais ampla, invocando fundamentos dos mais diversos tipos. Essa situao provavelmente explicado pelo fato de que a atuao do MP decorrente muitas vezes de representao das pessoas interessadas, o que tende a produzir uma maior variedade de temas e argumentos. Porm, certas peculiaridades no padro geral dos julgamentos indicam um alto nmero de processos ligados garantia dos interesses institucionais do prprio MP, refletidos nos exitosos pedidos fundados no princpio da reserva de lei e de desenho institucional, com base no qual se buscou interferir especialmente nas leis e constituies estaduais que regulavam as competncias dos Ministrios Pblicos dos Estados. Outro ponto relevante que as aes procedentes do PGR tem um alto ndice de concentrao no tema dos concursos pblicos, o que provavelmente indica a sensibilidade da Procuradoria em dar seguimento a representaes que apontam irregularidades nesse campo. Considerando que o sistema de concursos pblicos uma exigncia republicana, no seria de todo inadequado classificar essas decises como parte daquelas que tm como base um direito fundamental. Nesse sentido, as vrias decises que impedem o ingresso em carreiras pblicas sem concurso poderiam ser consideradas decorrentes do princpio da isonomia. Porm, considerando que a exigncia de concurso parte do desenho institucional imposto pela Constituio, entendemos mais adequado classificar nesta categoria as decises sobre concurso que no se referem diretamente ao princpio da igualdade, muito embora devamos reconhecer que a garantia da observncia dessa regra seja voltada garantia do interesse social e no apenas do interesse das categorias diretamente envolvidas, o que explica e justifica a alta presena do MP nas aes sobre este tema. Contrariamente ao que se poderia imaginar, no existe no resultado das aes do PGR uma concentrao acima da mdia de defesas exitosas de direitos fundamentais, j que as aes exitosas com base nesse tipo de argumentao representam apenas 10% das aes exitosas do MP, contra 11% da mdia geral. Assim, cabe investigar mais a fundo a atuao do MP para verificar em que medida ela representa uma simples defesa dos interesses institucionais e corporativos do Ministrio Pblico, e em que medida ela capaz de dar vazo defesa dos interesses coletivos e difusos cuja defesa compe o seu dever constitucional.

6.4. Partidos Polticos

Os partidos polticos, como era de se esperar, no utilizam o STF como frum para a defesa de interesses coletivos e difusos, mas para a defesa dos seus prprios interesses
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institucionais. Assim, eles se concentram na impugnao de atos normativos de carter eleitoral e poltico, sendo especialmente relevante a sua atuao na impugnao de desmembramentos de municpios. Mas o foco principal das suas ADIs exitosas est na manuteno do desenho institucional da Unio nos estados. 1/3 de suas aes exitosas so relacionadas com a aplicao do princpio da simetria, que fundamentalmente limita a autonomia dos estados membros. Assim, embora os partidos polticos tenham por funo atuar em nome de certos grupos sociais dentro de uma democracia representativa, a sua atuao no processo de controle concentrado foi pautada especialmente na manuteno dos interesses da prpria instituio partidria, e no dos seus representados.

6.5. Entidades de Classe

As Entidades de Classe, como era previsvel, defenderam preponderantemente os interesses corporativos dos seus membros, e no do interesse geral da sociedade, defesa esta que se liga aos interesses difusos (da sociedade em geral) e no aos direitos tecnicamente chamados de coletivos (de determinados grupos sociais especficos). Este grupo formado basicamente por dois subconjuntos. O primeiro o das Entidades Sindicais Patronais de mbito nacional, que obtiveram xito razovel na defesa de seus interesses corporativos, especialmente a CNT, a CNI, e a CONENFEN, que representam respectivamente os setores do transporte, da indstria e dos estabelecimentos de ensino. O segundo o das Associaes de Classe de profisses jurdicas, como advogados, defensores, magistrados, delegados, notrios e membros do ministrio pblico. Entre todas elas, a nica de carter sindical a COBRAPOL (Confederao Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis), pois as demais tm carter associativo. So essas entidades de classe as que manejaram com mais xito os argumentos ligados a direitos fundamentais. Porm, salvo algumas atuaes pontuais da OAB e da AMB, essa argumentao no voltada garantia de interesses difusos e do interesse da sociedade em geral, mas aos prprios interesses corporativos das classes envolvidas. E essa postura determinada pela prpria jurisprudncia do STF, que tende a no admitir que as Entidades de Classe, salvo a OAB, impugnem leis que no tenham pertinncia temtica com a classe defendida. Cabe ressaltar que, ao defenderem os seus prprios direitos dentro de uma via judicial que tem efeito vinculante, a tutela desses interesses corporativos pode gerar implicaes gerais favorveis a interesses sociais mais abrangentes, o que ocorreu em vrias ADIs, especialmente no que toca s aes ligadas aos concursos pblicos ou garantia do direito de greve. Todavia, peculiar o fato de que todas as ADIs exitosas nesse campo foram movidas por entidades ligadas s diversas profisses jurdicas, que compem uma minoria das questes relevantes mesmo dentro do servio pblico, mas que se mostraram mais abertas e mas aptas a utilizar em seu favor o processo de judicializao da poltica permitido pelas ADIs.

7. Concluses
A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? Uma resposta que praticamente um trusmo seria: aos legitimados para prop-la. Chegar apenas at este ponto no valeria uma pesquisa. Porm, os dados que levantamos mostram que este controle efetuado mediante ADIs no interessa a boa parte dos legitimados, dado que eles no o utilizaram de forma frequente nem de modo eficaz. O Presidente da Repblica, as Mesas da Cmara e do Senado e as Assembleias Legislativas dos estados
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fizeram um uso bastante restrito desse instituto. Juntos, esses 4 legitimados respondem por menos de 2% das ADIs ajuizadas, seja no universo analisado nesta pesquisa, seja no universo total dos processos. A Mesa da Cmara sequer chegou a propor qualquer ao, desde a criao do instituto, e a Mesa do Senado somente levou uma questo ao STF por meio de ADI. Somente nos ltimos anos o Presidente passou a adotar a estratgia de judicializao de questes constitucionais, mas mesmo assim as primeiras ADIs foram voltadas anulao de leis cujo veto presidencial havia sido rejeitado. Portanto, trata-se de uma utilizao bastante pontual. Assembleias Legislativas estaduais tiveram um uso um pouco maior, mas ainda assim muito restrito e com um ndice de xito bastante reduzido. Por tudo isso, consideramos que esses agentes no tm um interesse especial na possibilidade de judicializar questes por meio de ADIs. Situao diversa est nos outros quatro grupos de legitimados, que tm uma participao bastante ativa, respondendo cada um deles por 20 a 30% do total de aes. So eles: os partidos polticos, o Procurador-Geral da Repblica, as entidades de Classe e os governadores de estado. Entre eles, os que mais se beneficiam diretamente das ADIs so os governadores, que contam com o maior ndice de xito e com a maior quantidade bruta de processos julgados e deferidos. E o perfil das decises indica que elas beneficiam diretamente os governadores envolvidos, na medida em que resultam normalmente dos conflitos polticos entre os governadores e as assembleias legislativas. E quase metade das ADIs dos governadores que obtiveram xito (correspondentes a 20% do total das decises analisadas) referem-se garantia da iniciativa privativa dos chefes do executivo com relao a certas matrias do direito administrativo. Portanto, fica claro que os conflitos polticos intraestaduais so responsveis pela grande maioria dos processos e decises. Essa configurao faz com que as assemblias legislativas sejam as grandes perdedoras do processo de controle concentrado, pois as leis estaduais representam cerca de 60% dos atos impugnados e impressionantes 82% dos atos impugnados. Considerando que em nosso sistema federativo a maior parte das competncias legislativas atribuda pela CF Unio e no aos estados, esse um resultado impressionante, pois indica que a atuao do STF no controle de constitucionalidade no lida com uma avaliao material dos atos normativos que tm repercusso mais geral, mas que elas lidam como o controle da autonomia estadual, seja por meio da garantia contra invases das competncias da Unio, seja pela imposio do desenho institucional federal mediante o princpio da simetria. Esse tipo de comportamento reforado pela postura do STF em acatar preponderantemente todo tipo de argumentao que tenda a fortalecer as competncias da Unio e a impor aos estados o seu desenho institucional. Com isso, existe uma forte tendncia judicializao de questes que podem ser resolvidas com base nesse tipo de argumentao, e tambm de caracterizar conflitos outros (como divergncias materiais sobre as decises polticas consolidadas em certas leis) como questes de invaso de competncia federal. Somente esse tipo de deslocamento dos conflitos polticos para conflitos de competncia legislativa explica o altssimo ndice de impugnao de normas estaduais em aes movidas pelos governadores de Estado sob o argumento de invaso da competncia da Unio pelas Assembleias legislativas. A atribuio de legitimidade aos partidos polticos, que tambm so um dos protagonistas na proposio de ADIs, parece decorrer da idia de que eles poderiam atuar em defesa dos direitos das pessoas e interesses que eles representam. Embora existam alguns casos de defesa de interesses que podem ser considerados difusos, o perfil das decises exitosas mostra que eles atuam preponderantemente em funo de seus interesses
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institucionais e de convenincias poltico-eleitorais, dado que a grande maioria das decises se refere impugnao de normas de direito eleitoral ou normas que se refletem na distribuio de cargos eletivos, como o caso do desmembramento de municpios, e no exerccio do poder, como a criao e a nomeao de cargos. Deve-se notar que a atuao exitosa dos partidos invocou direitos fundamentais em uma proporo abaixo da mdia e que a sua concentrao em questes de desenho institucional revela uma atuao voltada aos interesses eleitorais do partido, no sentido de atuar na prpria distribuio do poder poltico, mais que na defesa dos interesses das pessoas que esses partidos deveriam representar. Ademais, o altssimo ndice de indeferimento das ADIs dos partidos, que se liga diretamente com o alo ndice de julgamento, sugere que a judicializao das questes em muitos casos uma estratgia para conferir visibilidade a pretenses de partidos pequenos da oposio, e que prpria existncia da ADI pode ser mais um instrumento de retrica poltica do que uma estratgia de anulao de atos fundados em uma argumentao jurdica slida. A atuao do Ministrio Pblico a mais variada, e provavelmente a que mais se coaduna com a busca de conferir um sentido democrtico para a ADI. Como a atuao do Procurador-Geral da Repblica normalmente deriva de representaes a ele dirigidas, elas podem abranger um campo maior de interesses sociais relevantes. Porm, mesmo no caso da atuao do MP identificamos uma grande concentrao de processos voltados garantia dos interesses institucionais ligadas especialmente s definies das atribuies dos ministrios pblicos dos estados. De todo modo, a grande concentrao de ADIs exitosas do PGR fundadas em argumentos de competncia e desenho institucional indica que so esses os fundamentos com base nos quais o STF tende a agir. Assim, no deve causar espcie o fato de o MP optar pela via da ADI nos casos em que possvel sustentar o pedido de inconstitucionalidade em argumentos de forma ou desenho institucional, j que esses argumentos tem reconhecidamente uma maior probabilidade de xito. Porm, o fato de a atuao exitosa do MP ter ficado abaixo da mdia no que toca aos argumentos de direitos fundamentais no deixa de ser surpreendente. Se algum dos legitimados deveria atuar preponderantemente na defesa dos interesses difusos e coletivos, este deveria ser o prprio MP. Todavia, a pesquisa com relao a este ponto ainda inconclusiva, pois depende de uma anlise do perfil dos pedidos do MP, para verificar se a baixa incidncia de decises sobre direitos fundamentais deriva mais da ausncia de pedidos ou da sua rejeio pelo STF. Outro nmero que inicialmente surpreendeu foi que as ADIs procedentes com base na defesa de direitos fundamentais representaram 24% das decises de procedncia das Entidades de Classe, que juntas obtiveram 40% de todas as decises do STF nesse sentido no universo analisado. Essa preponderncia poderia indicar que tais entidades foram mais ativas na defesa dos interesses difusos, mas essa seria uma interpretao enganosa. De fato, identificamos alguns casos de atuao da OAB e da AMB na defesa de interesses mais gerais, porm a grande maioria das decises ligadas s entidades de classe se refere defesa dos interesses corporativos, como alis era de se esperar de entidades organizadas para defender os interesses dos seus membros. Apesar disso, o perfil das decises mostra que a maioria delas tm um impacto social potencialmente relevante, derivado do efeito vinculante das ADIs, que permitem a extenso dos efeitos dessas decises a casos semelhantes que ultrapassam os conflitos que motivaram a ao. Um dado tambm relevante o de que as Confederaes patronais tm uma atuao mais ativa que as dos Trabalhadores e que, entre as demais entidades, somente tiveram participao constante e exitosa aquelas que organizam profisses jurdicas, como juzes,

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delegados, defensores, membros do MP, advogados e policiais. Associaes ligadas a outras profisses tiveram baixo ndice de participao e ndice nulo de procedncia, o que indica que as classes envolvidas mais diretamente ligadas aplicao do direito souberam aproveitar-se de modo mais eficaz dos processos de judicializao da poltica. Alm disso, a maior parte das decises nesse sentido tem a ver com direito administrativo, pois a maioria das questes levantadas tem a ver com os interesses funcionais de servidores pblicos, ou com os impactos da administrao da justia no exerccio da advocacia e das atividades notariais. Assim, mesmo que essas Entidades tenham a maior participao nas decises ligadas a direitos fundamentais, a maioria desses processos no se liga garantia de interesses difusos, mas aos interesses corporativos da prpria classe, como questes referentes ao pagamentos de precatrios, tributao da atividade forense, a nomeao de juzes classistas, aplicao de certas multas aos advogados e criao da figura do promotor ad hoc. Excludas essas questes de carter mais nitidamente corporativo, a participao exitosa das entidades de classe na defesa de direitos fundamentais ficaria reduzida ao nvel dos demais atores. Esse perfil geral das decises e dos atores nos leva a crer que a atuao dos principais requerentes na maior parte das vezes limitada garantia de interesses institucionais ou corporativos e que, nessa medida, no realizam o objetivo final do controle de constitucionalidade que seria o de servir como uma via concentrada e rpida para a soluo de questes constitucionais mais amplas, especialmente para a defesa dos direitos constitucionais. Mesmo o Ministrio Pblico, que deveria ter uma participao mais direta na defesa desses interesses, no obtm uma quantidade relativamente maior de xito nas questes ligadas aos direitos fundamentais. Essas constataes conduzem a corroborar a hiptese de que, na atuao concentrada, o STF realiza basicamente um controle da prpria estrutura do Estado, voltada preservao da competncia da Unio e limitao da autonomia dos estados de buscarem desenhos institucionais diversos daqueles que a Constituio da Repblica atribui esfera federal. Alm disso, o perfil das decises confirma a idia comum de que o STF (como os demais tribunais) atua como um sistema fechado, em que a escolha das decises a serem tomadas decorre menos da relevncia das questes do que da necessidade de otimizar o nmero de decises. Com isso, h uma ampliao imensa das decises monocrticas, que contribui para esvaziar a relevncia dos debates colegiados, aonde chegam fundamentalmente as questes que os relatores consideram procedentes, e no apenas aquelas que eles deveriam considerar aptas a serem julgadas. Nessa medida, o processo de fortalecimento do controle concentrado de constitucionalidade, especificamente no que toca s ADIs, aparentemente no se mostra apto a gerar um debate mais amplo das questes constitucionais relevantes para a populao em geral, especialmente na medida em que os atores que podem protagonizar as ADIs esto mais vinculados aos seus interesses corporativos e institucionais que garantia do interesse comum. Assim, o discurso que deu margem ampliao do rol de legitimados na Constituio de 1988, como uma forma de tornar socialmente mais aberto o controle concentrado, mostra-se na prtica vazio, pois os novos legitimados atuam quase que apenas em nome de interesses de grupos especficos. Nesse sentido, o retorno ao sistema da Constituio de 1967, em que apenas o Procurador-Geral da Repblica tinha legitimidade para propor ADIs no parece que alteraria fundamentalmente a tutela dos direitos fundamentais, o que refora a idia de que os maiores beneficiados pela atual conformao das ADIs so os prprios legitimados. Alm disso, a atuao do STF refora a tendncia de que somente as questes formais e de desenho institucional sejam judicializadas, na medida em que elas que tm

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uma chance razovel de xito. Essa tendncia dos julgamentos parece gerar uma retroalimentao no sistema, fazendo com que a judicializao somente seja uma escolha estratgica razovel quando as questes levantadas possam ser redescritas como problemas de competncia, de procedimento, de desenho institucional ou de simetria. Em outros casos, aparentemente a via judicial se mostra pouco aberta para realizar um controle mais efetivo, ao menos na estrutura imposta pelo atual modelo de ADI. Essas concluses, que decorrem de direta referncia emprica, mostram que h um severo descompasso entre a prtica jurisdicional e a teoria de que a Constituio de 1988, ao ampliar os legitimados, teria construdo um sistema de defesa da Constituio to completo e to bem estruturado que, no particular, nada a fica a dever aos mais avanados ordenamentos jurdicos da atualidade32. Fica evidenciada, nessa anlise, que esse to bem estruturado e to completo sistema no tem efetivamente desenvolvido uma verdadeira defesa dos direitos e garantias fundamentais, tampouco a ampliao dos legitimados favoreceu esse movimento. Ao contrrio, a Constituio e os movimentos legais e jurisprudenciais posteriores favoreceram a construo de um processo gradual, mas efetivo, de retirada de outras vias, como o controle difuso e concreto, como instrumento para essa defesa de direitos e garantias fundamentais. A ampliao do controle concentrado, pouco cidado e pouco efetivo na defesa de direitos e garantias fundamentais, vem sendo acompanhada da subtrao da discursividade que acontece no sistema difuso. Em sntese, h um claro problema que agora comea a ser diagnosticado e que precisa de um forte debate cvico em torno do papel que devemos esperar de uma corte constitucional. De toda forma, a fixao de concluses mais definitivas nesse sentido exige uma anlise global dos fundamentos das decises e dos pedidos, na tentativa de verificar se esse comportamento do STF foi relativamente constante desde 1988 e se houve ao longo do tempo uma variao relevante nos pedidos feitos, em decorrncia da postura do Tribunal. Alm disso, preciso verificar o perfil dos processos e das decises dos outros tipos de aes ligadas ao controle concentrado, para verificar at que ponto elas seguem o mesmo perfil das ADIs. Assim, o panorama apresentado ainda sujeito a alteraes maiores, pois algumas das configuraes decisrias aqui expostas podem receber interpretaes alternativas com o avano das pesquisas e vrias das concluses delineadas precisam de outros dados que a corroborem. De toda forma, consideramos relevante compartilhar o conjunto de informaes consolidadas e as anlises provisrias que delas fizemos, para que o trabalho de interpretao dos dados seja mais produtivo e para que sejam aprimorados os mtodos de catalogao, tratamento e interpretao dos dados que utilizamos at o presente momento.

32 COELHO, Inocncio Mrtires. Experincia Constitucional Brasileira: da Carta Imperial de 1824 Constituio Democrtica de 1988. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 208.

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8. Referncias Bibliogrficas
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9. Lista de Tabelas e Grficos

TABELA 1. PARTICIPAO PERCENTUAL DOS REQUERENTES NAS ADIS (TOTAL E ANALISADAS).......................................................................................................................................... 10 TABELA 2. PARTICIPAO DOS REQUERENTES REVISTA ................................................... 11 GRFICO 1. TIPOS DE ATOS IMPUGNADOS (POR NVEL FEDERATIVO) .......................... 12 GRFICO 2. TIPOS DE ATOS IMPUGNADOS (POR PODERES) ............................................... 12 GRFICO 3. PROCESSOS JULGADOS ............................................................................................. 13 GRFICO 4. PROCESSOS AGUARDANDO JULGAMENTO........................................................ 14 GRFICO 5. PROCESSOS AGUARDANDO JULGAMENTO........................................................ 14 TABELA 3. PROCESSOS AGUARDANDO JULGAMENTO .......................................................... 15 GRFICO 6. LIMINARES DEFERIDAS VLIDAS ......................................................................... 16 GRFICO 7. NDICE DE JULGAMENTO POR REQUERENTE................................................ 17 GRFICO 8. NDICE DE JULGAMENTO POR ESPCIE DE ATO IMPUGNADO................. 18 TABELA 4. TEMPO MDIO DE DURAO DOS PROCESSO ...................................................20 GRFICO 9. PERFIL DAS DECISES COLEGIADAS ...................................................................20 GRFICO 10. PERFIL DAS DECISES ............................................................................................ 21 TABELA 5. PERFIL DOS PROCESSOS, DECISES E PROCEDNCIA....................................22 GRFICO 11. RELAO ENTRE PROCESSOS AJUIZADOS, JULGADOS E PROCEDENTES ....................................................................................................................................................................22 GRFICO 12. NDICES DE PROCEDNCIA E DE JULGAMENTO ..........................................24 TABELA 6. JULGAMENTO E XITO POR REQUERENTE .......................................................25 GRFICO13. NDICE DE JULGAMENTO (POR REQUERENTE) X NDICE DE XITO (PROCEDNCIA POR REQUERENTE) ............................................................................................25 GRFICO 14. PERFIL DOS FUNDAMENTOS................................................................................29 GRFICO 15. PERFIL DAS DECISES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ...........30 GRFICO 16. PERFIL DAS DECISES BASEADAS EM ARGUMENTOS DE COMPETNCIA......................................................................................................................................30 GRFICO 17. CONFLITOS DE COMPETNCIA POR UNIDADES DA FEDERAO .......... 31 TABELA 7. FUNDAMENTOS POR REQUERENTE .....................................................................35 TABELA 8. PARTICIPAO DE CADA FUNDAMENTO NAS AES PROCEDENTES DE CADA AUTOR..........................................................................................................................................35

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