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A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? Um perfil das decisões de procedência em ADIs

A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade? Um perfil das decisões de procedência em ADIs

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Artigo publicado nos anais do 7º Encontro Nacional da Associação Brasileira de Ciência Política (ABCP), em 2010.
Artigo publicado nos anais do 7º Encontro Nacional da Associação Brasileira de Ciência Política (ABCP), em 2010.

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 A quem interessa o controle concentrado de constitucionalidade?Um perfil das decisões de procedência em ADIs
 Alexandre Araújo Costa
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  Juliano Zaiden Benvindo
2
  André Gomes Alves
3
  João Telésforo N. de Medeiros Filho
4
 
1. Introdução
Este trabalho consiste numa avaliação inicial do perfil de atuação política doSupremo Tribunal Federal, feita por meio da análise das decisões procedentes proferidaspela Corte. Sua principal finalidade é trazer publicidade aos resultados provisórios dapesquisa elaborada pelos autores e possibilitar a construção colaborativa dos resultadosfinais junto à comunidade científica, na expectativa de que novas reflexões sejamapresentadas pelos interlocutores e novas perspectivas sejam construídas por meio dodiálogo proposto.Calculamos que esta pesquisa deve durar ainda cerca de dois anos, dentro dos quaispoderemos traçar um perfil adequado do
controle concentrado de constitucionalidade 
, do papelefetivamente desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nesse campo e dosatores políticos beneficiados por essa atuação. Vários dos desdobramentos planejados estãoindicados ao longo do texto, pois os resultados iniciais aqui tratados contribuem para afixação dos problemas a serem investigados, resultando deles mais indagações querespostas.Por enquanto, o que podemos oferecer é uma descrição das inquietações que nosmovem, das hipóteses explicativas que pudemos formular e dos resultados provisórios queaté agora têm corroborado essas idéias.
5
 
1
Professor Adjunto do Instituto de Ciência Política da UnB. Mestre e Doutor em Direito pela UnB.Coordenador do Grupo de Pesquisa
Política e Direito
.
2
Professor Adjunto de Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Doutor emDireito Público pela Universidade Humboldt de Berlim e pela Universidade de Brasília. Mestre em Direito,Estado e Constituição pela Universidade de Brasília. Coordenador do Grupo de Pesquisa
Sociedade, Tempo e Direito
da Universidade de Brasília.
3
Estudante de graduação em Direito da UnB, bolsista de iniciação científica do CNPq.
4
Estudante de graduação em Direito da UnB, bolsista de iniciação científica do CNPq.
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Antes de passarmos ao trabalho propriamente dito, cumpre agradecer à Central do Cidadão e à Assessoriade Gestão Estratégica do STF, que nos ofereceram uma compilação dos dados que serviram como base paraa nossa pesquisa, permitindo que o nosso trabalho fosse o de tratamento e análise das informações, e não odo levantamento primário e organização dos dados existentes nas bases disponibilizadas pelo Tribunal nainternet. Agradecemos também ao advogado Gustavo Trancho de Azevedo pela sua participação noplanejamento da pesquisa e na construção da nossa base de dados.
 
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1.1. A inquietude
 Atualmente, muito se fala de judicialização da política e é evidente que o STF tem umpapel muito relevante dentro desse processo. Porém, especialmente dentro do discursojurídico, parece notório que este é um processo legítimo que representa a conquista de umaaplicação mais efetiva dos direitos fundamentais.Nos cursos de direito constitucional, normalmente o
 judicial review 
é estudado comoum processo por meio do qual a constituição finalmente se transforma em um textojurídico vivo que, de algum modo, pode tornar a sociedade mais justa
6
. Essa naturalizaçãodo controle judicial de constitucionalidade, apresentado como uma consequência lógica domovimento constitucionalista que gerou os atuais Estados Democráticos de Direito,permeia os discursos do autointitulado
 pós-positivismo
, que orienta boa parte dos pensadoresligados ao direito constitucional contemporâneo.Esses pensadores parecem ser inspirados por uma visão que minimiza o impacto da
 politização do judiciário
, considerada apenas como um movimento que dá mais peso políticoàs instituições judiciais, e não como uma espécie de
corrupção
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da atuação das cortes pormeio da incorporação de argumentos teleológicos vinculados a interesses (normalmenteentendidos como políticos) e não argumentos deontológicos vinculados a direitos(normalmente entendidos como jurídicos). Tal perspectiva faz com que o Judiciário seja tratado como um
 poder jurídico
quepassou a ser influenciado por elementos de ordem política, mas que nem por isso perdeu asua característica fundamental de ser uma instituição de
aplicação
do direito. Assim, ascategorias teóricas utilizadas pelo
 pós-positivismo
tendem a apontar para uma
valorização
dodiscurso jurídico pelas cortes, que se tornaram capazes de incorporar certas preocupaçõesde ordem política sem perder a sua própria independência. Falamos assim em uma aberturados princípios, em uma identificação da constituição com uma “ordem concreta de valores”, em uma jurisprudência axiológica e teleológica, em uma configuração dos direitosindividuais como princípios objetivos abrangentes de toda a ordem jurídica
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, em umarelativização dos direitos e garantias fundamentais, etc. Tudo isso faz com que o STF se revista de uma pretensa juridicidade, normalmenteassociada a uma crença avinda de métodos concebidos como jurídico-racionais (porexemplo, o tão prestigiado princípio da proporcionalidade
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 ), e que, em função dessa
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Vide BARROSO, Luís Roberto.
Curso de Direito Constitucional Contemporâneo
. São Paulo: Saraiva, 2009. Parauma defesa teórica mais aprofundada do controle judicial de constitucionalidade, ver DWORKIN, Ronald.
Law’s Empire.
Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1986, p. 356. Contra essa concepção de forteprevalência do
 judicial review 
na compreensão do direito, vide WALDRON, Jeremy.
Law and Disagreement.
Oxford: Oxford University Press, 1999.
7
A ideia de corrupção do código do direito por outros sistemas funcionais, como o político, é um dos focosprincipais de Niklas Luhmann. Vide, para tanto, LUHMANN, Niklas. “Operational Closure and StructuralCoupling: The Differentiation of the Legal System”.
Cardozo Law Review,
 Vol. 13, 1992. Do mesmo modo,para uma análise da diferenciação entre discursos deontológicos e axiológicos na aplicação do direito, comuma saída interpretativa que resgata muito da perspectiva de Ronald Dworkin, vide HABERMAS, Jürgen.
Faktzität und Geltung: Beitrag zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats.
Frankfurt a.M.:Suhrkamp, 1992, pp. 238-291.
8
Vide SCHLINK, Bernahrd. “German Constitutional Culture in Transition.
Cardozo Law Review,
 Vol. 14,1003, p. 714.
9
O princípio da proporcionalidade é normalmente concebido como um instrumento racional de decisãojudicial, tendo como um de seus principais defensores o jurista alemão Robert Alexy, que o faz com diretareferência às decisões do Tribunal Constitucional Federal Alemão ( 
Bundesverfassungsgericht 
 ). Sua obra focaliza,primeiramente, na percepção de ser o discurso jurídico um caso especial do discurso moral (vide ALEXY,Robert.
Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung.
 
 3
suposta racionalidade, suas atividades e sua autoridade ocorrem dentro dos mais desejadospadrões de sociedades constitucionalmente democráticas. As decisões da corte, porconseguinte, na medida em que se mostram capazes de racionalmente justificar o resultado,ganham a qualidade de legitimidade: o discurso jurídico se legitima, portanto, por aquiloque Robert Alexy intitula “representação argumentativa”
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, por meio da qual seria possívelafastar a ilusão de que as decisões constitucionais se legitimariam a partir de qualquerdecisão tomada
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. Haveria, assim, critérios racionais que forneceriam a qualidade delegitimidade democrática e a característica de juridicidade – e não de política propriamente – às decisões da corte constitucional.É em função dessa percepção que se faz necessário examinar o discurso do STF. Aquestão da judicialização da política ou politização do judiciário ganha relevo porquantoobservamos que, progressivamente, o STF tem, de fato, assumido uma postura maisinterventiva em torno de matérias de nítido cunho político, mesmo que revestidas de umapretensa juridicidade racional e metodológica. Aqui também se mostra relevante entendercomo ele se comporta, tentando, pois, evidenciar as tensões existentes entre seu discurso esua prática, isto é, como normalmente ele se justifica e busca se legitimar, sejadoutrinariamente, seja no própria decisão, e como a prática contradiz muito dessaspremissas discursivas.Foi essa inquietação que nos trouxe a pergunta central dessa pesquisa: de fato, quemé beneficiado pela atuação do STF no exercício do controle de constitucionalidade? Trata-se de uma pergunta que atinge o âmago desse debate em torno da politização do judiciárioe faz diretamente a conexão com a tensão existente entre seu discurso e seucomportamento. Porém, exatamente para focarmos naquela forma de controle deconstitucionalidade em que esse discurso político - porém pretensamente jurídico-racional -se mostra mais expressivo, a pesquisa adotou como fonte o controle concentrado deconstitucionalidade. Assim, a pergunta se transforma em: quem é beneficiado pela atuaçãodo STF no exercício do controle concentrado de constitucionalidade?
1.2. Perspectiva adotada
Na tentativa de responder a essa pergunta, um passo necessário é traçar um perfil daatuação do Tribunal que possibilite nos acercar do seu efetivo papel no sistema político.Esse enfoque fez com que entendêssemos que algumas das pesquisas mais relevantes feitassobre esse tema no país, especialmente a liderada por Werneck Vianna
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, se concentram na
Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1989) e, posteriormente, na operacionalização dessa premissa, que, em rigor,confunde deontologia com axiologia na aplicação do direito, por intermédio do princípio daproporcionalidade (vide ALEXY, Robert.
Theorie der Grundrechte.
Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1994). No Brasil,o mais interessante expoente e defensor do princípio da proporcionalidade no âmbito acadêmico é Luis Virgílio Afonso da Silva (vide SILVA, Luis Virgílio Afonso da.
Interpretação Constitucional.
São Paulo:Malheiros, 2005). No plano da aplicação do direito pelo STF, os votos do ministro Gilmar Mendescontinuamente recorrem ao princípio da proporcionalidade (vide IF 2.915-5, DJ 28/11/2003; HC 82.424, DJ19/03/2004; ADI 3.324, DJ 05/08/2005; HC 82.959, DJ 01/09/2006).
10
ALEXY, Robert. “Balancing, Constitutional Review, and Represesntation”.
International Journal of Constitutional Law.
 Vol. 3, n. 4, 2005, p. 578.
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Ibid., p. 580.
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Vide VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha;BURGOS, Marcelo Baumann.
 A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil.
Rio de Janeiro: Revan,1999. A pesquisa realizada neste artigo referente ao período de 1988-1999 foi atualizada até 2005 no artigodos mesmos autores intitulado: Dezessete anos de judicialização da política. Tempo Brasileiro, Revista deSociologia da USP, v. 19, n2. São Paulo, 2007.

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