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INGENIERÍA DE SISTEMAS
TRABAJO DE INVESTIGACION
INDICE
I. INTRODUCCIÓN
11
III. ANTECEDENTES
19
IV. HISTORIA
26
Capitulo I: Introducción 27
1. Sófocles
31
2. Sócrates
31
3. Jenofonte
31
4. Platón
32
5. Aristóteles
32
6. Los Romanos
33
7. San Agustín
33
8. Santo Tomás de Aquino
34
9. Hugo Grocio
35
10. Tomás Hobbes
35
11. John Locke
36
B) Benjamin N. Cardozzo
83
C) Roscoe Pound
83
D) Jerome Hall
84
E) Edgar Bodenheimer
85
27. La filosofía del Derecho en América Latina
86
A) Luis Recaskns Siches
87
B) Eduardo Garcia Maynez
90
C) Miguel Reale
93
D) Carlos Cossio y la Teoria Egológica del Derecho
94
28. La Filosofía del Derecho en Chile
98
1. Siglos XVII y XVIII
98
2. Siglo XIX
98
3. Siglo XX
99
A) El iusnaturalismo cristiano
99
B) La axiología jurídica
100
C) El positivismo jurídico
100
D) Tendencia Kelseniana
101
E) Sincretismo jurídico
101
F) El existencialismo jurídico
101
G) La lógica jurídica
101
V. DESCRIPCION ESPECIALIZADA
108
PRIMERTA PARTE:
1. El derecho
109
2. Irracionalidad del derecho: Marcadé. Demante. Gracía Rojas
111
3. La postura coercitivista: Brandy-Lacantinerie, Chéneaux,
Zacharías, Aubry y Rau,
Bufnoir, Falck, May, Gèny, Ihering, Jellinek, Duguit, Levy-Ullmann,
Del Vecchio, Kelsen, García Máynez
112
4. Principales concepciones iusnaturalistas del derecho
114
5. El sociologismo
116
a)Goodhart. Ehrlich. Holmes. May. Richad. Charmont. Pound
116
b)Kelsen. Verdross
118
c)Doctrina romano-canónica
119
1. El método de la jurisprudencia
123
A. Los métodos lógicos
123
a)La fenomenología
133
1.Concepto de sanción
177
1.Noción de soberanía
191
3.Estado y derecho
193
4.Concepto de Estado
194
5.Derecho y Estado
196
SEGUNDA PARTE:
PROBLÉMATICA JURÍDICA
1. Persona iuris
202
a)Windscheid
210
b)Ihering
211
c)Jellinek
212
d)Stamraler
213
e)Del Vecchio
213
f) Nicolás Coviello
214
a)Del sujeto
216
b)De la norma
217
5.La acción
217
1. Teoría de la voluntad
228
12.Resumen crítico
239
1.Concepto de fuente
251
2.La legislación
252
3.La costumbre
253
4.La jurisprudencia
254
1.lusprivatismo
260
2.Iuspublicismo
262
TERCERA PARTE:
3.Irracionalidad de la doctrina
315
1.Concepciones históricas
332
CUARTA PARTE:
I. 362
II. 374
III. 377
IV. 382
V. 384
I. 395
II. 401
III. 409
IV. 412
V. 415
QUINTA PARTE:
1. Sistema
435
2. Autopoiesis
442
3. Cibernética
443
4. Entropía
445
Capitulo XI: Los nuevos sistemas jurídicos del mundo globalizado 506
1. La lex mercatoria
507
2. El derecho de Internet
508
3. La lex mercatoria y la lex retis. Aspectos sistémicos y
cibernéticos 511
4. Las “fuentes del derecho”
512
5. Centralización o descentralización, jerarquías o circularidad
514
6. La autoorganización
515
7. La característica de sistema adaptativo
516
8. Las interconexiones de los sistemas
516
9. Un poco de ciencia ficción… o no tanto
517
1.Introducción
523
Capítulo II: Interpretación del derecho desde una perspectiva sistémica 540
III.Los reguladores
554
IV.Conclusión
557
I.Introducción
560
4. El derecho consuetudinario
568
7. El Derecho Internacional
570
VI.Conclusiones
572
empleo de la mediación
602
1.Introducción
612
6.Conclusiones
650
1.La interdisciplinariedad
668
5.Reflexión final
673
VII. RESUMEN
676
X. ANEXOS 686
I
INTRODUCCIÓN
II
CONCEPTOS
GENERALES
DOCTRINA: Son los comentarios y opiniones que efectúan los estudiosos del
derecho. La doctrina forma parte del derecho supletorio y es fuente del derecho
positivo.
FUENTES DEL DERECHO: Las fuentes del Derecho son los actos o hechos
de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. Se
entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que
componen el ordenamiento jurídico, y a los factores históricos que inciden en la
creación del derecho.
LAGUNA DE LA LEY: Son los vacíos legales, es decir, son los temas no
regulados por el ordenamiento jurídico, con la característica que debieran ser
regulados por las normas del derecho positivo.
III
ANTECEDENTES
DERECHO NATURAL
San Agustín:
Dios imprime en el corazón de los hombres su Ley.
Santo Tomás:
Ley eterna- Ley Divina, Ley Natural y Ley Humana: Una ordenación de la razón
en orden al bien común promulgada por quien tiene su cargo el cuidado de la
comunidad.
Inexistencia de la democracia: dominio feudal
POSITIVISMO JURÍDICO
Hans Kelsen: Es derecho lo promulgado por el Estado y los aspectos
sociales éticos o sociológicos resultan meta-jurídicos.
Influencia en el siglo XX y en América Latina.
La “pirámide jurídica” estructura básica del
Estado de Derecho.
De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin
embargo, parece imposible dar un concepto univoco del derecho, por la sencilla
razón, de que trata de definirlo desde tres diversos punto de vista. Con gran
acierto, Eduardo García Maynez apunta "El error de quienes han pretendido
encerrar en una sola definición (en el caso del derecho) objetos diferentes entre
si, no implica únicamente confusión de punto de vista, sino lo que es peor,
concomitante confusión de los objetos contemplados".
PANORAMA ACTUAL
11 de setiembre del 2001. Aactos terroristas contra las Torres Gemelas
en Nueva York.
11 de setiembre del 2001 en Lima, Perú. Carta Democrática
Interamericana.
11 de marzo del 2004 actos terroristas Estación de Metro en Madrid.
IV
HISTORIA
CAPÍTULO I:
INTRODUCCION
El gran jurista alemán Rodolfo von Ihering (1818-1892) cuenta que tuvo
un curioso sueño. “Soñó que había muerto y que era conducido a un paraíso
especial reservado para los teóricos del Derecho. En este paraíso uno se
encontraba, cara a cara, con los numerosos conceptos de la teoría jurídica en
su absoluta pureza, liberados de toda concomitancia con la vida humana. Aquí
se hallaban los espíritus incorpóreos de la buena y de la mala fe, de la
propiedad de la posesión, de la negligencia, y de los derechos “in rem”. Aquí se
hallaban todos los instrumentos lógicos necesarios para manipular y
transformar estos conceptos jurídicos y, mediante ello, crear y resolver los más
hermosos problemas del Derecho. Aquí se encontraba una prensa hidráulica
dialéctica para la interpretación, que podía extraer a presión un ilimitado
número de significados de cualquier texto o ley; un aparato para construir
ficciones, y una máquina de partir cabellos que podía partir uno solo en
999.999 partes iguales y, si era manejada por los juristas más expertos, podía
dividir cada una de estas partes, nuevamente, en 999.999 partes iguales. Las
ilimitadas oportunidades de este paraíso de conceptos jurídicos estaban
abiertas a todos los juristas propiamente calificados, siempre que los mismos
bebieran el líquido leteo que provoca el olvido de todos los asuntos terrenos de
los hombres. Pero para los juristas más expertos el líquido leteo era
enteramente superfluo. Ellos nada tenían que olvidar” 1.
CAPÍTULO II:
CAPÍTULO III:
EL CONCEPTO DEL DERECHO A TRAVES DE LA HISTORIA
entre sí la misma lengua?" "¿Quiénes pues -le dijo- crees tú que habrán
estatuido las leyes esas?" "Yo, ciertamente -respondió-, los dioses creo que
esas leyes a los hombres les han puesto; pues que además entre los hombres
todos la primera ley que se tiene es la de adorarlos a los dioses". "También
entonces lo de honrar a los padres se tiene en todas partes como ley".
'"También eso", respondió. "Y también entonces que ni los padres se ayunten
con los hijos ni los hijos con los padres”. "Esa ya, Sócrates -le dijo-, no me
parece que sea ley de la divinidad". "Y eso, ¿por qué?", le preguntó. "Porque
-dijo -tengo noticia de que hay algunos que la contravienen". "Pues también en
otros muchos puntos -dijo él- contravienen a las leyes; pero la pena de cierto
que la pagan los que infringen las leyes establecidas por los dioses, pena que
por ninguna vuelta es dado a un hombre escapar de ella, como las leyes por
hombres establecidas, que algunos que las infringen escapan de pagar la
pena, los unos por ocultamiento, los otros por violencia"7.
10. TOMÁS HOBBES (1588-1679). Tomás Hobbes, en sus obras "De cive"
(1642) y "Leviathan" (1651), establece que el hombre no es sociable por
naturaleza, sino que es egoísta, busca sólo su propio bien y es insensible al de
los demás. En un estado primitivo los hombres vivían en perpetuas luchas,
"bellum omnium contra omnes", abandonados a sus propias fuerzas y
expuestos a toda suerte de ataques. En esa etapa no existían ni la justicia ni el
Derecho y la condición de los individuos en nada difería de la de las bestias.
Cansados de vivir en guerra constante y deseosos de asegurar su seguridad
personal decidieron celebrar un contrato, en virtud del cual cada individuo
renunció, en forma incondicionada, a la totalidad de sus derechos originarios y
los confirió a un soberano cuya obligación era imponer las leyes y establecer lo
justo y lo injusto, lo lícito y lo ilícito. Al respecto expresa Hobbes: "La multitud
así unida en una persona, recibe el nombre de "Estado", en latín "Civitas".
Genérase de este modo ese gran "Leviathan" o, para hablar con mayor
reverencia, ese Dios mortal, al que debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz
y nuestra defensa" 15.
El Estado es, pues, para Hobbes, una creación artificial, una máquina
omnipotente, que tiene un poder ilimitado sobre los individuos. Ninguna
persona puede jactarse de poseer derechos frente al Estado.
11. JOHN LOCKE (1632-1704). John Locke en sus obras "Dos tratados sobre
el gobierno" (1690), y "Ensayo sobre el entendimiento humano" (1690) sostiene
que el hombre es naturalmente sociable y que no existe un estado de
naturaleza sin sociedad; realmente, la sociedad es el verdadero estado de
los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no
obedezca sino a sí mismo, y permanezca tan libre como antes" (Capítulo VI). El
Contrato Social representa esta fórmula ideal de asociación, en la cual la
pertenencia a un cuerpo político no destruye la libertad y demás derechos de
los individuos.
Hegel hace un panegírico del Estado, el cual es, para él, el grado más
alto del espíritu objetivo; es el espíritu que se despierta, mientras que en la
naturaleza aparece adormecido; es la manifestación suprema de la libertad.
Por encima del Estado no hay más que lo Absoluto.
La dictadura del proletariado se caracteriza, por tanto, por ser una etapa
de transición en el camino a la sociedad sin Estado y sin Derecho. En ella
subsisten el Estado y el Derecho en su forma burguesa, Pero son utilizados por
los trabajadores para reprimir la resistencia de los explotadores. La dictadura
del proletariado es, al mismo tiempo, "un Estado democrático en una forma
nueva (para el proletariado y los pobres en general) y dictatorial en una forma
nueva (contra la burguesía)".
La crítica iniciada por Yudin a los juristas del primer período toma forma
definitiva y cáustica en la obra de A. Y. Vishinsky, que resume toda la teoría
jurídica de este segundo período.
Este, siguiendo dicha escuela, pretendió precisar las jurídicas "a priori",
independientes de la experiencia, que constituyen las de todo conocimiento
jurídico. Pero no se inspiró solamente en los postulados de la escuela
"logicista" de Marburgo, pues también sufrió la influencia del materialismo
histórico. ¿Cómo podía Stammler conciliar dos pensamientos tan antagónicos:
el de Kant y el de Marx?; ¿Cómo conciliar la filosofía que afirmaba la
dependencia lógica de la experiencia de formas a priori establecidas por el
sujeto trascendental (Kant) con la filosofía materialista que sostiene que la
“superestructura” ideológica está determinada por la "estructura económica", o
sea, que la "materia" determina la "forma" (Marx)? Stammler, sin embargo,
procuró conciliar estos dos opuestos filosóficos, de lo que resultó su gran obra:
"Derecho y Economía según la concepción materialista de la historia",
publicada en 1896, y que en 1922 fue presentada en forma sintética en su
"Manual de Filosofía del Derecho".
Entre las formas del "querer entrelazante" incluyó al Derecho y a la Moral. Pero
a pesar de ello no confundió ambos conceptos, pues reconoció que en la moral
la voluntad para alcanzar su finalidad no depende de la de otra persona, en
tanto que en el Derecho la voluntad de una está relacionada con la voluntad de
la otra. La voluntad crea un vínculo que subordina a diversas personas, siendo
la voluntad de una el medio para la realización de las finalidades de la voluntad
de otra.
Sobre estas bases, en otro de sus libros famosos, "El concepto del
Derecho", publicado en 1906, Del Vecchio abordó el problema del concepto del
Derecho y su diferencia de la Moral. Es éste uno de los problemas sobre los
que el pensamiento de Del Vecchio ha vertido definitiva claridad y uno de los
aciertos que mantendrán imperecedera su obra, aun cuando nuevas
orientaciones filosóficas sucedan a la suya. Para él, Derecho y Moral son dos
formas de valoración del obrar. La diferencia entre ambas no es cuantitativa,
sino cualitativa. Moral y Derecho no se distinguen porque cada uno de ellos
afecte a un sector más o menos amplio de la conducta, puesto que, como Del
Vecchio ha puesto en evidencia, no existen dos clases de acciones, unas
internas y otras externas, sino que toda acción es interna y externa a la vez;
tanto la Moral como el Derecho consideran integrante para su valoración la
conducta humana, pero la enfocan desde puntos de vista diferentes.
tal, puede pretender el no ser constreñido y aceptar una relación con otros que
no depende de su determinación; puede pretender que no sea tratado por
alguien como si sólo fuese un medio o un elemento del mundo sensible; puede
exigir que sea respetado por todos, como él mismo está obligado a respetar el
imperativo: no extiendas el arbitrio tuyo hasta imponerlo a otros, no quieras
someter a ti a quien, por su naturaleza, sólo a sí mismo está sujeto".
Estas obras fueron seguidas por la "Filosofía del Derecho", de la cual
han aparecido en Italia ocho ediciones y que ha sido traducida a más de diez
idiomas. Ella sintetiza el pensamiento del autor de una manera diáfana, ha
ejercido una influencia poderosa en Europa y sirve de texto de consulta
obligada a los estudiosos de América Latina.
"Al "reino de los fines y de los valores absolutos pertenecen, sin duda, la
Justicia y el ideal del Derecho totalmente de un modo positivo, pero el Derecho,
pura y simplemente como tal, no pertenece al "reino de los ideales puros". "
"Nos queda, entonces, "el reino de la Cultura", nexo entre los dos reinos
anteriores. El Derecho pertenece a este reino. Derecho es todo aquello que
puede ser objeto de una apreciación de justicia o de injusticia. Derecho es
aquello que debiera ser Derecho Justo, séalo o no; derecho es lo que persigue
por fin la Justicia, aunque para serlo no necesita de ningún modo haberla
alcanzado".
"El fin del Derecho puede ser "individual" (si tiene por objeto el bienestar
del individuo), "social" (si considera la sociedad como el objetivo de todos) y,
por fin, "cultural" (cuando se refiere a la obra común a realizar, la que
trasciende a los individuos y a la sociedad)".
"Así, el Derecho tiene como fin supremo el servir a la Justicia; y como fin
inmediato el de seguridad y certeza jurídica".
“Si bien el Poder no engendra Derecho, éste, para que pueda ser tal y
válido, requiere tener tras de sí un poder capaz de imponerlo, pues mientras
esto no acontezca, se tratará meramente de ideales elaborados por la Filosofía,
pero no de Derecho verdaderamente tal”.
“En síntesis, son tres los valores que se relacionan con el Derecho: "la
justicia" (valor primario); "la seguridad y "el orden" (valores secundarios); no
siendo estos valores susceptibles de un conocimiento científico, la Filosofía del
Derecho se ve limitada a los medios y a contribuir a que el hombre alcance la
aprehensión de estos valores; así llegamos al “Relativismo de la Filosofía del
Derecho”.”
22. MAX WEBER (1864-1927). “La sociología jurídica de Max Weber supone la
dogmática jurídica y la filosofía del Derecho, pues parte de los sistemas
construidos por los juristas (datos aportados por la jurisprudencia), para
estudiar la influencia de estos sistemas sobre el comportamiento social. Max
Weber consideró que gran parte del Derecho Natural es revolucionario, porque
diversos tipos de autoritarismo han pretendido una legitimación jusnaturalista.
En rigor, sostiene Weber, el Derecho Natural es la forma específica de
legitimidad del ordenamiento jurídico revolucionariamente creado. El Derecho
Natural es la justificación jurídica de los derechos revolucionarios, Las
transformaciones jurídicas no sufren su proceso a través de leyes fijas,
absolutas, como las que explican el mundo de la naturaleza. El estudio de las
transformaciones sociales sólo nos revela "posibilidades" de que en el futuro,
en condiciones sociales análogas, tendremos una transformación jurídica
semejante. Según Weber, las transformaciones jurídicas tienden a sustituir el
orden jurídico espontáneo, disperso, por el orden jurídico racionalizado, por la
“logicidad” del Derecho”19.
"Metodología del Diritto" (1939) y "Arte del Diritto" (1949), penetró en sus
investigaciones. El Derecho, para Carnelutti, es un "sistema de comandos
destinados a componer los conflictos de intereses entre los miembros de un
grupo social”: De tal manera, el Derecho se reduce a un comando. No existe
"Derecho donde no hubiere comando". El imperio es la nota específica al
fenómeno jurídico. El comando jurídico tiene por fin solucionar el conflicto de
intereses. Si los hombres no tuviesen intereses opuestos, dejaría de tener
razón el orden jurídico. Por ello, considera que, no existiendo conflicto de
intereses, no hay Derecho, pues no "existe fenómeno jurídico en cuya raíz no
haya un conflicto". Comando y conflicto de intereses son elementos esenciales,
según Carnelutti, para cualquier definición del Derecho" 20.
define por el fin a que tiende. Luego, el Derecho Positivo, es decir, el orden,
debe definirse por el natural, es decir, por la justicia".
a los individuos; así, el Derecho Natural que no es viable como tal, es ya como
tal un germen o "principio de existencia" que se perfecciona a medida que se
incorpora a los sistemas positivos. No existe más que en estos sistemas, pero
es independiente de ellos, él es quien le suministra toda la energía jurídica: la
idea de lo justo. Se puede comparar a la corriente eléctrica, perceptible sólo en
los cables conductores, mas independiente porque tiene la virtud de engendrar
la luz, el calor, el movimiento".
había causado en él, este primer trabajo fue escrito sin un conocimiento
acabado de la filosofía kantiana. Fueron precisamente, las recensiones que
comparaban su obra con la de los filósofos neokantianos las que determinaron
a Kelsen a estudiar con mayor detenimiento a Kant y a la escuela de Marburgo,
a la sazón el núcleo de neokantismo de más poderosa irradiación. Con ello su
doctrina gana en rigor lógico y se configura definitivamente como la aplicación
del método trascendental kantiano a la ciencia jurídica.
“El ser y el deber ser constituyen dos categorías originarias, dos formas
intelectuales y radicales, primarias, básicas. Así como no cabe descripción del
concepto categorías del ser, así tampoco es posible una definición de la
categoría del deber ser”.
posibles del Derecho y de las conexiones esenciales entre ellas. Este sentido,
su misión puede ser comparada a la que corresponde a la Geometría respecto
de los cuerpos. Ello no excluye en absoluto el estudio del contenido del
Derecho; pero tal estudio ha de ser el contenido presentado dogmáticamente
por el Derecho Positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurídica el
contenido posible del Derecho, pero ello, en todo caso, como resultado del
análisis y la comparación de los ordenamientos positivos; 4) en tanto estudio de
las formas esenciales del Derecho, la ciencia jurídica es, finalmente, una
ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario
libre de contradicciones.
En todo caso, como se habrá observado, la validez del Derecho es, para
la teoría pura, simplemente hipotética, relativa, y depende de la aceptación de
la norma fundamental supuesta por la ciencia jurídica.
norma como condición del acto coactivo. El Deber jurídico está, por
consiguiente, expresado en la norma secundaria.
sigue así adelante. Pero este camino no es infinito. Hay un punto final de
imputación representado por un orden comprensivo de todos los demás, por el
orden total, cuya voluntad no es derivable de ningún otro orden, porque es la
expresión del deber ser de la totalidad del Derecho: ese orden es el Estado.
situada fuera del orden mismo; esto es, la soberanía equivale a la postulación
de la norma fundamental hipotética que establece un legislador superior
interno. Con ello es posible explicar como actos jurídicos los hechos que se
suceden dentro del sistema y fundamentar simultáneamente su unidad. Sin
embargo, no es este el único camino que puede seguirse. Antes bien, hay
ciertos hechos que son inexplicables recurriendo sólo a la hipótesis de la
soberanía estatal, ya que ella significa que no sólo se hace del Estado la
comunidad suprema sino también la comunidad única, que comprende a todas
las demás y crea la unidad del sistema jurídico. Para explicar estos hechos (por
ejemplo: relaciones entre los Estados, juridicidad de la revolución triunfante en
el Estado, etc.) recúrese a otra hipótesis, que supone la existencia y la primacía
de un orden internacional con relación al cual los Estados particulares no
serían sino órdenes parciales. En dicho caso, la norma fundamental del Estado
dejaría de ser hipotética para transformarse en una proposición positiva del
Derecho Internacional. El supuesto sería, ahora, la existencia de éste.
Como quiera que sea, la Teoría Pura ha influido, de una manera u otra,
en toda la producción jurídica contemporánea. Es posible ser partidario o
enemigo de Kelsen, pero es absolutamente imposible prescindir de él. Y ello,
en opinión nuestra, está demostrando el hondo valor de su pensamiento y
constituye su mejor timbre de gloria.
“El tipo ideal de Derecho sería el que eliminase toda acción de poder
frente a los hombres, pero este tipo ideal no puede constituir una situación
perdurable, porque toda la vida social tiene ciertos defectos que impiden su
implantación y su existencia continuada, inestabilidad que también alcanza al
Derecho. En las zonas más civilizadas y más cultas, el Derecho tiende a formar
su ideal aun cuando este no será jamás alcanzado debido a los obstáculos que
presenta la realidad”.
Entre sus obras más sobresalientes pueden señalarse: "La Filosofía del
Derecho de Francisco Suárez"; "Direcciones contemporáneas del pensamiento
jurídico"; "Los temas de la Filosofía del Derecho"; "Vida Humana, Sociedad y
Derecho"; "Notas a la Filosofía del Derecho de Giorgio del Vecchio";
"Sociología" y "Filosofía del Derecho".
García Maynez propone una teoría que está más allá del Positivismo y
del Derecho Natural; a este propósito, subraya la relación dialéctica entre la
idea de un orden justo y la idea de una organización social que sea la única
autorizada para formular y aplicar el Derecho. El Derecho Positivo tiene la
tendencia a realizar los valores jurídicos; pero, por su parte, el Derecho Natural,
al igual que todos los demás valores, posee la tendencia a realizarse en el
Derecho Positivo.
problema sólo puede ser resuelto por la Filosofía del Derecho, en tanto que ella
descubra el principio metafísico sobre el cual se funda la validez del orden
jurídico positivo”.
Kelsen fue más allá, sin abandonar no obstante las ideas del jefe de la Escuela
de Viena, conforme el mismo señaló al expresar que se debe “ir más allá de
Kelsen sin abandonarlo”. Sostener que la teoría de Cossio es un disfraz de la
de Kelsen, es una afirmación errónea, que tiene por causa un conocimiento
insuficiente, no sólo de la Teoría Pura del Derecho, sino también de la Teoría
Egológica”.
1. SIGLOS XVII Y XVIII. Durante los siglos XVII y XVIII la Filosofía del
Derecho es tratada en Chile en forma incidental en las obras de Teología,
Filosofía General, Política, etc. Tal es el caso de los libros de Francisco de
Pineda Bascuñán y de Alonso Briseño.
2. SIGLO XIX. Durante el siglo XIX, se manifiesta una inquietud por los
temas de Filosofía Jurídica que se concretiza en las obras de Camilo Henríqua
y de Juan Egaña.
CAPÍTULO IV:
CONCEPTO DEL DERECHO
c) Para que el Derecho sea o exista como tal, esto es, para que
constituya la forma social de vida de una comunidad, el orden de relaciones ha
de ser la expresión de un ideal ético de justicia; porque no pueden existir
formas sociales de vida contrarias a la justicia o al margen de una vivencia de
la justicia que, por su intensidad, se convierta en una vigencia social.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
V
DESCRIPCIÓN
ESPECIALIZADA
PRIMERA PARTE:
EL CONCEPTO DE DERECHO
Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
Cualquier intento por definir un concepto tiene
que tomar como punto de partida el uso común
de la palabra que denota el concepto en
cuestión.
Hans KELSEN
CAPÍTULO I:
F.E.V.B.
1. EL DERECHO
gación. En efecto, todas las distintas concepciones del derecho son reducibles,
sin mayor dificultad, a uno de cuatro esquemas fundamentales o, en todo caso,
a una de cualquiera de las posibles combinaciones entre sí de los propios
esquemas.
3. LA POSTURA COERCITIVISTA
Entre las más importantes nociones del derecho a que ha dado lugar la
corriente iusnaturalista, aparte de las ya transcritas en el inciso 3 de Baudry-
Lacantinerie, Chéneaux y Gény, podemos señalar en primer término la pro-
ducida por Inmanuel Kant, para quien "El derecho es la noción que se deduce
de las condiciones bajo las cuales la facultad de obrar de cada uno puede
armonizarse con la de otro, según una ley universal de libertad" 18 Aquí la
justicia se identifica con la democracia contractualista de Rousseau.
5. EL SOCIOLOGISMO
Oliver Wendell Holmes postula una tesis que entiende al derecho como
"Conjunto de profecías sobre lo que los tribunales harán realmente cuando un
hombre se conduzca en determinada forma".
Agrega que para una teoría estática sólo es problema la validez del
derecho.
cación de otra norma más general que la primera del mismo derecho, el cual,
de este modo, es un sistema regulador de su propia producción (formación y
ejecución). Y no se diga, con Kelsen, que es "una ilusión creer que de ese
modo la positividad dejaba de ser un problema inmanente del sistema jurídico",
por replantearse en cada grado del orden jurídico el problema de las relaciones
entre el derecho como norma y el de la realidad adecuada a la norma, como
realidad de la naturaleza; pues positividad es referencia del deber ser al ser
que constituye la realidad jurídica, diversa de la realidad natural; además, lo
anterior no es la postulación de un dualismo metafísico, sino la constitución
simultánea de dos realidades, similar a la existente entre la naturaleza creada
por la física clásica y la determinada por la física relativista; y la totalidad de los
fenómenos normativos es plenamente comprensible sin necesidad de recurrir a
la naturaleza, a las relaciones de causalidad, a la "eficacia" de las normas,
pues éstas sólo prescriben sanciones y si, con el deseo de evitar esas
consecuencias normativas, se piensa que en algunos casos tal finalidad sólo se
obtendría con la realización de actos bien necesarios, bien imposibles dentro
de la relación causal, estaremos frente a un doble error: 1. El de confundir la
auténtica norma jurídica, la que sanciona, con la regla técnica que ella implica
para eludir su actualización, o sea, la que expresa la conducta que habrá de
observarse para no realizar el supuesto de la norma, y 2. Que ningún acto es
causalmente necesario o imposible en el terreno de la realidad social, que sólo
se constituye mediante declaraciones de obligatoriedad, las cuales valdrán
normativamente por muy absurdas que parezcan a una mentalidad ligeramente
versada en el conocimiento natural, si se producen en la forma jurídicamente
prescrita para pronunciarlas.
De que algo sea puede inferirse que algo fue o que algo
será, mas nunca que otra cosa deba ser. Lo que debe ser
puede no haber sido, no ser actualmente y no llegar a ser
nunca, perdurando, empero, como algo obligatorio (Kitz).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
12 L'Etat, le Droit objectif et la loi positive, Paris, 1901; y Traité de Droit constitu-
tionnel, Paris, 1927.
13 Teoría general del Estado, traductor Fernando Ríos Urruti, 2a Ed., Cía. Editorial
Continental, México, 1958, p. 274.
16 Teoría general del Estado, traductor Luis Legaz y Lacambra, Editora Nacional,
S.A., México, 1951, pp: 68 y 142.
21 Tratado de filosofía del derecho, traductor, Wenceslao Roces, editorial Reus, Ma-
drid, 1930.
23 Ehrlich, Eugen, Grundlegung der Sociologie des Rechts; citado por Kelsen,
Teoría general del derecho y del Estado, p. 25
28 Verdross, Alfred, citado por Kelsen, Teoría general del Estado, p. 327.
CAPÍTULO II:
1. EL MÉTODO DE LA JURISPRUDENCIA
2
sino el concepto del ser en general". Con lo anterior claramente se enlaza la
consecuencia de que en la filosofía existe una primera parte, llamada filosofía
primera o metafísica, que estudia lo que sea el ser y que es lo fundamental
para la "sabiduría", así como que esta "sabiduría" es algo más que el mero
producto de la actividad científica, por cuanto no sólo comprende a ésta y la
fundamenta sino que se ocupa de algo que está más allá de la realidad
histórica, parcial y por ende, particular que las diversas ciencias estudian. De lo
cual resulta que la lógica es, para los tradicionalistas, una disciplina filosófica
secundaria que, a lo sumo, podríamos colocar inmediatamente después de la
metafísica o filosofía primera.
Así, pues, debe sostenerse que no hay más filosofía que la lógica y que,
cuando se pretende hacer ética, estética, erótica, filosofía de la religión o
filosofía de la historia, en realidad se está haciendo lógica, así como que esas
diversas denominaciones no tienen otro valor e interés que el de poder
fácilmente ordenar diversas investigaciones desde puntos de vista prácticos y
utilitarios.
Sin embargo, tal tarea la han emprendido todos los seguidores del
sociologismo causalista. En efecto, partiendo arbitrariamente de ciertos hechos
llama dos costumbres, en cuanto poseen una cierta pero indeterminada
regularidad, así como en cuanto engendran en los individuos la convicción de
que tal regularidad es origen de obligaciones y derechos; los califican como
jurídicos y pretenden inferir de sus características singulares el concepto
general del derecho. Es más, cuando una norma de derecho escrito deja de
cumplirse, afirman que la misma ha sido derogada por una costumbre negativa
que denominan desuetudo. Así, afirman que el derecho es "el orden realmente
eficaz de la conducta", el que se cumple en la sociedad. Con ello reducen el
deber ser al ser, la validez a la eficacia, la obligatoriedad a la probabilidad. Su
postura equivale a sostener que se está más obligado a realizar una específica
conducta positiva o negativa, cuando la regularidad en la aplicación de la regla
es mayor en determinado momento, y menos obligado cuando la operatividad
de la costumbre es menor que en otra época. Por ejemplo, si en la actualidad
casi no se aplica la norma que sanciona el incesto, entonces no estaremos muy
obligados, según esta tesis, a abstenernos de realizarlo. Pero sí estaremos
grandemente obligados a no cometer despojo, porque este acto casi siempre
se sanciona, especialmente si el ofendido es económicamente poderoso. Lo
anterior implica una confusión esencial acerca de la noción de deber jurídico:
éste es una necesidad legal y no una probabilidad fáctica. La obligación de
derecho no admite grados. Tan obligado se está a ejecutar o abstenerse de una
cierta conducta cuando los demás obran mayormente en igual forma, que
cuando no lo hacen. Un inquilino no estará más obligado a pagar la renta
cuando la mayor parte de los arrendatarios así lo hacen, que cuando es mayor
el número de los morosos.
Es decir, que no hay que dejarse ganar por la ilusión, por el orgullo de
la pura razón especulativa, sino que es preciso siempre remitirse a la
experiencia objetiva. “La ligera paloma agitando con su libre vuelo el aire, cuya
resistencia nota, podría imaginar que su vuelo sería más fácil en el vacío”.14
filosofía como método significa para nosotros precisamente esto: todo "ser" fijo
debe resolverse en un tránsito, en un movimiento del pensar. La equivalencia
eleática, y en general idealista, de ser y pensar, pierde así el aspecto de inerte
tautología en la que es propio fundamentalmente el ser en el pensar, en la
medida que congela también al pensar y lo hace un nuevo ser inerte. El
genuino idealismo no es ni con mucho el del "ser" eleático, o el del primer
estadio de las "ideas" platónicas, que conservan aún la rigidez eleática. Es
aquel del "movimiento", del "tránsito" de los conceptos que se plasmó en el
"Sofista" de Platón, el de la limitación de lo ilimitado, del eterno "devenir para
llegar a ser", según el "Filebo".
3. LA BILATERALIDAD
Sin embargo, como nosotros queremos formular juicios que tengan ne-
cesidad racional y exigibilidad erga omnes, estamos obligados a determinar lo
que sea obligatorio más allá de toda opinión, y en este estadio de la in-
vestigación aún no sabemos qué debe ser con sentido universal, ni siquiera si
existe lógicamente la normatividad.
4. LA COERCIBILIDAD
Por tanto, entendemos por derecho al orden coactivo, el cual, por ser
uno y no par o múltiple, ya que el conocimiento no puede aceptar sin contra-
dicción la existencia de dos o más objetos que, sin embargo, sean uno y el
mismo; excluye por su coactividad a los restantes posibles órdenes como
fundamento de su propia validez, por lo que resulta también el orden único, en
cuanto tiene que comprender a los demás como órdenes parciales, deter-
minando el ámbito de validez de todos ellos. En este sentido el derecho es el
orden supremo, o sea que es soberano. Así, podemos conceptualizar al
derecho como "el orden coactivo y soberano de la conducta" (Kelsen), o más
concisamente y sin redundancia, como el orden coactivo de la conducta.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
11 Natorp, Paul, Introducción a la psicología según el método crítico, 11; citado por
Edmundo Husserl, Investigaciones lógicas, tomo III, p. 142.
16 Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del derecho, traductor Luis Recaséns Siches, 2a
edición, p. 414.
17 Petrazisky, León, Teoría del derecho y del Estado (en ruso) 2a edición, 1909.
Citado por G. Gurvitch L'Idee du Droit Social, París, 1933.
18 Petrazisky, Leo, Theory of Law, 1913, citado por L. Recaséns Siches, Panorama
del pensamiento jurídico en el siglo XX, Editorial Porrúa, México, 1963, t. I, pp. 92-
100.
23 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, traductor Legaz Lacambra, Editora
Nacional, S. A., México, 1951, p. 62.
24 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traductor García Máynez,
Imprenta Universitaria, México, 1950, p. 23.
CAPÍTULO III:
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
2 Brémer, Juan J., Teoría crítica, teoría axiológica y teoría integral del derecho,
UNAM, México, 1933, 19.
3 Stammler, Tratado de filosofía del derecho, pp. 292 a 294, párafo 111.
4 Recaséns Siches, Luis, Estudios de filosofía del derecho, Editorial Bosch, Barce-
lona, 1936, p. 128.
CAPÍTULO IV:
LA NORMA JURÍDICA
1. LA LEY DE LA NATURALEZA
La ley natural, expresión lógica del ser empírico, se caracteriza por
implicar una relación de forzosidad para los fenómenos naturales, para los
hechos. Es decir, un fenómeno sólo puede estar sujeto a una ley natural y,
consecuentemente, sólo puede ser tal fenómeno, en cuanto necesariamente
ocurre como lo enuncia esa ley. Por esto se dice que la relación de causalidad
natural descansa sobre la hipótesis de la determinación absoluta, pues ésta es
indispensable para concebir al ser como tal ser, ya que si pudiera dársenos de
otra manera no sería un ser sino un deber.
De acuerdo con las modernas concepciones de la física, la ley natural
sólo expresa con un alto grado de probabilidad el acaecer causal de los fenó-
2. LA REGLA DE LA TÉCNICA
La regla técnica, el tener que ser, se individualiza frente a la ley de la
naturaleza, en tanto implica una relación de necesidad, no para los fenómenos
sino para la cultura. Esto es, un determinado instrumento, una específica obra,
sólo podrán ser alcanzados cuando el hacer y el obrar se sujetan a ciertas
pautas de carácter técnico. Así, un soneto tiene que ser un poema
endecasílabo de catorce pies de verso, pues si tiene más o menos sílabas,
más o menos pies de verso no será un soneto. Por esto se dice que la regla de
la técnica implica una relación de necesidad, ya que la misma constituye la
estructura de toda obra cultural. Un automóvil tiene que ser un vehículo de
tracción propia para ser automóvil, pues si pudiera serlo sin necesidad de
realizar la regía técnica que lo determina como tal, no sería tal obra cultural.
3. LA NORMA DE LA CONDUCTA
La norma, el deber, se caracteriza por implicar una relación de obligato-
riedad para la conducta. Es decir, sólo se puede estar obligado a determinada
conducta en cuanto es posible realizar la conducta contraria, en cuanto se es
necesariamente libre frente al deber prescrito. Por esto se dice que la relación
de imputación normativa descansa sobre la hipótesis de la libertad, pues ésta
es necesaria para concebir al deber ser lógico como tal deber, ya que si el
mismo se cumpliese necesariamente expresaría un ser y no un deber. Esto es,
lógicamente esas tres formas empíricas de juicio, pretendiendo que existe una
lógica autónoma para cada una, porque existen tres tipos diversos de cópula,
siendo que ésta no es un elemento independiente de la judicación, pues
apenas si se la puede comprender como el modo en que el predicado se dirige
al objeto del conocimiento. Además, esta lógica tradicional se fundamenta en
postulados metafísicos, pues afirma la existencia independiente de elementos
inconexos: el sujeto y el predicado, inventando la cópula para enlazarlos,
cuando que sujeto y predicado se correlacionan y codeterminan forzosamente.
Si esto no fuera así, sujeto y predicado tendrían que ser pensados como
conceptos perfectos anteriores al juicio, anteriores al conocimiento,
preteoréticos, lo que es claramente metafísico y, por ende, anticientífico. El
juicio no es relación de conocimiento entre sujetos cognoscentes y objetos
cognoscibles, sino que es el propio conocimiento, en cuanto objetiva, como
psicología natural, al sujeto cognoscente, y como cada ciencia en particular, al
objeto cognoscible por la misma. Luego, las partes del juicio: objeto o problema
y predicado o solución, se encuentran indisolublemente unidas en cuanto tales,
por lo que no requieren de ningún enlace extraño a ellas mismas, como lo sería
la cópula, que sólo existe en función del predicado o concepto y formando parte
de él.
Frente a las proposiciones “no se debe robar” y “si se roba, se debe ser
castigado”, Kelsen expresa textualmente:
Respecto de esta segunda norma, que adopta la forma de
proposición jurídica primaria, la primera es realmente
superflua; tanto más si se considera que esta proposición "no
“Si la ley natural dice: si A es, tiene que ser B, dice la ley
jurídica: si A es, debe ser B, sin que con eso se enuncie alguna
cosa sobre el valor…”11
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
2 Ibidem.
7 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, traducción de Legaz y Lacambra, 1951,
p. 62.
9 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traducción de García
Máynez, 1949, p. 47.
11 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, traducción de Jorge G. Tíjerina, 1946,
p. 49.
13 Kelsen, Hans, La idea del derecho natural y otros ensayos, traducción de Fran-
cisco Ayala, 1946, p. 45.
17 Platón, El sofista o del ser, t. XIV, Nueva Biblioteca Filosófica, Madrid, 1927, p.
104.
CAPÍTULO V:
LA SANCIÓN
1. CONCEPTO DE SANCIÓN
Ya el pensamiento tradicional se había percatado de que no podría
encadenarse lógicamente ninguna serie de “demostraciones”, sino a partir de
un “elemento fijo” que sirva de punto de partida, ya que de otro modo la serie
tendría que pensarse como infinita y, naturalmente, como flotando en el vacío.
Y esta consideración es correcta. Sin embargo, cuando el punto de apoyo, el
“elemento fijo” se hace consistir en algo absoluto, entonces nos quedamos sin
punto de apoyo ni “elemento fijo”, por cuanto lo que es absoluto para uno
puede no serlo para otro y, entonces, sólo puede ser afirmado dogmáticamente
que es lo mismo que decir subjetivamente, porque lo absoluto se presenta
nada menos que como el fundamento de lo racional, por lo que malamente
puede pretenderse la “demostración” de su verdad o validez como tal; en
consecuencia, poner algo absoluto como punto de partida es lo mismo que
poner algo subjetivo, es decir, que resulta tanto como no poner nada y dejar
flotando en el vacío la cadena de los juicios.
Este punto de partida sólo puede ser, pues, un elemento
provisionalmente fijo, una hipótesis heurística, un mero supuesto necesario
para que el pensamiento científico pueda comenzar a desenvolverse, un juicio
que se supone convencionalmente verdadero, en tanto no se muestre que
conduce a resultados contradictorios o que no es apto para explicar
suficientemente el fenómeno de que se trate. Éste ha sido el proceder de la
ciencia desde Ptolomeo, Euclides, Galileo, Kepler y Newton, hasta Copérnico,
Riemann, Lobachetsky, Einstein y Kelsen. Primero se afirman en un principio
que suponen indubitable para, después, construir su ciencia sobre esa base,
pero este principio aunque se supone fijo, no se supone absolutamente
Desde luego debe advertirse que por coerción entendemos aquí la cir-
cunstancia de que toda norma jurídica, para ser tal, establezca una sanción, es
decir, enlace una consecuencia normativa a un determinado supuesto. Luego,
la sanción no es otra cosa que la consecuencia del derecho, el efecto jurídico
que la norma enlaza a la realización de un supuesto, cuando esta
consecuencia o efecto puede ser objetivamente interpretado como una reac-
ción de la comunidad política, del Estado, en relación con quien es jurídi-
camente determinado como autor del supuesto, como realizador del llamado
acto antijurídico.
3. LA ESENCIA DE LA JURIDICIDAD
Mostrado ya que la norma jurídica primaria es la norma sancionadora y
no la que establece el deber; que la sanción no es compulsión psicológica sino
una característica técnica del derecho; que la coerción no tiende a asegurar la
eficacia del derecho sino sólo a caracterizarlo lógicamente; y que sin
coercibilidad no puede existir normatividad objetiva, ya que un ser no puede dar
origen a un deber, un hecho a un derecho; consideramos oportuno mostrar (no
demostrar) cómo la coercibilidad, la circunstancia de que la norma enlace una
sanción a un determinado supuesto, es lo que engendra la juridicidad de la
propia norma.
En efecto, es ya un lugar común entre filósofos del derecho que una
misma materia, esto es, una misma conducta, puede ser regulada en diferentes
ámbitos temporales, espaciales y personales de validez por el orden jurídico o
por el “orden” social, es decir, por las normas jurídicas o por las “normas” del
trato. Un ejemplo típico de esto lo tenemos en la conducta constitutiva del
saludo: en la milicia y en la marina el saludo es un acto regulado por el
derecho, en la sociedad civil el mismo acto es regulado por las “normas” de la
cortesía. Ahora bien, ¿cómo podemos saber objetivamente que las normas que
regulan el saludo en la comunidad castrense son jurídicas, esto es, son
verdaderas normas, y que no lo son las que regulan esa misma conducta en la
sociedad civil? Únicamente porque las primeras son coercibles, por que
enlazan una sanción política a la realización de un supuesto, en tanto que las
segundas no son coercibles, no enlazan sanción política alguna a la realización
de un supuesto. Cierto es, empero, que el incumplimiento de una “norma” de la
cortesía puede traer aparejada una sanción, pero la misma nunca podrá tener
carácter político, ya que no es posible interpretarla como una reacción de la
comunidad política, del Estado, en relación con el infractor. Luego la juridicidad
de la norma de derecho estriba en su coercibilidad, es decir, en la circunstancia
de que enlaza una sanción política a un determinado supuesto, por lo cual es
posible afirmar a la sanción política como la esencia de la juridicidad.
que nace a favor del agredido sin causa suficiente que la justifique ante el
derecho, sólo puede ser entendida como una consecuencia jurídica, cuando se
la considera como una de las sanciones posibles que el acto antijurídico de la
agresión trae normativamente aparejado, es decir, como un uso jurídicamente
autorizado de la fuerza y la violencia contra el agresor, como una reacción de la
comunidad política realizada por la propia víctima del acto antijurídico.
Del mismo modo, el derecho de rescisión de un contrato de trabajo por
actos imputables al patrón, únicamente podrá ser entendido como una con-
secuencia de derecho, a condición de que se le acepte previamente como
sanción, como efecto normativo del acto antijurídico del patrón.
Luego, es posible explicar clara y suficientemente toda manifestación
objetiva del derecho, sin recurrir a elementos extraños a este orden, como los
deberes absolutos, a partir del principio de que la sanción es el elemento
esencial de la norma jurídica.
El pensamiento científico no puede aceptar que un acto se encuentra
sancionado por ser antijurídico, sino que precisamente tiene que postular lo
contrario, o sea, que un acto es antijurídico por encontrarse sancionado. Lo
primero implicaría la aceptación de la existencia metafísica de conductas
antijurídicas en sí mismas, como los llamados delitos naturales, lo cual sólo
puede postularse con un criterio absolutista, dogmático y antihistórico, pues no
es posible señalar una sola conducta que en todo tiempo y lugar hubiese sido
considerada como antijurídica. Esto es reconocido por iusnaturalistas a ultranza
como Garófalo y Durkheim, y es fácil mostrarlo con un ligero análisis de las
conductas tradicionalmente consideradas como delitos naturales, cuyos casos
tipo son el homicidio, el robo y la violación, pues ninguna de estas conductas
ha sido considerada siempre y en todo caso delictuosa. El homicidio en
ocasiones hasta es un deber, como en los encuentros bélicos de las naciones.
El robo ya vimos que no siempre es sancionado como delito. Y la violación
tampoco es delictuosa en todo caso, como ocurre con el apoderamiento sexual
forzado de la mujer dentro del matrimonio, pues esta conducta ha sido
expresamente excluida por algunas legislaciones y aun por la jurisprudencia,
de entre las que traen aparejada una sanción.
sólo buscan el castigo del infractor con una finalidad puramente aflictiva. La
utilidad de la clasificación anterior, pese a introducir un criterio más, no supera
la que posee aquella que sólo atiende a la finalidad de la sanción, como
veremos enseguida.
Este punto de vista también nos permite agrupar a las sanciones en
tres tipos fundamentales: a) sanciones retributivas, b) sanciones reparativas, y
c) sanciones “preventivas”. Las primeras son las sanciones características del
derecho primitivo, el cual tenía primordialmente carácter penal, y su ejemplo
clásico lo tenemos en la Ley del Talión: diente por diente, ojo por ojo, vida por
vida. Las reparativas son las sanciones características del derecho civil, cuyas
normas generalmente no enlazan directamente la sanción a la realización del
daño causado, como por lo común ocurre en el derecho penal, sino que la
enlazan a la no reparación de este daño. Y las llamadas sanciones
“preventivas” son las que se conocen en la legislación criminal contemporánea
como “medidas de seguridad”, aplicables a los enajenados, los toxicómanos,
los reincidentes, los enfermos contagiosos y, en algunos países, a los
mendigos, las prostitutas y los tahúres; estas sanciones consisten en re-
clusiones no penitenciarias, tratamientos médicos forzosos, cauciones de no
ofender, prohibición de concurrir a un sitio determinado, traslados a otros
centros de población, etcétera.
Algunos autores proponen adicionar esta última clasificación con un
cuarto apartado, a efecto de incluir en él las llamadas sanciones prémiales o
recompensativas, de las cuales nos ocuparemos en el inciso siguiente. Sin
embargo, nosotros consideramos que no es menester tal cosa, por cuanto esa
especie de sanciones puede muy bien ser incluida en el primer apartado,
correspondiente a las sanciones retributivas, ya que el premio o recompensa
no es más que una retribución.
7. LA RECOMPENSA Y EL CASTIGO
Para Hans Kelsen, de las dos clases de sanciones que pueden
señalarse como típicas:
La desventaja con que se amenaza para el caso de
desobediencia (castigo en el sentido más amplio del término) y
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
5 Ibidem.
6 Ibidem.
CAPÍTULO VI:
LA SOBERANÍA
1. NOCIÓN DE SOBERANÍA
La soberanía sólo puede ser calidad de un orden, el cual es soberano
en cuanto delimita los ámbitos de validez de los restantes órdenes que, por
ello, por estar restringidos en sus alcances por un orden superior, no son
soberanos. Por tanto, es imposible concebir dos o más soberanías
yuxtapuestas en diversos Estados positivos; menos resulta pensable que la
soberanía pertenezca a un pueblo o a un gobernante.
Ahora bien, la soberanía es tanto una propiedad del Estado como del
derecho, si atendemos a que el Estado es el derecho, en el sentido de que sólo
a través de éste es conceptualizable aquél. En efecto:
La teoría del Estado es necesariamente Teoría Jurídica del
Estado. La metódica de la Teoría del Estado consiste en la
Jurisprudencia. Por más que otras ciencias tengan que
concurrir para constituir el concepto de la ciencia del Estado,
con todo, es indiscutiblemente la Jurisprudencia la que forma
el fundamento metódico. 3
Es decir, que el Estado como realidad social sólo puede ser objetivado
a partir del derecho, que lo concibe como orden normativo jurídico, para que
otras ciencias nos expliquen como referidos a él, los diversos elementos con-
ceptuales que lo van construyendo como tal Estado. De donde resulta que es la
jurisprudencia la ciencia que nos proporciona la pauta metódica para arribar al
concepto de Estado.
3. ESTADO Y DERECHO
Casi nadie ha comprendido en su plena funcionalidad, el postulado de
la igualdad entre el Estado y el derecho. Se piensa, como Heller, 4 que al afirmar
esa identidad se pretende elaborar una teoría del Estado sin Estado, que éste
se reduce íntegramente al derecho, que los fenómenos sociales en general y
los económicos, políticos, religiosos, artísticos, etcétera, en particular, se dejan
fuera de la realidad estadual, mutilándola en principio. Esta des-interpretación
parte del error de pensar que si el Estado es el derecho, no puede ser ninguna
otra cosa, cuando que lo que quiere decirse con ello, es que: “La teoría del
Estado es necesariamente teoría del Derecho político”, teoría jurídica del
Estado; y que “El método de la teoría del Estado se halla en la ciencia jurídica”.
Es decir, que al Estado se le puede estudiar como realidad política, esto es,
como técnica para escoger las causas (medios) adecuadas, para producir los
efectos (fines) queridos por el legislador, los cuales coinciden con lo que
jurídicamente debe ser; como realidad religiosa o política de cultos; como
realidad económica: feudal, capitalista o comunista; como realidad artística:
clásica, oriental, occidental, moderna, contemporánea, etcétera; o como
cualquier otra especie de realidad que pueda determinarse además de las
enunciadas. Sin embargo, este estudio presupone la determinación previa de lo
político, religioso, económico o artístico, a través de categorías jurídicas puras,
como realidades que únicamente pueden comprenderse en sentido histórico
cultural, mediante conceptos de la metódica jurídica, y no merced a la simple
relación causal. Un partido político, una ideología económica, una confesión
religiosa, una escuela de arte, sólo existen como realidades causales con
relevancia histórica, dentro de un marco jurídico, bien se encuentren
reconocidas o bien proscritas por el derecho positivo, y no como puras
realidades causales, pues ¿cómo podría hablarse de una relación de mando
fuera del orden jurídico, sino como un mero acto de fuerza, igual o semejante al
que un animal realizase respecto de otra unidad biológica?, ¿de qué manera
podría determinarse, fuera de la relación de imputación normativa, a
propietarios y desposeídos, ricos y pobres, burgueses y proletarios, si sólo en
cuanto personas de derecho son una u otra cosa?, ¿de qué modo sería posible
hablar fuera de la comunidad de creyentes, que en tanto comunidad es de
4. CONCEPTO DE ESTADO
Para encontrar el concepto de algo no es posible partir de la nada, que
nada es capaz de producir, sino que tenemos que hacerlo con apoyo en un
factum, en una experiencia objetiva, y este punto de sustentación sólo se
encuentra en la historia de las ciencias. Es, pues, en la ciencia del Estado
históricamente considerada, donde debe comenzar nuestra búsqueda o in-
vestigación. Esta disciplina se ocupa de una problemática relativa al poder, el
territorio, el pueblo, la Constitución, etcétera. Es decir, de conceptos que
únicamente tienen un sentido histórico social en virtud de su determinación
jurídica, pues el poder no es visto como fuerza física, sino como facultad de
mando de una autoridad, ni el territorio como porción geográfica de tierra, sino
como ámbito espacial de validez de un orden jurídico, ni el pueblo como
conjunto de unidades biológicas, sino como ámbito personal de validez de este
propio orden, ni la Constitución como pedazo de papel escrito, sino como
sistema que establece las directivas generales de tal orden regulador. Todo
esto hace que el Estado sea un deber y no un ser, una realidad normativa y no
causal.
El Estado es así la personificación del orden jurídico, en cuanto éste lo
fundamenta como el último centro ideal y no empírico, de imputación de todas
las obligaciones y facultades. Decir esto no es agotar la determinación objetiva
del Estado, como erróneamente interpretó Heller la doctrina kelseniana, al decir
que “el logismo normativo que representan Kelsen y su escuela, al contraponer
el deber ser, de carácter jurídico, al ser, de carácter social”, impide “que entre
5
ellos exista modo alguno de relación”. Lo anterior es falso, la teoría pura del
derecho no puede contraponer ser y deber, sino que simplemente sostiene que
son caminos diversos del conocimiento, entre los cuales no puede haber
contraposición alguna, como no la hay entre las proposiciones “a debe ser” y
“no a es” (“no se debe robar” y “se cometen robos”), ni considera ningún ser de
carácter social, pues concibe a la sociedad como ordenación normativa, como
deber.
Ser y deber, causalidad y normatividad, no son ni pueden ser
consideradas como dos realidades abismáticamente separadas, sino sólo
como dos diversos métodos cognoscitivos, el primero de los cuales ordena
todos los contenidos posibles de la conciencia científica, que no es la de A o la
de B sino la del pensamiento objetivo en general, en relación de causa a
efecto, o también, en relación teleológica, relación de medio a fin, en cuanto el
medio no es sino una causa que se puede elegir, y el fin, un efecto que se
aspira a alcanzar (Stammler). El deber es el método que enlaza esos
contenidos de la conciencia trascendental (no trascendente en tanto no está
más allá de la experiencia), en relación de imputación normativa, relación de
supuesto a consecuencia.
El Estado sólo puede ser objetivado a partir del derecho, que lo
determina como orden normativo coercible, para que otras ciencias nos
expliquen como a él referidos, los diversos elementos significativos que
histórica y progresivamente van constituyendo su concepto. De lo cual resulta
que el Estado es el derecho, en cuanto la jurisprudencia nos proporciona
la pauta metódica para arribar al concepto de aquél. Esto es, que el Estado
no es el derecho positivo, sino la personificación, la unidad lógica de todo
derecho.
5. DERECHO Y ESTADO
De la misma manera que la pauta metódica para el conocimiento del
Estado la proporciona la jurisprudencia, el concepto del mismo es una función
teorética indispensable para el conocimiento del derecho, por cuanto constituye
nada menos que la unidad personificada del orden jurídico, el centro de la
imputación normativa, de la imputación de facultades y deberes jurídicos. El
Estado es un orden, un sujeto de derechos y obligaciones, una persona, pero
no persona en sentido substancial sino como puro entrecruce de relaciones
normativas, lo cual hace de él una comunidad ideal y no real.
De la unidad del todo tiene forzosamente que derivar la relativa
autonomía de sus partes, en cuanto sólo son tales por encontrarse
constituidas en unidad dentro de la totalidad a que pertenecen. De tal
manera, cada una de las normas que forman la totalidad del derecho,
personificado en la unidad estadual, tienen que encontrarse referidas a la
comunidad política para poder tener carácter jurídico. Esto es, que no pueden
existir normas jurídicas que no se encuentren referidas al Estado.
Sobre este particular conviene aclarar uno de esos errores
característicos del pensamiento ingenuo, consistente en querer ver normas de
derecho que no hacen referencia a ningún Estado, como las del derecho
internacional o las del derecho tribual primitivo. Aquí se comete el error de
confundir a los distintos órdenes jurídicos positivos, modernos y
contemporáneos, en los que se encuentran altamente diversificadas las
funciones públicas, y que no son sino “Estados nacionales” en sentido jurídico
normativo, con el Estado como función teorética del conocimiento jurídico, que
no puede identificarse en forma alguna con el Estado inglés, francés o
mexicano, sin incurrir en estatismo ideológico, en substancialización de un
concepto puro: Hacer tal cosa es algo así como confundir la función del
conocimiento matemático llamado círculo, con las ruedas reales que produce la
técnica. El Estado y el círculo son relaciones ideales de conocimiento, son
funciones puras que, si bien hacen posibles los Estados positivos y los objetos
circulares, respectivamente, no por ello son sinónimos de los mismos. Esto es
tan claro que casi da pena insistir en explicarlo, pero no queda otro camino
ante las continuas reiteraciones de esa grave confusión.
En consecuencia, también en la descripción del derecho internacional y
del derecho tribual primitivo, juega un papel explicativo la función metódica del
Estado, aunque aquellos órdenes jurídicos no hayan sido históricamente
considerados como Estados positivos.
Esta situación es indispensable tenerla presente en todo momento,
cuando se estudia a los clásicos de la filosofía del derecho, como Stammler y
Kelsen, pues no siempre explicitan con minuciosidad su pensamiento. Así,
Kelsen habla de “comunidad jurídica preestatal”,6 pero es indiscutible que al
hacerlo se refiere al Estado en sentido positivo y no en sentido metódico, pues
no puede haber derecho sin Estado. La falta de pulcritud de los estudiosos de
la jurisprudencia, en sus investigaciones, es lo que acarrea esas lamentables
desinterpretaciones de la teoría pura del derecho, tan en boga en nuestro
medio intelectual.
realidad causal del Estado, y ello con independencia de que sería imposible
hacerlo y postular, a la vez, que tiene alguna relación con el derecho como
deber, porque la separación entre ser y deber, entre naturaleza y sociedad, es
algo infranqueable si se considera que es el conocimiento el que determina al
objeto, y algo que conociéramos causalmente como ser, no podríamos
conocerlo normativamente como deber, porque entonces se trataría de una
pura ilusión de identidad entre dos objetos radicalmente diferentes. Por esta
misma razón, debe rechazarse la tesis de Jorge Simmel, que pretende asentar
la unidad causal del Estado, en el fenómeno de la interacción individual o
acción recíproca; así como la doctrina de Carlos Luis von Haller y León Duguit,
que hacen descansar esa unidad en un mero complejo de relaciones de fuerza
entre los individuos, de relaciones jurídicas de dominación entre gobernantes y
gobernados. SÍ el Estado fuese un ser, habría que distinguir entre teoría
sociológica del Estado, orientada causalmente, y teoría normativa del derecho,
de carácter imputativo, lo que hace perder toda posibilidad de relacionar Estado
y derecho en alguna forma, pues el método causal de la sociología naturalista,
no puede determinar ningún objeto como idéntico a otro que fuera posible
objetivar por el método normativo de la jurisprudencia, aun cuando a ambos se
les llamase convencionalmente Estado.
Por esto resulta absurda la tesis de Jorge Jellinek, llamada doctrina de
las dos caras o las dos facetas del Estado, en cuanto sostiene que, mirado en
su vertiente social, el Estado puede definirse como “voluntad de asociación
dotada originariamente de poder de dominación y formada por hombres asen-
tados en un territorio”, y contemplado en su vertiente jurídica, como “cor-
poración dotada de poder de mando originario y asentada sobre un territorio”, o
bien, como “corporación territorial dotada de un poder de mando originario”. Si
el Estado es un ser, no puede concebírsele en la dimensión del deber, de la
normatividad, del derecho. Sin embargo, Jellinek lo define jurídicamente tanto
cuando lo contempla en la vertiente que él llama jurídica, como cuando lo
estudia en su “vertiente social”, pues la “voluntad de asociación”, si no ha de
dejársela en la pura subjetividad de su dimensión psicológica, sólo puede ser
voluntad de la norma, voluntad jurídica, y no voluntad de hombres; el poder es
la validez del derecho; las relaciones reales de dominación constitutivas de la
comunidad política, del Estado, son las que se dan en nombre del propio
Estado en sentido positivo, o sea, como orden normativo, debe ser de tal o cual
manera, prescrita por el “orden jurídico natural”, con lo que si el derecho es ser,
al Estado se le convierte en un deber. Pero como no existe ningún criterio
objetivo de lo justo, cada diversa pauta de justicia posee el mismo derecho
histórico que las demás y, por ende, no tiene ninguna función teorética que
realizar para determinar racionalmente al derecho como objeto de
conocimiento. Aquí conviene subrayar que la fórmula que define a la justicia
como voluntad constante y perpetua de dar a cada quien lo suyo, es lo mismo
que decir: La justicia es la justicia, porque no aclara ni puede aclarar qué es lo
suyo de cada quien.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
6 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, 1950, p. 342.
7 Aristóteles, Política, 4a ed., Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1946, Libro III, cap. I
in fine.
SEGUNDA PARTE:
PROBLÉMATICA JURÍDICA
CAPÍTULO I:
1. PERSONA IURIS
caso. Es claro que el "itts quod ad personas pertinent" (Cfr. Gayo, 1, 8; Inst.
Just. 1, 1, 12; D. 1, 5, 1), constituye una enumeración de los principales
protagonistas (filliifamiliae, serví, liberti, inge-nui, cives, dedicticii,
etcétera).
Cabe hacer notar que una persona jurídica no siempre actúa; basta con
que tenga la posibilidad de hacerlo; es suficiente con que tenga la aptitud de
realizar actos jurídicos (celebrar contratos, testar, comparecer en juicio,
etcétera). Ser persona, consecuentemente, es una cualidad o atributo jurídico:
poder celebrar actos jurídicos.
varios derechos y facultades del civis no eran parte de su status civitatis, sino
de su status familiae.) El status (la cualidad jurídica) con el que alguien podía
ser investido, per arbitrium del orden jurídico romano, no era sino un conjunto
de derechos, facultades, obligaciones y responsabilidades jurídicas, los cuales
eran siempre referidos a la libertad, a la ciudadanía, o a la familia. El ius
personarum es, así, el derecho referido a los individuos considerados como
investidos de facultades y derechos, es el derecho que regula estos tres tipos
de status: libertatis, civitatis y familiae.4
La definición más común entre los juristas es de que persona es todo ser
"capaz" de tener derechos y obligaciones.5 Ciertamente, los juristas tienen en
mente a los seres humanos. Sin embargo, el predicado; capaz de tener
derechos, facultades... que se asigna a 'persona', alude a una cierta aptitud o
cualidad jurídica. Uno de los problemas de la dogmática es que al hacer uso de
'persona', los juristas no esclarecen los presupuestos que se encuentran detrás
del uso de persona'; es necesario hacerlos explícitos para un adecuado
entendimiento del concepto. (En la primera parte del capítulo expuse
brevemente el significado originario de 'persona' y su traslado al discurso
jurídico.)
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
6 Cfr. Moyle, J-B., "Introduction", cit., pp. 86-87; cfr. Berger, Adolfo, Eney-
clopaedic Dictionary of Roman Law, cit., p. 628.
7 Cfr. Esquive!, Javier, "La persona jurídica", cit., p. 39. Cfr. Esquive!, Javier, "La
persona jurídica", cit., p, 39.
10 Cfr. Vernengo, Roberto, Curso de teoría general del derecho, Buenos Aires,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976, p. 265.
CAPÍTULO II:
EL DERECHO SUBJETIVO
F.E.V.B.
Claro está que para poder afirmar al derecho subjetivo como algo di-
ferente del derecho objetivo, es menester partir de una postura que permita
concebir ambos como especies particulares de un mismo género al que se
llamase derecho en general, o bien, que permita deducir el uno del otro. Pero
como la primera alternativa llevaría a la forzosa aceptación de dos órdenes
jurídicos diferentes: el subjetivo y el objetivo, imposibles de vincular en forma
alguna sin desnaturalizar uno de ellos, porque lo subjetivo no puede ser a la
vez objetivo sin dejar de ser lo primero, o viceversa, esto es, que el solo
planteamiento de la cuestión presenta una contradicüo in adjecto; tiene pues
que optarse por la segunda alternativa, es decir, por derivar el derecho objetivo
del subjetivo, o a la inversa. El pensamiento jurídico ha derivado siempre el
derecho subjetivo del objetivo, pero generalmente se ha negado a admitir tal
cosa por razones que no son del caso analizar, porque lo importante es mostrar
que, lógicamente, el derecho objetivo ha precedido siempre desde el punto de
vista teorético al derecho subjetivo.
Por tanto, no tenemos por qué ver con repugnancia alguna que el de-
recho subjetivo sea a un mismo tiempo voluntad normativa e interés jurídico,
máxime si, como hemos visto, ambas calidades se disuelven íntegramente en
la norma positiva, en el derecho objetivo, contemplado a través del sujeto
facultado por el mismo, en el primer caso, y del interés objetivo, en el otro.
Así, pues, todo lo que hemos predicado del derecho subjetivo es algo que
pertenece o constituye a la norma positiva, al derecho objetivo, lo cual nos
autoriza a decir que el derecho subjetivo es el propio derecho objetivo, en
cuanto lo miramos a través del sujeto facultado por la norma.
a) Del sujeto. Respecto del primer sentido en que se habla del derecho
subjetivo como posibilidad, García Máynez nos dice, siguiendo en ello a Del
Vecchio, que el mismo no es autorización o permiso para ejecutar una cierta
conducta, sino que, como correlativo de un deber jurídico, es "posibilidad de
hacer u omitir lícitamente algo".38 Lícita es para ese autor "toda conducta no
contraria a un deber jurídico",13 y éste es entendido por él como:
5. LA ACCIÓN
eran perseguidos de oficio por el tribunal, sin que fuese necesaria querella
de parte, denuncia o ejercicio de acción persecutoria de ninguna clase.
fundamental del Derecho. Una vez que este acercamiento se haya producido
real y efectivamente, el concepto de derecho subjetivo podrá desaparecer, pero
en este momento su utilidad es inmensa, porque permite poner orden en la
multiplicidad de situaciones jurídicas que existen y su contenido está formado
por ideas aptas para hacer progresar el Derecho.
“Podemos concluir, por lo tanto, que en todos los contextos que hemos
considerado los enunciados referentes a derechos subjetivos cumplen la
función de describir el Derecho vigente o su aplicación a situaciones
específicas concretas. Al mismo tiempo, sin embargo, hay que afirmar que el
concepto de derecho subjetivo no tiene referencia semántica alguna. No
designa fenómeno alguno de ningún tipo que esté insertado entre las hechos
condicionantes y las consecuencias condicionadas; únicamente es un medio
que hace posible -en forma más o menos precisa- representar el contenido de
un conjunto de normas jurídicas, a saber, aquellas que conectan cierta
pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas” 30.
afirma que ambos elementos, voluntad e interés, son los determinantes del
concepto.
intereses, fuera de los netamente pecuniarios que deben ser protegidos. Por
encima de la riqueza material hay bienes morales, mucho más dignos de ser
protegidos: la libertad, el honor, etc. Para von Ihering cualquiera que sea la
diversidad del interés que presenten los diversos derechos, todo derecho
establecido es la expresión de un interés reconocido por el legislador, que
merece y reclama su protección. Los derechos se transforman a medida que
cambian los intereses de la vida; así, intereses y derechos son, en cierto modo,
teóricamente paralelos.
Para ellos las dos teorías anteriores nos dan una visión incompleta de lo
que son los derechos subjetivos. La estructura del derecho subjetivo no se
compone exclusivamente de un interés que la ley protege ni tampoco
exclusivamente de un acto de voluntad. Ambos, voluntad e interés, son
elementos estructurales del derecho subjetivo, pero es necesario reunirlos,
combinarlos, porque por sí solos son insuficientes para explicar la estructura
del derecho subjetivo.
Hay autores que afirman que sólo el Estado puede ser titular de los
derechos subjetivos públicos. El derecho subjetivo público individual, como ser
el electoral, que corresponde al ciudadano, no podría ser entonces un derecho
subjetivo, ya que esta concepción significaría que el individuo frente al Estado
no puede tener derechos. El Estado sería un ente político soberano, que dicta a
los que lo forman: normas, obligaciones, limitaciones; pero el Estado no podría
sufrir en estas condiciones esas limitaciones en sí mismo. No es difícil
demostrar lo errado de esta concepción que significa una exageración
desmedida en cuanto al poder estatal. No podemos negar que cuando el
ciudadano ejerce una facultad que posee en su calidad de miembro integrante
del grupo social, lleva en sí el interés general de todos. Esta facultad que el
ordenamiento jurídico protege y garantiza, constituye de esta manera un
verdadero derecho subjetivo.
Derechos absolutos son aquellos que obligan para con el titular a todos
los demás miembros de la comunidad. Generalmente esta obligación se
traduce en un deber general y negativo para todos los individuos que consiste
en no perturbar al titular del derecho. Por lo tanto pueden hacerse valer contra
cualquier persona. Ejemplos de derechos absolutos son los derechos reales,
que el Código Civil de Chile define como aquellos "que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona" (artículo 577).
Los derechos reales son aquellos "que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca". (Código Civil de Chile, artículo 577).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
5 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, traducción de Luis Legaz y Lacambra, p.
73.
6 Stammler, Rudolf, Tratada de filosofía del derecho, Trad. Wenceslao Roces, Edi-
torial Reus, Madrid, 1930, p. 293, nota 7.
10 Del Vecchio, Giorgio, Lezioni dì Filosofia del Diritto, quinta edizione, riveduta e
corretta, editore A. Giuffre, Milano, p. 257.
13 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traducción de E. García
Maynez, p. 85.
23 García Máynez, Eduardo, La definición del derecho, edición mimeográfica del Lic.
Octavio Calvo Marroquín, México, D. F., 1950.
28 FRANCOIS GÉNY. Science et technique en droit privé positif. Tome l. Pág. 26.
CAPÍTULO III:
EL DEBER JURÍDICO
F.E.V.B.
Por tanto, siempre hay identidad entre el sujeto del deber y el objeto
potencial de la sanción.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 Austin, John, Le dures on ] uris pruderie e, 5th. ed., 1885, 90. Citado por Kelsen,
Teoría general del derecho y del Estado, p. 179: "Mientras más grande es eventual-
mente, el daño, y mayor la probabilidad de sufrirlo, mayor es la eficacia del
mandato y más grande la fuerza de la obligación: o mayor la probabilidad de que el
mandato sea obedecido y de que el deber no sea violado". Webei^ Max: "La
significación sociológica del hecho de que alguien tenga, de acuerdo con el orden
jurídico del Estado, un derecho subjetivo, es la de que tiene una probabilidad,
garantizada realmente por una norma jurídica, de requerir la ayuda de la
maquinaria coercitiva para la protección de ciertos intereses ideales o materiales".
Wirtschaft und Gesellschaft (Grundriss der Sozialoekonomìc, m, Abt., 1922), p.
371.
CAPÍTULO IV:
F.E.V.B.
1. CONCEPTO DE FUENTE
Legislación, jurisprudencia, costumbre, doctrina, tradición, ideología,
etcétera, han sido señaladas por diversos autores como fuentes del orden
jurídico, en el sentido de origen teórico o bien histórico genético de las normas
de derecho. Por ello, precisar y definir tales fuentes, estableciendo su conexión
con el derecho positivo, es uno de los problemas preferidos de cuantos juristas
escriben sobre cualquier rama de la jurisprudencia, sin precisión metódica de
ninguna clase.
jetivado) por ellas y cuya existencia como tal contenido no puede afirmarse sino
en función de la validez de tales normas. Así, pues, no es el contenido de la
norma algo acerca de lo cual pueda indagarse si es o no válido.
2. LA LEGISLACIÓN
3. LA COSTUMBRE
4. LA JURISPRUDENCIA
Suprema Corte pronuncia cinco ejecutorias (cada una de las cuales contiene
una norma jurídica individualizada) en idéntico sentido, no interrumpidas por
otra en contrario, y las mismas fueron aprobadas por cuatro, por lo menos, de
los cinco ministros integrantes de la sala, siendo además relativa a la
interpretación de la Constitución, leyes federales o locales y tratados inter-
nacionales celebrados por el Estado mexicano; se ha creado una norma
jurídica general, consistente en la tesis sostenida por aquellas ejecutorias, de
características esencialmente similares a los preceptos legislados. Estas
normas jurisprudenciales pueden ser derogadas en la propia forma que fueron
creadas, y también, por una disposición legislativa en sentido contrario a ellas.
5. EL CONTRATO Y EL TRATADO
Se han inventado las "lagunas" para hacer creer al juez que sólo puede
hacer uso de su arbitrio, cuando el legislador no ha previsto el caso concreto
sometido a su conocimiento. Pero la verdad es que nunca puede prever el
legislador ninguna situación específica, pues si lo hiciera, no dictaría normas
generales sino individualizadas. En todo caso, el juez individualiza, atenido a su
propio criterio, las normas generales que aplica en su sentencia. Es decir, crea
derecho, produce una norma diversa de las que aplica, la cual puede estar más
o menos determinada por las normas superiores, pero siempre tendrá
elementos que escapan a la previsión del legislador: personales, temporales,
espaciales y materiales. Luego, el juzgador crea derecho en todo caso, dentro
de límites más o menos amplios, y no sólo cuando se encuentra frente a lo que
se llama "laguna de la ley", las que no son más que una invención útil para
quitarle al juez las pretensiones de legislador que fundadamente podría tener,
ya que si bien no crea normas jurídicas generales, sí produce normas de
derecho individualizadas.
primera no está predeterminado por otra norma, pues no puede existir ninguna
norma individual cuya creación como norma de derecho no se encuentre
determinada por una más general, que le sea jerárquicamente superior. Toda
norma individualizada tiene que ser creada por un órgano del Estado, el cual lo
es, siempre, en virtud de una norma general orgánica que lo hace ser tal
órgano. Esta norma general, cuando menos, corresponde en todo caso a
cualquier norma individualizada.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPÍTULO V:
H. COHÉN
1. IUSPRIVATISMO
2. IUSPUBLICISMO
Sin embargo, tomando en cuenta que, para la teoría pura del derecho, la
persona jurídica no tiene obligaciones y facultades, sino que es deberes y
derechos; se impone concluir que en esa teoría no puede hablarse de un
"derecho de acción", ya que la de acción es una cualidad indispensable para
que exista cualquier derecho subjetivo o deber jurídico. La persona jurídica es
conjunto ideal de facultades para realizar diversos actos y de obligaciones para
ejecutar ciertas conductas, lo cual se efectúa a través de diferentes actividades
jurídicas o acciones. Ergo, no es pensable siquiera un derecho de acción
dentro de ella, por ser ella misma (la persona) acción pura e insubstancial.
Igual ocurre con la persona jurídica. Ella se describe como unidad per-
sonificada de un conjunto de derechos y deberes. Pues bien, contrariamente a
lo estimado por Hans Kelsen, sí tiene buen sentido declarar que el derecho
impone deberes y confiere facultades jurídicas a las personas. Y aunque tal
expresión implica la de que el derecho impone deberes a los deberes y confiere
derechos a los derechos, como expresa el jefe de la Escuela de Viena, tal cosa
no es absurda como pudiera parecer a una mentalidad acrítica, porque ya
vimos que no lo es la afirmación de que la matemática hace centro (de una
esfera por ejemplo) al centro (de un círculo), vértice a otro vértice, intersección
a otra intersección.
Ante el influjo que la teoría pura del derecho ha tenido en todas y cada
una de las disciplinas jurídicas concretas, en cuanto al planteamiento metódico
de su problemática, del cual no ha escapado la ciencia procesal, es de justicia
destacar que uno de nuestros más distinguidos procesalistas, el Dr. Alcalá-
Zamora, ha señalado la evolución que esta disciplina presenta en el último
cuarto de siglo, apuntando que:
Aun cuando este autor relaciona la acción así entendida con el derecho
constitucional de petición, concebido como un derecho público adjetivo, ex-
presa a renglón seguido con extraordinaria precisión metódica, que por fin se
han impuesto las teorías dualistas —que diferencian acción y derecho— sobre
las monistas, que los identifican.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
5 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, Imprenta Universitaria,
Trad. E. García Máynez, México, 1950, p. 84.
7 Ibidem.
11 Ibidem.
TERCERA PARTE:
CAPITULO I:
DERECHO Y MORAL
guerra sigue teniendo valor moral, en tanto que permite la demostración activa
de virtudes, y hace posible la realización de ideales que están por encima del
valor de la paz? ¿Acaso no se discute la moral del pacifismo? ¿Acaso, la
filosofía de la vida del liberalismo, según la cual la competencia, la lucha en la
concurrencia, garantizarían el mejor de los estados posibles de la sociedad,
corresponde al ideal de paz?
norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada
conducta humana. En este sentido relativo, todo derecho es, entonces, moral,
todo derecho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere decir, por lo
tanto, que la pregunta por la relación entre el derecho y la moral no es un
interrogante acerca del contenido del derecho, sino una pregunta por su forma.
En consecuencia no cabe afirmar, como a veces se dice, que el derecho no es
únicamente norma (o imperativo), sino que constituye un valor o lo incorpora —
afirmación que también sólo tiene sentido pleno suponiendo un valor absoluto
divino. Puesto que justamente el derecho constituye un valor en cuanto es
norma: constituye el valor jurídico que, de consuno, es un valor moral relativo;
con lo cual no se dice otra cosa sino que el derecho es norma.
Una justificación del derecho positivo por la moral sólo es posible cuando
aparece una oposición entre las normas de la moral y las del derecho, cuando
puede darse un derecho moralmente bueno y un derecho moralmente malo.
Cuando un orden moral, como el que-Pablo proclamara en su "Epístola a los
Romanos", dispone que las normas establecidas por la autoridad jurídica
deben ser observadas en todas las circunstancias, eliminando así de antemano
toda contradicción entre ese orden y el derecho positivo, no puede cumplir su
propósito de legitimar al derecho positivo otorgándole valor moral.54 Si todo
derecho positivo, en cuanto querido por dios, es justo; y si todo lo que existe,
por ser querido por dios, es bueno, ningún derecho positivo puede ser injusto,
de igual manera que nada de lo existente puede ser malo; cuando se identifica
el derecho con la justicia, lo existente con lo debido, el concepto de justicia, así
como el del bien, pierde sentido, puesto que si no hay algo malo (injusto), no
puede darse algo bueno (justo). La exigencia de distinguir el derecho de la
moral, y la ciencia jurídica de la ética, significa que, desde el punto de vista de
un conocimiento científico del derecho positivo, su legitimación a través de un
orden moral diferente del orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia
jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo y
describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber,
constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica
en valoraciones y evaluaciones, sino en una descripción axiológicamente
neutral de su objeto. El jurista científico no se identifica con ningún valor
jurídico, ni siquiera con el por él descrito.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
La tentativa del positivismo lógico de exponer la ética como una ciencia empírica
fáctica proviene claramente de la tendencia, enteramente legítima, de sacarla del
territorio de la especulación metafísica. Esa tendencia queda suficientemente
satisfecha cuando se reconoce en las normas, que son el objeto de la ética, los
contenidos de sentido de ciertos actos ejecutados por los hombres en el mundo de
la realidad, y no órdenes de entidades trascendentes. Si tanto las normas morales,
como las normas del derecho positivo, son el sentido de hechos empíricos, no sólo
la ética sirio también la ciencia del derecho puede ser caracterizada como ciencia
empírica —en oposición a la especulación metafísica—, aun cuando tenga por
objeto normas y no hechos.
48 Esta es, como es sabido, la doctrina ética de Kant. Cf, Grundlegung zar
Metaphysik der Sitien (Edición de la K. P. Akademie der Wissenschaften, t. iv, pp.
397 y ss.).
49 Kant, op. cit., p. 398: "Pero afirmo que en esos casos, esa acción (si es
efectuada por inclinación), por conforme al deber que sea, por meritoria que sea,
no tiene, sin embargo, ningún verdadero valor moral..."
50 También, según Kant, una acción, para tener valor moral, es decir, para ser
éticamente buena, no sólo debe producirse "por deber*', sino que debe ser "en
mérito a un deber", es decir, corresponder a la ley moral. La norma moral: "no
actúes siguiendo tus inclinaciones, sino por deber", supone, por lo tanto, la
existencia de otras normas morales que obligan a determinadas acciones. Una de
las tesis más esenciales de su ética es que "el concepto del bien y del mal no debe
ser determinado previamente a la ley moral,... sino solamente,... luego de ella y
mediante ella" {Kritik der praktischen Vernunft, ed. de la Akademie, v, p. 62-3).
Según Kant, actúa por "inclinación", quien encuentra en su acción "un íntimo
placer" al actuar como lo hace (Grundlegung der Metaphysik der Sitten, p. 398).
Pero también quien actúa "por deber", es decir, "por respeto a la ley", actúa por
inclinación,, puesto que lo hace en cuanto encuentra un íntimo placer en acatar la
ley; su conciencia le depara "un íntimo placer" a] actuar conforme a la ley,
conforme a lo debido; es decir: por inclinación a actuar conforme al deber. Desde
un punto de vista psicológico, ello no puede negarse; y la pregunta de cuáles sean
los motivos por los cuales un hombre actúa, es una pregunta psicológica.
52 Lucas xii, 5: "Desde ahora en adelante, cinco en una casa ya no serán uno; tres
contra dos y dos contra tres. El padre estará contra el hijo y el hijo contra el padre;
la madre contra la hija, y la hija contra la madre, el cuñado contra la nuera y la
nuera contra el cuñado." Lucas xii, 52/3. Jesús, por cierto también dijo:
"Bienaventurados son los pacíficos, pues serán llamado hijos de Dios." (Mateo v, 9);
pero otras afirmaciones que se le atribuyen en los Evangelios, están entre sí en
contradicción Cf. H. Kelsen, What is Justíce?, Berkeley, 1957, pp. 25 y ss.
53 Dado que lo evaluado es algo real, la evaluación mora] del derecho positivo se
refiere inmediatamente a los actos productores de normas, y sólo mediatamente a
las normas implantadas mediante esos actos. Cf. supra, p. 17, y H. Kelsen, Die
Normen der Gerechtigkeit.
CAPITULO II:
DERECHO Y CIENCIA
Con todo, debe tenerse presente que ese proceso mismo se encuentra
también regulado por el derecho. Puesto que es una peculiaridad altamente
significativa del derecho, el que regule su propia producción y uso. La
producción de normas jurídicas generales, esto es, el procedimiento legislativo,
se encuentra regulado por la constitución, mientras que leyes de forma o
procesales regulan la aplicación de las leyes materiales a través de los
tribunales y las autoridades administrativas. De ahi que los actos de producción
y aplicación del derecho, constitutivos del proceso jurídico (que, como veremos,
también es producción de derecho) ,58 sólo sean tomados en consideración por
el conocimiento jurídico en cuanto constituyen el contenido de normas jurídicas;
en cuanto están determinados por normas de derecho; de suerte que también
la teoría dinámica del derecho apunta a normas jurídicas, a saber, a aquellas
que regulan la producción y aplicación del derecho.
normativa, frente a todas las demás ciencias que aspiran a un conocimiento por
leyes causales de los acontecimientos fácticos. Así se logra por fin un criterio
seguro, para separar unívocamente la sociedad de la naturaleza v la ciencia
social de la ciencia natural.
Si bien la ciencia del derecho tiene como objeto normas jurídicas y, por
ende los valores jurídicos que éstas constituyen, los enunciados jurídicos que
formulan son, como las leyes naturales de las ciencias naturales, una
descripción axiológi-camente adiáfora de su objeto. Es decir, esa descripción
se cumple sin referencia a ningún valor metajurídico, y sin ninguna aprobación
o desaprobación emotiva. Quien, desde el punto de vista de la ciencia jurídica,
afirma en su descripción de un orden jurídico positivo, que en ese orden
jurídico, bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo cierto acto
coactivo determinado por aquel orden, efectúa esa afirmación aun cuando la
atribución del acto coactivo a su condición le parezca injusta y, por tanto, la
desapruebe. Las normas constitutivas de los valores jurídicos deben
Dado que el enunciado jurídico, como la ley natural, formula una relación
funcional, puede también —ateniéndose a la analogía con la ley natural— ser
designado como una ley jurídica. Expresa, como se ha señalado y como debe
ser subrayado enfáticamente, con la palabra "deber" sólo el sentido específico
en que, a través de una norma, se entrelazan condición y consecuencia, y, en
especial, acto ilícito y consencuencia de lo ilícito; donde ese enlace descrito en
la ley jurídica si bien es ciertamente análogo a la conexión entre causa y efecto
expresada en la ley natural, con todo, es diferente de ella.
Debe advertirse en ello que el enunciado jurídico que aparece como ley
jurídica tiene, como la ley natural, un carácter general, es decir, describe las
normas generales del orden jurídico y las relaciones que a través de ellas se
constituyen. Las normas jurídicas individuales, establecidas mediante senten-
cias judiciales y resoluciones administrativas, son descritas por la ciencia jurí-
jurídica, puesto que no cabe escindir la conducta del hombre que la realiza;
también la conducta de un no imputable, es conducta suya, una acción o una
omisión de ese sujeto, aunque no implique ninguna ilicitud imputable. La
imputación que recibe expresión en el concepto de imputabilidad es el enlace
de determinada conducta, a saber, un delito, con su consecuencia punitiva. De
ahí que pueda decirse que la consecuencia de lo ilícito es imputada (atribuida)
a lo ilícito, pero no que esa consecuencia sea efecto de lo ilícito, como su
causa. Que la ciencia jurídica no aspire en absoluto a una explicación causal
de los fenómenos jurídicos: lo ilícito y su consecuencia sancionatoria, es cosa
evidente. En los enunciados jurídicos, con los que describe ese fenómeno, no
se utiliza el principio de causalidad, sino un principio que, como demuestra este
análisis, puede ser caracterizado como imputación.
que no está actuando como debe hacerlo. O sea, que en la conciencia de los
hombres que viven en sociedad se constituye la representación de las normas
que regulan las interacciones recíprocas, de las normas que obligan a todos.
Además, es también un dato que los hombres que conviven en un grupo juzgan
sus acciones recíprocas conforme a esas normas que, tácticamente, surgen
por vía de la costumbre, aun cuando sean también interpretadas como órdenes
de una autoridad suprahumana. Las normas más antiguas de la humanidad
son, probablemente, aquellas que tratan de poner coto a los instintos sexuales
y de agresión. El incesto y el homicidio son, por cierto, los delitos más antiguos,
y el exilio (esto es, la exclusión del grupo) y la venganza de la sangre, las más
antiguas sanciones socialmente organizadas. Ellas reposan en una- regla que
domina toda la vida social de los primitivos: la regla de la retribución. Abarca
tanto las penas como los premios. Puede acaso formularse de esta manera: si
te comportas correctamente, deberás ser premiado (es decir, deberá
otorgársete algo bueno); si actúas mal, deberás ser castigado (es decir, se te
infligirá algo malo). En esta regla fundamental, la condición y la consecuencia
no están enlazadas según el principio de causalidad, sino según el de
imputación. En la medida en que aparece en la conciencia de los primitivos una
necesidad de explicar los fenómenos, la explicación se cumple según el
principio de imputación. Cuando un acontecimiento es percibido como malo, es
interpretado como un castigo por un mal comportamiento, por una ilicitud;
cuando es percibido como beneficioso, es interpretado como recompensa por
una buena conducta. En otros términos: las desgracias, es decir,
acontecimientos perjudiciales, como una mala cosecha, una caza infructuosa,
la derrota en la guerra, la enfermedad, la muerte, son imputadas (atribuidas)
como castigos, al comportamiento contrario a las normas de los miembros del
grupo; mientras que los acontecimientos beneficiosos, como una buena
cosecha, una caza satisfactoria, el triunfo en la guerra, la salud, la longevidad,
son atribuidas, como premios, al comportamiento conforme a las normas de los
miembros del grupo. Cuando se produce un hecho por cuya explicación la
conciencia del primitivo se inquieta, éste no se pregunta por la causa del
hecho, sino que se preguntará acerca de quién es responsable del hecho. Se
trata de una interpretación normativa de la naturaleza, no de una causal; y
puesto que la norma de retribución intenta ofrecer esa interpretación, siendo un
los hombres y las cosas, o entre las personas y las cosas —distinción
desconocida por los primitivos—, y en que la explicación causal de las
relaciones entre las cosas se liberó de la interpretación normativa de las
relaciones entre hombres. La ciencia moderna de la naturaleza es el resultado
de una emancipación de la interpretación social de la naturaleza, es decir, de
una emancipación del animismo. En una formulación casi paradójica, podría
decirse que, en los cornien-zos de la evolución, durante el periodo animista de
la humanidad, sólo ha habido sociedad, como orden normativo; mientras que la
naturaleza como orden causal, sólo pudo ser creada por la ciencia una vez que
ésta consiguió liberarse del animismo. El instrumento de esa emancipación es
el principio de causalidad.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
deóntìca, que el autor de una ética formula en su obra, tenga en la intención de ese
autor, no el sentido de una descripción, sino el de una prescripción; es decir, que el
éticose atribuye autoridad para establecer una norma, para formular prescripciones
morales. Asi excede de su competencia como representante de una ciencia,
planteándose la cuestión de qué sea lo que la faculta a dictar normas morales, un
interrogante al que no podría ni siquiera dar una respuesta suficiente. Responder
que es !a misma ciencia ética la que lo faculta para dictar una norma moral, en su
nombre, sería en todos los casos falso. Puesto que la ciencia es función cognoscitiva
y descripción, y no una función volitiva v prescripción. Muv típico de la confusión
entre moral y ética es el libro de Charles L. Stevenson. Ethics and Languagc (New
Havcn, Yale University Press, 1944), donde se afirma: "La etica normativa es algo
más que una ciencia" (p. vii), y, a la pregunta: "¿Qué distingue a los enunciados
éticos de los científicos?", responde: "Los enunciados éticos tienen un significado
que aproximadamente, y en parte, es imperativo" (p. 26). "Imperativas" son las
normas de una moral. Los enunciados de la ética correspondiente son
exclusivamente descriptivos.
formulación de una ley natural, sino dar una prescripción; la misma oración sin
embargo, contiene una efectiva enunciación cuando representa a la ley en su
efectividad; enuncia entonces lo que sucede regularmente en un Estado." Siguiendo
a la ciencia del derecho tradicional, identifica Sigwart la validez con la eficacia. En
cuanto la ciencia del derecho re fleja la validez de un orden jurídico, nada dice
sobre lo que regularmente acaece, sino únicamente sobre lo que debe producirse
conforme a determinado orden jurídico. Se trata, en suma, de lo siguiente: según
Sigwart esas oraciones deónticas son proposiciones que pueden ser verdaderas o
falsas. De ahí que sea factible contraponer a una norma que estatuye como debida
determinada conducta— norma que no es ni verdadera ni falsa, sino que sólo puede
ser válida o inválida, no sólo un enunciado declarativo descriptivo de una conducta
táctica, sino también un enunciado deóntico que describa una norma, enunciado
este último que puede ser tan verdadero, o no verdadero, como el enunciado
declarativo. Harold Ofstad, en "The descriptive definition of the concept of 'legal
norm' proposed by Hans Kelsen", Theoria, vol. xvi, 2, 1950, pp. 118 y s.s, me
reprocha que mi distinción entre las normas de derecho producidas por la autoridad
jurídica, y los enunciados deónticos mediante los cuales la ciencia del derecho
describe aquellas normas —enunciados que yo, para distinguirlos de las normas
jurídicas, denomino enunciados jurídicos (Rechtsátze) no es clara. Observa, en la
página 132, que: "Según Kelsen los enunciados de la ciencia del derecho son
simultáneamente enunciados de deber y enunciados descriptivos. Sería interesante
que precisara sus sentidos descriptivos y normativos." Creo haberlo hecho en este
texto, y remito a Ofstad en especial a la exposición arriba citada de Sigwart,
referente a la ambigüedad del deber.
64 Cf. supra. p. 5.
67 cf. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität. La Haya, 1941, pp. 1 y ss., y Society
and Nature, Chicago, 1943, pp. 1 y ss.
68 Cf. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalitat, pp. 259 y ss., y Society and Nature,
pp. 249 y ss.
69 Cf. H. Kclsen, General Theory of Law and State, pp. 165 y ss.
CAPITULO III:
PLURALISMO JURÍDICO
Esta teoría sostiene que si, a través de la historia, los diversos autores
que se han ocupado del problema de la definición del derecho, no han logrado
coincidir acerca de lo esencial del mismo, ello se debe a que sus estudios se
refieren a objetos de conocimiento que no son englobables bajo una fórmula
común, es decir, a objetos diferentes, los cuales se caracterizan, respectiva-
mente, en función de los conceptos de validez formal (derecho del Estado),
validez intrínseca (derecho natural) y positividad (derecho vivido), notas que no
se excluyen entre sí pero que tampoco se implican recíprocamente, por lo que
pueden coexistir en un mismo precepto jurídico e, incluso, en todo un sistema
de derecho. Representando cada uno de estos tres órdenes mediante un
círculo, y haciendo que cada una de estas figuras geométricas corte a las otras
dos, esto es, utilizando la representación de tres círculos secantes, esta
doctrina obtiene ya no tres sino siete clases distintas de normas jurídicas: la.
Dotadas de validez formal exclusivamente; 2a. Con validez formal y validez
intrínseca; 3a. Válidas sólo intrínsecamente; 4a. Vigentes y eficaces pero sin
valor instrínseco; 5a. Vigentes, justas y eficaces (derecho ideal o perfecto); 6a.
Intrínsecamente justas y positivas o eficaces, y 7a. Únicamente con
positividad.1
3. IRRACIONALIDAD DE LA DOCTRINA
Por otra parte, la tesis comentada afirma que una misma disciplina cien-
tífica: la jurisprudencia, puede estudiar tres objetos esencialmente diversos
como son los aludidos "derechos", sin pararse a medir que si la meta de su
labor la constituye la explicación de todo derecho posible, entonces sus
elementos serán exclusivamente teoréticos, como los de la matemática pura,
cuyo objeto de estudio lo constituyen las relaciones numéricas o temporales
(aritmética) y las geométricas o espaciales, o bien, los conjuntos de invariantes.
Y si esto es así, la jurisprudencia no podrá investigar ningún objeto empírico
como el derecho vivido o eficaz, o axiológico como el derecho natural o justo,
aunque los elementos sociológicos y estimativos sean la materia o contenido
de la normación jurídica, al igual que la matemática no estudia los efectos de
comercio a que se aplica, por ejemplo, en el cálculo mercantil.
4. LA ELECCIÓN NECESARIA
Por tanto, si el método crea al objeto, dos diversos métodos darán lugar
a otros tantos objetos, por lo que resulta imposible el conocimiento de un
mismo objeto mediante métodos diferentes, como quieren los sincretistas y
perspec ti vistas. Y si decimos que el orden jurídico natural es el derecho par
excellence (predicado éste indeterminable, pues cada quien tiene o puede
tener su propio patrón de justicia), que el derecho positivo es el orden con-
siderado como jurídico que realmente viven los hombres (predicado también
indeterminable, porque no es la opinión de la mayoría lo que puede decidir la
juridicidad o ajurídicidad de una norma) y que el derecho estadual es el orden
coactivo de la conducta (predicado determinable en la experiencia como enlace
por la norma de una sanción política a la realización de cierto supuesto);
habremos de concluir que hemos puesto tres predicados diferentes en otros
tantos objetos (problemas) también distintos, porque esos predicados se
encuentran determinados por tres preguntas inconexas entre sí: ¿cuál es el
orden jurídico inmutable?, ¿cuál es el orden jurídico real?, y ¿cuál es el orden
jurídico inexorable?
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPITULO IV:
LA MORAL Y LA CAUSALIDAD
La moral es un conjunto de fenómenos naturales,
de relativa constancia y generalidad, similares al
hambre, la sed, la fatiga y la libido, que determinan
causalmente el hacer individual del hombre.
F.E.V.B
De manera que la Idea del deber por el deber mismo, no es apta para
conceptualizar a la moral como un orden normativo.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPITULO V:
F.E.V.B
1. LA RAZÓN DE LA ANTÍTESIS
jurídica el tipo de interés público o privado al que sirve, pues todas sirven
siempre a uno y otro; por ejemplo, es indiscutible que la conservación del
derecho privado constituye un interés público, ya que si así no fuese, la
aplicación del mismo no se confiaría a órganos esta-duales; y por otro lado, el
Estado puede ser parte en una relación de derecho privado, pese a lo cual los
intereses de la comunidad política siempre se han considerado de carácter
público, c) Metódicamente, la división de las normas jurídicas sólo puede
hacerse por referencia a su contenido, a la articulación de los hechos que
constituyen el supuesto o la consecuencia de las mismas, o sea, a objetos
inmanentes y no trascendentes al derecho; así, hay normas que poseen sólo
validez "dispositiva", esto es, que ellas y su contenido sólo valen cuando las
partes no han convenido otra cosa (v. gr., las que fijan el interés legal en los
contratos), y normas que poseen validez "taxativa", es decir, que valen aunque
las partes convengan lo contrario (por ejemplo, las que establecen las
irrenunciabilidad de ciertos derechos del obrero, del menor, de la mujer
casada); pero esta división, que puede hacerse coincidir con la distinción entre
derecho público y privado, no tiene nada que ver con el criterio del interés,
porque el derecho taxativo y el dispositivo protegen intereses públicos y
privados a un mismo tiempo.
ello las normas que rigen estas especies contractuales, adquieren el carácter
de preceptos de derecho público; esto obliga a los partidarios de la distinción, a
introducir un nuevo dualismo injustificable teoréticamente: el de la doble
personalidad del Estado, como persona de derecho público y persona de
derecho privado; pero como el supuesto de la superioridad del Estado sobre los
particulares, es el que permite distinguir al derecho en público y privado, resulta
imposible lógicamente hablar a la vez del Estado como particular, b) No existe
ninguna superioridad del Estado sobre los particulares, pues como sujeto de
derechos y deberes que es, lo mismo que las personas privadas se encuentra
sometido al orden jurídico. Decir que la voluntad del Estado es superior a la de
los particulares, es un error. Si por voluntad se entiende el querer psicológico,
se está afirmando un disparate, porque el Estado no es un organismo
psicofísico, y sí por ella se entiende voluntad jurídica, voluntad de la norma,
entonces no hay ninguna diferencia entre él y las personas privadas, cuya
voluntad es también la de la norma (verbigracia, cuando el mandante ha
muerto y no tiene voluntad psíquica, el mandatario sigue estando obligado
como tal en alguna medida, lo cual demuestra que la voluntad del particular es
voluntad jurídica; o, por ejemplo, un acreedor puede no tener la voluntad o
deseo de cobrar a su deudor, pero un acreedor de aquél puede ejercitar la
acción de cobro en su lugar y, obtenido el pago, quedar extinguida la obligación
del deudor; todo ello porque una norma jurídica así lo dispone, lo cual significa
que la voluntad psicológica nada tiene que ver con el conocimiento jurídico).
Toda relación jurídica es, pues, de dominación, pero no del Estado sino del
derecho, c) Por otra parte, relaciones jurídicas históricamente consideradas de
derecho público, cual son las internacionales, se realizan entre sujetos "coor-
dinados" y no "supraordinados", porque para el derecho internacional general
todos los Estados son jurídicamente iguales, d) Las relaciones jurídicas casi
nunca se dan entre sujetos coordinados realmente, pues siempre uno de los
contratantes es más fuerte que el otro, como ocurre por lo general en la
relación crediticia, donde el deudor está económicamente subordinado al
acreedor, e) Lo que quiere decirse con relaciones jurídicas entre sujetos iguales
y relaciones entre un sujeto superior y otro inferior, es que en el primer caso,
ambos sujetos participan en la creación de la norma que los obliga, como en la
compraventa, y en el segundo, el obligado no participa en la creación de tal
Ahora bien, si las normas del llamado derecho público no tuviesen san-
ciones, no serían jurídicas, como hemos visto antes. Así, los preceptos
constitucionales que, desde un punto de vista dinámico, parecen normas sin
sanción, desde un punto de vista estático, sí la tienen, por cuanto se
encuentran proyectadas, como partes, en las normas inferiores a ellas de la
legislación, los contratos, los actos administrativos y las sentencias judiciales.
Además, no es exacto que el incumplimiento de muchos de los deberes de los
órganos supremos del Estado, no se encuentra sancionado, pues lo que ocurre
es que tales órganos son supremos, precisamente porque su actividad en
ciertas relaciones jurídicas, es interpretable en todo caso por el conocimiento
normativo, como conjunto de actos orgánicos constitutivos de derecho. Por
ejemplo, si una norma escrita de la Constitución establece que el Jefe del
Estado debe convocar al Parlamento en ciertas circunstancias, y pese a
realizarse el supuesto no lo hace, sin que esta situación constituya a su vez el
antecedente o supuesto de una norma sancionadora, entonces es forzoso
entender que el legislador constitucional ha dejado a la discreción del Jefe del
Estado, el convocar o no al Parlamento en las circunstancias previstas, por no
sancionar en forma alguna la omisión al respecto de ese funcionario. Y esto es
así aun cuando, por una incorrecta técnica de formulación del precepto,
gramaticalmente se exprese de modo categórico que el Jefe del Estado debe
hacer la convocatoria, una vez realizado el supuesto a que alude la norma, sin
referirse a ninguna otra condición para que nazca ese deber.
5. EL ESTADO DE DERECHO
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 Duguít, León, Manual de derecho constitucional, trad. José Acuña, editor Francisco
Beltrán, Librería Española y Extranjera, Madrid, 1921, p. 50.
CAPITULO VI:
LA JUSTICIA
Antes de que el pensamiento jurídico fuese
instrumentado mediante la hipótesis de la norma
básica, resultaba una necesidad metódica
inexcusable la postulación de un derecho natural,
como último fundamento de validez del derecho
positivo.
F.E.V.B
1. CONCEPCIONES HISTÓRICAS
Por muy remotamente que se hayan puesto por escrito las leyes
fundamentales —agrega—, se ha sentido la necesidad de separar de lo escrito
una forma primordial de la legalidad, para convertirla en el fundamento de esta
misma legalidad.
CUARTA PARTE:
CAPITULO I:
DERECHO Y ESTADO
CAPITULO II:
contra de uno u otro escapa a la ciencia del derecho. Sólo puede alcanzársela
por consideraciones que no son científicas, sino que son políticas. Aquel que
considere valiosa la representación de la soberanía de su Estado, porque se
identifica con su Estado en un acto de autoconciencia exaltado, pondrá por
delante la primacía del orden jurídico estatal a la del orden jurídico
internacional. Quien valore más la idea de una organización jurídica mundial,
preferirá la primacía del derecho internacional sobre la primacía del derecho
estatal. Ello no significa, como ya se subrayó, que la teoría de la primacía del
orden jurídico estatal sea menos favorable al ideal de una organización jurídica
internacional, que la de la primacía del orden jurídico internacional. Pero parece
ofrecer una justificación de una política que rechaza toda limitación amplia de la
libertad de acción del Estado. Esta justificación reposa en una falacia, en la que
juega, de manera subrepticia, un papel la ambigüedad del concepto de
soberanía —una vez, como suprema autoridad jurídica, la otra, como libertad
ilimitada de acción. Esta falacia —como se mostró— se ha convertido ya en
una parte integrante ineludible de la ideología política del imperialismo,
ideología que opera con el dogma de la soberanía del Estado. Lo mismo puede
decirse —mu tatis mutandis— con respecto de la preminencia de la primacía
del orden jurídico internacional. No es menos favorable que la primacía del
orden jurídico particular del Estado al ideal de una soberanía ilimitada en lo
posible, en el sentido de libertad de acción del Estado; pero parece más bien
justificar una limitación amplia de esa libertad de acción estatal, que la tesis de
la primacía del orden jurídico estatal. También aquí tenemos una falacia, y
también aquí esta falacia desempeña de hecho un papel decisivo en la
ideología política del pacifismo.
CAPITULO III:
POLITICA Y DERECO
derecho natural. Durante la Edad Media esta fue la razón por la que se excluyó
la idea de la unidad entre el derecho y la política. Y sin estos principios no
hubiera tenido lugar la revolución de la Iglesia organizada en torno al Papa en
contra el imperio teocrático, y tampoco se hubiera encontrado la vinculación del
3
derecho constitucional con el "Estado Constitucional". En cierto modo, el
derecho se encontraba ya presente, cuando el Estado moderno comenzó a
consolidarse políticamente. Esto, sin duda, debido en parte a una costumbre
desarrollada localmente y, en parte, como derecho elaborado con toda
formalidad: diferenciado mediante institutos de derecho, fijado por escrito,
orientado a enseñar y aprender. Existía el derecho feudal y los derechos de las
ciudades, los derechos del rey y, desde la alta Edad Medida, la separación,
sobre todo, entre el derecho canónico y el derecho civil profano. Esta
separación encontró también su expresión en una jurisdicción
correspondientemente diferenciada. Desde una perspectiva jurídica no existía
todavía en el siglo XVI ningún "derecho público" y ningún concepto común de
derecho (dominium, imperium, iurisdictio) que pudiera representar la pretendida
unidad del poder territorial. De cualquier manera, no se podía imaginar,
separados, la iurisdicito y el imperium, ya que esto hubiera significado, para el
pensamiento de aquella época, un imperium en un espacio sin derecho y una
iurisdictio sin capacidad de imposición. La cantidad inusual de penetración
jurídica en cuestiones socialmente relevantes debilitó, al mismo tiempo, la
importancia de esta diferenciación. También el concepto de "potestas" tendió
un puente, en cierto sentido, entre estos abismos, sin poder penetrar con
detalle en los instrumentos jurídicos. Lo mismo tiene validez para la nueva
comprensión de la "soberanía". Ya aquí, y con mayor razón más tarde, se
comienzan a distinguir los órdenes jurídicos europeos, diferenciados
regionalmente, de acuerdo a si la evolución del derecho se había enlazado, en
forma primaria, a la praxis jurídica, a la erudición universitaria, a la asesoría del
legislador; o si más bien se había tratado de un derecho del juez, o de los
profesores, o de un derecho codificado en forma de leyes. Para estas opciones
debe haber habido razones más o menos directas en la evolución política
correspondiente. Pero la dinámica propia del derecho y lo específico de su
problemática excluyen una copia directa de la representación del orden
4
político en el derecho. Obviamente la política influye las decisiones
El motivo central para esta fusión de política y derecho pudo haber sido
el problema del derecho de oposición. Problema que arrojó a Europa a cien
años de guerra civil. En ninguna otra parte se puede entender este contexto
mejor, que en Hobbes. 9 La idea consistía en que el derecho por sí mismo, con
sus propios recursos provenientes de la tradición no escrita, con la "artificial
reason" de los juristas o con la fundamentación de aquello que al individuo le
parece ser su derecho, no garantiza la paz. Precisamente si cada quien se
remitiera a su razón natural o buscara argumentos en los materiales jurídicos
impresos, entonces el derecho destruiría su propia condición de posibilidad: la
paz. Y todo esto en relación estrecha con la previa situación socio estructural,
ya decreciente: que la nobleza se apoyara en su propio juicio acerca de la
justicia (o de la injusticia), sobre la base de un gobierno propio y armado por su
cuenta. Y esto con tanta mayor razón, cuanto que en las ramificaciones del
pensamiento medieval no se separaba estrictamente entre religión, derecho y
moral, sino que se las integraba dentro de un mismo contexto de
interpretación: de súbito, cuestiones de religión y moral se convertían en
10
cuestiones jurídicas y podían discutirse sobre ese terreno. De esta manera
se hacía más patente el derecho a la oposición, al utilizar la oferta de las
teorías disponibles: ya fuera que se adujera que el príncipe era tan sólo un civis
y, por consiguiente, también sujeto a derecho; ya fuera que se distinguiera
entre rex y tiranus y que la decisión de escoger entre ambos se dejara a la
formación de partidos dentro de la nobleza. Pero ¿existía otra solución para
generalizables. Más bien el derecho crea, por medio del intento de realizar
fines políticos, los conflictos cuya solución dependerá de que el derecho se
haga, después, competente. Y ya que la activación de la política para modificar
el derecho se reproduce continuamente en la comunicación social, y dado que
el derecho legitima esa activación legalizando la actividad legislativa
parlamentaria, en la práctica resulta, para el derecho, la necesidad de distinguir
entre el origen de las modificaciones jurídicas a través de la interpretación
"activa" del derecho, y la espera de una nueva formación de opinión política. A
final de cuentas, la positivización del derecho y la democratización de la política
se apoyan mutuamente y han impregnado tan fuertemente lo que hoy se
presenta como sistema político y sistema de derecho, que resulta difícil percibir
allí dos sistemas diferentes. Más aún: dos sistemas libres de coincidencias y
clausurados en su operación. Pero precisamente la democratización de la
política exige, finalmente, todavía más protección legal del particular, en
especial en lo concerniente a sus derechos constitucionales.
división del trabajo y orientada hacia el mercado. Hayek y Simon han mostrado
que el problema de la economía se podría inferir a partir del procesamiento de
información, o a partir de la contingencia y los análisis transaccionales de las
organizaciones. En todo caso, se trata de un problema específico de la
economía que no se deriva de la fundamentación de la capacidad jurídica de la
individualidad. Si bien esta capacidad jurídica sigue siendo un logro de otro
sistema (el del derecho) que sirve de presupuesto al sistema económico.
II
III
IV
de ello (¡tres variantes!) y que provoca que otro a través suyo quede dotado de
poderes plenos. O la culpa in contrahendo que posibilita la queja aun en contra
del contenido contractual acordado. Es bastante improbable que tales
problemas pudieran ser considerados como problemas políticos. Y es,
asimismo, improbable que los tribunales prescindieran, en tales casos, del
desarrollo jurídico y que los remitieran a la inspiración política.
V
La indiscutible densidad de relación entre política y derecho no justifica,
después de todo, hablar de un solo sistema. Al contrario: su apropiada
representación exige partir de dos referencias diversas de sistema.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
7 Así en: Die Herrschaft des Gesetzes (1936), traducción al alemán, Francfort
1980, con referencia a Bodin y a Pufendorf.
8 También muchos autores ya no muy conocidos hoy en día sostienen este punto
de vista de la unidad del derecho y de la política sobre una base religiosa (deseada
por Dios), y una de derecho natural ( por así llamarla, de lógica fáctica). Entre
muchos otros documentos posibles, véase, por ejemplo, a François Grimaudet, Les
opusculus politiques, París 1580, especialmente opuscule I: De la Loy. La ley es
"souveraine raison, empreinte par Dieu, qui command les choses qui sont à faire, &
deffend les contraire faicte, & publiee par celuy qui a puissance de commander". "
Car la Loy est l'oeuvre du Prince". Y: "La fin de la Loy est le bien public & salut des
hommes en general". , lo cual se distingue claramente del provecho individual,
trátese éste de aquel del mismo soberano. Todas las citas siguen el opúsculo 1.
12 Véase A Treatise of Human Nature Book III, Part II, Sect. IX, citado según la
edición de Everyman's Library, Londres 1956, Tomo 2, pág. 250 y ss.
13 Compárese aquí (en referencia a Pocock) con David Lieberman, The Province of
Legislation Determined: Legal theory in eighteenth-century Britain, Cambridge Ingl.
1989, Pág. 7 y ss.
Pritchett, The Roosvelt Court: A Study in Judicial Politics and Values 1937-1947,
Nueva York 1948. Para los problemas metodológicos e inseguridades con las
25 En este aspecto existen ,de todas formas , límites borrosos y por otra parte,
controversias. Véase a F. James Davis et al., Society and the Law: New Meanings
for an Old Profession, Nueva York 1062, pág 162 y ss
27 El que exista una intención así, no es otra cosa que tratar de salvar lo que se
pueda después de un largo vaivén.
29 Véase también a Niklas Luhmann, Zwei Seiten des Rechtsstaates, en: Conflict
and Integration -Comparative Law in the World Today: The 40th Anniversary of The
Institute of Comparative Law in Japan Chuo University 1988, Tokio 1989, pp. 493-
506.
31 Así en: The Theory and Practice of Modern Government, ed. Revisada, Nueva
York, 1949, p. 922.
33 Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 6a. Ed., (Revisada por
Gerhard Anschütz), Leipzig 1905, p. 27. En las anotaciones se dan pruebas: "En
este sentido se utiliza la palabra en la actualidad". La gran controversia sobre el
Estado de Derecho del siglo XIX versaba tan sólo sobre la pregunta de si el control
jurídico sobre la competencia de la administración pública debía llevarse a cabo por
los tribunales civiles, o si debería ser competencia de tribunales especiales.
34 Véase a Ulrich Scheuner, Begriff und Entwicklung des Rechtsstaates, en: Hans
Dombois/Erwin Wilkens (Eds.), Macht und Recht: Beiträge zur lutherischen
Staatslehre der Gegenwart, Berlín 1956, p.p. 76-88, sobre todo en las páginas 80 y
ss. En contraposición con la tradición inglesa, francesa y zuiza.
35 Así Dieter Grimm, Recht und Staat in der bürgerlichen Gesellschaft, Francfort
1987, pág. 298 y s
39 Esta reflexión conduce -aquí tan sólo habrá que indicarlo-, a la suposición de
que la relación a futuro de la sociedad moderna (palabra clave:"futuro abierto")
podría tener mucho que ver con la acumulación y aceleración de las modificaciones
-aún visibles para la sociedad-, de la estructura.
42 Para ello , con buenos análisis de sociología del derecho: Keith Hawkins,
Environment and Enforcement: Regulation and the social definition of Pollution ,
Oxford 1984.
47 Véase a Robert L. Nelson/ John P. Heinz, Lawyers and the Structure of Influence
in Washington, Law and Society Review 22 (1988), pág. 237-300. En el resumen
dice: ·... the findings indicate that lawyers occupy a relatively specialized niche in
the system of interest representation, one that allows them to command substantial
economic rewards and to maintain a measure of independence and autonomy in
their work , but that limits their influence in policy formation ".
52 Véase para esto el estudio de caso de Vilhelm Aubert, Einige soziale Funktionen
der Gesetzgebung, en: Ernst E. Hirsh / Manfred Rehbinder ( editor), Studien und
Materialien zur Rechtssoziologie, Sonderheft II de la Kölner Zeitschrift für Soziologie
und Sozialpsychologie Köln 1967, pág. 284-309. La investigación trata de una ley
noruega sobre los empleados domésticos, con cuya promulgación fueron llevadas a
término simbólicamente controversias políticas, sin que se hubiera verificado si aún
existían, a final de cuentas, empleados domésticos y como podrían éstos, en caso
de existir, enterarse de sus derechos. Para otro caso de autobloqueamiento
(introducido políticamente) de nuevos derechos, véase a Leon H. Mayhew, Law and
Equal Opportunity: A Study of the Massachusetts Commission Against
Discrimination, Cambridge Mass. 1968. Compárese también con Niklas Luhmann,
Reform des öffentlichen Dienstes: Ein Beispiel für Schwierigkeiten der
Verwaltungsreform (1974), citado según la edición de Andreas Remer (editor), de la
Verwaltungsführung, Berlín 1982, pág. 319-339.
54 Véase, para esto más cercanamente, a Niklas Luhmann, Staat und Politik: Zur
Semantik der Selbstbeschreibung politischer Systeme, en Soziologische Aufklärung,
Tomo 4, Opladen 1987, pág. 70-103.
55 Véase, para esto, a Niklas Luhmann, Staat und Staatsräson im Übergang von
traditionaler Herrschaft zu moderner Politik, en Gesellschaftsstruktur und Semantik,
tomo 3, Francfort 1990, pág. 65-148.
56 A Treatise, en el lugar citado, tomo 2, pág. 201. Se puede entender esto sin
esfuerzo como contradicción en el nivel de los acontecimientos particulares en la
compatibilidad de los sistemas recursivos en su operación. No obstante Para Hume
esto significa tan sólo, que la utilización privada de la propiedad debe ser
asegurada, por lo general, aun cuando en el caso particular contradiga el interés
público.
CAPITULO IV:
LA SOCIEDAD Y SU DERECHO
contexto más amplio, junto con la teoría de la catástrofe o la del caos. A lo largo
del tiempo, la invención singular de la vida ha demostrado ser notablemente
estable, y esto ha ocurrido en condiciones ambientales muy heterogéneas. La
pregunta de si esto resultará también válido para el descubrimiento singular de
la comunicación plena de sentido no encuentra una respuesta.
Ahora bien, ¿qué consecuencias tiene todo esto para la comprensión del
papel del derecho en la sociedad moderna?
1043
Como ya hemos subrayado, es necesario suponer la posibilidad de
conformar otros sistemas autopoiéticos dentro de los sistemas auto-
poiéticos1044. Por supuesto, el sistema jurídico opera dentro del sistema
sociedad. Con cada operación propia realiza también la sociedad, al renovar la
comunicación y delimitarla frente a todo lo demás. Pero también el derecho
realiza su propia autopoiesis, al seguir única y exclusivamente el código jurídico
(o no seguir ninguno), delimitándose con ello él mismo frente al entorno interno
de la sociedad. Los procesos de diferenciación sirven como presupuestos de
subsiguientes procesos de diferenciación; los sistemas se convierten en otros
sistemas cuando se llevan a cabo evolutivamente otras diferenciaciones. Todo
ello -y esto es precisamente lo que dice el concepto de autopoiesis- ha de
alcanzarse con base en los resultados propios de la clausura de operación y no
en la forma de una descomposición de un todo en partes 1045.
II
todavía por mucho tiempo; ni los valores pueden ser proyectados al futuro, en
la medida en que proporcionan instrucciones para la decisión, esto es, en tanto
que deben funcionar como reglas de colisión. Todo futuro se expone en el
medium de lo (más o menos) probable y de lo (más o menos) improbable. Esto
significa, sin embargo, que las estimaciones relativas al futuro pueden
divergir1053 y que no existe tampoco una línea general en la forma de una
«historia sagrada», un «progreso» o de un «fin del mundo» a lo que uno
pudiera atenerse.
Sin embargo, podría tener sentido hacer caso omiso de los principios, y
servirnos del plano de discusión de la teoría del derecho para abrir el paso a
una mayor consideración de la dimensión temporal en la autodescripción del
sistema jurídico. Podemos, entonces, resumir nuevamente los principales
resultados de las investigaciones previas de este enfoque:
III
IV
En el contexto social de la sociedad y el derecho aparecen, en
condiciones modernas, tensiones que han sido poco analizadas (y aún menos,
entendidas). Tal vez el problema más importante resida en las todavía
crecientes exigencias en cuanto a la autorrealización individual, ante las cuales
parecen fracasar los medios clásicos, liberales, de formación. Resulta cada vez
más claro que se puede observar cualquier ley, pero que no se pueden
observar todas las leyes. Las transgresiones al derecho se convierten en algo
vital, si es que vivir ha de significar vivir de acuerdo con los criterios de una
autodeterminación individual. No se trata ya solamente del problema clásico del
inevitable desconocimiento del derecho. Esferas como la evasión de impuestos
o el trabajo ilegal son indicadores de que no se puede salir adelante sin una
violación del derecho -ciertamente, no para todo individuo (puesto que no todos
tienen que trabajar o deben pagar impuestos), pero sí para muchos de ellos.
Considerables porciones de la economía sufrirían un colapso si el derecho se
impusiera en ellas. Pero, sobre todo, infinidad de posibilidades que dan sentido
a la vida individual se verían coartadas, si la burocracia lograra imponer sus
programas jurídicos. Sin trabajo ilegal, los arrendadores no pueden cumplir sus
obligaciones frente a los arrendatarios; sin contrabando, habría miles de
desocupados en las ciudades costeras de Italia; sin «compra de votos»,
prácticamente no habría participación electoral en las regiones campesinas o
1063
en los slums de Tailandia . Como sabemos bien, la observación del derecho
sirve a los sindicatos como programa de huelga, al mismo tiempo que su
violación en las organizaciones es, con frecuencia, la única conducta laboral
1064
con sentido . Una mayor eficacia en lo que se refiere a la persecución legal
crearía problemas en las prisiones1065. Tanto la policía como muchas
actividades profesionales terapéuticas se enfrentan al problema de que la
observación estricta del derecho restringe radicalmente su eficacia y puede
inclusive conducir a la disculpa de la inactividad. Sin embargo, en la práctica,
este «derecho de gracia» no es ejercido por el Jefe de Estado, sino por la
policía. El derecho tiene la capacidad de retardar operaciones de importancia,
de tal manera que no sea ya posible distinguirlas de un estado de
estancamiento total. Pero, sobre todo, el individualismo -emancipación,
autorrealización...-, que es objeto de una valoración tan grande en la semántica
social, resultaría insostenible si se esperara una observación estricta del
derecho. No hemos mencionado todavía, en absoluto, las destructivas
consecuencias secundarias que para el individuo -desaliento, autoexclusión de
esferas de actividad en las que la motivación juega un papel importante tendría
todo ello como secuela de la observación rigurosa del derecho.
V
Independientemente de cuál sea el concepto de sociedad que uno desee
utilizar (el concepto tradicional de autarquía, es decir, el de autarquía en las
condiciones necesarias para una vida perfecta -feliz-de los seres humanos, o
bien el concepto de clausura de la operación comunicativa), no existe
absolutamente ninguna duda de que en las circunstancias actuales existe
solamente un sistema social, a saber: la sociedad del mundo. Sin duda, los
rasgos característicos de este concepto no resultan del todo nítidos en tanto
1066
que no se haya formulado una teoría social adecuada , pero esto no
constituye una razón para preferir el concepto mucho más indeterminado de un
«sistema internacional», en relación al cual ni es claro qué ha de significar
«nación», ni cómo ha de interpretarse en él el prefijo «inter». Aun cuando la
mayoría de los sociólogos le niegan a este sistema global el título de
«sociedad»1067, resulta imposible denominar sistemas sociales a los sistemas
nacionales, si es que el concepto de sistema puede resultar aquí, en absoluto,
adecuado1068. Se encuentra ausente aquí cualquier tipo de criterio de
delimitación, algo necesario al hacerse caso omiso de las fronteras estatales,
que en todo caso resultan enteramente inadecuadas para el problema.
globales para sus productos y que opera con base en créditos, pero,
igualmente, el sistema político mundial que coloca a los Estados en una
dependencia recíproca indisoluble -y esto último, de cara a las consecuencias
ecológicas de las guerras modernas, con una lógica obligada de prevención e
intervención1069. El lamento generalizado acerca de la explotación postcolonial
de los países de la periferia por parte de las naciones industriales y las teorías
como la de la dependencia y la marginalidad constituyen una evidencia en
favor -no en contra- de la sociedad mundial, independientemente de lo que se
piense de sus contenidos. Resulta difícil negar los entrelazamientos a nivel
mundial de todos los sistemas funcionales.
1071
funcional establecido que tiene carácter mundial , en el que en cada una de
las regiones pueden diferenciarse los asuntos jurídicos de cualquier otro
asunto, en el que existen -sobre todo en la forma del derecho internacional
privado- reglas de traducción de un orden jurídico a otro, de tal modo que,
normalmente, cuando uno se adentra en un territorio extranjero no tiene que
contar con ser tratado como un forastero carente de derechos 1072. No debemos
tampoco temer, como todavía era el caso de los comerciantes de la Edad
Media, ser responsabilizados por deudas contraídas por los coterráneos.
Además, una fuerte dosis de igualdad en cuanto a los fines de las instituciones
jurídicas ha conducido a que las disposiciones de los diferentes órdenes
jurídicos sean más similares de lo que en un principio se había pensado. Existe
una legislación, existe una diferencia entre derecho civil y derecho penal, existe
la propiedad, existen los contratos, los procesos judiciales, etc. A pesar de las
relaciones y coincidencias más bien formales que hemos anotado, no deben
ignorarse las enormes diferencias existentes en las diferentes regiones del
mundo. La pregunta que habría que plantear a los sociólogos del derecho sería
cómo es que estas diversidades han de describirse y entenderse. Difícilmente
podrá ponerse en duda, sin embargo, que inclusive sin una legislación y una
jurisdicción centrales, la sociedad del mundo posee un orden jurídico1073.
razón, resulta difícil no sólo señalar los motivos para la indignación y para la
intervención, sino también delimitarlos frente a lo que debe aceptarse. Parece,
sin embargo, que, por lo menos, la perspectiva racial se ve ya como una clara
violación de los derechos humanos.
REFEENCIAS BIBLIGRÁFICAS
1033 Véase, por ejemplo, Fred Emery, Futures we are in, Leiden 1977, como
ejemplo de perspectivas futuras, con exigencias de una mejor adaptación (active
adaptation, adaptive planning.)
1034 Estas palabras han sido escritas con la pluma o el ordenador de palabras de
un sociólogo que reprocha a la teoría de la reproducción autopoiética un escaso
interés por las cuestiones empíricas, pero que se coloca a sí mismo claramente en
abierta contradicción con hechos empíricos realmente evidentes. La cita está
tomada de William M. Evan, Social Structure and Law: Theoretical and Empirical
Perspectives, Newbury Park, 1990, p.219.
1037 Cfr. Jay A. Sigler, An Introduction to the Legal System, Homewood Ill. 1968 y
también A Cybernetic Model of the Judicial System, Temple Law Quarterly 41
(1968),pp.398-428. Si consideramos además, con este autor, que el output del
sistema puede convertirse en el input del mismo, nos encontraremos en el período
de transición a una teoría de los sistemas operativamente clausurados.
1039 Hay muchos más razones -aunque ninguna más radical que ésta- para
adoptar una actitud escéptica frente al adaptacionismo, inclusive en biología. Cfr. ,
por ejemplo, Stephen J. Gould, Darwinism and the Expansion of the Evolutionary
Theory, Science 216 (1982),pp.380-387; Richard M. Burian, «Adaptation», en
Marjorie Green (Ed.), Dimensions of Darwinism, Cambridge Ingl. 1984,pp.287-314.
Podemos dejar con toda tranquilidad a la investigación histórica especializada el
problema de si Darwin era o no «originalmente» un adaptacionista. En la sociología
misma hay también voces que toman distancia al respecto, aunque, más bien,
oponiéndose a la teoría de sistemas en general. Cfr., por ejemplo, Anthony Giddens,
The Constitution of Society: Outline of the Theory of Structuration, Berkeley, Cal.
1984,pp.233ss.
1042 En relación a los conceptos teóricos, cfr. Walter Bühl, Sozialer Wandel im
Ungleichgewicht, Stuttgart 1990.
1045 Ni tampoco -como es el caso de Parsons- como un desarrollo del concepto (!)
de acción en componentes crecientemente independientes.
1046 Karl Heinz Ladeur parece también aceptar esto, cuando afirma que «la
función del derecho consiste en hacer posible la constitución de expectativas en una
sociedad que se convierte cada vez más en un problema para sí misma», Cfr.
Gesetzesinterpretation, «Richterrecht» und Konventionsbildung in kognitivistischer
Perspektive: Handeln unter Ungewissheitsbedingungen und richterliches
Entscheiden, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 77 (1991),pp.176-194 (176).
En todo caso, Ladeur habla, por supuesto, no sólo de una modificación del contexto
funcional de la sociedad, sino también de una modificación de la función misma.
1049 Por ejemplo, Richard Lempert, The Autonomy of Law: Two Visions Campared,
en Gunther Teubner (ed.), Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society,
Berlín 1988,pp.152-190, en especial 178ss.; Arthur J. Jacobson, Autopoietic Law:
The New Science of Niklas Luhmann, Michigan Law Review 87 (1989),pp.1647-
1689; Evan Op.cit.,pp.41ss.
1051 Véase, por ejemplo, las contribuciones de Klas Eder und Karl-Heinz Ladeur en
Dieter Grimm (ed.), Wachsende Staatsausgaben -sinkende Steuerungsfähigkeit des
Rechts, Baden-Baden 1990; Karl-Heinz Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie:
Selbstreferenz-Selbsorganisation-Prozeduralisierung, Berlín 1992; y ahora también
Habermas, loc.cit.
1052 Por lo demás, esto es válido para los sistemas de signos en general, es decir,
para todo aquello que como signo alcance una inteligibilidad inmediata o una
aceptación prácticamente necesaria. Esto de acuerdo a Josef Simon, Philosophie
des Zeichens, Berlín 1989.
1054 Las decepciones a este respecto han sido en nuestros días objeto de amplia
reflexión. Un ejemplo de entre muchos otros Marc Galanter, Why the «Haves»
Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, Law and Society
Review 9 (1974),pp.95-160. Resulta notable, en este contexto, que la sociología del
derecho se interesa prácticamente sólo por el derecho de los pobres y no lo hace
por el de los ricos, como si esta desigualdad de las condiciones jurídicas pudiera ser
compensada por medio de la investigación -un pensamiento alejado de la realidad y
particularmente sorprendente para los sociólogos. Cfr. La muestra de Maureen Cain,
Rich Man’s Law or Poor Man’s Law?, British Journal of Law and Society 2
(1975),pp.61-66.
1060 Al respecto, con todo detalle, Niklas Luhmann, Konflikt und Recht, en la obra
del mismo autor: Ausdiferenzierung des Rechts:Beiträge zur Rechtssoziologie und
Rechtstheorie, Francfort 1981,pp.92-112; y también de él mismo: Soziale Systeme,
Op.cit. pp.488ss.
1062 Para una idea paralela, cfr. nuevamente la obra de Vaz y Varela citada en la
nota anterior.
1064 Cfr., como un estudio de caso muy conocido, Joseph Bensman/Israel Gerver,
Crime and Punishment in the Factory: The Function of Deviance in Maintaining the
Social System, American Sociological Review 28 (1963),pp.588-593.
1067 De especial importancia resulta aquí Talcott Parsons, The System of Modern
Societies, Englewood Cliffs N.J. 1971. Otros hablan de respuesta a lo global o de
1068 Tal y como de manera decidida -aunque tomando como punto de partida lo
político- lo hace Anthony Giddens, The Nation- State and Violence, Cambridge Ingl.
1985; y, también, de él mismo: The Consequences of Modernity, Stanford Cal.
1990, pp.12ss.
1069 Por lo demás, sólo aquí tiene sentido ver la sociedad del mundo a partir de
las «relaciones internacionales», como hace, por ejemplo, John Burton, World
Society, Cambridge Ingl. 1972.
1072 Por lo tanto, hay excepciones en las que no se puede ingresar sin una
protección especial -por ejemplo, las favelas de las grandes ciudades de Brasil.
Tampoco está excluida la posibilidad de que en el futuro pudieran existir estados en
los que uno no gozara de hecho como persona de piel blanca de ninguna protección
jurídica.
1073 Este orden jurídico ha sido comparado a veces con las relaciones jurídicas en
una sociedad tribal. Cfr. Michael Barkun, Law Without Sanctions: Order in Primitive
Societies and the World Community, New Haven 1968. Sin embargo, esta
circunstancia difícilmente hace justicia a los instrumentos del moderno derecho de
tránsito. Más bien, uno podría pensar con Gerhart Niemeyer, Law Without Force:
The Function of Politics in International Law, Princeton 1941, en una sociedad
económico-civil sin un Estado correspondiente. Y del derecho judío es posible
también extraer experiencias milenarias de una cultura jurídica apátrida -basada en
estados extranjeros. Podría observarse, en tal caso, cómo se ha elaborado
conceptualmente esta situación -por ejemplo en lo que se ha pensado sobre el
concepto de deber y en lo que no se ha pensado sobre el concepto de los derechos
individuales; y, también, cómo podría imaginarse una «anarquía» política no
necesariamente equivalente a un orden jurídico ausente. Cfr., por ejemplo, Robert
M. Cover, The Folktales of Justice: Tales of Jurisdiction, The Capital University Law
1075 Según la doctrina hoy generalmente aceptada. Cfr., por ejemplo, Gregorio
Peces-Barba Martínez, Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales, Madrid
1982, en particular pp.159ss.
1076 Precisamente las Constituciones actuales adaptan esta función del contrato
por medio de las reservas de la ley.
1078 «In ipso hominis vocabulo iudicatur inesse aliqua dignatio », se dice en
Samuel Pufendorf, De jure naturae et gentium libri octo 3.11.1, cit. según la edición
Francfort-Leipzig 1744, vol.1,p.313. Literalmente en el mismo sentido, cfr. también
de este autor, De officio hominis & civis iuxta legem naturalem libri duo 1.VII, cit.
según la ed. Cambridge 1735,p.143. Es de notar, y ello deja traslucir una intención
históricamente consciente de diferenciación, que se habla no de dignitas, sino de
dignatio.
1079 Para la versión alemana, que se hace cargo de tales reflexiones después de la
Revolución Francesa y que, a falta de perspectivas revolucionarias y de una
Constitución, espera otra vez una solución por parte del «derecho natural», cfr.
Diethelm Klippel, Politische Freiheit und Reiheitsrechte im deutschen Naturrecht des
18. Jahrhunderts, Padeborn 1976,pp. 1 78ss.
1080 Como compilación es útil, por ejemplo, Wolfgang Heidelmeyer (Ed.), Die
Menschenrechte: Erklärungen, Verfassungsartikel, Internationale Abkommen, 2ª.
Edición, Padeborn 1977.
1081 «Cultural differences ... cannot explain or justify barbarism and repression»,
cree Louis Henkin, The Rights of Man Today, Boulder Col. 1978, p.129 (cit. de
acuerdo a Kühnhardt Op.cit. 1987,p.140.
1083 Esta situación no se modifica por el solo hecho de que la ONU apruebe las
resoluciones correspondientes.
1089 Por razones parecidas, Heiner Bielefeldt, Die Menschenrechte als Chance in
der pluralistischen Weltgesellschaft, Zeitschrift für Rechtspolitik 21 (1988),pp.423-
431, recomiendo centrar la discusión en el problema de la violación de la dignidad
humana.
1090 Esto recuerda lejanamente la tesis de Kant en La Paz Perpetua de que sólo de
una liga de estados republicanos, ordenados internamente de manera jurídico-
estatal puede esperarse un orden internacional pacífico. Por lo demás, el argumento
desliza involuntariamente, al estar orientado a los derechos individuales, la
difundida idea de que la paz como un orden «internacional» debe asegurarse por
medio de contratos entre estados. Acerca de la actualidad de este planteamiento de
Kant, cfr. Fernando R. Tesón, The Kantian Theory of International Law, Columbia
Law Review 92 (1991), pp.53-102.
1091 Debemos añadir que esto se debe a que hace falta un fundamento jurídico
positivo que haga posible presentar como apelación ante tribunales estatales el
carácter violatorio del secuestro. El caso pone de manifiesto de manera más que
clara que lo jurídico-estatal no constituye ninguna defensa eficaz frente a hechos
«indignantes». El confuso estado del derecho mundial se evidencia aquí
palmariamente: se niega la transformación del derecho internacional en derecho
nacional, esto es, las violaciones al derecho se manejan como algo conforme a
derecho, porque de otro modo la imposición del derecho mismo no puede
garantizarse.
1092 Hofmann, Op.cit. ,pp.166ss., también pone en duda, aunque con otros
argumentos, que los derechos humanos sean derechos individuales.
1093 Cfr. el primer «Annual Report of the Inter-American Court of Human Rights
1989», Washington 1989.
QUINTA PARTE:
CAPÍTULO I:
1. SISTEMA
cualquier “todo” que consista de “componentes” que interactúen. Así puede, por
ejemplo, hablarse de un sistema filosófico.
Todos los sistemas que implican o simulan vida o la mente son abiertos
pues se hallan, necesariamente, en comunicación con el entorno o con otros
sistemas.
2. AUTOPOIESIS
3. CIBERNÉTICA
Como señala Karl Deutsch en su libro Los nervios del gobierno: “Según
el punto de vista de la cibernética, todas las organizaciones son parecidas en
ciertas características fundamentales y la comunicación mantiene la coherencia
de toda organización... La comunicación, o sea la capacidad de transmitir
mensajes y reaccionar frente a ellos, forma las organizaciones y parece que
esto resulta cierto para diversos tipos de organizaciones”.
4. ENTROPÍA
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
6 Wiener, Norbert, The human use of human beings, Avon, Nueva York, 1973, p.
25.
CAPÍTULO II:
SISTEMAS JURÍDICOS. VISIÓN TRADICIONAL
A partir de las ideas de Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart, Joseph Raz y
otros autores insinúan una apertura y conexión del sistema kelseniano, aun
prácticamente cerrado sobre sí mismo, a otros sistemas y realidades que se
conectan con él: el sistema social, el sistema económico, el sistema político y,
aun, el sistema ecológico.
Como señala Rodolfo Vigo: “No podemos ignorar que una de las notas
características con las que se forjó el modelo dogmático de derecho y saber
jurídico durante el siglo XIX fue su juridicismo, es decir el derecho se intentaba
comprender, justificar y operar sólo desde el derecho, dicho de otro modo, en
una especie de autismo jurídico se evitaban las impurezas que provenían del
mundo económico, social, sociológico, cultural, político, etc. Sin embargo ese
modelo ha entrado en crisis después de la Segunda Guerra Mundial
(Perelman) y éste se ha ido complicando y profundizando, en buena medida
impulsado por los nuevos vientos que soplan sobre el derecho provenientes,
precisamente, de la economía y la realidad social. Recordemos a este respecto
la advertencia de Norberto Bobbio en el prólogo a su obra Dalla struttura alla
funzione sobre la necesidad de que 'el derecho rompa su esplendoroso
aislamiento' y escuche que 'la sociología llama a su puerta'. Y también
tengamos presente el movimiento de 'análisis económico del derecho' que se
perfila a partir de esa década tan importante para el derecho, como lo fue la del
'60, en donde se reclama igualmente que los juristas tengan en cuenta, al
adoptar sus decisiones, la proyección en términos de costos y beneficios.
Podríamos seguir enumerando algunos otros signos de todo ese nuevo clima
jurídico que se detecta con bastante claridad en el mundo a partir de la década
del '60 y que coinciden en reclamar del jurista atención en que el derecho y sus
decisiones desbordan lo estrictamente jurídico"7.
Mientras Kelsen sitúa la “existencia” de la norma en su validez formal,
esto es, en su conformidad con una norma superior, Ross ya funda la validez
sobre la existencia en tanto eficacia. Sin negar la normatividad del derecho, la
considera como una clase de lenguaje que constituye un fenómeno real y que
tan sólo por eso es válido. Dice: “Un sistema de normas es válido si es idóneo
para funcionar como un esquema de interpretación del correspondiente
conjunto de acciones sociales, en forma tal que nos sea posible comprender
este conjunto como un todo coherente de significados y motivación, y que
dentro del mismo sea posible dentro de ciertos limites la previsión”. Tal
idoneidad de las normas para servir de instrumento de interpretación se funda
en el hecho que las normas “sean observadas efectivamente, en tanto que
sentidas como socialmente obligatorias”; un sistema jurídico nacional, sigue
diciendo, “considerado como sistema válido, puede ser definido como aquellas
normas que son, efectivamente, operantes en la mente del juez, ya que por él
son consideradas como socialmente obligatorias y, por ello, obedecidas”8.
Hart, por su parte, nos habla de una regla de reconocimiento consistente
en una práctica social, desarrollada principalmente por los jueces, que
establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son válidas o
deben ser aplicadas. Este autor, por otra parte, distingue entre el punto de vista
externo y el interno respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista
externo es el de un observador que describe el hecho de que en cierto ámbito
rige determinada regla de reconocimiento que prescribe que ciertas normas
deben aplicarse. En cambio, el punto de vista interno no hace referencia a ella
sino que la usa.
Otros autores han elaborado teorías que se han denominado
“tridimensionalistas”, tratando de conectar hechos, valores y normas, es decir,
diversos “sistemas” entre sí; lo que Hall denominó "jusfilosofia integrativa".
Dentro de esta línea puede nombrarse a Miguel Reale en Brasil y a Carlos
Cossio, Julio Cueto Rúa, Werner Goldschmidt, entre otros, en la Argentina.
Todas estas posiciones han tropezado con problemas metodológicos y
epistemológicos, basados en la dificultad de ensamblar estas “dimensiones”
entre sí sobre la base del pensamiento tradicional y analítico.
Por otra parte, como ya señalaba en la década de 1930 el jusfilósofo
norteamericano Félix S. Cohén, es falsa la concepción del derecho como algo
que existe completo sistemáticamente en un momento dado del tiempo, y
criticaba la concepción tradicional de la ciencia jurídica que trata de darnos una
fotografía instantánea del sistema existente y complejo9.
Y desde otro ángulo, ya a fines del siglo XIX, la construcción jurídica
efectuada por von Ihering exigía —como lo afirma Niklas Luhmann—, como
consecuencia, el paso a otro concepto de sistema, como sistema parcial de la
sociedad.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
2 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y el Estado, V ed.. Universitaria, México,
1969, p. 3.
3 Cárcova, Carlos, "Notas para una biografía intelectual de Hans Kelsen", Revista
del Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, nro. 64.
6 Hart, Herbert L. A., El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963.
7 Vigo, Rodolfo, su voto en fallo "Gómez vs. Ortiz SC", Santa Fe 8/6/1995, LL del
24/1/1996, nro. 93.924.
CAPÍTULO III:
Resulta fácil advertir que a través de esta inserción del sistema jurídico
dentro del sistema social y las múltiples relaciones que mantiene con diversos
subsistemas de éste (en particular el sistema económico, el sistema político y,
actualmente, el sistema tecnológico, etc.) se da esa conexión entre hechos,
valores y normas que tanto preocupaban a los jusfilósofos tridimensionalistas.
3) poseen controles que regulan las interrelaciones entre sus partes (p. ej.,
en los sistemas democráticos, el esquema de división de poderes del
Estado);
4) poseen sus propias regulaciones y reservas, lo que les da autonomía
frente a fluctuaciones de su entorno.
Alvin Toffler dice que “en los gobiernos, la estructura tripartita actual no
funciona. Creemos firmemente en la división de poderes, pero existen múltiples
formas de dividir los poderes. La idea de que se deben separar en una
Legislatura, un Poder Judicial y un Poder Ejecutivo es solamente una manera
de separarlos”6.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 Ashby, William R., Introduction to cybernetics, Chapman and Hall, Londres, 1965.
Cuanto mayor sea la variedad o la complejidad del sistema que se desea controlar,
mayor será la variedad de respuestas de control que el sistema de control deberá
estar en capacidad de producir. Los estados del sistema tiene que equipararlos el
regulador a fin de lograr control. Ésta es la Ley de Ashby o de Variedad Requerida
en acción.
6 La Nación, 8/2/1998.
10 Fallos 324:920.
12 Véase al respecto Ross, Alf, Sobre el derecho..., cit., ps. 146 y ss.
CAPÍTULO IV:
Ha dicho la Corte Suprema argentina que los jueces deben atender a las
consecuencias que normalmente derivan de sus fallos. Últimamente, la doctrina
de la Corte ha evolucionado al sostener que los jueces no pueden
desentenderse de las consecuencias efectivas de sus decisiones, pues ellas
constituyen un índice seguro del acierto de la hermenéutica. Cada vez con más
fuerza ha admitido expresamente el método evolutivo de hermenéutica al
considerar que no corresponde mirar exclusivamente al pasado al efectuar la
labor interpretativa.
de Justicia, apuntando más a lo preventivo y futuro que hacia el ayer con una
real preocupación del juez por las consecuencias valiosas o disvaliosas de sus
decisiones". Recientes sentencias de diversos tribunales, particularmente en
materia de amparos por la "pesificación" y la deuda externa3, muestran la
enorme influencia que algunos fallos pueden tener sobre la realidad social,
política y económica.
Civil argentino) y de fallos (p. ej., las citas de doctrina judicial extranjera,
relativamente frecuentes en sentencias de la Corte Suprema de Justicia).
Por otra parte, corresponde señalar que también puede resultar útil la
noción de intorno acuñada por François, que caracteriza como el conjunto de
los subsistemas y sus interrelaciones, el cual constituye el entorno común de
los subsistemas dentro del sistema. Esto de alguna manera se asemeja a lo
dicho por Hart cuando hablaba del "punto de vista interno y punto de vista
externo". El sistema constituye el entorno de sus subsistemas. Y uno puede
observar el sistema desde el entorno y también desde el intorno. Esta
observación desde el intorno es la que realizamos quienes usamos el derecho:
los abogados, los jueces, los legisladores.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 DJ 1991-2-6199.
CAPÍTULO V:
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 Críticas de similar tenor han sido expuestas por el jusfilósofo brasileño Fernando
Luiz, “La Constitución horizontal”, en Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación
Argentina de Filosofía del Derecho, nro. III, 2004. ps. 192/4.
3 Por ejemplo, Reese - Schaefer, W., Luhmann zur Einführung, cit.; Izuzqulza,
Ignacio, La sociedad sin hombres..., cit.
CAPÍTULO VI:
Julio Cueto Rúa, en el libro que dedica a las Fuentes del derecho, dice
que es uno de los temas más complejos de la teoría general del derecho y
explica que cuando el abogado, el juez, el legislador o el jurista se sienten
perplejos frente a un caso o una situación que debe ser jurídicamente resuelta
o normada, acuden a las "fuentes del derecho" para salir de su perplejidad,
porque ellas proporcionan ciertos criterios de objetividad a la que acuden los
órganos comunitarios para la decisión de los conflictos1. Aquí entra a jugar el
concepto sistémico de la entropía.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 Cueto Rúa, Julio, Fuentes del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 13.
CAPÍTULO VII:
Por ello conviene reflexionar sobre cuál será la evolución de los sistemas
jurídicos en un futuro más o menos cercano, a la luz de esas profundas
modificaciones que ya estamos viendo y, en consecuencia, cuál será, en la
medida en que podamos avizorar algo, el futuro del derecho.
CAPÍTULO VIII:
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
4 Toffler, Alvin - Toffler, Heidi, Las guerras del futuro, Plaza y Janes, Buenos Aires,
1994, ps. 347/8.
6 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho. Temis, Bogotá, 1992. cit. por
Russo, Eduardo A., Teoría general del derecho en la modernidad y la
posmodernidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, ps. 254 y ss.
CAPÍTULO IX:
Si, conforme la expresión de Grotius, ubi societas ibi ius (donde hay
sociedad, hay derecho), la sociedad actual está en proceso de encaminarse
hacia una mundial, global, ¿qué apariencia tendrá su derecho? Algunas
aproximaciones pueden formularse, sin que ello pretenda más que bosquejar
una respuesta a esta pregunta.
Dice Walter Goodbar en “Los enigmas del porvenir”7 que “una de sus
consecuencias imprevistas (de la globalización) es la destrucción del Estado-
nación... Los Estados-naciones continuarán declinando como unidades
efectivas de poder: son demasiado pequeños para resolver los grandes
problemas, y demasiado grandes para resolver los problemas pequeños”.
Carlos Floria ha señalado que hay buenas razones para que espacios e
instituciones jurídicas trasnacionales no sean ya un lujo sino, desde hace
tiempo, una necesidad para todos los Estados en la era global, y ello porque
los Estados nacionales en el proceso de la globalización pierden, quizá en cada
vez más campos, no la capacidad de decisión pero sí el control sobre el
cumplimiento de las regulaciones jurídicas10.
También señala Teubner que hay otros candidatos para este nuevo
“derecho sin Estado”, como por ejemplo las regulaciones internas de las
corporaciones multinacionales y en el derecho del trabajo. Además, el tema de
los derechos humanos requiere una regulación que va más allá de los Estados
nacionales y en el derecho ambiental se observan tendencias similares. E
inclusive en el mundo del deporte surge la idea de una lex sportiva
internationalis. Sobre estos sistemas se hablará más in extenso más adelante
(véase Capítulo 13).
Es útil conectar esto con lo que dice Alberto R. Dalla Vía12, en un trabajo
significativamente titulado “¿Hacia la Constitución supraconstitucional?”: que la
transformación desde el Estado-nación hacia una versión ampliada de la
comunidad o la región, como sujeto político, nos obliga también a repensar el
concepto clásico de la Constitución y algunos de sus conceptos claves, que tal
vez deban comenzar a pensarse fuera de la idea del Estado-nación. O como
señala Spota: la característica típica del constitucionalismo de la segunda mitad
de este siglo XX radica en que ha tenido que abrir sus puertas al derecho
comunitario dando prelación a éste sobre la normativa nacional. La
globalización trae modificaciones sustanciales al derecho constitucional. Es
muy difícil pronosticar cómo será el derecho constitucional frente al poder
Por otra parte, como señala Erwin Laszlo, no importa cuan natural pueda
parecer esa inquebrantable adhesión a la soberanía nacional, ella no está
inscripta ni en las leyes de la sociedad ni en las de la naturaleza. Es un
producto histórico y debe pasar a la historia cuando la era que la ha producido
haya pasado.
Desde otro ángulo señala William Pfaff17 que “el nuevo documento sobre
Estrategia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos, difundido el 20 de
septiembre de 2002, es una tácita condena norteamericana del orden político-
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 El título del presente capitulo debería ser, en rigor, "Las globalizaciones jurídicas",
por aspectos que hacen a la globalización del derecho que explicitaré en esta nota
He preferido, no obstante, dejarlo tal como figura en la edición argentina del
presente libro y aclararlos en ésta y las notas adicionales siguientes de este
capítulo. Un trabajo del profesor Guenter Teubner. de la London School of Economic
and Politics, actuó como disparador para repensar algunas cosas y aunque no
éste dice que la globalización en singular no existe y que en realidad no hay una
sino varias globalizaciones, cada una de las cuales obedece a su propia lógica y a
sus propios ritmos. Observé que, profundizando en el tema, se puede ver que lo
que sucede en el ámbito general también pasa en el ámbito más específico del
derecho. Yo siempre había hablado de "la" globalización jurídica, pero ahora advertí
que al hacerlo, incurrí (como, dicho sea de paso, muchos otros autores) en un
reduccionismo contraproducente. Así, p. ej., la caracterización que hacía hace más
de una década Martín Schapiro cuando decía que, crecientemente, todo el mundo
vive bajo un único conjunto de reglas jurídicas, es simplista y reduccionista y no se
condice con la realidad de estos fenómenos. Las globalizaciones jurídicas, sea que
se generen o no en las áreas tradicionales del derecho estatal, conforman procesos
que, si los observamos, advertiremos que son complejos y poseen múltiples
relaciones y retroalimentaciones entre sí y con diversos otros sistemas del mundo.
Adviértase que hablo de "procesos de globalización jurídicos" y no "procesos de
globalización del derecho", porque de esta manera evitamos "co-sificar" "el
derecho", lo cual lleva a actuar en forma reduccionista. Así pues, al llegar al final de
mi investigación, advertí la profunda incidencia que esta situación tiene respecto de
la teoría del derecho (véase nota 21 de este capítulo).
4 Barber, Benjamín R., "Global democracy or global law: which comes first?".
Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 1, 1993, p. 119.
6 Vargas Llosa. Mario, "La niña de Pataya", La Nación, Buenos Aires, 4/11/2000.
7 Goodbar, Walter, "Los enigmas del porvenir". La Nación, Buenos Aires, 5/10/1997.
8 Enfocando la cuestión desde otro ángulo totalmente diferente, hay que señalar
que han aparecido en la práctica profesional los grandes estudios jurídicos
internacionales o globales, también producto de estos fenómenos nuevos. Se ha
señalado que esto tiene profundas consecuencias para el sistema jurídico global y
que las firmas internacionales de abogados constituyen un componente importante
en el motor de la globalización y se está dando una gran transformación en lo que
se refiere a la jurisprudencia y la doctrina que, en forma creciente, y gracias a los
nuevos medios de comunicación, particularmente Internet, trascienden los limites
nacionales para ser incorporados rápidamente en ámbitos geográficamente y
culturalmente distantes de los originarios, influenciando de materia notoria la
creación y aplicación del derecho. Basta leer nuestras publicaciones jurídicas
impresas o virtuales (véase Gunther, Klaus, "Anwaltsimperien", en Kursbuch,
Rowohlt, 2004, ps. 1/13).
www.soziale-systeme.ch/leseproben/teubner.htm.
15 Litell, Robert, Una vida para la paz, Norma. Buenos Aires, 1998.
20 Ello es así puesto que los sistemas complejos se caracterizan por auto-
organizarse y, como dice Norbert Bolz, debemos tener en claro que cuanto más
complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción consciente. O,
como también advierte: "Legisladores y funcionarios se encuentran... pues frente a
la posibilidad que sus decisiones, cuya intención fue establecer un mejor equilibrio,
de hecho conduzcan a salvajes e imprevisibles fluctuaciones posiblemente con
consecuencias bastante nefastas". Ruelle, David, Chaos, cit. en Bolz, Norbert, Das
kontrollierte..., Econ, 1994, p. 54.
CAPÍTULO X:
DERECHO Y CAOS
Ahora bien, como señala Bolz, debemos tener en claro que cuanto más
complejo es un sistema, tanto más resulta imposible su conducción consciente.
Pero esto también quiere decir que cuanto más complejo es un sistema, tanto
más posible es una decisión fallida. Por ello, dice, los sistemas sociales mo-
dernos tienen que despedirse de los modelos físicos de la organización y entrar
en el aprendizaje de la biología y la teoría del caos2.
Esto está muy distante del esquema imperante aún hoy en día que
prioriza la legislación como el instrumento básico del derecho y relega a una
función secundaria, y en cierto modo subalterna, a múltiples herramientas
jurídicas, muchas de ellas de una respetable antigüedad, pero que pueden
remozarse y actualizarse en aras de un más adecuado funcionamiento del sis-
tema de control social y ecológico que llamamos derecho.
En tal sentido, nos advierte Rubio11 que una persona que no esté al
corriente de las características de la época, de la condición que adoptan hoy en
día los fenómenos y de las formas de aproximación que se hacen sobre ellos,
no podría comprender este tipo de procesos (cosa que sucede frecuentemente
en el ámbito jurídico). Ante la posibilidad de que un sistema se dispare en
múltiples direcciones y lejos del equilibrio, de que sus elementos adquieran
cada vez mayor autonomía, que su comportamiento global así como el de sus
partes se haga cada vez más impredecible y de que no exista allí alguien o
algo que controle o maneje ese proceso en algún sentido o hacia alguna parte,
un espectador desprevenido podría sentirse que asiste al parto y al desarrollo
de un mecanismo monstruoso y de alto poder destructivo.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
5 Bolz, Norbert, Die Welt ais Chaos una ais Simulation, Whilhelm Fink. 1992.
8 Laszlo, Erwin, Vision 2020. Reordering chaos for ihe global sur-vival, Gordon and
Breach, 1994.
CAPÍTULO XI:
1. LA LEX MERCATORIA
2. EL DERECHO DE INTERNET
Debemos buscar soluciones a los problemas que las nuevas tecnologías generan.
Quedarse cruzado de brazos esperando que la solución emerja mágicamente
de la nada o resignarse a decir que Internet es inmanejable son alternativas
que no se condicen con la esencia del hombre de leyes, quien debe estar
permanentemente evaluando la eficacia de las normas y construyendo
las líneas rectoras de las nuevas situaciones. El camino es muy largo
y es hora de comenzar a recorrerlo.
VÍBES. Federico P., “Internet y privacidad”, LL del 19/7/20004-'
Está emergiendo, por otro lado, el corpus iuris retís, ius retís o ius
informática, según las denominaciones dadas por diversos autores, el derecho
de Internet, constituido por normas técnicas y jurídicas, que incluye
precedentes generados por órganos de un nuevo cuño: “administrativo” (ni
judicial, ni arbitral), cuyos contenidos se producen por la interrelación de prác-
ticas de personas de distintos sistemas jurídicos, pautas culturales diversas y
hasta sistemas de valores competitivos, unidos todos por la necesidad del
tráfico en una misma red.
Cabe señalar que también existe una posición radicalizada, casi podría
llamarse anarquista, representada por John P. Barlow, quien sostiene la
innecesariedad de toda regulación jurídica en el ciberespacio. Dice Barlow en
“Una declaración de la independencia del ciberespacio”,6 atacando la
pretensión del derecho nacional e internacional de regular el ciberespacio: “No
tenemos gobierno elegido ni perspectivas de tenerlo... Nuestros códigos no
Por su parte, en el caso del ius retis, aparece como relevante un nuevo
elemento: las normas técnicas o protocolos de la red, y si bien la costumbre
vuelve a ser una fuente predominante de normas, ya que existe una historia de
reglas consuetudinarias, muchas veces denominadas netigueíte, o nethics
(ética de la red) 15, sin embargo al aplicarlas hay que considerar los efectos de
lo que se ha denominado el "tiempo cibernético".
Tal es el caso del precedente que tiene una incidencia menor, ya que
aquí juega en gran medida la naturaleza interactiva y cambiante del
ciberespacio. A su vez, la creación de normas se diferencia de la creación del
derecho estatal, porque el derecho de la red no es producido por legisladores o
jueces sino que es creado por quienes entienden cómo funciona el
ciberespacio, y es flexible a diferencia del lento, rígido, derecho nacional sus-
tentado en precedentes y doctrinas anteriores a la red.
6. LA AUTOORGANIZACIÓN
Para ello habrá que tener presentes, aquí también, las cuatro reglas
básicas del manejo del caos que, reiteramos, son: 1) la conversión de
organización a orden espontáneo; 2) la autoorganización en vez de la
planificación; 3) la estabilidad a través de la flexibilidad; 4) la autonomía con
dependencia del entorno por retroalimentación.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 No son los únicos sistemas jurídicos con estas características que han aparecido
recientemente. Particularmente, los sistemas normativos de las organizaciones no
gubernamentales (ONG) (véase el artículo de Hobe, Stephan, "Global challenges to
statehood: the increasingly important role of nongovemmmental organizations").
Especialmente interesante es el caso del Comité Olímpico Internacional del cual
Hobe comenta: "The International Olympic Committee (IOC) does not fulfill its
tasks in cooperation with States but instead acts autonomously within the legal
order of the Olympic Games. It is precisely this autonomy that makes the structural
organization of the IOC worth examining in detail. In view of the growing
professionalization of sports, the relative autonomy of an international sports order
is constantly shrinking; however, this is not the case with regard to the
international legal order for the Olympic Games. The IOC is recognized as an
international NGO that assumes supreme jurisdictional power to act in the area of
amateur athletics. State practice appears to accept the relative autonomy of the
legal order framed and executed by the IOC. For instance, decisions regarding the
selection of Olympic cities have been treated as sovereign, and state courts remain
reluctant to grant legal protection against punitive acts of the IOC, such as a
prohibition to participate in the Olympics. In an era of fully professionalized sports,
such prohibition can, however, amount to a denial of fundamental rights, like the
right to free choice and the exercise of a profession. The State's acceptance of the
IOC's jurisdiction finds its telling expression in Article 34, paragraph 1, of the
Olympic Charter, which defines a country as any State, territory, or part of a
territory under effective sports control of the IOC and its absolute discretion. It is,
therefore, not without justification that the IOC has been designated as the 'United
Nations Organization' or the 'world government' in the field of sports".
Véase también Vedder, Christoph, "The International Olympic Committee: an
advanced nongovernmental organization and the international law", 27 German
Y.B. Int'l L. 233, 245-49 84. Nelson, B„ "Stuck between interlocking rings: efforts to
resolve the conflicting demands placed on Olympic national governing bodies", 26
Vand. J. Transnat'l L. 895 (1993). Reuter, Dieter, "Das selbstgeschaffene Recht des
internationalen Sports im Konflikt mit dem Geltungsanspruch des nationalen
2 Conf. Teubner, Gunther, "Des Königs viele Leiber. Die Selbstdekonstruktion der
Hierarchie des Rechts", http://www.uni-
bielefeld.de/sozsys/deutsch/leseproben/fn_ieub.htm.
7 Johnson, David R. - Post, David G., "A meditation on the relative virtues of
decentralized", Emergerá law, http://-www.cli.org/emdraft.html.
11 Véase en http://www.worldgovernment.org/wcninter.html.
http://rehue.csociales.uchile.cl/publicaciones/moebio/03/frames45.htm.
22 Véase Lessig, L., "The laws...", cit. y "Commentaries the law of horse...",
Harvard Law Review, 1999, p. 113 (2). Dice Lessig: ltBy code, I simply mean the
software and hardware that constitutes cyberspace as it is —the set of protocols,
the set of rules, implemented, or codified, in the software of cyberspace itself, that
determine how people interact, or exist, in this space. This code, like architecture in
real space, sets the terms upon which 1 enter, or exist in cyberspace. It, like
architecture, is not optional. I don't choose whether to obey the structures that it
establishes —hackers might choose, but hackers are special. For the rest of us, life
in cyberspace is subject to the code, just as life in real space is subject to the
architectures of real space. Cyberspace is regulated by laws, but not just by laws".
28 Piscitelli, A., Ciberculturas, cit. Véanse las notas 19, p. 43 y 17, p. 60.
VI
EXPLICACIÓN DE
LA APLICACIÓN
CAPÍTULO I:
LA APLICACIÓN DE LA SISTÉMICA Y
LA CIBERNÉTICA AL DERECHO
Ernesto Grün
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales; Graduado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos aires;
Abogado y mediador; Integra el Consejo de Redacción de
la revista Telemática de Filosofia del Derecho.
1. INTRODUCCIÓN.
Para explicar mi enfoque haré ante todo una muy sintética exposición de
lo aspectos fundamentales de la sistémica y la cibernética.
comunicación no hay orden y sin orden no hay totalidad, lo que rige tanto para
los sistemas físicos como para los biológicos y los sociológicos .La
retroalimentación es negativa cuando su función consiste en contener o regular
el cambio=fuerza estabilizadora- (p. ej. frenos en un automotor). Es positiva si
amplifica o multiplica el cambio en una dirección determinada=fuerza
desestabilizadora (ej. carrera armamentista). Por lo tanto la retroalimentación
negativa disminuye- y la positiva aumenta- las desviaciones del sistema de lo
que podría admitirse como su logro adaptativo o meta viable. Se habla de la
retroalimentación compensada cuando un regulador ejerce alternadamente
retroalimentaciones positivas o negativas, según las necesidades del
mantenimiento de la estabilidad dinámica del sistema o subsistema regulado.
establecidas por los estatutos y precedentes, pero dispone de una amplia gama
de estrategias para interpretar y aplicar la ley.
10) Existen otros aspectos del mundo jurídico a los cuales resulta útil
aplicar las herramientas sistémicas y cibernéticas: los nuevos sistemas
jurídicos del mundo globalizado, como por ejemplo la llamada “lex mercatoria”,
o la regulación jurídica de Internet, el problema que ya está comenzando a
surgir de la regulación jurídica de los “robots”,18 que requerirá, indudablemente
un conocimiento profundo de la cibernética, entre otros.
CONCLUSIONES
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
2 Ed.Bruylant,Bruxelles,1982
4 Teubner Günther (ed) “Autopoietic Law: A new Aproach to Law and Society” De
Gruyter,1987
5 Grün Ernesto. “Un nuevo enfoque para la teoría general del derecho” Revista La
Ley 1988 A p 979
7 Grün Ernesto. “Una visión sistémica y cibernética del derecho” Ed Abeledo Perrot
,Buenos Aires 1995.Una versión ampliada y actualizada del mismo ha sido editada
en forma conjunta por Lexis Nexis de Argentina y el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Autónoma de México en 2006
9 Fernandez Vicente Alfredo "El Revés del Derecho", Ed. Fondo de Cultura
Universitaria, Montevideo 1991.
CAPÍTULO II:
mental que manifieste una conducta gobernada por reglas y/o una constancia
estructural de Gestalt. En su libro The ghost in the machine1 lo refiere a la
naturaleza tipo Janus (doble cara) de la realidad física y social, en la cual las
unidades son, a la vez, "todos" en sí mismos y "partes" de totalidades mayores.
Este concepto pone énfasis en la naturaleza jerárquica de todas las cosas que
existen por su propio derecho y como componentes de un sistema
supraordenado.
A su vez, Vicente Fernández explica que cada vez que un jurista opera
el sistema jurídico, cada vez que aplica una norma, está, a su vez,
realimentando el sistema con un Liprecedente". Cada reinterpretación de la
norma agrega sentido y, por ende, produce cambios en la misma. A su vez, la
repetición de decisiones adoptadas por imitación repetitiva o argumentos por
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
2 Fernández, Vicente A., "Límites de flexibilidad del sistema jurídico", ponencia del
III Congreso Internacional de Filosofía Jurídica y Social, Buenos Aires, 1991.
CAPÍTULO III:
Ernesto Grün
observación que podamos hacer nos aportará pautas para saber hacia donde
nos encaminamos.
Por ahora, será adecuado resistir a la tentación o pretensión de
intervenir demasiado en el proceso, que, si es positivo, será de autorganización
de los nuevos sistemas en ciernes y que lleva su propia dinámica7
práctica sigue siendo una especie de subordinado del Presidente sin el peso
político que pretendía atribuírsele, entre otras funciones para interconectar de
una manera más funcional y refinada, el Poder Ejecutivo con el Poder
Legislativo. Otros mecanismos e instituciones que responden a esa
complejidad no han sido reglamentados en su funcionamiento como por
ejemplo la consulta popular vinculante que permitiría el ejercicio de una
democracia más directa por parte de la población. Ello, en la práctica ha hecho
nacer mecanismos “políticos” extrajurídicos no adecuados como los piquetes y
las asambleas populares, entre otros.
La reforma también había previsto la modificación sustancial de la
llamada “coparticipación impositiva” para adecuarla a las complejas
interrelaciones fiscales actuales entre la Nación, las Provincias y los
Municipios12. Sin embargo hasta la fecha ello no se ha concretado. Los
diversos pactos entre la Nación y las provincias no han hecho nada importante
en tal sentido. Todo el subsistema tributario resulta absolutamente inadecuado
porque no guarda coherencia con los otros subsistemas.
IV. CONCLUSIÓN
Trabajando sobre todos estos aspectos y elementos diseñando modelos
estructurales y funcionales18 será posible, gradualmente ir reelaborando el
complejo sistema jurídico-político nacional y sus diversos subsistemas
provinciales, regionales, municipales, etc. Como afirma Montbrun, hay una
“necesidad de prepararnos para el próximo gran cambio de la política: la
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 Véase Grün Ernesto“El derecho en el mundo globalizado del siglo XXI desde un
punto de vista sistémico y cibernético” en
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero2/global.html y ¨El derecho después
del 19 de setiembre de 2001” en
http://www.filosofiayderecho.com.rtfd/numero5/11-0-9-2001.html
3 Laszlo Erwin "La Gran Bifurcacion" Gedisa, 1990 , Laszlo Erwin "Vision
2020.Reordering Chaos for the global survival" Gordon and Breach
7 Nos enseña Norbert Bolz que los sistemas sociales modernos tienen que
despedirse de los modelos físicos de la organización y entrar en el aprendizaje de la
biología y la teoría del caos. Todos los días observamos que legisladores y
funcionarios se encuentran frente a la posibilidad que sus decisiones, cuya intención
fue establecer un mejor equilibrio social, de hecho conduzcan a salvajes e
imprevisibles fluctuaciones posiblemente con consecuencias bastante nefastas. Y
que debemos aprender a manejarlo a través del caos Y para ello tener presente las
cuatros reglas básicas del manejo de éste que son 1) la conversión de organización
a orden espontáneo 2) la autorganización en vez de la planificación 3)la estabilidad
a través de la flexibilidad 4)la autonomía por dependencia (feedback) (Bolz Norbert
"Das kontrollierte chaos"Econ,1994 y Bolz, Norbert"Die welt als Chaos und als
Simulation"Whilhelm Fink Verlag 1992.)
12 El inciso 2º.del art 75 dice:” Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre
la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas
contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos. La
distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires y entre
éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de
cada una de ellas un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio Nacional. La ley convenio tendrá como Cámara
de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada
unilateralmente, ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá
transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación
de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la
provincia interesada o la Ciudad de Buenos Aires en su caso. Un organismo fiscal
federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido
en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación
de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición.
15 Véase Grün E “El derecho en el mundo globalizado del siglo XXI. desde una
perspectiva sistémica y cibernética” en
http:www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero4/globalizado_ficha.htm y Loñ Felix”
Constitución y Democracia" (véase especialmente 3a Parte y de allí Nros.
14,gráficos de pags. 91 y 92 y 4a parte Nros 5). Puede verse también un artículo
del mismo autor publicado en Revista Jurídica La Ley del 26 de marzo de 1998,
intitulado “Enfoque sistémico de la división de poderes después de la reforma
constitucional de 1994 “
CAPÍTULO IV:
I. INTRODUCCION.
En los últimos años han aparecido algunos intentos de aplicar una de las
ciencias más recientes, la ciencia de la memética, a diferentes aspectos del
derecho. Hay que tener presente que las investigaciones sobre la memética
son tan recientes que hay autores que han objetado su status como ciencia, y
otros que consideran que recién está en proceso de constituirse como tal.
Una advertencia que cabe hacer sin embargo y es que, como señala
3
Susan Blackmore, para poder empezar a pensar meméticamente es preciso
realizar un gigantesco ajuste mental. Y si bien esta afirmación es, quizá,
exagerada, sí es cierto que hay que adecuarse a esta forma de pensar, lo que
no es fácil.
Eilan Moritz4 considera que es totalmente posible que muchos eventos
políticos, económicos y sociales pueden ser entendidos y, posiblemente
controlados mediante una comprensión del proceso de distribución y
replicación de entidades culturales. Si ello es así la importancia de esta nueva
disciplina para todo lo concerniente al derecho puede ser muy significativa.
Esta capacidad hace que los memes sean replicantes similares a los
genes. Pero a diferencia éstos que solo pueden transmitirse verticalmente (esto
es, de padres a hijos), los memes pueden transmitirse también horizontalmente
(de un individuo a otro).
Las ideas, como las cadenas de ADN que codifican instrucciones para
construir y mantener organismos vivientes, parece que pasan por un proceso
análogo a la evolución biológica. Entender este proceso es una parte vital para
desenmarañar nuestra estructura cognitiva. En la evolución cultural, los
modelos evolutivos de información son memes –representaciones mentales de
ideas, conductas u otros constructos teóricos o imaginarios. La variación
aparece cuando tales representaciones son combinadas, transformadas o
reorganizadas6.
Tenemos que tener en cuenta que no solamente los organismos
biológicos son vehículos para los memes y que los memes/replicadores no
deben ser vistos como alojados únicamente en organismos biológicos como
cerebros y cuerpos. Resulta importantes para nosotros entender claramente
que entidades no biológicas como ser libros, computadoras, discos ópticos, y
sobre todo, desde hace unos años, Internet. Entre otros, son igualmente
importantes para cumplir el mismo propósito (si es que no lo son aun más).
Para que un meme pueda ser exitosamente replicado tiene que pasar
por cuatro etapas 1) asimilación por un individuo, lo que implica comprensión y
aceptación del mensaje; 2) retención en esa memoria individual 3) expresión
por el individuo en un lenguaje, conducta o de otra forma en que pueda ser
percibido por otros; 4) transmisión del mensaje así creado a uno o más
individuos. Esta etapa 4 de transmisión es seguida nuevamente por la etapa 1,
asimilación, etc. En cada etapa se produce una selección, lo que quiere decir
que algunos memes no pasarán de esta etapa. En las etapas 3 y 4, existen aún
más la posibilidad de multiplicación, lo que resultará en un aumento en el
número de ejemplos del meme7.
Susan Blackmore considera que la forma de transmisión de los memes,
consiste básicamente, en imitación8.
12
Si, como sostiene Enrique Cáceres Nieto cabe entender “por ‘realidad
social’ al sistema de creencias, representaciones, pensamientos, sentimientos,
actitudes y conductas compartidos por los miembros de una comunidad dada...
se pone de relieve que mientras ha habido una permanencia de los procesos
psicosociales que intervienen en la generación de la realidad (creencias,
representaciones, pensamientos, sentimientos, actitudes y conductas
organizadas sistémicamente y compartidas socialmente) no ha sucedido lo
mismo con los contenidos. Dicho de otra manera, la variabilidad histórica de la
realidad social radica únicamente en la información procesada en cada
periodo” un enfoque memético de ese sistema cobra gran importancia en el
campo del derecho.
reciente suyo hay un capítulo que trata de ideologías que llevaron a las leyes
de Nürenberg y a las leyes sobre la esclavitud estadounidenses, aunque no
tratando el tema específicamente por el lado del derecho14.
En esta línea, dice Simon Deakin en su trabajo “Evolution for our time: a
theory of legal memetics”16 que es útil pensar los conceptos jurídicos como
memes que guardan y “codifican” adaptaciones sociales en una forma que se
equipara a la forma y función del código genético y al hacerlo así, posibilitará
echar nueva luz sobre algunas cuestiones perdurables en el debate sobre la
evolución del derecho, y que, desde el punto de vista de la memética, debemos
tener presente que los conceptos legales son replicados a través de la
actividad humana ; que los jueces y los creadores de leyes, entre otros actores
legales son agentes claves en este proceso. Pero también que la continuidad
legal no es simplemente una función de la volición individual. Las informaciones
para el Juez o el creador de normas están a la vez formadas y constreñidas por
el “acervo” (pool) memético de formas legales. Así como se han desarrollado
en la esfera biológica mecanismos para aislar el código genético de influencias
externas que llevarían a su ser diluido y a su desintegración, así condiciones
limitativas y reglas de reconocimiento que determinan qué actos, procesos y
normas cuentan como “legales” cumplen la misma función en relación con el
sistema jurídico.
4) la doctrina
A las que el autor escandinavo Alf Ross añade la que él llama la
“tradición de cultura”26. Todas estas fuentes constituyen complejos de memes
con diferentes características. Ross, sin utilizar esta terminología ha anticipado,
visionariamente muchas de las ideas hoy sustentadas por la memética.
Particularmente cuando caracteriza a la “tradición de cultura” diciendo que
anima todas las formas manifiestas de vida de un pueblo, sus costumbres y sus
instituciones jurídicas, religiosas y sociales y que bajo la forma de mito poesía,
religión, filosofía, y arte, vive un espíritu que expresa una filosofía de la vida
que es una íntima combinación de valoraciones y de cosmogonía teorética que
incluye una teoría social más o menos primitiva27
4. El derecho consuetudinario
Vinculado con el acápite precedente está el tema de la costumbre y el
derecho consuetudinario, Ahora bien si, para caracterizar el derecho
consuetudinario usamos la que de él hacen, por ejemplo, Aftalión, García Olano
y Vilanova en su “Introducción al derecho”28 (similar en líneas generales a la de
otros autores,) como como “la repetición constante en un medio social de
determinados modos de obrar, repetición acompañada de un profundo
convencimiento de su obligatoriedad en cuanto podría ser coactivamente
exigida en caso de trasgresión” vemos que tales modos de obrar repetidos,
considerados obligatorios, tienen una evidente resonancia memética y que un
enfoque desde esta disciplina puede ser esclarecedor y fructífero.
7. El Derecho Internacional
Otro ejemplo de esta nueva ciencia la encontramos en el área del
Derecho Internacional. Como dice George Modelsky “Pienso el derecho
internacional como el actual conjunto de normas (que son memes) regulando la
VI. CONCLUSIONES
Espero haber podido mostrar en esta ponencia que con el enfoque
memético se abre un fructífero e interesante campo de investigación para
distintas disciplinas vinculadas con el derecho que vale la pena tener en
cuenta.
Puede ayudar a entender mejor cómo se generan y mutan, realmente,
más allá de los enfoques meramente racionales, las normas, instituciones y
doctrinas jurídicas y también puede ayudarnos a encauzar en una forma más
adecuada la evolución del derecho, tal como hoy en día se está comenzando a
encauzar la evolución genética humana.
Como señala Michael S. Fried35 “si bien mucho trabajo queda por hacer
para crear y aplicar una fructífera ciencia memética, tales dificultades se
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
*Recibido el 3 de octubre de 2004. Publicado el 13 de noviembre de 2004.
**Ex-profesor Titular de Teoría General y Filosofía del Derecho. Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Abogado-Mediador
(Argentina). grun@elsitio.net
2 Deakin Simon “Evolution for our time:a theory of legal memetics”, Working
Papers on Law, Economics, and Evolutionary Biology Volume 1, Issue 1, 2001,
Article 3, Thomas F. Cotter, “Prolegomenon to a Memetic Theory of
Copyright:Comments on Lawrence Lessig’s The Creative Commons”, Oliver
Goodenough “Cultural Replication Theory and Law” The Gruter Institute Working
Papers on Law, Economics, and Evolutionary Biology Volume 1, Issue 1, 2001,
Article 3, Jeffrey Evans Stake “Are We Buyers Or Hosts? A Memetic Approach To The
First Amendment”, Alabama Law Review,Summer 2001.
6 Gabora, Liane, “A day in the life of a meme” en “The Nature, Representation, and
Evolution of Concepts” (ed. Philip van Loocke) 1997, Routledge Press.
7 Heylighen Francis What makes a meme successful? Selection criteria for cultural
evolution http://pespmc1.vub.ac.be/Papers/MemeticsNamur.html
8 Dice Susan Blackmore que el término “imitación” incluye desde el hecho de pasar
información por medio del lenguaje, de la lectura y de la inculcación, hasta el
desarrollo de otras habilidades y conductas más complejas. El acto de imitar
comprende cualquier tipo de copia de ideas y de conducta de una persona a otra y
que Eward Lee Thorndike dió la primera definición precisa de imitación: “aprender a
ejecutar un acto por medio de su observación”.
11 Dawkins Richard, “El gen egoísta”, Biblioteca Científica Salvat, Barcelona, 1993.
16 Deakin, Simon, “Evolution for our time: a theory of legal memetics”, Esrc Centre
For Business Research, University Of Cambridge, Working Paper No. 242.
18 Oliver Goodenough “Cultural Replication Theory and Law” The Gruter Institute
Working Papers on Law, Economics, and Evolutionary Biology, Volume 1, Issue 1,
2001, Article 3.
20 La enmienda dice: “El Congreso no aprobará ley alguna que coarte la libertad de
expresión o de prensa”. Aunque esta Enmienda menciona específicamente sólo al
Congreso federal, la disposición actualmente protege a la prensa frente a todo el
gobierno, bien sea local, estatal o federal.
21 Jeffrey Evans Stake “Are We Buyers Or Hosts? A Memetic Approach To The First
Amendment”, Alabama Law Review, Summer, 2001.
25 Para un desarrollo amplio del tema véase Cueto Rúa, Julio, “Fuentes del
Derecho”, Editorial Abeledo Perrot.
26 Ross, Alf, “Sobre el Derecho y la Justicia”, Ed. Eudeba 1963, Capítulo III.
29 Dice Simon Deakin que la doctrina legal puede ser pensada como un mecanismo
particular de transmisión cultural que actúa codificando información en una forma
35 Fried, Michael S., “The Evolution Of Legal Concepts: The Memetic Perspective”,
Jurimetrics Journal, Spring, 1999, p 291 y sigts.
CAPÍTULO V:
Para estos juristas las fuentes de este nuevo orden jurídico, paralelo a
los órdenes jurídicos nacionales de los Estados, serían fundamentalmente
cuatro:
4) La jurisprudencia arbitral5.
Ocurre sin embargo, que puede surgir un conflicto serio entre los
contratantes, un conflicto de tal importancia, que su solución, en uno u otro
sentido, pueda comprometer incluso la existencia para una de las partes. En
ese caso, una vez agotada la negociación directa, las partes deberán acudir a
una autoridad que ponga fin al conflicto. Es en ese contexto que puede darse el
caso de que una de las partes se encuentre insatisfecha con la solución que
darían los usos al conflicto. Y puede suceder que, por simple conveniencia
coyuntural, esa parte desee apartarse de la solución que le daría la aplicación
normal de los usos.
Como hemos dicho, es vital para que la Lex Mercatoria tenga real valor
que la autoridad que resuelva el conflicto, tenga la capacidad de aplicar la Lex
Mercatoria. Es frecuente que las partes de una relación mercantil hayan
establecido previamente un acuerdo de arbitraje como medio de solución de la
controversia. En tales casos, las partes confieren a los árbitros que nombran la
autoridad para resolver el conflicto. Nos interesa determinar dos cuestiones. En
primer lugar, si los árbitros tienen la posibilidad de usar como norma la Lex
Mercatoria. En segundo lugar, en caso la primera cuestión resulte afirmativa,
determinar el valor de ejecución de su resolución o laudo.
Para establecer el peso que para los árbitros pueden tener los usos
mercantiles internacionales, es preciso determinar a que sistema legal tendrán
acceso para resolver el conflicto.
No existe entonces, una norma general, que indique cuál será la forma
como actuará un árbitro internacional para determinar su vinculación a un
sistema de normas de conflicto. Tampoco existe una jurisprudencia oficial de
todas las decisiones arbitrales10 que permita llegar a una conclusión definitiva.
consecuencia, que por regla general en los casos en que existe pacto
contractual que señala el derecho aplicable, los árbitros no someterán el pacto
a la evaluación de normas de conflicto nacionales internas, sino que lo
aplicarán directamente.
a) Han señalado que el derecho que deben aplicar los árbitros sea la Lex
Mercatoria.
b) Han pactado como derecho que deben aplicar los árbitros el derecho de
un estado determinado.
obligadas por cualquier uso o práctica que hayan convenido y por los usos
observados en el tráfico mercantil de que se trate18.
El caso será distinto si las partes han elegido como derecho aplicable un
derecho nacional determinado. El rol de la Lex Mercatoria, si bien no
desaparece en este supuesto, varía notablemente. Si las partes han pactado
expresamente un derecho nacional como aplicable, el árbitro tendrá en cuenta
los usos del comercio internacional, pero no podrá dejar de lado la libre
elección de las partes de un derecho nacional determinado. Esto no significa,
desde luego, descartar la aplicación de la Lex Mercatoria, pero sí que, su
aplicación tendrá cabida en la medida y con el peso que le asigne como fuente
de derecho el derecho nacional elegido como aplicable.
Para ello los árbitros no han acudido a una norma de conflicto, sino que,
sin cuestionarse su calificación como norma, la han aplicado directamente,
como la fuente de derecho más apropiada para la solución del caso.
Añadió además:
Puede decirse pues que los árbitros no tienen en principio reparo para
dar a la Lex Mercatoria el carácter de fuente de derecho mercantil internacional
y que ya sea por elección de las partes o a falta de ésta, acuden a ella para
resolver los conflictos privados internacionales de los comerciantes.
La limitación más seria para que el arbitraje sea el medio que espera la
eficaz aplicación de la Lex Mercatoria, está en el carácter voluntario de este
procedimiento de solución de controversias. Si bien cuando existe pacto de
sometimiento, este medio de aplicación de la Lex Mercatoria puede resultar
eficaz, a falta de convenio o sometimiento, no hay posibilidad alguna de
nombrar árbitros para la solución del conflicto. Todos los reglamentos
internacionales de arbitraje, establecen claramente que la competencia de los
árbitros debe de constar establecida por pacto, exigiéndose que el pacto conste
por escrito.
Vemos así, que los árbitros vinculados a la ley peruana, tendrán como
primera fuente de derecho para resolver un arbitraje sometido a su
consideración, las normas que elijan las partes.
En tal sentido, cuando no pueda ser ejecutado por los propios árbitros, el
juez civil dispondrá su ejecución forzosa. Para tal efecto, de acuerdo al artículo
79 de la Ley General de Arbitraje, sólo es preciso adjuntar copia del laudo, del
documento que acredite la notificación, de la certificación de que está
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 Chulia, Vincent F., «Compendio Crítico de Derecho Mercantil «, 2da Edición, Tomo
I, p. 45.
hecho de que la regulación adecuada que los comerciantes adoptan para sus
relaciones, está en los usos, nacidos al margen del derecho común, como solución
adecuada a sus especiales necesidades y finalidades económicas, que requieren de
un derecho dinámico y flexible, nacido de la vida y la práctica. Ello lleva a sostener
que el Derecho Mercantil no nace de la fuerza de la ley sino de la fuerza del uso.
14 Véase www.unilex.info.
21 Ibidem.
29 Ibidem.
CAPÍTULO VI:
LA MEDIACIÓN
Sara Cobb
simples sino como procesos complejos, a los que no podremos nunca conocer
totalmente, ni predecir certeramente su evolución. Además, al ser procesos,
debemos sumarle el elemento de aleatoriedad, el azar, con lo cual se suma aún
más incertidumbre.
Como todo sistema, puede verse como un proceso que tiene, desde el
punto de vista estático, una estructura y, desde el punto de vista dinámico, una
función. Para la adecuada comprensión del sistema de mediación
debemos, pues, tratar de comprenderlo y analizarlo en forma conjunta,
tanto desde el aspecto estático como de su dinámica.
El conflicto suele no ser circular sino que configura una espiral en la que
actúan elementos de retroalimentación positiva, lo que puede hacer que el
mismo llegue a una explosión. Por ello, para tratar de disolverlo, de llegar a una
solución del mismo, se le opone la mediación que consiste en una retroali-
mentación negativa destinada a lograr el restablecimiento del equilibrio.
simplificatoria. Por eso será necesario estudiarlo, tanto desde un punto de vista
teórico como pragmático y también sociológico, en profundidad.
Edgar Morin, por su parte, nos dice que esta construcción depende del
objeto de la observación, y habla de la coconstrucción realizada entre el sujeto
y el objeto. Marines Suares agrega que esta coconstrucción no va a depender
sólo del sujeto y el objeto sino que también lo hace de los instrumentos que se
utilizan en la observación.
REFERENCIAS BILIOGRÁFICAS
2 Seagle, William D., The quesí for law, A. A. Knopí, Nueva York. 1941.
8 Femenia. Nora. "Mediación, ética y cultura". Actualidad psicológica, año XXI. nro.
237.
http://intermediacion.com/papers/sistemtca.htm.
CAPITULO VII:
RESUMEN
En este trabajo, el autor analiza dos aspectos de la
imposición jurídica de la moral: la moralización del derecho y
el perfec-cionismo. El primero tiene que ver con la
imposición jurídica de la moral positiva, mientras que el
segundo se relaciona con la imposición jurídica de la moral
crítica en el ámbito privado. Una concepción liberal, basada
en los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de
la persona, debe oponerse tanto a la moralización del
derecho como al perfeccionismo, pero no tiene por qué
rechazar ciertas medidas paternalistas, siempre que se
dirijan a incompetentes básicos y se tomen en su interés
1. Introducción
En julio de 2005 entró en vigor en España la ley que permite el
matrimonio entre personas del mismo sexo. El hecho causó un gran revuelo en
sectores conservadores del país. Casi dos años más tarde, el 11 de junio de
2007 el senador republicano Larry Craig, a su paso por el aeropuerto San
Pablo de Minneapolis, aprovechó una visita al urinario para insinuarse
sexualmente a otro ciudadano, el cual resultó ser el sargento Dave Krasnia,
destacado allí, precisamente, para reprimir «las conductas contrarias a las
buenas costumbres». Craig fue detenido inmediatamente y acusado de
conducta lasciva, cargo del que en un primer momento se reconoció culpable.
Por último, Hart sostiene que las ideas de Devlin encubren una
confusión entre democracia y lo que podría denominarse populismo moral. La
democracia es un sistema pensado para determinar quiénes deben gobernar.
En este ámbito funciona el principio de la mayoría y está bien que esto sea así.
En cambio, el populismo moral es la doctrina que establece que la
determinación de cómo deben vivir las personas se toma por mayoría. El
imponer los valores de la moral positiva, si esta imposición se quiere sustentar
únicamente en la simple razón de que son los valores morales de la mayoría de
una determinada sociedad, como ya sabemos, no está justificado moralmente.
Pero esto, según Hart, es precisamente lo que pretende equivocadamente
Devlin.
Puestas las cosas de este modo, parece indiscutible que Hart tiene
razón. ¿Estaríamos dispuestos a sostener que los nazis estaban legitimados
moralmente para imponer sus leyes discriminatorias simplemente porque se
correspondieran con la moral positiva de la sociedad alemana de la época (en
el supuesto de que esto último fuera cierto)? ¿Aceptaríamos sin más que la
el Derecho esté justificado desde la moral crítica no debe violar los principios
de ésta (sean cuáles fueren). Pero esto no es lo mismo que sostener la
afirmación de que para que el Derecho esté justificado según cierta visión de la
moral crítica, debe reprimir las violaciones que las personas realicen de los
principios de esa moral.
Si esto es cierto, la posición según la cual el Derecho sólo puede
interferir con algunos actos inmorales es lógicamente coherente. Para ser
además plausible, debe ir acompañada de cierta distinción entre diversos tipos
de actos inmorales, para poder decir después cuáles de ellos pueden resultar
afectados jurídicamente. Una posible distinción es la que toma en cuenta dos
esferas o dimensiones de la moralidad. Por un lado, el conjunto de reglas que
prescriben el comportamiento hacia terceros, que se puede denominar «moral
pública» y los ideales de excelencia humana o modelos de virtud personal, que
constituirían la «moral privada». La idea de que el Derecho únicamente puede
interferir con acciones que perjudican a terceros, se fundamenta en el punto de
vista de que el Derecho sólo puede hacer efectiva la moral pública y no la
privada. Pero la justificación de esta idea depende, naturalmente, de la
aceptación de ciertos principios, como el de autonomía de la persona, que
analizaremos más adelante.
Hay quien sostiene que una concepción liberal bien entendida requiere
aceptar postulados perfeccionistas. El argumento funciona del siguiente modo
(HAKSAR, 1979). Sólo si asumimos que hay formas de vida superiores a otras
podemos afirmar que hay algo que tienen en común todos los seres humanos,
por ejemplo frente a los animales, que los hace acreedores de igual
preocupación y respeto. La concepción perfeccionista llevaría entonces a
valorar como mejores los planes de vida que expanden la autonomía de los
individuos. Esto significaría que en una sociedad liberal, otros planes de vida
son inferiores, aunque de ello no se siga que quienes los tienen merezcan
menos respeto. Tampoco implica que haya que prohibir estos planes peores, ya
que entonces no estaríamos respetando igualmente a cada persona. Pero el
Hay quien sostiene que es imposible ser neutral acerca de los ideales de
lo bueno o excluirlos completamente como razones para la acción política. Por
ejemplo, la posibilidad de neutralidad es puesta en duda por Dworkin, el cual ha
sostenido que la concepción liberal de la sociedad debe enfrentar un serio
problema, ya que al mismo tiempo que es escéptica respecto a las
concepciones de lo bueno, ella misma es una concepción de lo bueno
(DWORKIN, R., 1971).
Frente a esta posición, tal vez sea importante realizar una distinción que
a veces se pasa por alto. Se trata de diferenciar entre concepciones de lo
bueno y planes personales de vida (NINO, 1989: 209). El liberalismo
indudablemente descansa en una concepción de lo bueno, o de lo que es
socialmente bueno, según la cual la autonomía de los individuos para elegir y
materializar proyectos y estilos de vida es intrínsecamente valiosa. Sobre esta
cuestión los liberales no son escépticos. Pero de esto no se sigue que el
Estado deba preferir ciertos planes de vida sobre otros. Al contrario, si
«preferencia» incluye alguna idea de interferencia en la elección de planes de
vida, la preferencia por algún plan de vida es incompatible con la concepción
de la autonomía como intrínsecamente valiosa.
(SCANLON, 1971: 99). Pero esto no excluye que se justifiquen algunos casos
de sacrificio de algunos individuos en aras del superior beneficio de otros. Ésta,
por ejemplo, es una razón para oponerse a la visión utilitarista de la pena,
puesto que permite que se condene a un inocente si ello conlleva un aumento
de la prevención general.
Sin embargo, el punto central del ataque contra el utilitarismo que se
sustenta en el principio de inviolabilidad de la persona es que las doctrinas
utilitaristas permiten el sacrificio de una persona para beneficiar a otras, porque
no dan relevancia moral a la separabilidad e independencia de las personas.
En esto coinciden autores tan dispares como Rawls y Nozick (RAWLS, 1971:
26-27; NOZICK, 1974: 28-33). Éstos sostienen que el utilitarismo pretende
compensar el perjuicio que sufre un individuo con el beneficio de que gozan
otros, no tomando en cuenta que sólo hay compensación cuando se gratifica a
la misma persona dañada. Se dice que este enfoque surge cuando se extiende
a una sociedad el modelo de decisión que es apropiado cuando están en juego
los intereses de un solo individuo. En este último caso, sí que parece razonable
sacrificar unos intereses por otros más importantes de la misma persona.
salvo para las creencias que fundamentan la decisión. Pero, obviamente, tanto
para el caso de las creencias como para el de las decisiones sería incorrecto
moralmente tratarlas de condicionar con métodos tales como la manipulación
del cerebro.
Este principio, en definitiva, sirve para justificar la admisión de causas de
nulidad en los contratos y las excusas penales. Ahora bien, plantea la duda
acerca de si ciertas intervenciones que van en contra de la voluntad de un
individuo, incluso expresada explícitamente, pueden estar justificadas porque
están tomadas en su propio beneficio. Esta es la cuestión que plantearé al
hablar de la posibilidad de justificar medidas paternalistas. Pero antes, hay que
decir algo acerca de otra forma de entender el principio de dignidad y que tiene
que ver con el carácter simbólico de las instituciones.
mismos que afectan a sus propios intereses subjetivos o a las condiciones que
los hacen posibles.
Hay que admitir, sin embargo, que la línea fronteriza que separa una
medida paternalista de una medida perfeccionista a veces puede resultar muy
tenue y es fácil traspasarla.
futuras para que los jóvenes puedan materializar sus planes de vida.
(ACKERMAN, 1980: 139).
puede correctamente ser obligado a hacer u omitir algo porque sea mejor para
él hacerlo así, porque ello vaya a hacerlo más feliz, porque, según la opinión de
los demás, hacerlo sería sabio o hasta correcto» (MILL, 1859: 135).
En efecto, aunque alguien crea, por las circunstancias que sean, que le
conviene firmar un contrato por el que se compromete a ser el esclavo de otra
en general, poco tienen que ver con esto. La obligación de usar el cinturón de
seguridad en los vehículos no puede ser equiparado a la utilización de una
camisa de fuerza. Quienes han padecido un accidente y por el hecho de no
llevar puesto el cinturón han resultado gravemente dañados, tienen menos
oportunidades de llevar a cabo sus decisiones en el futuro. Por tanto, parece
que lo que disminuye la autonomía en estos casos es precisamente incumplir la
medida paternalista.
6. Conclusiones
En este trabajo he analizado los problemas que generan la imposición a
través de normas jurídicas de la moral positiva y de la moral crítica.
El primer tipo de imposición tiene que ver con lo que se conoce como
moralización del Derecho. He considerado que no se puede justificar, por
cuanto no se puede imponer la moral positiva aparándose en última instancia
en que se trata de la moral de nuestra sociedad. Y no cabe esta justificación, ya
que supondría aceptar que lo que la mayoría crea que es moral cuenta como
criterio de corrección moral, cuando sólo la moral crítica puede brindar ese
criterio.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
ACKERMAN, B., 1980: Social Justice in the Liberal State, New Haven: Yale
University Press.
DEVLIN, P., 1965: The Enforcement of Morals. London: Oxford University Press.
GEORGE, R.P., 1990: «Social Cohesion and the Legal Enforcement of Morals: A
Reconsideration of the Hart-Devlin Debate», The American Journal of
Jurisprudence: 20-40.
HAKSAR, V., 1979: Liberty, Equality and Perfectionism. Oxford: Oxford University
Press.
HART, H.L.A., 1963: Law, Liberty and Morality. Oxford: Oxford University Press.
HUSAK, D. N., 1981: «Paternalism and Autonomy», Philosophy and Public Affairs,
vol. 10, n. 1: 27-46.
MALEM, J., 1996: «De la imposición de la moral por el derecho. La disputa Devlin-
Hart», Isonomía, 5: 4-18.
CAPÍTULO VIII:
LA PIRÁMIDE JURÍDICA
nificado no es otro que el señalado por cada uno de ellos. Así, se han elabo-
rado lo que el pensamiento jurídico ha venido llamando impropiamente
"métodos de interpretación", los cuales son sólo diversas técnicas para fijar un
determinado sentido de la norma jurídica, con fines de individualización de la
misma. Originalmente, sólo se hablaba de interpretación de las normas de
"derecho privado", sosteniéndose ingenuamente que las del "derecho público",
como el penal, no se intepretaban sino que se aplicaban directamente. También
se creía que sólo eran interpretables los textos legales oscuros, y que no lo
eran los claros.
Ahora bien, ¿de acuerdo con qué criterio objetivo podemos hacer la se-
lección? Si nos consideramos obligados a elegir la técnica que conduzca a so-
luciones más justas, habremos de enfrentarnos a la exigencia imposible de
satisfacer, de precisar primero qué es la justicia. Y ya vimos antes que tal
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPÍTULO IX:
1. LA INTERDISCIPLINARIEDAD
El francés François Ost cree que la adopción de una ciencia del Derecho
Interdisciplinaria implica una importante ruptura epistemológica respecto de las
Así Atienza cree que existen tres perspectivas desde las cuales cabe
estudiar el Derecho: a) La perspectiva estrictamente jurídica (v.g. Dogmática),
b) La de determinadas ciencias humanas o sociales que dan lugar a otras
tantas disciplinas jurídicas y no sólo jurídicas (v.g. Sociología Jurídica), c) La
perspectiva de determinados métodos que no llegan a configurar una nueva
disciplina jurídica sino que tratan de incidir en las ya constituidas (v.g. Teoría de
los Juegos) y por último, d) La perspectiva de las ciencias formales, la de la
informática y la de la filosofía5.
Por su parte Atienza dice que el Análisis Económico tiene como objetivo
la utilización de categorías, métodos y técnicas de la economía en la tarea de
explicar e interpretar el Derecho; aunque el mismo Atienza considera que la
novedad de esta corriente es relativa8. En efecto la interdisciplinariedad
propuesta por el Análisis Económico del Derecho prácticamente propone la
aplicación hasta las últimas consecuencias de los métodos de la Economía, sin
discriminar factores éticos, ni cuestiones sociológicas; lo que en última
instancia convertiría al Derecho en una mera rama de la Ciencia Económica. La
apuesta del Análisis Económico no apela propiamente a una
Interdisciplinariedad, sino a una Pluridisciplinariedad in extremis que no
pretende ninguna función conciliadora y se desarrolla a pesar y a veces en
contra del discurso dogmático del Derecho. Esta tendencia del Análisis
Económico del Derecho ha motivado la crítica reacción de varios teóricos que
como Carlos Alberto Ghersi han denunciado su carácter sesgado y muy por el
contrario han propuesto "representar el derecho como un fenómeno de la
sociedad y hacerlo desde espacios de saber distintos, como referentes
reflexivos y comunicativos"9 y en el entendido de que el derecho está dentro y
no fuera del fenómeno social.
5. REFLEXIÓN FINAL
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
** Abogado. Magíster con Mención en Derecho Civil. Juez de Paz Letrado Titular de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa (Perú) jaimecoaguila@yahoo.com
7 Posner, Richard, El Análisis Económico del Derecho, México D.F., Fondo de Cultura
Económica, 1998, pp. 29-31.
VII
RESUMEN
El hombre usa mal sus derechos si los usa para fines inmorales, ya sea
para su propio mal o el de otros hombres
La sociología del Derecho tiene que apoyarse, por una parte, en las
distintas ramas del derecho. Hay tres ciencia cuya contribución es
fundamental para la sociología del derecho:
IX
BIBLIOGRAFÍA
PAGINAS WEB
El derecho en el mundo globalizado del siglo XXI desde una perspectiva sistémico-
cibernética.
Autor: Grün, Ernesto
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero4/3-4.pdf
Estado de Derecho
http://es.wikipedia.org/wiki/Estado_de_derecho
Estado de Derecho
http://html.rincondelvago.com/estado-de-derecho_1.html
http://www.bibliojuridica.org/libros/resulib.htm
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2453
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=439
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=853
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=858
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http://www.altillo.com/examenes/uba/derecho/teorderecho/index.asp
http://www.pdf-search-engine.com/filosofia-del-derecho-hegel-pdf.html
http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/01/00129-historia-de-la-filosofia-del-
derecho-guido-fasso.html
www.mponografias.com
www.hispavista.com
www.yahoo.es
X
ANEXOS
En este sentido no debe olvidarse que una teoría general del derecho
sustentada en un enfoque sistémico tiene que tener presente que la ciencia del
derecho ha de mirar siempre más allá de los límites dados del sistema jurídico
para observar la interacción de éstos con su entorno5.
Resulta fácil ver que este esquema puede usarse con provecho en el
área de lo jurídico, ya que tales ideas coinciden, en lo sustancial, con lo que
exponemos en el presente trabajo.
un número de procesos coordinados entre sí. Por otra parte, los procesos, igual
que las estructuras, son jerarquizados. En general, a las subestructuras de los
subsistemas corresponden subfunciones. El aspecto funcional del sistema
permite usarlo como modelo básico para la descripción de modelos reales.
Hace ya más de veinte años decía Norberto Bobbio que la teoría general
del derecho nunca se ha encontrado en condiciones tan favorables para
ensanchar su campo y para cavarlo más a fondo. Piénsese, decía, en la ayuda
que ha recibido de disciplinas en rápido desarrollo como la teoría general de
sistemas. Cerrado pero no agotado el período kelseniano, ahora está por
comenzar para la teoría del derecho el período siguiente en el que Bobbio ve
surgir dos grandes tareas: la elaboración de nuevos esquemas conceptuales
para la comprensión de los profundos cambios de una sociedad en
transformación y la confrontación con las teorías producidas más o menos en
los mismos años, en análoga dirección, en campos como los de la lingüística,
la sociología y la ciencia política.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
4 Conf. Tróncale, Lee J., "The future of general systems research", Systems
Research, vol. 2, nro. 1.
8 Ruiz González, Carlos, Hacia una teoría sislémica del derecho, Santo Domingo,
1984.
Charles François
solamente sobre los Estados nacionales, con diversa intensidad, sino aun
sobre los sujetos de derecho (personas físicas y jurídicas) de esos Estados.
Empezaba a hablarse, en algunas áreas al menos, de derecho trasnacional y
no de derecho internacional [4].
Ese nuevo escenario mundial creado tras los sangrientos atentados del
11 de septiembre implicará la instauración de facto y de derecho de
mecanismos y organizaciones internacionales de control de las personas, las
organizaciones, la opinión, los movimientos, los transportes y el dinero, como
ya lo han expresado algunos analistas de la geopolítica.
Desde otro ángulo, Horacio Liendo ha señalado [15] que todo el sistema
jurídico internacional y de disuasión penal se basa en la coerción punitiva y la
eventual coacción correctiva, que parten del supuesto de que todos, aun
quienes desafían las reglas o atenían contra ellas, poseen un fuerte instinto de
conservación de la propia vida y la de sus seres queridos y que, por ende,
pretenden para sí y para los suyos niveles crecientes de bienestar.
el cual vivimos, tratar de pronosticar y prever todos los profundos cambios que
el derecho, en todos sus aspectos —-internacionales, trasnacionales,
nacionales y locales— habrá de sufrir.
[1] Véase Grún, Ernesto, "El derecho en el mundo globalizado del siglo XXI
desde un punto de vista sistémico y cibernético", http://www.filosofíayderecho.com
[3] Véase más extensamente sobre los "sistemas lejos del equilibrio". Grun,
Ernesto, "El derecho posmoderno: un sistema lejos del equilibrio",
http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numeroI/posmoderno.html.
[5] Dice Charles Francois en "El cerebro planetario" (Cuadernos Gesi, nro. 12
[II]). que "se está produciendo el nacimiento de comunidades políticas
transnacionales, la aparición de una red financiera mundial: la multiplicación y la
desnacionalización progresiva de grandes empresas mundiales; el nacimiento de
una conciencia ecológica que trasciende las fronteras y las disciplinas
especializadas, el establecimiento de redes transcontinentales de información
científica y técnica" (p. 111).
[7] Dice Ov han arte, Marta, "El nuevo contrato mundial", La Nación,
2/10/2001: "Recorro con la vista los títulos de los ensayos de actualidad que leí en
los últimos meses sobre la globalización, la seguridad, el Estado-nación, la
modernidad y la posmodernidad, la nueva política. ¡Todo me parece tan antiguo!
Los ciudadanos, hoy más que nunca plañetarios, hoy más que nunca obligados a
ser sensatos, ¿que podemos hacer? Sin vacilaciones, abocarnos a lo único que va a
garantizar que, en el largo plazo, esa red no se rearme, es decir, reforzar los
contenidos de la vida cívica y desarrollar también redes por donde circule y se
enriquezca un nuevo pensamiento critico".
[I 1] "We are convinced..., that the United Nations must adapt itself to
swiftly-changing international conditions and take the lead in the development of
policies and the coordination of action to meet the challenges of the future.
"There can he no doubt that disastrous consequences will flow from a failure
to deal effectively over the next years with poverty, social decay, environmental
degradation, ethnic conflict, abuse of human rights and many other problems that
affect the very nature of our civilization", Independent Working Group on the Future
of the United Nations.The United Nations in its second half century", Yale University,
1995.
[12] Rial, Juan, "Tras los atentados, el nuevo escenario facilita una
superestructura mundial". Radar, 30/9/2001.
[I3J Carney, David, "An analysis of how the events of September 11, 2001
may change federal law", http:llxx.com.featuresfwtcevents.htm.