MOCEDAD DE LA USUCAPIÓN POR

MOTIVO DEL SEGUNDO PLENO

CASATORIO

1
JULIO S. SOLIS GÓZAR

“En algún anaquel de algún hexágono

(razonaron los hombres) debe existir un
libro que sea la cifra y el compendio
perfecto de todo los demás”

FICCIONES (LA BIBLIOTECA DE BABEL)

JORGE LUIS BORGES

I. EXORDIO. II. PLENO CASATORIO. III. LA NAVAJA DE OCKHAM. IV. VON SAVIGNY VS RUDOLF VON IHERING.
V. PROPIEDAD. VI. LA POSESION. VII. DETENTACION Y POSESION. VIII. POSESION MEDIATA E INMEDIATA.
IX. LA PRESCRIPCION COMO UN MODO DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. X. PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE
DOMINIO O USUCAPIÓN. XI. NATURALEZA JURIDICA DE LA USUCAPION. XII. IMPORTANCIA DE LA USUCAPION
EN LA PRUEBA DE LA PROPIEDAD. XIII. TEORIAS “OBJETIVA y SUBJETIVA”. XIV. PROBATIO DIABÓLICA Y EL
NEMO PLUS IURIS. XV. FINALIDAD DE LA USUCAPION. XVI. ALCANCES DE LA USUCAPION. XVII. BIENES Y
DERECHOS SUCEPTIBLES DE USUCAPION. XVIII. PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR. XIX. SUMA DE LOS
PLAZOS POSESORIOS. XX. INICIACIÓN, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. XXI. CLASES DE
USUCAPION. XXII.- USUCAPION Y PRESCRIPCION EXTINTIVA. XXIII. USUCAPION Y POSESION. XXIV.
PRESCRIPCION SECUNDUM TABULAS Y CONTRA TABULAS. XXV. AFORISMOS LATINOS.

I.- EXORDIO
Como es de conocimiento público el 18 de setiembre la Presidencia del
Poder Judicial ha convocado al segundo pleno casatorio civil, por dicho
acontecimiento, este humilde trabajo que trata de remembrar la
institución de la usucapión. El Doctor Manuel de la Puente y Lavalle con
su sólida formación jurídica y su incomparable modestia como lo
recuerda el Dr. Jorge Avendaño Valdez, la expresión categórica del
Maestro de las Obligaciones Dr. Osterling Parodi al referirse al eximio
pensador de los contratos como una de las personalidades cumbres del
Derecho Civil entre los siglos XX y XXI, las líneas dedicadas por el Dr.
Enrique Varsi Rospigliosi reconociendo el don del Maestro de poder
encontrar en la vida cotidiana la fuente de su obra cumbre , el Derecho

1
Alumno del XII Ciclo de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista.
de los Contratos2, generan en mi emoción e inspiración, y con el
profundo respeto y admiración por los maestros citados permítanme
recordar las semblanzas que hacia el Agudo Maestro en muchas de sus
clases de los tres códigos civiles que han influenciado a la codificación
mundial. El maestro empezaba con el Código Civil Francés de 1804 y
decía “El Código NAPOLEON destaco por la armonía de sus fuentes la
prudencia de su espíritu y la claridad y precisión de su técnica
legislativa.... Continuaba con la memorable polémica entre THIBAUT y
SAVIGNI sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania,
en la que el primero abogaba con ardor por la unidad de la legislación y
SAVIGNY respondía que la falta de preparación de los juristas alemanes
les restaba capacidad para la creación de un buen código, superior al
francés. Ante la sorpresa de muchos, el planteamiento de THIBAUT
culminó con la elaboración del Código Civil Alemán de 1900, que
constituye un trabajo científico de gran madurez y lleno de perfecciones
técnicas, tanto por lo acabado de su sistema como por la construcción
normativa de las instituciones. Parecía que ante la presencia de estos
dos colosos, el Código francés y el Código alemán, no cabía la
elaboración de un tercer gran Código. Sin embargo, los italianos iniciaron
el 1923 los trabajos para sustituir su Código Civil de 1865 … Esta
dispersión legislativa quedo cerrada el 16 de Marzo de 1942, en que se
publica el Código Civil italiano como texto definitivo y de conjunto”3.

En dicho artículo el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle comenta también

los problemas políticos que hubo al momento de la reforma del código
civil italiano cuya inspiración era el código francés y que impidió el
deseo de elaborar el código franco - italiano de las obligaciones entre
otros puntos importantes.

Lo hasta ahora trascrito no es ajeno a la Usucapión por ello

adelantaremos que entre las teorías de la posesión, y de la prescripción
adquisitiva de dominio que si bien tiene marcado origen romano, su
evolución fue gracias a juristas alemanes, influenciando en el código
civil peruano de 1952 y 1936, el derecho francés de igual manera se
pronuncia claramente detallando cuando la posesión es apta para la
prescripción.

II.- PLENO CASATORIO

En virtud del artículo 400 del Código Procesal Civil, la Corte Suprema de
Justicia ha convocado a un nuevo pleno casatorio, siendo el primero
2
Ideas recogidas en el Anuario de la Academia Peruana de Derecho 2006- 2008, Gaceta Jurídica, 1° Edición, Lima,
2008, pp 309 314

3
Leysser. León Hilario Estudio sobre el contrato el general por los sesenta años del código civil italiano (1942-2002),
ARA Editores, 2° Edición, Lima, 2004, pp. 55-56.
sobre procedencia de la excepción de transacción extrajudicial, ahora la
prescripción adquisitiva de dominio,

La finalidad de los plenos casatorios es establecer doctrina

jurisprudencial, en el caso particular conseguir la madurez de la
usucapión. Es importante mencionar que el recurso de casación
presentado por la codemandante, fue declarada procedente por las tres
causales establecidas en el articulo 386 del código procesal civil.

III.- LA NAVAJA DE OCKHAM

En la edad media Guillermo de Ockham, con su idea denominada la
navaja de Ockham, que como una navaja de afeitar desecha lo
innecesario para quedarte con lo esencial, se busca no explicar por los
mas lo que se puede explicar por lo menos, por su parte Einstein decía
"todo se debe hacer tan simple como sea posible, pero no más simple".
Por ello y para entender el tema de prescripción adquisitiva de dominio o
usucapión es importante desarrollar temas conexos pero solo lo
necesario.

IV.- VON SAVIGNY4 VS RUDOLF VON IHERING5

Importante recordar para el tema de la Usucapión las teorías y
postulados principales de dos grandes pandectistas, de lo escrito por el
Dr. Francisco José del Solar sobre Friedrich Karl von Savigny pandectista
alemán podemos resaltar, que enfrento al derecho natural siguiendo las
enseñanzas de Gustav Hugo, el afirmo que el derecho es producto de los
usos y costumbres de cada pueblo. De ahí que sostuvo que cada pueblo
tiene su propio derecho que responde a su “propia, realidad, naturaleza
o espíritu”, con su teoría del animus y su influencia en nuestro código
civil de 1852 Por otro lado el gran filosofo del derecho de Europa
maestro de la dogmática pandectista que luego se consolido en la
sociología del derecho Caspar Rudolf von Ihering y cuyas teorías
tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina
jurídica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal
y constitucional, Ambos egregios del Derecho, tenían posturas opuestas
4
Savigni no admite la extensión de la posesión a los derechos que constituyen el estado de las personas y las obligaciones.

5
“No hay materia del derecho que sea tan atractiva como la posesión. Dada sobre toda la índole de su espíritu, ya que
ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la institución molusco, no opone a las ideas que se quiere
introducir en ellas la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la
propiedad y la obligación, de la posesión puede hacerse todo cuando es posible; podría creerse que ha sido creada para dar
las mas completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea
adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito mas como para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que
el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarla a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura
de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran”
en el tema de la posesión, planteándose una teoría objetiva recogida en
el Código Civil Alemán de 1900 y que fueron de influencia a nuestro
código civil de 1936 y 1984. A continuación los dejo con extractos del
pensamiento y la lucha constante de Savigni y Ihering.

Savigni dijo que la posesión tenia dos elementos: el corpus y el animus:

este primero es el contacto físico con la cosa o la posibilidad de tenerla,
mientras que el animus es la intención de conducirse como propietario,
esto es, el no reconocer la propiedad de otro. (Código civil de 1952)

Ihering descarto este último elemento, dada su difícil probanza y la

necesidad de ampliar el espectro de la protección posesoria, y en cuanto
al corpus, lo flexibilizo al máximo, afirmando que es poseedor quien se
conduce respecto de la cosa como lo haría un propietario (Código civil de
1936 y 1984)

Savigny sostenía que la posesión requiere un corpus basado en el

contacto material con la cosa o en la posibilidad material de hacer de la
cosa lo que se quiere, con exclusión de toda injerencia extraña.

Ihering opina que la noción de corpus, necesaria para la existencia de la

posesión, no estaba relacionada con el poder físico sobre la cosa o la
posibilidad de dicha presencia, sino en la relación exterior del individuo
con las cosas, de acuerdo al comportamiento ordinario del titular del
derecho respecto de ellas.

Savigni al dar primacía en la relación posesoria al elemento subjetivo

expresado en la voluntad humana, fundamentaba la necesidad de
proteger dicha voluntad, debiendo ser reconocida pro el orden jurídico y
respetada ”ERGA OMNES”

Ihering, considero que la protección posesoria es un complemento

necesario a la propiedad, porque la posesión es exteriorización, y
proteger la posesión es proteger la propiedad

Savigni dice que la posesión es un “mero hecho”, y por otro lado, de su

ejercicio se derivan consecuencias legales. No obstante, el promotor de
la Escuela Histórica del Derecho, ha admitido en diversas oportunidades
que la posesión si bien por si misma es un hecho; por sus consecuencias
se asemeja a un Derecho, finalmente que la posesión no solo es un
hecho, es además un derecho por las consecuencias legales que de ellas
derivan

Ihering “todo derecho supone un hecho”

Savigny se refiere a un factor intencional que es el animus domindi,
animo de señorío, de hacerse dueño de la cosa, de detentar o
convertirse en propietario, no es necesario que la persona tenga el
corpus si no el deseo y la intención de ser propietario, diferenciándola
con el tenedor que es una persona que tiene posesión del bien, pero lo
hace por cuenta de otra, careciendo del animus domini.

Ihering rechaza la teoría de Savigny y dice que el factor intencional por

ser un factor interno, de carácter subjetivo, no caracteriza a la posesión.
Una institución tan importante como la posesión no puede depender de
la intención de la persona, que no tiene por lo general exteriorización.
Para Ihering eran iguales jurídicamente el tenedor y poseedor, la
distinción la establece al ley

“Además de las teorías expuestas por Savigny y Ihering, autores de la

teoría subjetiva y objetiva de la posesión, respectivamente; que
constituyen referentes básicos en la evolución del derecho posesorio
contemporáneo, la doctrina ha identificado otras teorías; entre ellas
tenemos la denominada teoría de los glosadores; refiere Russomanno
que esta teoría sostenía que para adquirir la posesión era necesario
entablar contacto físico con la cosa; es decir, tomar con l mano la cosa
mueble o poner los pies en el inmueble”6

En conclusión para Ihering la posesión no depende del poder físico que

el titular tenga sobre la cosa: depende más bien de la protección jurídica
que el Derecho otorga a esa situación. Esa protección se encuentra
sustentada en la defensa del derecho de propiedad, como medio de
explotación económica de los bienes

V.- PROPIEDAD
Siendo la usucapión el conducto seguro con dirección a la propiedad y
en cuyo trayecto el poseedor debe creer, saber y sentir como propietario
con sus dos grandes aliados “sine posessione usu captio contingere non
potest” y “tantum praescriptio quantum possessum”, es interesante
saber que es la propiedad, sueño anhelado de un poseedor. La doctrina
dice que la propiedad 7esta integrada por tres facultades o derechos el
ius utendi o derecho de uso sobre la cosa, el ius fruendi o derecho de
6
Héctor E. Lamas More, La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano (un nuevo concepto del precario
de su actual regulación en el derecho civil peruano), Ediciones Jurídicas Grijley, Lima, 2007, pp. 48.

7
La palabra propiedad proviene de la voz latina proprietas, que a su vez se deriva de prope (cerca), indicando en su
acepción más general, una idea de proximidad y adherencia entre las cosas. De ahí que en un sentido jurídico-económico
la propiedad represente la relación de dependencia en que se encuentra el hombre respecto de las cosas que a éste sirven
para satisfacer sus necesidades.
goce sobre la cosa, el ius utendio o derecho de disposición de la cosa,
“La propiedad genera un “halo” protector que impide a los terceros
desarrollar determinados comportamientos perturbadores con respecto
al bien”8. Relacionando la propiedad con la usucapión, el Dr. GUNTHER
GONZALES BARRON recuerda la frase de SAVIGNY quien dijo que la
propiedad es una posesión vestida por el tiempo.

El Dr. ALFREDO BULLARD GONZALES en cuanto a la propiedad privada

dice “que esta aparece cuando se cumplen dos requisitos desde el punto
de vista económico. El primero es el llamado consumo rival, es decir, la
imposibilidad de que el mismo bien pueda ser consumido por dos
personas al mismo tiempo. Por ejemplo la misma manzana no puede ser
consumida por dos individuos simultáneamente o el mismo automóvil
ser usado para ir a dos lugares diferentes y opuestos en el mismo
instante… si el bien carece de rivalidad generar derechos de propiedad
parece perder sentido… La segunda se refiere a la existencia de los
costos de exclusión. Establecer derechos de exclusión esenciales para el
funcionamiento de la propiedad, puede ser algo muy costoso y lo es más
para determinados bienes. Por ejemplo es costoso excluir a los demás
del uso del aire. Lo que también explica su carácter de bien de uso
público. Nuevamente, los costos de exclusión suelen ser bajos en los
típicos bienes sujetos a la propiedad clásica, como una casa o un libro”.9

VI.- LA POSESION
La posesión10 es pilar de la usucapión por ello las siguientes líneas
desarrollaran su contenido. En cuanto a su definición, es una relación o
estado de hecho, que confiere a una persona el poder exclusivo de
retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento,
8
Alfredo. Bullard Gonzáles, La relación jurídico patrimonial, Editorial lluvia editores, Lima, 1990, pp.281

9
Alfredo. Bullard Gonzáles, Derecho y economía (el análisis económico de las instituciones legales), Palestra Editores,
2° Edición, Lima, 2006, pp. 155- 156

10
Etimología. «Conviene estudiar el origen del término, porque por medio de él podemos llegar a conocer su primitivo
significado, y es a través de éste, el concepto jurídico que sirvió de base a las construcciones posteriores del Derecho
romano, inspiradoras a su vez del Derecho y las legislaciones modernas. "La palabra possidere, conforme a la etimología
más generalizada, proviene de sedere y de, prefijo de refuerzo; de suerte que, significando aquélla «sentarse »o «estar
sentado »,possidere, tanto quiere decir como «establecerse » o «hallarse establecido ». "Con acepción idéntica pasó a los
idiomas actuales, siendo de observar que los de origen germánico emplean el vocablo besitz, que tiene el mismo alcance y
etimología. Por medio de ello se introdujo en el viejo léxico francés, en que la palabra soísine equivalía a la de «posesión
». "Las diferentes versiones que nos han llegado de la ley romana, dieron apoyo desde muy antiguo, a la tesis de que el
sentido primario del término era el de «afirmarse con los pies ». "En época reciente se abrió paso la opinión que la hace
derivar de pose (poder), con lo cual tendríamos desde un principio, la manifestación del señorío. En realidad, tal
temperamento no es inconciliable con los precedentes y armoniza también con la noción científica del instituto. "De todo
ello se infiere asimismo, que este concepto inicial surgió para los inmuebles y que solamente más tarde, llegó a ser
aplicado en el orden mobiliario o para los bienes inmateriales".(Héctor Lafaille,Derecho Civil, tomo III,"Tratado de los
Derechos Reales",vol.I.Ediar, Buenos Aires.1943,pp.62 -63).
animus domini o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin
derecho alguno.

La posesión es una relación o estado de hecho. No prejuzgamos sobre

una calificación jurídica, ni determinamos si este estado de hecho se
funda en un derecho, si puede llegar a ser un derecho o si engendra
consecuencias jurídicas; por el momento, el punto de partida debe ser el
que nos dan los sentidos lo que nos permite la observación directa
advertir, para comprobar un simple estado de hecho, es decir, un
contacto material del hombre con la cosa11, El Código Civil Francés
regula y define la posesión en su artículo 2228.12

No olvidemos que posee tanto el propietario como el usurpador y que

históricamente la posesión precedió a la propiedad.13 HECTOR ENRIQUE
LAMA MORE citando a MESSINEO se refiere a la posesión como un
instituto antiquísimo como la manifestación del poder de hecho que el
hombre ejerce sobre las cosas14. “la posesión es el mas antiguo de
todos los Derecho Reales, su origen histórico, pudo haber sido la
aprehensión en los bienes muebles y la ocupación en los bienes
inmuebles. Adquiridos por la fuerza; ambas constituyen desde
entonces un derecho. En nuestro concepto, la posesión es el poder de
hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente
sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente: dicho poder se
protege jurídicamente, con prescindencia de saber si corresponde o no a
la existencia de un derecho”15 JESÚS ANTONIO RIVERA ORE Y JORGE
HERRERO PONS mencionan que “la doctrina alemana sitúa los orígenes
de la posesión y en particular de la posesión mediata e inmediata en el

11
"Son muchas las consecuencias que del señorío de hecho, de una persona sobre una cosa (la posesión) deriva del
ordenamiento jurídico, concediendo derechos al que tiene el señorío (por ejemplo, el de la defensa contra los actos de la
autoridad propia prohibida),imponiéndole deberes (por ejemplo, el de entregar al propietario la cosa dominada meramente
de hecho),y, en casos nada raros, eleva el señorío sobre la cosa a requisito para la constitución o la transmisión de
derechos reales. "Sin embargo, estas consecuencias jurídicas del señorío sobre una cosa se producen en determinados
supuestos incluso sin que exista realmente un señorío, por ejemplo, a favor del cargo del heredero de un poseedor aunque
todavía no haya alcanzado de hecho un poder sobre la cosa".(Ludwig Enneccerus,Theodor Kipp y Martin Wolff,Tratado
De Derecho Civil,t.m,vol.I, pp.18).

12
Articulo 2228: "la posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho que tenemos, o que ejercemos por
nosotros mismos, o por otro que lo tiene y ejerce en nuestro nombre"

13
Kretzschmar citado por Jesús Antonio Rivera Ore y Jorge Herrero Pons DERECHOS REALES. TOMO I, Ediciones
Jurídicas, Lima, 2003, pp.208 “ … Se sitúa la posesión como una figura que subsistió antes que cualquier ley … En los
primeros tiempos el desarrollo jurídico no existió aun ninguna propiedad , sino que el derecho sobre una cosa se agotaba
en el concepto de la posesión tomada manualmente …”

14
Héctor E. Lamas More, La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano (un nuevo concepto del precario
de su actual regulación en el derecho civil peruano), Ediciones Jurídicas Grijley, Lima, 2007, pp. 34.

15
Alberto. Vázquez Rios, Los derechos reales (los bienes la posesión, Editorial San Marcos, 1° Edición, Lima , 1996, pp.
130-131
Derecho Romano”16, “las transformaciones experimentadas por el
derecho romano en la Edad Media, obedecieron, especialmente, a la
influencia del derecho canónico y del derecho germánico. En el derecho
romano, la posesión se refería exclusivamente a la propiedad y a los
otros derechos reales, posteriormente y en particular en el derecho
canónico, se extendió, en la teoría y en la practica, a todos los
derechos”17, su posterior estudio se desarrollo a través de teorías, entre
ellas tenemos la teoría subjetiva de SAVIGNI, la teoría objetiva de
IHERIN, y la teoría ecléctica de SALEILLES,

“la posesión es signo, apariencia y visibilidad del derecho, da base a la

presunción de que el poseedor es titular o dueño del derecho mientras
no se pruebe lo contrario (CLEMENTE DE DIEGO)… Así cuando vemos a
un agricultor cultivando un fundo, debemos presumir que es un
arrendatario o un propietario, que tiene un poder o derecho (MARTIN
WOLFF) … el poseedor goza de la presunción general de licitud de la
relación posesoria (DOMÉNICO BARBERO) … la posesión es la mas
ostensible manera de ejercitar la propiedad. Y se supone que quien esta
poseyendo es propietario, y de aquí que se conceda la protección a todo
aquel que se comparta aparentemente como señor de la cosa
(FEDERICO PUIG PEÑA) “18

Debemos entender que la posesión no debe ser efímera, menos

intrascendente, la doctrina se encarga de desarrollar con mas amplitud
esta idea, “La concepción popular exige siempre una cierta estabilidad
en la relación, un contacto con la cosa, que tenga desde el primer
momento un carácter fugaz y pasajero, no es un señorío sobre la cosa.
Por esto, el viajero que suplique a su compañero de viaje la guía de
ferrocarriles para consultarla, no se convierte en poseedor de aquélla; el
visitante no posee la silla en que se sienta, ni el cubierto que le hagamos
servir para la comida ofrecida.

El juicio, del sentido popular se basa por lo regular en dos

consideraciones:

a) La de la relación de espacio, o sea la conexión, local entre persona y

cosa. En este aspecto son posibles los más variados maticen, desde los
bienes muebles que dejamos al aire libre (montones de leña, rieles de
ferrocarril)o que confiamos a la custodia de otros, después de haberlos
16
Jesús Antonio Rivera Ore y Jorge Herrero Pons DERECHOS REALES. TOMO I, Ediciones Jurídicas, Lima, 2003, pp.
206.

17
Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea editorial, Buenos Aires, 1978- pp. 149

18
Alberto. Vázquez Rios, Los derechos reales (los bienes la posesión, Editorial San Marcos, 1° Edición, Lima , 1996,
pp.119-120
marcado con el fin de indicar el señorío; desde los inmuebles que
habitamos o que mantenemos cerrados, hasta los que administramos
por mediación de dependientes. También es posible que alguien tenga la
posesión del recipiente, pero no la de su contenido: la compañía de
ferrocarriles posee el baúl facturado para su expedición, pero no posee
los objetos contenidos en él.

b) La de la relación jurídica, si bien no la relación jurídica verdadera, sino

aquella que aparece y se estima como situación de derecho. Así podrá
suceder que la relación de espacio se considere suficiente para la
constitución de la posesión, si además existe un vinculo jurídico; y que
esa misma relación ya no baste si no existe el vínculo"19.

VII.- DETENTACION Y POSESION

La doctrina hace referencia a estos conceptos, algunos los consideran
como sinóminos, otros dicen que en la detentación se ejercita un mero
poder de hecho sobre un bien determinado, sin que exista acompañado
el animus possidendi , esto es sin la intención de afirmarse o atribuirse
para si el derecho real que el ejercita ( MESSINEO). En este caso, el
detentado es portador de un titulo que se encuentra
subordinado a otro de mayor poder. Tal titulo no es otra cosa que la
acreditación de que la posesión la ejerce otro y no su portador; no se
trata – en estricto – de un titulo posesorio, sino de la expresión de que
esta autorizado a tener el bien en interés de otro y no en el propio …
para que exista posesión es necesario el animus domini. Por ello
el derecho positivo francés, le niega los efectos de la posesión a la
simple detentacion…. el tenedor o detentador, que posee le bien en
interés ajeno, al no ser poseedor no puede ejercer la defensa posesoria
que la ley prevé para los poseedores, lo que en muchos casos resulta un
contrasentido; es el caso del guardián que no se encuentra habilitado
para ejercer la defensa posesoria extrajudicial cuando existe intento de
despojo por terceros del bien que esta cuidando; el sistema debe
proporcionar a este tipo de detentado la posibilidad de ejercer la defensa
posesoria en nombre del poseedor, siempre que este le autorice.

VIII.- POSESION MEDIATA E INMEDIATA

Algunos doctrinarios conocen a la posesión mediata como fingida, este
tema tienen como fuente el derecho alemán y a Ihering como su
representante máximo
19
Enneccerus,Kipp y Wolff,ob,cít.,. t.III.vol.I,pp.30 – 32
“La posesión mediata se caracteriza por un efectivo dominio de cosa
quizás espiritualizado o mediado, es decir, constituye verdadera
posesión en el sentido de la protección posesoria … la protección
posesoria en beneficio tanto del poseedor mediato como inmediato
existió ya desde el derecho romano y que existen pasajes del Digesto
que califican a ambos como poseedores ”20

“La expresión posesión inmediata es utilizada por la doctrina alemana y

no se recoge tal terminología en el BGB… la posesión inmediata siempre
ha de existir (HECK), y mas aun si se relaciona con la noción de
tenencia. A juicio de algunos autores el poseedor inmediato ocupa una
posición independiente respecto del poseedor mediato (CLAUSEN). Otros
sostienen que la posesión inmediata es en cierto modo la forma
elemental o fundamental de la posesión (GERHARDT)… (HEDEMANN)
reconoce como verdadero poseedor al poseedor inmediato… la renuncia
del poseedor inmediato produce una consolidación en beneficio del
poseedor mediato”.21 En conclusión diremos que el poseedor inmediato
para el BGB alemán es el tenedor y es justo que se le brinde protección,
por otro lado “aquella renuncia del poseedor inmediato produce
una consolidación en beneficio del poseedor mediato”22 (CROME).
“El llamado poseedor inmediato considerado por el BGB como poseedor
o, al menos, denominado así, en el fondo es el tenedor de la cosa. Como
tal tenedor de ese poder efectivo merece protección posesoria así como
la totalidad de consecuencia derivadas de aquella tenencia”23

Para el Dr. ALBERTO VAZQUES RIOS, citando a VALENCIA ZEA “en esta
clase de posesión se encuentran implicada una relación jurídica entre el
poseedor inmediato y el poseedor mediato. El primero posee actual y
temporalmente, ejerciendo su poder de hecho sobre el bien mediante
un acto derivado del segundo, determinando el derecho limitado que
tendría el primero sobre la cosa a conservarla y a disfrutarla. “24

El poseedor mediato no necesariamente tiene que ser el propietario, sin

embargo es importante que ejerza sobre el bien animus possessionis.

20
Jesús Antonio Rivera Ore y Jorge Herrero Pons, Derechos reales. TOMO I, Ediciones Jurídicas, Lima, 2003, pp. 232 -
233

21
Ibidem., Pág. 246.

22
Ibidem., Págs. 237 – 238.

23
Ibidem., Págs. 237 – 254.

24
Alberto. Vázquez Rios, Los derechos reales (los bienes la posesión, Editorial San Marcos, 1° Edición, Lima , 1996, pp.
151-152
Como ejemplo de lo anterior el doctor LAMA MORE planea el caso del
propietario que entrega el predio a su arrendatario, y este a su vez se lo
entrega, con anuencia del dueño , a un sub-arrendatario; en tal caso,
este ultimo será poseedor inmediato, mientras que el propietario y su
arrendatario serán poseedores mediatos.

IX.- LA PRESCRIPCION COMO UN MODO DE

ADQUIRIR LA PROPIEDAD
La prescripción es un modo de adquisición originaria de la propiedad
inmueble después de la accesión. Doctrinariamente la prescripción
adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales
poseyendo una cosa mueble o inmueble durante un lapso y otras
condiciones fijadas por la ley, es decir, la conversión de la posesión
continuada en propiedad.

Referente a los modos de adquisición de dominio25, el articulo 2524

inc.7del Código civil argentino26 menciona la prescripción, definida en el
artículo 394827 como un derecho por cuya virtud "el poseedor de una
cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la
posesión, durante el tiempo fijado por la ley". Como ya se menciono
anteriormente para poder reconocer a la usucapión es fundamental
identificar los elementos básicos de esta como es la posesión del
usucapiente y el transcurso del tiempo que es dictado por la ley, sobre
este punto es importante recordar citando al maestro EUGENIO
CASTAÑEDA “…el simple decurso del tiempo no basta para
usucapir. Se requiere que alguien invoque la prescripción”.28

25
Kant, una de las mentalidades más lúcidas y profundas que ha producido la humanidad, en su obra Principios
metafísicas del Derecho, dedica destacado lugar y considerable extensión a los aspectos referentes a cómo nace el
Derecho de propiedad y a los modos de adquirir.

26
Art.2524.- El dominio se adquiere:

1 - Por la apropiación;
2 - Por la especificación;
3 - Por la accesión;
4 - Por la tradición;
5 - Por la percepción de los frutos;
6 - Por la sucesión en los derechos del propietario;
7 - Por la prescripción.

27
Art.3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la
propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.

28
Jorge E. Castañeda, Los Derechos Reales. Tomo I, 4° Edición, Lima, 1973, pp. 293
X.- PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO O
USUCAPIÓN
El termino usucapión o usucapido proviene del latín usus y capere, que
es adquirir por uso, sobre este tema la doctrina opina que la
prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una
cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la
posesión durante el tiempo fijado por la ley, la prescripción debe ser
invocada29. La usucapión “… es un modo de adquisición a titulo
originario por que la adquisición se produce independientemente de
cualquier relación de hecho y de derecho con el titular anterior”30.

La prescripción adquisitiva es el poder de adquirir el derecho de

propiedad o cualquier otro derecho real en virtud de poseer una cosa por
un tiempo determinado legalmente31. “Es un modo de adquirir la
propiedad o algunos de los derechos reales (sobre una cosa), por medio
de la posesión continua, pacifica y publica, a titulo de propietario, y por
el plazo fijado por la ley.”32

Usucapión es la adquisición del derecho de propiedad (o de otro derecho

real susceptible de posesión) mediante el uso de la cosa como si fuera
propia. Es el modo de adquirir el dominio y los derechos reales
susceptibles de posesión por la continuación de esta durante el plazo de
tiempo y los demás requisitos que exige la ley…”33

En la legislación civil argentina en el artículo 394834 limita la prescripción

solo a los inmuebles

29

“…la prescripción debe ser invocada, pues el juez no puede fundar sus fallos en ella si no ha sido alegada, de tal manera
que se necesita de una acción, a fin de que en sentencia se declare que se ha adquirido por prescripción el derecho de
propiedad del bien en que incide”( Casación Nro. 2092-99/ Lambayeque, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 07-
04-2000, Pág. 4975).

30
Mario. Rotondi: Instituciones de derecho privado. Traducido por Francisco F. Villavicencio, Editorial Labor, Barcelona,
1953, pp. 275.

31
“… la prescripción adquisitiva es el modo de adquirir el dominio y demás derecho reales poseyendo un bien mueble o
inmueble durante un lapso y otras condiciones fijadas por la ley; es decir, la conversión de la posesión continuada en
propiedad” (casación Nro. 273-97/Lima, publicada en el Diario Oficial el Peruano el 05-08-1998, Págs. 1518-1519).

32
Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp. 177.

33
José. Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III, Volumen I, Bosch Casa Editorial S.A, Barcelona, 1978,pp.
360

34
Art.3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la
propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.
XI.- NATURALEZA JURIDICA DE LA USUCAPION

Algunos autores sostienen que la usucapión es un modo derivado de

adquirir, dicha tesis ha sido superada y hoy se reconoce como un modo
originario porque la forma de adquirir no requiere como presupuesto una
relación de hecho menos aun de derecho con el titular anterior, todo ello
siguiendo la ideas de ROTONDI. En la usucapión nunca se puede dar la
figura jurídica de la prestación y contraprestación porque su modo de
adquirir es gratuito, otro punto referente a que la usucapión debe ser
entre vivos, siempre el que aspira a la usucapión no debe ser objeto de
derecho.

XII.- IMPORTANCIA DE LA USUCAPION EN LA

PRUEBA DE LA PROPIEDAD
Comúnmente se puede probar la propiedad mediante el titulo y a falta
de este la ley acertadamente diseño la figura de la prescripción
adquisitiva de dominio, siendo esta ultima prueba contundente de la
propiedad.

XIII.- TEORIAS “OBJETIVA y SUBJETIVA”

Las teorías que la doctrina reconoce sobre la usucapión como bien lo
desarrolla el Dr. JUAN CARLOS RABANAL ALIAGA son la subjetiva y
objetiva, la primera es la renuncia al derecho real que tiene el titular no
ejercitando ninguna acción o defensa frente a la posesión de otro. Sin
embargo dicho autor dice que esta teoría se debe rechazar pues
bastaría con demostrar que esa voluntada de renuncia no existe para
invalidad la usucapión.

En cuanto a la teoría objetiva que es la más aceptada, señala que el

fundamento es dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas
consolidando las titularidades aparentes, es decir, el statu quo de la
posesión.

XIV.- PROBATIO DIABÓLICA Y EL NEMO PLUS

IURIS
Cuando uno adquiere de un enajenante el tema esta en saber si dicha
persona tiene las facultades necesarias o mejor aun si tiene el poder, la
suerte del nuevo adquirente depende del poder para transferir del
enajenante y así en una secuencia regresiva hasta el propietario original,
el derecho romano dice al respecto que el hecho de probar la legalidad
de todas esas transferencias es una prueba diabólica por que es
imposible hacerlo o en el mejor de los casos difícil, 35. La usucapión
juega en este tramo infernal de diablos y pesadillas la consolidación de
la propiedad o sea prueba fiel de propiedad a favor del adquirente a
titulo derivativo. Sobre este tema diremos que el titulo derivativo implica
la investigación de las facultades que tenia el enajenante “en efecto,
cuando el adquirente recibe a titulo derivativo un bien, la validez de su
adquisición depende de la adquisición de su causante, y así
sucesivamente hasta el propietario original”36

XV.- FINALIDAD DE LA USUCAPION

“La usucapión tiene por finalidad poner fin al divorcio entre la posesión y
la propiedad, transformando al poseedor en propietario”37. Los efectos
de la usucapión no distinguen la buena o mala fe del poseedor, ya que
son los mismos

XVI.- ALCANCES DE LA USUCAPION

No en todos los bienes se presenta el fenómeno de la usucapión, en tal
sentido y por mencionar algunos, no se puede presentar en los bienes
del estado y de uso público o los bienes en condominio y copropiedad.38

Recordemos lo planteado por los MAZEAUD, no todo los bienes muebles

o inmuebles son susceptibles de usucapión, y por ende de posesión,
como los bienes de domino publico y en general todos aquellos que no
puede ser objeto de propiedad privada. En cuanto a los bienes
inalienables no pueden ser objeto de usucapión si esa inalienabilidad
esta impuesta por la ley, por que de ser por la voluntad del hombre,
cabria ampliamente la institución de la usucapión.

35
Nicoliello citado por Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 661.

36
Messineo Op. Cit., pp. 661.

37
Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp.179.

38
En el código de 1984 no señala a los bienes imprescriptibles, tampoco los bienes que son del estado dejando dicha
regulación al derecho administrativo, esto ultimo si fue tomado en cuenta por el código derogado aunque no con la
perfección adecuada estableciendo que los bienes de uso publico son inalienables e imprescriptibles y también
enumerando los bienes del estado.
Por otra parte MAZEAUD, HENRI, LEÓN Y JEAN recuerdan que la
usucapión lleva a adquirir derechos reales, no existe prescripción
adquisitiva de los derechos personales

XVII.- BIENES Y DERECHOS SUCEPTIBLES DE

USUCAPION

La usucapión extiende su manto a los bienes muebles e inmuebles con

la única condición de ser poseibles. “Por regla general, la usucapio solo
es aplicable a los bienes o res habilis, esto es, a los que se hayan en el
comercio. No obstante, esta regla es discutible, pues hay excepciones.
En efecto, existen bienes que estando fuera del comercio (relativamente
inalienables, pueden ganarse por prescripción. Por ejemplo el patrimonio
familiar) (Art. 488). De acuerdo con el código derogado podían
prescribirse el hogar de familia y los bienes dotales.”39

XVIII.- PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR

En principio todas las personas sean estas individuales o jurídicas
pueden prescribir con la salvedad que debe existir una capacidad de por
medio, una capacidad plena, sobre el particular y por lo interesante del
derecho existen algunas hipótesis sobre la posibilidad de que los
incapaces también puedan usucapir. Con la condición de una
representación legal.

En cuanto a los bienes que pueden ser objeto de prescripción se tendrá

como marco general aquellos que son pasibles de poseerse y no
limitarse en el concepto de que solamente serán los bienes que están en
el comercio, como ya se planteó líneas arriba “…los bienes dotales,
el hogar de familia, están fuera del comercio y pueden, sin
embargo, ganarse por prescripción. Sin embargo existen bienes
susceptibles de posesión, pero imprescriptibles. Así, los bienes
de comunidades indígenas”.40

Los bienes imprescriptibles que hace referencia el código de 1936 son

los bienes de uso publico que se debe entender son bienes del estado,
sin embargo es importante recordar que existen bienes del estado que
no son prescriptibles aun sin ser de uso publico.

XIX.- SUMA DE LOS PLAZOS POSESORIOS

39
Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp.182.
40
Ibidem. Pág. 295.
Recordemos en primer lugar en cuanto al plazo para adquirir por
prescripción en el código de 1984 el plazo era 40 años, con el código del
1936 se debería probar la posesión por treinta años, con el actual se
habla de un plazo decenal, siempre teniendo en cuenta el artículo 2122
del código civil41, por su parte el código civil argentino en el articulo
4015 contempla 20 años.

En cuanto a al suma de plazos posesorios, cabe la posibilidad y con

mayor razón en el código de 1936, que el poseedor puede sumar al
tiempo de su posesión el de aquél que le transfirió validamente el bien.
El Dr. BULLARD GONZALES concluye sobre este tema que solo se
sumaran posesiones mediatas o posesiones plenas para efecto de la
prescripción adquisitiva.

Por otra parte el articulo 898 de código civil confirma dicha posición, y
en términos generales permitir que un poseedor pueda sumar o unir a
su endeble posesión la de sus causantes obteniendo así vigor y solidez
para la prescripción, el código de antaño que reconocía a la usucapión
larga por un periodo de treinta años se beneficia y sacia con esta suma
de plazos posesorios por razones obvias, ya que es muy difícil que una
persona común y ordinaria pueda poseer durante treinta años.

XX.- INICIACIÓN, INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN

DE LA PRESCRIPCIÓN

INICIACIÓN:

En primer lugar diremos que solo se puede usucapir si se posee y de ahí

su inicio.

INTERRUPCIÓN:

La interrupción es severa en cuanto al periodo o plazo alcanzado por la

posesión desapareciendo dicho plazo, ocasionando la extinción de la
usucapión en ese periodo, sin perjuicio de un nuevo cómputo. Dicha
interrupción y sus efectos son inatacables en el periodo de un año,
después de dicho plazo es inminente la nulidad porque la posesión dejo
41
Artículo 2122.- Reglas de prescripción y caducidad iniciadas antes de la vigencia del Código.
La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en
vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se
necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad.
de ser continua. Entre las clases de interrupción tenemos la interrupción
civil (producto de la acción del verdadero propietario) y la interrupción
natural (cuando el poseedor pierde la posesión porque así se manifiesta
a través de su voluntad de abandonar o renunciar al bien, que es
distinto a renunciar al derecho de adquirir por usucapión, 42 y también en
el supuesto que sea sustraído por un tercero)43. Junto con ello es
también reconocida la interrupción cuando el usucapiente reconoce la
propiedad en otro sujeto.

SUSPENSIÓN:

Es una suspensión al curso de la usucapion pero que es benevolente

porque si dicha suspensión se desvaneciese la usucapion no se veria
alterada o eliminada, produciendose una sutura entre el nuevo plazo y el
anterior.

XXI.- CLASES DE USUCAPION

POR EL TIEMPO

En la legislación argentina hay dos tipos de prescripción adquisitiva. Una

es la breve o decenal, (Art.3999 C.Civil)44. Y otra es la larga o veinteñal,
descrita por el articulo 401545: Acerca de esta última, insiste el artículo
401646:"Al que ha poseído durante veinte años, sin interrupción alguna,
no puede oponérmele ni la falta, ni la nulidad del título, ni la mala fe en
la posesión".

LA USUCAPION LARGA O EXTRAORDINARIO

42
“…El derecho de adquirir por usucapión es constitucional por tanto irrenunciable” (Casacion Nro. 2107-97/ Lima,
publicado en el Diario Oficial El Peruano el 14-04-2000, Pág. 5095-5096).

43
“… que la posesión sea continua significa que esta (sic) se ejerza de manera permanente, sin que exista interrupción
natural o jurídica; el primer caso se presenta cuando el poseedor pierde la posesión o es privado de ella mediante actos
perturbatorios o desposesorios del uso del bien; y el segundo caso se presenta cuando se interpela judicialmente al
poseedor” (Casación Nº 887-99/Santa, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21-11-1999, Pág. 4047-4048).

44
Art.3999.- El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de
diez años.

45
Art.4015.- Prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de
veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo
dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título.

46
Art.4016.- Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título ni su
nulidad, ni la mala fe en la posesión.
Autorizada doctrina reconoce que la prescripción adquisitiva de dominio
de tipo larga o decenal por presentarse a menudo no puede ser
considerada como extraordinaria o excepcional.

Es larga porque la legislación establece un plazo de diez años además

de ese plazo legal se requiere que dicho inmueble deba ser poseído a
titulo de dueño y en forma continua, pacifica y publica, nuevamente
podemos identificar en esta usucapión larga a los elementos posesión y
transcurso del tiempo. La usucapión larga concede la posibilidad
de convertir a un sujeto en propietario aun careciendo de titulo
y con mala fe, aunque hubiese tomado posesión en forma violenta esta
haya cesado y de inicio a la usucapión decenal. También es importante
porque convalida cualquier defecto que pueda tener el titulo de un
poseedor.

De lo dicho anteriormente podemos concluir que en el caso de la

usucapión extraordinaria o larga es imprescindible el justo titulo. Según
CASTAÑEDA la usucapión larga consagra el triunfo de la mala fe.

USUCAPION CORTA

Conocida por la doctrina como abreviada, quinquenal u ordinaria, la

diferencia con la usucapión larga es fundamentalmente por los
requisitos, ya que además de la posesión y el plazo en la usucapión
corta se requiere el justo titulo y la buena fe. A continuación
desarrollemos brevemente dichos requisitos especiales.

BUENA FE

El código argentino define a la buena fe en su artículo 400647, esta

buena fe es en si la convicción que tiene el poseedor que el inmueble le
fue transferido por un enajenante apto y con las facultades de
propietario, convirtiéndose en un error porque el derecho de propiedad
nunca le perteneció al enajenante. Es importante resaltar el momento
en que debe presentarse la buena fe y es en la adquisición.

La relación de la buena fe con el justo titulo es estéril teniendo la

posesión actuación estelar, eso quiere decir que el titulo al ser un
elemento objetivo no encaja en el aspecto de la buena fe por ser este
elemento subjetivo y por ello se vincula directamente con la posesión
más no con el titulo.

47
La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la
cosa.
Las disposiciones contenidas en el Título De la posesión, sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este capítulo.
“a) la buena fe requiere que el poseedor crea en su legitimidad, b) la
buena fe requiere que el poseedor tenga un justo titulo en la que se
funda esa creencia, c) la buena fe implica que el poseedor actúa por
ignorancia o por error de hecho o de derecho.”48

EL JUSTO TITULO

El justo titulo tiene marcada presencia en la usucapión ordinaria de los

inmuebles, omitiéndose en los muebles que se encuentra reemplazado
por la tradición.

“Titulo justo no es el instrumento, sino el acto jurídico que sirve de causa

a la transferencia del dominio, que transmite la propiedad (o el derecho
real que se trate de usucapir).”49 El justo titulo puede ser pasible de
anulabilidad por ser en esencia imperfecto porque el que transmite el
dominio no es el propietario legítimo, en este tema la usucapión juega
nuevamente un rol fundamental porque salda o convalida la falta que
ostenta el titulo.

Es considerado justo titulo, entre otros, la compraventa, la permuta, la

donación, etc., no pueden ser considerados justo titulo aquellos actos
jurídicos que no trasmitan la propiedad.

Es importante mencionar la presencia del titulo putativo que no es

considerado un justo titulo porque es un abstracto, un espectro ideal,
intangible que solo se encuentra en el imaginario del poseedor, “el titulo
debe ser verdadero, por lo que el acto o negocio jurídico debe haber
tenido existencia real, y no tratarse de un titulo simulado o putativo”50

"el justo titulo implica que el poseedor ha tomado control sobre el bien
en base a una causa de adquisición, es decir, a un acto jurídico valido y
verdadero, con virtualidad transmitiva de dominio”51

POR EL BIEN

PRESCRIPCIÓN INMOBILIARIA

48
Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 686

49
Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp. 204.

50
Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 684.

51
Ibidem., pp. 683
Para la usucapión ordinaria de inmuebles se requiere de buena fe, justo
titulo y el transcurso de un plazo en el caso de la usucapión
extraordinaria tan solo el transcurso del plazo52, de forma similar para la
usucapión de muebles en su forma ordinaria y extraordinaria. Como se
adelanto el cogido derogado hablaba de un plazo de 30 años “Estos
plazos, a todas luces resultaban muy extensos por cuanto diez años son
mas que suficientes para que el propietario se entere de la posesión de
un tercero. Los redactores del nuevo código han reducido
acertadamente estos plazos a cinco y diez años, respectivamente”53

USUCAPION MOBILIARIA

Tanto la usucapión mobiliaria e inmobiliaria tienen la misma

clasificación, o sea una usucapión larga que en el caso de la mobiliaria
se exige una posesión pacifica, continua, publica y como propietario, así
como el plazo de 4 años, cumplido este plazo no cabe la posibilidad de la
reivindicación, y una usucapión corta con un plazo prescriptorio de dos
años pero acreditándose la buena fe del poseedor sin olvidar la posesión
continua, pacifica, publica y como propietario.

XXII.- USUCAPION Y PRESCRIPCION EXTINTIVA

Sobre este tema la doctrina recuerda que el código de 1852 se regulaba
como una misma institución tanto a la usucapión como la prescripción
extintiva, todo ello en razón de la influencia que teníamos al código
napoleónico que hacia lo mismo, en la actualidad consideramos como un
error y compartimos la forma que adopto el código de 1936 al regular
ambas en libros distintos, teniendo lugar la usucapión en el libro de los
derechos reales y la prescripción extintiva en el libro de las obligaciones.
El código actual cuan marcadas tendencias de la legislación alemana
tampoco las unifica bifurcándola en títulos distintos manteniendo la
usucapión en el mismo lugar que se dio en el código derogado o sea en
el libro de los derechos reales y la prescripción extintiva en su espacio
exclusivo y ambientado por el código actual denominado libro de
prescripción y caducidad. Por su parte el código civil francés no separa a

52
Son necesarios dos elementos que son fundamentales e imprescindibles como es la posesión y el transcurso del tiempo
no importando un titulo.

53
Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp. 192.
la usucapión de la prescripción extintiva, aun teniendo diferencias
marcadas, regulándolo en los artículos 2219 a 2281.

Una de las tantas diferencias que creo es importante mencionar es que

la prescripción extintiva alcanza a los derechos creditorios y a los
personales, por su parte la usucapión exclusivamente a los derechos
reales.

Para la doctrina la prescripción consiste en la consolidación de una

situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo; constituye el
modo de adquirir un derecho o librarse de una obligación debido al plazo
del tiempo que la ley determina. La prescripción adquisitiva es un hacer
por parte del poseedor y la prescripción extintiva una inacción por parte
del acreedor, Prescripción extintiva solo referido al crédito y demás
acciones que considere el Código Civil Peruano. Es adquisitiva cuando
por ella se adquiere un derecho; es liberatoria cuando extingue el
derecho de acción para exigir el cumplimiento de una obligación o la
imposición de una punición54, sobre la prescripción liberatoria el código
argentino lo regula en su artículo 401755.

Para terminar y fuera de toda diferencia, tanto la prescripciones extintiva

y la usucapión encuentran en el tiempo su conciliador.

XXIII.- USUCAPION Y POSESION

En palabras de SACO si la propiedad se basa en la usucapión, entonces
esta debe tener como contenido esencial a la posesión56, por ello es
placentero desarrollar a la posesión como base para la prescripción
adquisitiva de dominio.

POSESION A TITULO DE PROPIETARIO

El articulo 222957 del código civil francés se refiere a la posesión que es

apta para la prescripción y que debe ser: a) continua y no interrumpida,
b)pacifica, c) publica, d) no equivoca y e) a titulo de propietario “la
posesión la ejerce quien se comporta como propietario, es decir, quien
exterioriza una actividad que trasluce la exclusiva titularidad de algún
54
(Vocabulario de uso judicial) vocablos y expresiones de uso frecuente en la practica judicial. – GACETA JURIDICA

55
Art.4017.- Por sólo el silencio o inacción del acreedor, por el tiempo designado por la ley, queda el deudor libre de toda
obligación. Para esta prescripción no es justo título, ni buena fe.

56
Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 664.

57
Artículo 2229: Para poder prescribir es precisa una posesión continua e ininterrumpida, pacífica, pública, inequívoca y
a título de propietario.
derecho, en virtud del cual, pueda excluir a los demás del uso, disfrute o
disposición del bien. Por ello queremos señalar que consideramos que la
posesión, antes que un derecho, se constituye como un hecho. Sin
embardo de este hecho se constituye una relación jurídica que tiene,
dentro de su contenido, la posibilidad de exigir a los demás el no ser
despojado ni perturbado…” 58

Por lo tanto la posesión para que pueda ser pasible de prescripción es

necesario que sea como propietario lo que la doctrina conoce como
animus domini, aun sin existir titulo de propiedad el poseedor debe
comportarse como propietario, por ello la no presencia del titulo no
desmotiva al poseedor mucho menos lo perjudica como veremos mas
adelante.

CORPUS Y ANIMUS DOMINI

Ahora hablemos del corpus y el animus domini en el sentido que una vez
manifestado el corpus y plenamente acreditado, la presencia del animus
domini es inevitable.

“Es bueno destacar que el animus domini no puede quedar

circunscrito al ámbito psicológico del poseedor, ya que la
intención de este debe materializarse a través de su
comportamiento en no reconocer otra potestad superior (por eso
el ladrón y el usurpador son poseedores en concepto de propietario)… El
animus domini no lo tienen los poseedores cuya causa posesoria no sea
en concepto de dueño, como es el caso de quienes poseen como
arrendatarios, comodatarios, depositarios, etc.”59

POSESION PACIFICA

No debe existir el mas mínimo crispamiento, “Es decir exenta de

violencia, ello implica que la adquisición ni la continuidad en la posesión
deben basarse en circunstancias que impliquen el uso de la coacción o
la fuerza. Pacifica debe implicar tanto el no uso de la fuerza física como
el de la moral. La desposesión basada en amenazas, en el secuestro de
un familiar, en el chantaje, etc. Tampoco debe ser amparada por la ley,
pues la mala fe no deberá trascender jamás el ámbito de la mera
voluntad del usurpador (es decir el conocimiento de su calidad de
poseedor ilegitimo) para ir al campo de los hechos, en los que la
posesión del bien se base en circunstancia distinta que el descuido o
58
Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 279

59
Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 664-665.
falta de diligencia de quien tiene el legitimo derecho a poseer. Sobre la
violencia moral la doctrina refuerza con lo siguiente, “la posesión debe
adquirirse si violencia, entendiéndose por tal, no solo las vías de hecho,
sino también la violencia moral… la violencia moral, las amenazas
graves y serias que hubiesen sido empleadas contra el poseedor; mas
aun, la violencia moral es la única susceptible de ser continua y cesar,
ya que la física es un hecho pasajero… el titulo, vale decir, el contrato
traslativo de dominio, puede estar afectado de violencia, sin que la
posesión lo este. En este caso, el titulo seria atacable, pero la posesión
estaría protegida…”60

En conclusión diremos que se descarta cualquier tipo de violencia sea

física o moral, lo pacifico es dialéctico a la violencia, en la legislación
civil peruana hay una autorización expresa de uso de la fuerza y que no
altera de modo alguno la condición pacifica por operar la presunción de
propiedad que genera la posesión.

Este requisito debe ser cotejado con lo que señala el artículo 92061 que
faculta al poseedor a repeler la fuerza que se emplee contra el para
desposeerlo, cumpliendo dos únicas condiciones: que lo haga sin
intervalo de tiempo y se absténgase las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias.

Evidentemente, el poseedor que hace uso de esta facultad no convierte

su posesión en una no pacifica, así la fuerza que repele provenga del
que tiene el legitimo derecho a poseer. El fundamento de esta
afirmación es la presunción de propiedad que ampara la posesión
(articulo 912)62 y que hace que esta como hecho genere derechos
distintos al derecho legitimo a poseer, principalmente los referidos a la
defensa posesoria. Así, en un interdicto no se discute propiedad (salvo el
caso del interdicto de adquirir) como en una acción reivindicatoria no se
discute posesión (salvo como fundamento de una alegada prescripción
adquisitiva por parte del demandado, pero como fundamento de
propiedad).63

60
Julio C. Benedetti, La posesión ( teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pp.163

61
Artículo 920.- Defensa posesoria extrajudicial
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere
desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

62
Artículo 912.- Presunción de propiedad
El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor
inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.

63
Alfredo. Bullard Gonzáles, la prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble, Themis Revista de
Derecho, Segunda época, N°. 7, Lima, 1987, pp. 77-78.
POSESION CONTINUA “CONTINUATIO POSSESSIONIS”

SALVAT señala que la posesión continua es la que se ejerce sin

intermitencias, la continuatio possessionis hace referencia a que la
posesión puede se ejercida con interrupciones o sea no es vital que se
ejerza permanentemente ni mucho menos personalmente. Esto
estrechamente relacionado con la interrupción natural o interrupción
civil que será desarrollado más adelante. Por su parte la legislación
reconoce un plazo de gracias de un año como interrupción y que no
afecta la posesión continua conocida en la doctrina como anualidad
interdictal.

Para la Doctrina “la posesión será continua cuando la interrupción que

se produzca no sea mayor a un año que es plazo que el articulo 92164
del código exige para que el poseedor pueda rechazar los interdictos
que se promuevan contra el. La razón de esto es obvia: quien pierde la
posesión por un periodo de un año pierde al mismo tiempo el derecho
conferido pues potencialmente la ley podría amparar a un nuevo titular
del derecho... Así, si recupera la posesión luego del año empezara a
computar un nuevo periodo distinto del anterior ”65.

Otro aspecto importante es que”La posesión debe ser interrumpida, pero

no debe confundirse la continuidad con la no interrupción. Una posesión
no será continua, si hubiera sido interrumpida, pero, sin embargo, la
posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La
diferencia entre uno y otro supuesto consiste en que la discontinuidad
tiene por causa la omisión del que posee o pretende poseer, mientras
que la interrupción supone un hecho positivo, ya sea del poseedor – por
ejemplo, cuando reconoce el derecho del propietario- o de un tercero,
esto ultimo puede acontecer con motivo de una desposesión o de una
citación en justicia”66

Para aclarar el tema de la discontinuidad e interrupción diremos que La

primera es responsabilidad del poseedor que se interesa de la posesión
y la interrupción en todos los casos es producto de un tercero.

En cuanto a la presunción de continuidad posesoria se debe entender

como la suposición que se poseyó el lapso intermedio si se logra probar
la posesión actual y originaria.
64
Artículo 921.- Defensa posesoria judicial
Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión
es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él.

65
Alfredo. Bullard Gonzáles, la prescripción adquisitiva y la prueba de la propiedad inmueble, Themis Revista de
Derecho, Segunda época, N°. 7, Lima, 1987, pp. 77pp. 76
66
Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pp. 169
POSESIOON PÚBLICA

La razón de ser de la posesión pública es para que el verdadero

propietario conozca de la existencia de este tercero que ejerce sobre el
bien a titulo de propietario, de no ser posible dicho conocimiento
estaríamos en el plano de la clandestinidad. Desde un arista mas
completo “Se fundamenta en que el poseedor debe de conducir su
posesión de forma tal que sea conocida por todos.”67, al respecto “Según
MOLITOR, cuando el Art. 2229 del Código Civil Francés requiere que la
posesión sea publica, no significa con esto que ella deba ser conocida
por el propietario; es suficiente que la posesión haya podido ser
conocida por el propietario, si él lo hubiese querido, es decir, si el no
hubiese sido mas descuidado que el común de los hombres …MOLITOR
cita el ejemplo de POTHIER acerca de aquel que, para agrandar su
bodega, ha cavado bajo la casa de su vecino sin que este lo haya
advertido, vendiendo luego la casa con todas sus dependencias. Aunque
el adquirente haya poseído de buena fe la bodega en la parte usurpada,
no habría podido prescribirla, porque su posesión no era publica, como
tampoco estaría protegido a su respecto por las acciones posesorias”.68

“quien pretende el reconocimiento del orden jurídico como propietario,

no puede esconderse u ocultarse, no puede tener conductas
equivocadas o fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor,
pues la clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae a algo
del curso natural de las interacciones humanas, a través de la
negociación de un valor social fundamental como es la comunicación ”69

XXIV.- PRESCRIPCION SECUNDUM TABULAS Y

CONTRA TABULAS

En este tema la doctrina se manifiesta de la siguiente manera, “la

posesión implica una inmediación física o jurídica del bien, que no se da
por al simple inscripción de una transferencia… el registro solo nos
cuenta una parte de la historia, pero no nos cuenta lo mas importante:
quien esta poseyendo efectivamente el inmueble. El efecto final es
que el registro puede oponerse a todos menos al poseedor
67
Eugenio M. Ramírez, Derechos reales y propiedad, Editorial San Marcos, 2° Edición, Lima, 1994, pp.194.

68
Julio C. Benedetti, La posesión (teoría y practica de su amparo), Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pp.164

69
Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.670.
actual que ha sumado treinta años de posesión (directamente o
por suma de plazos posesorios), o que a partir del 14 de noviembre de
1994 ha sumado diez años. Curiosamente la posesión se convierte en
nuestro sistema en un signo de cognocibilidad oponible incluso a la
inscripción registral, a pesar que resulta obvio que el ultimo es un signo
mucho mas perfecto y cierto”70. Creer que la inscripción de una
transferencia es más eficiente y poderosa que la posesión, seria
desconocer los aportes de la doctrina, legislación y jurisprudencia71

PRESCRIPCIÓN SECUNDUM TABULAS

Este tipo de prescripción no presenta mayor problema ya que el

poseedor además de su posesión declarada, tiene una posesión
registral, por ello solo le dedicaremos estas líneas.

PRESCRIPCIÓN CONTRA TABULAS

En este punto el registro es como el argumento de una obra literaria,

que nunca tendrá los detalles completos de la obra, solo un sumario
esquema de aquella. Otro punto es que el sistema registral cuyo poder
parece ser incuestionable, por su juventud y certeza tiene que
reconocer y respetar, dejando el camino libre muchas veces a una
institución históricamente anterior a la propiedad que nunca dejo de
perder vigencia como es la posesión, así en palabras del Dr. GUNTER
GONZALES BARRÓN“el registro establece y publica una presunción
oficial de titularidad, pero la realidad puede ser distinta en cuanto es
otro quien posee la finca por un tiempo suficiente para ganar por
usucapión”72.

La presencia de la contra tabulas es inevitable al existir un conflicto

entre derechos dialécticos, “el primero, el de un tercer adquirente
confiado en la exactitud del registro y que sustenta su derecho en la
transmisión producida a su favor por el titular registral, además para ser
protegido este tercero debe contar con un titulo oneroso y actuar de
buena fe … El segundo derecho en conflicto es el del usucapiente que ha
cumplido los dos requisitos legales para adquirir por prescripción, pero
que obviamente no ha inscrito su derecho. En este caso, el usucapiente
es un poseedor cuya posesión, es continua, pacifica, publica, y como

70
Alfredo. Bullard Gonzáles, Derecho y economía (el análisis económico de las instituciones legales), Palestra Editores,
2° Edición, Lima, 2006, pp.177-178

71
“ … Constituye (la prescripción adquisitiva de dominio) una forma legitima de adquirir la propiedad, oponible a quien
se halla registrado como propietario…” (Casación Nro. 1541-98/ ICA, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18-
03-2000, Pág. 4802-4803).

72
Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp.707.
propietario por el termino de 10 años”73. El conflicto entonces será entre
dos personas que tiene la calidad de adquirentes uno registal, cuya
arma será la fe publica del registro y el usucapiente que es ajeno al
registro, denominándosele adquirente extraregistral y teniendo como
aliado su posesión. PEÑA BERNALDO DE QUIROS citado por el Dr.
GONZALES BARRON, planea dos hipótesis, con la cual damos por
concluido el tema.

“Aquí es necesario distinguir varias hipótesis:

Si el conflicto se plantea entre el poseedor y titular registral, prevalece la

usucapión.

Si el conflicto se plantea entre el poseedor y el tercer adquirente,

entonces el respeto por la posesión se modera con la necesidad de
amparar la seguridad del tráfico. En este caso hay dos posibilidades:
1) si el usucapiente se enfrenta a un tercer adquiriente que no reúne los
requisitos de la fe publica registral (art. 2014 C.C.), entonces vence el
usucapiente; 2) si el usucapiente se enfrenta a un tercer adquirente que
si reúne los requisitos de la fe publica registral ( art. 2014 C.C.),
entonces vence este ultimo”74

La prescripción contra tabulas pone en aprietos al sistema registral, el

tercero registral se encontrara desamparado por no actuar con buena fe,
si se comprueba que el tenia conocimiento de la existencia del
poseedor, que contaba con los elementos de la usucapión.

XXV.- AFORISMOS LATINOS

73
Gunther. Gonzáles Barrón, Derechos Reales, Jurista Editores, 1° Edición, Lima, 2005, pp. 708.

74
Ibidem., pp.707.
BEATI QUI IN JURE CENSENTUR POSSIDENTES

DICHOSOS AQUELLOS A QUIENES SE LES CONSIDERA POSEEDORES

SEGÚN DERECHO.

BONAE FIDEI POSSESOR LOCO DOMINI EST, ET BONA FIDES ET

TANTUNDEM PRAESTAT, QUANTUM VERITAS DOMINO.
EL POSEEDOR DE BUENA FE ESTA EN LUGAR DEL DUEÑO, Y LA BUENA FE
LE SIRVE DE TANTO DERCHO COMO AL PROPIETARIO EL VERDADERO
DOMINIO.

CONTRA NON VALENTEM AGERE NON CURRIT PRAESCRIPTIO

LA PRESCRIPCION NO CORRE CONTRA QUIEN O CONTRA QUIENES NO
PUEDEN ACTUAR EN JUSTICIA.

DOMINIUM NON ACQUIRITUR, NISI CORPORE ET ANIMO

LA PROPIEDAD SOLO SE ADQUIERE POR LA POSESION Y LA INTENCION

POSSESSOR PRO DOMINI HABETUR

LA POSESION NO ES DE DERECHO, SINO DE HECHO.

POSSESSOR PRO DOMINO HABETUR

AL POSEEDOR SE LO TIENE POR DUEÑO