Novacin

En derecho, se puede definir la novacin como la modificacin o extincin de una obligacin jurdica o transmisin por parte de otra obligacin posterior. Si extingue una obligacin, es denominada novacin propia o extintiva, si modifica esencialmente la obligacin preexistente, se la denomina novacin impropia o modificativa. La Novacin objetiva es un contrato mediante el cual la parte extingue la obligacin originaria sustituyendo est con una nueva obligacin con objeto o ttulo diverso. La institucin en comento aparentemente tiene la categora de modo de extinguir las obligaciones, en particular del modo no satisfactorio en cuanto no cumple el inters del acreedor. El dbito se extingue, pero el crdito no fue satisfecho.

Clases de novaciones
La novacin se divide en lo siguiente:

Subjetiva, que se subdivide en activa o del acreedor y pasiva o del deudor. Objetiva Mixta

Por su constitucin se divide tambin en expresa o tcita y en convencional o legal, aunque la doctrina solo acepta la convencional. Es cierto tambin que en la actualidad el legislador trata de nuevo este problema que supone una no clara definicin.

Requisitos de la novacion
1 Se requiere que exista una obligacion que se trata de extinguir. 2 Que se de nacimiento a una nueva obligacion. 3 Que la obligacion nueva sea diferente de la antigua. 4 Que las partes tengan la capacidad necesaria para novar. 5 Que las partes tengan la intencin de novar.

Efectos de la novacion
1. Si el deudor estaba en mora, deja de estarlo. 2. El plazo de prescripcion se extingue y empieza a correr otro nuevo con la nueva obligacion. 3. No hay ninguna responsabilidad con la nueva obligacion. 4. Se extingue la prenda y la hipoteca que estaban con la primera oblicacion. 5. La novacion libera a los codeudores solidarios que no hayan accedido a la nueva obligacion. 6.

La diferencia entre obligaciones facultativas y novacion: es que en las obligaciones facultativas debe pactarse desde el principio que el deudor puede pagar con cosa diferente la cosa debida, si no se pacta sera una novacin.

Novacin de hipoteca
La novacin es el nombre jurdico que se da al cambio en las condiciones de la hipoteca sin cambiar de entidad financiera. Segn la regulacin de cada pas, se permiten realizar diferentes tipos de cambios. La novacin de hipoteca en Espaa Para modificar hipotecas, existen dos posibilidades, una es la novacin y la otra es la subrogacin. La novacin, en Espaa, es utilizada para hacer modificaciones en el contrato de la hipoteca sin cambiar de banco, es decir, negociando unas mejores condiciones en la misma entidad donde se tiene la hipoteca. La novacin se produce cuando tienes una hipoteca con una entidad financiera y quieres hacer cambios en las condiciones del prstamo hipotecario. Las comisiones pueden variar de entidad a entidad.1 La novacin permite realizar distintos cambios sobre la hipoteca

Cambiar el tipo de inters pactado inicialmente con la entidad Hacer un cambio de ndice de referencia, pasar por ejemplo del IRPH (usado ms frecuentemente antes) a EURIBOR Realizar ampliaciones de capital Realizar reducciones o ampliaciones en el plazo de amortizacin

En Espaa, la novacin es un proceso ms sencillo y barato que la subrogacin pero igualmente supone gastos que dependern de los cambios que se realicen en el contrato de la hipoteca. Adems, los bancos establecen comisiones por modificacin de contrato, generalmente entre 0% y 1% del capital pendiente a pagar de la hipoteca. Adems de la comisin del banco, en Espaa, existen otros gastos

Notario: Entre 0,2% y 0,5% del capital pendiente Registro de la Propiedad: Se estima que son el 50% de los gastos del Notario Gestora: Se contrata con una empresa privada y es negociable ya que no est regulada Tasacin: Los precios por tasacin varan de acuerdo a la vivienda que se tase, normalmente este importe se encuentra entre 250 y 350 euros

Adems existe un impuesto, pero slo se cobra si se realizan ampliaciones de capital. En este caso se deber pagar el Impuesto sobre Actos Jurdicos Documentados (IAJD) que

es normalmente el 0,5% sobre el capital que se est ampliando. El porcentaje de este impuesto puede ser diferente en distintas Comunidades Autnomas de Espaa.

Realizacin
La novacin objetiva puede realizarse por lo siguiente:

Por cambio de causa. Por cambio de objeto. Por cambio de condiciones principales.

La novacin subjetiva puede realizarse por lo siguiente:

Por cambio de deudor, con aceptacin expresa del acreedor. Tiene dos modalidades: Expromisin, cuando la tercera persona, nuevo nico deudor, toma sobre s la obligacin, sn intervencin del deudor primitivo. Y delegacin, cuando el deudor primitivo presenta a la tercera persona, nuevo nico deudor. Por cambio de acreedor, con la aceptacin expresa del deudor: En la prctica se da poco, prefirindose la figura jurdica de cesin de crdito, que no precisa la aceptacin del deudor, sino solo la notificacin del cambio de acreedor.

La novacin mixta comprende a la vez alguno de los supuestos de la novacin objetiva y de la novacin subjetiva, con animus novandi la de primitiva obligacin.

Resea histrica
Roma
La novacin tuvo gran importancia en el derecho romano, definindola Ulpiano ( Vase Corpus Iuris Civilis), en el Digesto, libro 46, ttulo 2 fr. 1 como Novatio es prioris debiti in aliam obligationem..trasfusio at que translatio, empleada como procedimiento nico de modificar el vnculo obligacional entre las partes, en forma convencional o mediante stipuatio.

Derecho Germnico
En el derecho germnico la novacin clsica romana fue sustituida por las siguientes tres figuras jurdicas:

Modificacin de la obligacin llamada contrato de modificacin.

Transmisin de crdito conocida con el nombre de cesin de crdito. Asuncin de la deuda .

Doctrina Moderna
En la doctrina moderna se admite la novacin clsica extintiva y la llamada novacin modificativa, adaptando dicha institucin jurdica y sus afines instituciones a las soluciones jurdicas necesarias en cada caso segn la voluntad de las partes y las necesidades del trfico jurdico.

Qu actos no constituyen novacin?

Cuando una persona tiene un obligacin por ejemplo de pagar una suma de dinero y encarga a otra persona para que efectu dicho pago por l, este acto como tal no constituye novacin, pues la novacin es el cambio de una obligacin por otra nueva la cual, extingue la obligacin primitiva. Tampoco constituye novacin que el acreedor de una obligacin encargue a otra persona para recibir el cumplimiento de esta por parte del deudor. Establece el cdigo civil que tampoco hay novacin cuando un tercero se subroga en los derechos del acreedor, debido a que aqu no hay obligacin nueva, la obligacin sigue siendo la misma; solo hay novacin en los casos contemplados en el artculo 1690 del cdigo civil, las cuales son las siguientes:

Hay novacin cuando se ha sustituido una obligacin por otra nueva, donde las partes son las mismas, es decir el mismo deudor y el mismo acreedor. Cuando el deudor contrae una nueva obligacin con un tercero, declarndole libre de la obligacin antigua el acreedor. Cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo.

Respecto a la novacin la Corte suprema de Justicia en sentencia de 23 de enero de 1992, se refiere de la siguiente manera: La novacin es modo de extincin de las obligaciones (artculo 1625 del C.C.), consistente en la sustitucin de una por otra de ellas, en virtud de lo cual la primitiva queda extinguida (1687 C.C.). al tenor del artculo 1690 del Cdigo Civil, la novacin reviste dos modalidades: subjetiva y objetiva, segn que el cambio de obligacin este determinado por el reemplazo del acreedor o el deudor, o bien por el objeto de la misma. La novacin supone, pues, de manera invariable, tanto la subjetiva como la objetiva, la sustitucin de una obligacin por otra, esta ultima fruto del acuerdo de voluntades de la partes en orden de dar por extinga la obligacin primitiva, para reemplazarla por otra nueva que difiere sustancialmente de aquella y en relacin con la cual el deudor queda exclusivamente vinculado. Por otro lado no se considera que no hay novacin cuando las partes no lo manifiesten, a menos que su intencin de novar sea indudable, pues cuando no haya intencin se consideraran coexistentes las dos obligaciones.

Efectos que produce la novacin de una obligacin

La novacin es un contrato en el que se cambia una obligacin por otra extinguiendo as la primera, para que la novacin sea vlida de requiere que la obligacin que se extingue tambin lo sea. La novacin de una obligacin produce efectos los cuales encontramos plasmados en el cdigo civil. Debido a la novacin se extinguen los intereses de la deuda que exista antes de celebrarse el contrato de novacin; a menos que se exprese lo contrario por las partes. Adems todos privilegios de la primera obligacin se extinguen con la novacin, las garantas como la prenda y la hipoteca no pasan a la nueva obligacin, estas garantas pueden pasar a la nueva obligacin si las partes as lo estipulan, es decir, si el acreedor y el deudor convienen expresamente en el contrato la reserva de dichas garantas. Cuando de reservas se trata, que no es ms que estipulaciones en las cuales las partes pactan ciertas cosas, hay que tener en cuenta lo determinado por el artculo 1702 del cdigo civil que dice lo siguiente: si la novacin se opera por la sustitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento. Y si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a este. Las prendas e hipotecas constituidas por sus

codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulacin contraria, salvo que estos accedan expresamente a la segunda obligacin Por otro lado cuando se trata de codeudores, la novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios que no la consientan. Respecto a la reserva sobre la prenda y la hipoteca hay que tener en cuenta que estas no valen cuando, los bienes muebles dados en prenda y los bienes inmuebles hipotecados pertenecen a terceros que no consienten en la segunda obligacin originada por la novacin. Por ltimo hay que dejar claro que la simple ampliacin de un plazo o reduccin de este para cancelar una obligacin no constituye novacin. Inicio Derecho civil por Angela Mara Zambrano Mutis

Qu es la novacin?
La novacin segn el cdigo civil es un modo de extinguir las obligaciones, que se encuentra consagrada en los artculos 1687 al 1710 del cdigo civil colombiano. La novacin consiste en el cambio que se hace de una obligacin por otra nueva que extingue la primera. La novacin es un contrato y para que sea vlida es necesaria que tanto el contrato como la obligacin que exista antes de la novacin sean validos. El mandatario de una persona no puede realizar la novacin sino esta especialmente facultado. Dentro de los requisitos de la novacin encontramos que es necesaria la declaracin de las partes de que desean novar o que aparezca en el contenido del contrato que la intencin es novar, pues si no se expresa declaracin de las partes o no aparece en el contenido del contrato la intencin de novar se miraran las dos obligaciones como coexistentes. La primera en todo lo que no sea contrario a la segunda. Adems el cambio de deudor no constituye novacin, a menos que el acreedor exprese que el antiguo deudor ya no le debe. El acreedor que ha dado por libre al acreedor primitivo, no tiene despus ningn tipo de accin contra este, pese a que el nuevo deudor caiga en insolvencia, a menos que la insolvencia haya sido anterior a la novacin. Por otro lado tambin puede el acreedor ejercerse acciones en contra del acreedor primitivo si se ha hecho una reserva en el contrato de novacin. La novacin tiene carcter de irrevocable. La novacin puede ser efectuada de los siguientes modos como lo expresa el cdigo civil en su artculo 1690 as:

Sustituyndose una nueva obligacin por otra.

Contrayendo el deudor una obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor. Sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.

Entonces la novacin es un modo de extinguir las obligaciones, en la cual una obligacin se extingue por el nacimiento de otra nueva, es decir, novacin objetiva; o por la sustitucin ya sea de un nuevo deudor o acreedor que reemplaza al primero (novacin subjetiva).

Introduccin

En el presente trabajo desarrollaremos uno de los modos de extinguir las obligaciones La Novacion como forma de extinguir la obligacin mediante o por consecuencia de la creacin de otra nueva destinada a reemplazarla. De ah que su nota distintiva sea la de ser

un acto jurdico que tiene doble funcin puesto que a la vez extingue una obligacin, y en su lugar hace nacer otra. Adems estudiaremos los efectos que estas producen y los diferentes tipos de novacion que pueden haber, con esto pretendemos tener un conocimiento mas amplio acerca de esta forma de extinguir esta obligacin MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES: LA NOVACION

La novacin es una forma muy antigua de extinguir las obligaciones. De hecho tuvo gran importancia en el derecho romano[1], empleada como procedimiento nico de modificar el vnculo obligacin al entre las partes, en forma convencional o mediante stipulatio. En el derecho germnico la novacin clsica romana fue sustituida por las siguientes tres figuras jurdicas: a) Modificacin de la obligacin llamada contrato de modificacin. b) Transmisin de crdito conocida con el nombre de cesin de crdito. c) Asuncin de la deuda. En la doctrina moderna se admite la novacin clsica extintiva y la llamada novacin modificativa, adaptando dicha institucin jurdica y sus afines instituciones a las soluciones jurdicas necesarias en cada caso segn la voluntad de las partes y las necesidades del trfico jurdico. Tenemos que los autores siguientes definen la novacin de diversas formas, entre las cuales tenemos la definicin de Ernesto Gutirrez y Gonzlez[2] quien define " la novacin de la manera siguiente: Novacin es el convenio latu sensu, solemne, celebrado entre dos o ms personas que guardan entre si el carcter previo de un acreedor y deudor, y en ciertos casos interviene un tercero, y por el cual extinguen el derecho de crdito convencional que los liga, y los sustituyen, con animo de novar (animus novandi) por otro que difiere del extinguido en uno de sus elementos de existencia." Por otra parte Osorio la define as: "Novacin una de las formas de extincin de las obligaciones consistente en la transformacin de una en otra. As, pues, la novacin supone una obligacin anterior que le sirve de causa y que es precisamente, la que con sus accesorias queda extinguida. La novacin tanto puede referirse al cambio en el objeto de la obligacin cuanto al de las personas obligadas: al del anterior deudor por otro o al del acreedor precedente por uno distinto."[3]

Podemos definir en forma sencilla la novacin como la modificacin de una obligacin por otra posterior que extingue o modifica a la primera, y es un acto jurdico de doble funcin: a la vez que extingue una obligacin hace nacer en su lugar otra nueva, denominada novacin propia o extintiva o bien modifica esencialmente la obligacin preexistente denominada novacin impropia o modificativa. La definicin legal la encontramos en nuestro Cdigo Civil en el articulo Art. 1498, que literalmente establece: La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. La extincin de una obligacin mediante o por consecuencia de la creacin de otra nueva destinada a reemplazarla. De ah que su nota distintiva sea la de ser un acto jurdico que tiene doble funcin puesto que a la vez extingue una obligacin, y en su lugar hace nacer otra. " [4] Como se muestra, la novacin es un medio extintivo de obligaciones. La misma tiene su origen en la voluntad de las partes de la obligacin, y cuyo objeto es extinguir una obligacin, pero a la vez crear otra. En este sentido, la novacin se distingue de otros medios extintivos de obligaciones, los que nicamente tienen por finalidad "extinguir", ya que a travs de ella siempre se dar origen a una obligacin nueva y diferente. Dentro de tal orden de ideas, la novacin no tiene por objeto, ni siquiera ficticiamente, dar por extinguida una obligacin considerndola cumplida. Justamente procede cuando la obligacin que se desea extinguir es una sobre la cual las partes no tienen un verdadero animus solvendi, por lo menos en los trminos (objeto o sujetos) en que ha sido contrada. De esta forma, el pago o ejecucin se efectuar respecto de la segunda obligacin y no de la primera. La novacin entraa un carcter extintivo en las obligaciones. Sin embargo, algunos autores consideran que esta figura tiene un sentido modificativo, de variacin o de sustitucin de una relacin jurdica obligatoria por otra. Requisitos Para que Exista Novacion:[5]

1. se requiere que exista una obligacin que se trate de extinguir. 2. que se de nacimiento a una obligacin. 3. que la obligacin nueva sea fundamentalmente diferente de la antigua 4. que las partes tengan capacidad suficiente para novar. 5. que haya animus novandi, o sea que las partes tengan la intencin de producir novacin.

Es decir que estos son los requisitos bsicos para que se de la novacion

Clases de Novacion.

Doctrinariamente la novacin se divide de la forma siguiente: Subjetiva, que se subdivide en activa o del acreedor y pasiva o del deudor; Objetiva y Mixta. Por su constitucin se divide tambin en expresa o tcita y en convencional o legal, aunque la doctrina solo acepta la convencional.

La novacin objetiva puede realizarse por cambio de causa, Por cambio de objeto o por cambio de condiciones principales.

De la primera podemos poner por ejemplo de que Juan tiene un a deuda de $100 con Camila y a cambio de esa obligacin Juan se obliga a entregarle un televisor. El objeto de la obligacin ha cambiado, lo nico que ha sufrido el un cambio es la obligacin es decir que el acreedor y el deudor siguen siendo los mismos. En la segunda podemos poner como ejemplo que pedro le debe a santos $800 de una compraventa que se realizo y despus acordamos que los $800 me van a quedar adeudado a titulo de mutuo, entonces ah lo que ha variado es la causa.

La novacin subjetiva puede realizarse por cambio de deudor, con aceptacin expresa del acreedor y tiene dos modalidades que son las siguientes:

a) Expromisin, cuando la tercera persona, nuevo nico deudor, toma sobre s la obligacin, sin intervencin del deudor primitivo. b) Delegacin, cuando el deudor primitivo presenta a la tercera persona, nuevo nico deudor. O bien puede realizarse por cambio de acreedor, sin embargo en nuestra legislacin la novacin puede realizarse de tres modos, los cuales se encuentran establecidos en el artculo 1501, no haciendo distincin de si corresponde a novacin objetiva o subjetiva, y no incluyendo el cambio de acreedor, en cuyo caso estaremos a lo dispuesto para la cesin de derechos de que habla el artculo 1691 CC

La novacin mixta comprende a la vez alguno de los supuestos de la novacin objetiva y de la novacin subjetiva, con animus novandi la de primitiva obligacin.

Elementos del concepto legal y doctrinario Los elementos del concepto legal y doctrinario de la novacin, son los siguientes:

Existencia de una obligacin previa que se extingue por la creacin de otra obligacin, esto lo encontramos en el art.1498 CC. Creacin de otra obligacin, igualmente se encentra establecido en el artculo mencionado. Un elemento de esencia diferente entre la primera y la nueva obligacin, esto se regula en el 1501 CC Exteriorizacin solemne de la voluntad de las partes o animus novandi, el cual se encuentra regulado en el artculo 1504 CC. Para lo que se exige que dicha declaracin sea expresa.

Elementos Jurisprudenciales Para el caso salvadoreo no se han tenido sentencias, que traten especficamente sobre novacin, sino que esta se ha mencionado entre las formas de terminacin de las obligaciones, para lo cual citamos lo siguiente: "del mismo modo en que la ley puede derogar sus propios mandatos y as disolver los vnculos jurdicos que ella haya establecido entre sus administrados, la voluntad privada tambin puede dejar sin efecto las prescripciones libremente consentidas por quienes participaron y crearon anteriormente en un acto jurdico o contrato; cabe agregar, que en la vida jurdica no sera el nico caso, pues los ejemplos abundan: el acreedor puede en vez del dinero prestado, recibir otro bien (Dacin en Pago), podra condonar o remitir la deuda, podra otorgar al demandado una quita o espera; o sustituir una nueva obligacin por otra anterior (Novacin).[6] De lo anterior podemos notar que la novacin tiene como elementos esenciales:

La existencia de una obligacin anterior. La creacin de una nueva obligacin que se diferencia de la primera de modo que no pueden estimarse como una modificacin de la misma.

Debemos distinguir algunos elementos que no deben considerarse novacin como la dacin en pago (Art. 2147 CC), o la adjudicacin en pago ( Art. 689 CC) ya que en este caso no se sustituye una obligacin por otra, sino que despus de que el deudor caiga en mora se celebra un contrato de dacin en pago, y no se sustituye la obligacin ni el deudor, sino que lo que vara es la forma de pago, y en cuanto a la adjudicacin esta se da inmersa en un proceso judicial, y lo que modifica no es la obligacin sino la forma de pagarla.

Asimismo debemos distinguir la subrogacin de la novacin, ya que el solo cambio de acreedor no implica novacin, porque en la subrogacin la obligacin se mantiene vigente, lo que ha ocurrido es cambio de acreedor por voluntad del mismo acreedor o por ministerio de ley, (Art. 1478, 1479 CC) y se rige por las reglas de la cesin de derechos (Art. 1481 CC; 1691 y ss. CC). Por otra parte hay que distinguir entre novacin y transaccin, ya que la transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual ( Art. 2192 CC), y la forma de terminarlo puede incluir la novacin, la remisin, el pago efectivo, etc. Es decir puede haber cambio de obligaciones, o de sujetos, o bien puede no haber dicho cambio en una transaccin. Por otro lado la diputacin de pago o para el cobro (1449 y 1450 CC) no constituyen novacin por si solas, lo cual se encuentra regulado en los artculos( 1504-1506 CC), ya que en este caso la obligacin subsiste.

La capacidad de los interesados, este elemento es esencial para la validez de las obligaciones civiles (Art. 1316 CC) ,

Para el caso salvadoreo, se requiera que la obligacin sea vlida, a lo menos naturalmente, (Art. 1500), lo cual nos remite al artculo 1341 ord. 1, que establece como obligacin natural la contrada por un menor adulto no habilitado de edad, si bien esto ha sido modificado por el Cdigo de Familia, al establecer la mayora de edad en 18 aos (Art. 345 C. Fam), sin embargo para el caso laboral los mayores de 16 aos pueden ser parte de una relacin laboral (Art. 105 C.T.) e incluso los mayores de 12 aos (Art. 114 C.T.), pudiendo por tanto novar.

La voluntad de cambiar por otra la obligacin primitiva. Lo cual tratamos cuando hablamos del Animus Novandi (Art. 1504 CC)

Regulacin en el Cdigo de Comercio En cuanto a los actos de comercio es aplicable la novacin en virtud del articulo 1 del Cdigo de Comercio, que establece la aplicacin supletoria del Derecho Civil en lo no regulado por dicho Cdigo, por tanto aplica la novacin para los actos de comercio o para los comerciantes, y esto es de gran importancia ya que permite que la actividad comercial no se detenga, evitando acudir a los tribunales para resolver conflictos dotando de esta manera de mayor celeridad a la actividad comercial. Particularmente encontramos la novacin en los artculos 648, el cual establece la subsistencia de la obligacin que dio origen a la suscripcin de un ttulo valor, excepto en el caso de probarse que existi novacin, ya que en este caso el titulo valor existira en lugar de la primera obligacin. En el artculo 984 del Cdigo de Comercio se hace referencia a la novacin subjetiva aunque en este caso se trata de una diputacin de pago.

Por ultimo en el Art. 1172 se menciona que el contrato de cuenta corriente produce entre los diferentes efectos el de la novacin entre el remitente del crdito y el que lo recibe de la obligacin anterior de la cual result el crdito en cuenta corriente. Efectos de Novacion.[7] Como todo modo de extinguir las obligaciones, la Novacion extingue la obligacin primitiva, pero al mismo tiempo, es un contrato que da nacimiento a otra obligacin, tiene pues el doble de efectos extintivos y creador de obligaciones. Efectos Consecuenciales:

Donde el deudor estaba en mora dejara de estarlo El plazo de prescripcin de la primera obligacin se extingue y comienza a correr un nuevo plazo para la nueva obligacin El deudor deja de tener sobre si el riesgo de la cosa, no le cabe ninguna responsabilidad respecto del objeto de la primera obligacin La novacion extingue los privilegios de la primera obligacin

Dentro de los efectos que se tienen cuando se presenta l figura jurdica de la novacin es que la novacin extingue una obligacin y crea otra y de esto depende que se produzcan otras dos consecuencias: 1.- Al concluir el crdito preexistente desaparecen sus garantas con el, ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La novacin extingue la obligacin principal y las accesorias. El acreedor puede por reserva expresa impedir la extincin de las obligaciones accesorias que entonces pasan a la nueva. 2.- Con la deuda original se eliminan sus modalidades, limitaciones y vicios. Estos desaparecen cuando la extincin de ka obligacin, Como el crdito novado es diverso, el deudor no podr oponer las excepciones y defensas que habra podido invocar contra el primitivo. Caso Prctico: La Novacin.

A pesar de lo anterior, independientemente de la teora que se adopte, ya sea que se considere que la cesin de deudas no existe en nuestro ordenamiento jurdico porque el Cdigo Civil no contiene una regulacin expresa, o bien que se admita que la omisin de tal regulacin sea cubierta mediante el principio de autonoma de la voluntad, esta situacin no afecta en lo absoluto la cesin de derechos litigiosos pues se trata de figuras diferentes e independientes. Asimismo, la cesin de deudas no debe confundirse con la novacin subjetiva, ya que esta ltima no es considerada una forma de transmitir obligaciones sino ms bien un

modo de extinguirlas. As, la novacin es el acto mediante el cual se extingue una obligacin preexistente, por la creacin de una nueva obligacin que sustituye a la primera. La primitiva obligacin y sus efectos quedan extinguidos y en su lugar surge una nueva que produce efectos legales propios. Como requisitos de esta figura se pueden mencionar cuatro: (a) preexistencia de una obligacin; (b) creacin de una nueva obligacin; (c) diferencia esencial entre la obligacin original y la nueva que va a sustituirla; y (d) intencin de novar. De lo anterior, se deduce que la cesin de deudas difiere de la novacin subjetiva bsicamente en lo siguiente: (a) en la cesin se mantiene la obligacin original pues, no nace una nueva obligacin, mientras que en la novacin, la obligacin primitiva se extingue y es sustituida por otra nueva; y (b) en la cesin, al tratarse de la misma obligacin, se transfieren los mismos derechos, obligaciones y garantas; por su parte, en la novacin, los derechos, obligaciones y garantas de la obligacin primitiva se extinguen, crendose los propios de la nueva obligacin. En virtud de las caractersticas anteriormente enunciadas, mucho menos podra entenderse que la cesin de derechos litigiosos y la novacin son una misma figura. Por lo antes expuesto se deduce que la cesin de derechos litigiosos, la cesin de deudas y la novacin son figuras diferentes e independientes unas de otras y por lo tanto la validez de la primera no depende en lo absoluto de la posibilidad jurdica de ceder una deuda, ni del cumplimiento de los requisitos de la novacin. 2.- Aclarados los puntos que anteceden, esta Sala considera necesario establecer si el peticionario tena derecho o no a comparecer dentro del Juicio Ejecutivo Mercantil promovido por BANCASA contra el seor Carlos Alfredo Ortez Vilorio pues, en caso de que el doctor Ramiro Pea Marn tuviera derecho a comparecer en el mencionado proceso como cesionario del demandado en el mismo, procedera examinar si hubo o no violacin a los derechos constitucionales alegados; en caso contrario, es decir, de encontrarse que el actor del amparo no era titular del derecho a comparecer en la referida calidad, el anlisis de la violacin de tipo constitucional alegada por el actor, se dirigira a considerar que no existe una violacin de tal clase. En consecuencia, a fin de determinar la titularidad o no del derecho de la parte actora del presente proceso, a comparecer en el Juicio Ejecutivo Mercantil en referencia, es necesario establecer cules son los derechos que derivan del contrato celebrado entre el doctor Ramiro Pea Marn y el seor Carlos Alfredo Ortez Vilorio, ante los oficios de la notario Amparo del Carmen Arias Sorto, el da nueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco, y aclarar a cul de las partes en un proceso corresponde el derecho litigioso y, por consiguiente, quin se encuentra posibilitado para cederlo. El contrato en referencia, en el numeral II), en lo pertinente, literalmente dice: "Que por la suma de veinte mil colones que declara haber recibido del doctor Ramiro Pea Marn, vende, cede y traspasa, el derecho litigioso, transfirindole el objeto litigado que consiste

en el crdito que motiva el referido proceso...Presente desde el inicio de la presente escritura el doctor Ramiro Pea Marn, me dice: Que acepta la venta, cesin y traspaso que se le hace del derecho litigioso relacionado en los trminos expresados y se da por recibido del derecho que se transfiere." De la lectura de la clusula que antecede se observa que la cesin hecha mediante el contrato que nos ocupa comprende dos elementos: (a) la venta, cesin y traspaso del derecho litigioso del seor Carlos Alfredo Ortez Vilorio a favor del doctor Pea Marn; y, (b) la transferencia del objeto litigado. Al analizar el tema de la cesin de derechos litigiosos, los civilistas chilenos Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, establecen en su obra titulada "Curso de Derecho Civil" que en un juicio, el derecho litigioso existe para el demandante, no as para el demandado, y la razn de ello radica en que, para el demandado, en realidad no existe una situacin de incertidumbre porque, mientras dure el juicio, su situacin jurdica se reputa como cierta; y agregan que, si el demandado reconviene por su parte en el juicio, entonces s habra para l derecho litigioso, porque en tal caso tomara el carcter de demandante, respecto de su pretensin. Adems, esta interpretacin no violenta el principio de igualdad jurdica plasmado en el artculo 3 de la Constitucin, argumento expresado por el actor en su escrito de fs. 55, ya que la cesin de derechos litigiosos puede hacerla nicamente el demandante, simplemente porque ste es el nico que posee un derecho litigioso. La doctrina considera que la incertidumbre del proceso afecta al demandante pues es l quien alega una pretensin que espera le sea resuelta; al demandado, por su parte, al carecer de pretensin -salvo en el caso de la reconvencin o mutua peticin- slo le corresponde oponerse a la pretensin del actor, pero su estado jurdico no se considera incierto pues, a lo largo del proceso, su situacin jurdica es la misma que tena antes de la controversia. Por lo tanto, la cesin del derecho litigioso tiene significado jurdico cuando la hace el actor pero carece del mismo cuando la hace el demandado, a menos que exista una reconvencin o mutua peticin dentro del proceso. En conclusin, en virtud de que el derecho litigioso corresponde al demandante y no al demandado en un proceso, el seor Ortez Vilorio, al ser demandado en el Juicio Ejecutivo Mercantil promovido por BANCASA, no era titular del derecho litigioso y, en consecuencia, no poda cederlo puesto que no tiene sentido ceder lo que no se tiene. En relacin con el segundo aspecto contenido en el contrato en cuestin, el derecho que segn la doctrina corresponde al demandado, dentro de un proceso, es el de transferir o ceder el objeto litigioso o cosa litigiosa, derecho que se ve limitado cuando, a raz del juicio, el juez establece una prohibicin que impide la transferencia, v.gr. el embargo que se practica respecto del inmueble controvertido. Entonces, la transferencia del objeto litigado s es un derecho que corresponde al demandado, siempre que, como ya se explic, no haya alguna prohibicin para ello, impuesta por el juez que conoce del

proceso. Al respecto, esta Sala considera necesario aclarar que en el presente caso, el objeto litigado no es el crdito que motiv el Juicio Ejecutivo Mercantil, como se menciona en el contrato, sino ms bien el inmueble embargado e hipotecado a favor de BANCASA, ya que no es jurdicamente posible que el deudor de una obligacin ceda el crdito a un tercero pues el titular del crdito, es el acreedor y no el deudor; sin embargo, aun cuando se entienda que el objeto litigado es el inmueble, al encontrarse embargado el mismo, en el presente caso, exista una limitacin del derecho del demandado de cederlo, siendo su transferencia ilcita. Examinado el contrato celebrado entre el doctor Ramiro Pea Marn y el seor Carlos Alfredo Ortez Vilorio, se deduce que la cesin del derecho litigioso y la cesin del objeto litigado, en l contenidas, no son vlidas respectivamente, por carecer de derecho litigioso el cedente y por encontrarse embargado el inmueble objeto de la controversia, lo que implica que dicho contrato no confera derecho alguno al cesionario, doctor Ramiro Pea Marn y, en consecuencia, el mismo tampoco tena derecho a comparecer como parte, en calidad de cesionario del derecho litigioso del demandado, en el Juicio Ejecutivo Mercantil promovido por BANCASA, contra el seor Carlos Alfredo Ortez Vilorio, ante el Juzgado Tercero de lo Mercantil de San Salvador. 3.- Habiendo establecido que el doctor Ramiro Pea Marn careca de derecho a comparecer como parte en el Juicio Ejecutivo Mercantil antes mencionado, en los trminos referidos en el prrafo que antecede, corresponde analizar la supuesta violacin de los derechos constitucionales alegados por la parte actora en el presente proceso. En primer lugar, en relacin al artculo 11 de la Constitucin, si bien el demandante no especific cul era el derecho del que haba sido privado por la resolucin del Juez Tercero de lo Mercantil de San Salvador, sin haber sido odo y vencido en juicio, esta Sala entiende que se trata del derecho de propiedad del inmueble objeto del litigio. De conformidad con el razonamiento de la presente sentencia, se ha concluido que las cesiones contenidas en el contrato celebrado por el doctor Ramiro Pea Marn y el seor Carlos Alfredo Ortez Vilorio, no son vlidas y no generan derecho alguno a favor del cesionario, es decir que el doctor Ramiro Pea Marn carece del derecho de propiedad que alega violentado y por consiguiente tampoco le fue lesionado el derecho de audiencia, pues ni siquiera tena derecho a comparecer como parte dentro del Juicio Ejecutivo Mercantil promovido por BANCASA contra su cedente. Adems, no puede decirse que no se le haya respetado el derecho de audiencia, pues el doctor Pea Marn tuvo la oportunidad de comparecer ante el Juez Tercero de lo Mercantil de San Salvador y pedir que se le tuviera por parte, peticin que fue escuchada y resuelta conforme a derecho por la referida autoridad, habindole sido notificada en su oportunidad. En segundo lugar, el demandante tambin aleg violacin al principio contenido en el artculo 23 de la Constitucin, es decir al principio de libre contratacin. Dicho principio se refiere a la facultad que toda persona tiene de efectuar contratos, siempre que cumplan

con los requisitos establecidos por la ley, o de no efectuarlos. El contrato celebrado entre el doctor Ramiro Pea Marn y el seor Carlos Alfredo Ortez Vilorio fue perfeccionado antes de que se dictara el acto reclamado, por lo que no puede entenderse que dicha resolucin haya impedido que el cedente y el cesionario ejercieran su derecho de libre contratacin, pues evidentemente llevaron a cabo el contrato respectivo. Adems, si dicho contrato, no generaba derechos, por no cumplir los requisitos establecidos en la ley, tampoco puede considerarse que el rechazo del mismo dentro de un proceso implique una violacin a la libertad de contratacin, ya que la misma Constitucin circunscribe tal libertad a que se haga conforme a la ley. En consecuencia, en el caso sub iudice, no puede decirse que haya habido violacin al derecho de libre contratacin pues el hecho de que, despus de analizado un contrato, una autoridad resuelva en forma desfavorable por considerar que tal contrato carece de validez no implica per se una violacin al principio de libre contratacin. En virtud de lo antes expuesto, esta Sala considera que la argumentacin hecha por el doctor Ramiro Pea Marn no es procedente, debindose declarar sin lugar el amparo solicitado. POR TANTO: A nombre de la Repblica, con base en las razones expuestas, y en aplicacin de los artculos 11 y 23 de la Constitucin, y artculos 32, 33, 34 y 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, esta Sala FALLA: (a) declrase que no ha lugar el sobreseimiento solicitado por el licenciado Eduardo Garca Gutirrez; (b) declrase que no ha lugar el amparo solicitado por el doctor Ramiro Pea Marn, contra providencias del Juez Tercero de lo Mercantil de San Salvador; (c) condnase en costas, daos y perjuicios al demandante; y (d) notifquese a las partes.---TENORIO--HERNANDEZ VALIENTE---MARIO SOLANO---O. BAOS---PRONUNCIADO POR LOS SEORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---J ALBERT ORTIZ--RUBRICADAS. AS015P95.98 Efectos en relacin con la transmisin de derechos, obligaciones y garantas Abreviaturas CC C Fam C.T. C. Com. Cdigo Civil Cdigo de Familia Cdigo de Trabajo Cdigo de Comercio Bibliografa

Bravo Gonzlez, Agustn; Bravo Valds, Beatriz, Derecho Romano segundo curso, 10 edicin, 7 reimpresin, Mxico, Porra, 1996. Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Derecho de las obligaciones, 11 edicin, Porra, Mxico, 1996. Osorio Manuel Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, 23 Ed, Buenos Aires, Heliasta, 1996 Rojina Villegas, Rafael, Teora general de las obligaciones o derechos de crdito. El Nacional. Mxico. 1943. 2 tomos. Diccionario Jurdico Mexicano, 4 vols., Novena edicin, Porra-Instituto de Investigaciones Jurdicas (UNAM), Mxico 1996. Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, Curso De Derecho Civil, Tomo III, Las Obligaciones ,Editorial Nacimiento Chile 1941. Leyes

Cdigo Civil. Decreto Ley N: S/N, :23 de Agosto de 1859 Cdigo de Comercio Decreto Legislativo N: 671, 8 de Mayo de 1970, D. O. 140 Tomo: 228, 31 de Julio de 1970. Cdigo de Familia Decreto Legislativo N: 677, 11 de Octubre de1993, D. O. 231 Tomo: 321, 13 de Diciembre de 1993 Cdigo de Trabajo Decreto Legislativo N: 15, 23 de Junio de 1972, D. O.: 142 Tomo: 236, 31 de Junio de 1972 www.jurisprudencia.sv Sentencias

Sala de lo Civil, Sentencia de Casacin, 26 de abril de 2005. Resurreccin, venta y administracin S.A: vs Inversiones en Inmuebles del Pacfico S.A. de C.V.

[1] Ulpiano la define en el Digesto, libro 46, ttulo 2 fr. 1 como Novatio es prioris debiti in aliam obligationem..trasfusio at que translatio, [2] Bravo Gonzlez, Agustn; Bravo Valds, Beatriz, Derecho Romano segundo curso, 10 edicin, 7 reimpresin, Mxico, Porra, 1996. [3] Osorio Manuel Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, 23 Ed, Buenos Aires, Heliasta, 1996, p. 651. [4] http://www.monografias.com/trabajos54/extincion-obligaciones/extincionobligaciones2.shtml [5] Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, Curso De Derecho Civil, TomoIII, Las Obligaciones,Editorial Nacimiento Chile, Pag 386.

[6] Sala de lo Civil, Sentencia de Casacin, 26 de abril de 2005. Resurreccin, venta y administracin S.A: vs Inversiones en Inmuebles del Pacfico S.A. de C.V. [7] Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, Curso De Derecho Civil, TomoIII, Las Obligaciones,Editorial Nacimiento Chile, Pag 398.

5. La novacin Antecedentes: Este modo extintivo de las obligaciones tuvo atao sealada importancia, especialmente cuando la estrechez de las frmulas y el carcter estrictamente personal de la obligacin no permitan el cambio de sujetos o de prestacin1. La novacin emerge, pues, como un instrumento indirecto y rgido para la transmisin del derecho de crdito y para el cambio de deudor, as surgi en Roma, ante todo, para atender a la necesidad de relevo del deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas incompatibles entre s. No se aceptaba la novacin por cambio de objeto Inter easdem personas, porque era necesaria la identidad de aquel en ambas obligaciones Posteriormente se ampli el campo de su aplicacin para comprender tambin el cambio de acreedor y, por ltimo, la mutacin del objeto, en cuanto "el lazo material de dependencia fue sustituido por un lazo intelectual, sicolgico: el animus novandi. Pero siempre la novacin hubo de ser total o parcial.

Estos sus caracteres en su desarrollo histrico: la novacin es un negocio jurdico por medio del cual las partes de una relacin crediticia, acreedor y deudor, acuerdan crear una obligacin (nueva) que remplaza a otra la antigua, novada, que consecuencialmente se extingue; se puede novar cualquiera obligacin. La eficacia de la nueva obligacin es indispensable para la extincin de la presente, razn por la cual, si el negocio de novacin es condicional, la extincin o la permanencia de la obligacin primitiva dependen de la ocurrencia de la condicin5; la novacin por cambio de sujeto pasivo no necesita del concurso del deudor originario; el acuerdo novatorio ha de celebrarse entre los sujetos de la relacin vigente y ha referirse a esta; sin embargo, la novacin por cambio de acreedor implica una delegacin, en la novacin Inter easdens personas, el aliquid novi puede consistir en la supresin de una modalidad: condicin o trmino, o la novacin es la extincin de la obligacin precedente y, por lo mismo, de sus privilegia, sus garantas, tanto personales como reales y naturalmente, sus intereses. En el derecho clsico la expresin de una "voluntad" de novar o animus nevandi en el convenio entre partes, no tena relevancia; mientras que para el derecho justianeo la novacin misma y su efecto extintivo giran en derredor del elemento subjetivo. Y privilegiando as la "voluntad" de novar, de modo de convertir a su expresin en requisito indispensable para la extincin de la obligacin precedente, y dotndola de poder modificatorio pleno, se lleg a la novacin por alteraciones del objeto y a la novacin de un naturales obligatio. Disciplina legal de la novacin: Nuestro cdigo civil se resiente de tradicionalismo y practica una reglamentacin de la figura, a la que dedica veintitrs artculos (1687 a 1710). "Rgimen del cdigo civil: Cul es el estado de la cuestin en el ordenamiento nacional? Retomando el hilo conceptual, se repite que la novacin es la sustitucin de una obligacin primitiva que queda extinguida, por una posterior surgida por acuerdo entre las partes; estas, creando una nueva relacin obligatoria, extinguen la precedente (art. 1687 c.c.); su funcin es, pues, mixta, extingue a la vez que crea o constituye: transfusio atque traslatio. Acreed or y deudor, de comn acuerdo, en ejercicio de su autonoma particular pueden modificar la relacin obligatoria, de modo que se extinga por su desplazamiento por una nueva, creada all mismo, con ese fin, y, en todo caso, con ese efecto. Es, pues, menester, la extincin de la deuda en curso, a causa de la creacin de la nueva, es decir, el reemplazo de aquella por esta, lo cual implica una conexin (interdependencia) entre ambas. La novacin puede ser subjetiva u objetiva (art.1690 c.c.). Aquella es la que implica cambio de uno de los sujetos o de ambos; esta, la que sustituye o altera el objeto, con ampliacin estructural al cambio del ttulo o la causa por la que se debe. Con todo, se plantea la diferencia grande entre las dos categoras, que, aparte de la subsuncin de la subjetiva en otras figuras y de su falta de autonoma, impedira una concepcin unitaria de la novacin y un tratamiento acompasado de ellas.

Hay novacin por relevo del acreedor, cuando el deudor asume la obligacin a favor de un tercero, en cuanto al acreedor lo declara libre (art. 1690, ord. 2). El deudor, pues, sigue debiendo lo mismo y por el mismo concepto, pero a otro acreedor. Bien se ve, entonces, cmo el crdito al tercero cesionario deja intactos los privilegios y garantas, a la vez que le permite el deudor reservar las excepciones personales que tena frente al cedente, desplaz a la novacin subjetiva por cambio de acreedor (cfr. Arts. 1691 I (2) y 1695 c.c.), por lo cual "no se puede negar la esterilidad de esta desde el punto de vista dogmtico y practico". La otra especie de novacin subjetiva es la pasiva, que se realiza "sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre" (art. 1690, ord. 3 ), forma que a su vez se ha visto desplazada y sustituida por la figura de la "asuncin de deuda", a partir del BGB, 414 y ss., que, por lo dems, permite una regulacin mas precisa y completa de las modalidades de alteracin del sujeto pasivo: liberatoria y cumulativa, esta ltima en manera novatoria, si que tambin de la delegacin. En lo que respecta a la novacin objetiva, superadas las disquisiciones y, sobre todo, tergiversaciones del derecho justinianeo a propsito del concepto de novacin objetiva, esta se encuentra descrita como la "sustitucin de una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor" (art. 1690, ord. 1 ), marco suficientemente amplio como para abarcar no solo el cambio de objeto, sino tambin el cambio de razn de ser o titulo de la obligacin (as el art. 1230 codice civile), cuando, como en el ejemplo de la Ley 15 de Partidas, debindose el precio de una compraventa o de un servicio, acreedor y deudor convienen en sustituir la "causa" de la deuda: ya no se deber esa cantidad de dinero a titulo de precio, sino de mutuo. Por ltimo, es de advertir que cuando la prestacin de la obligacin primera es intuitus personae, el cambio de deudor no solamente implica una mutacin subjetiva, sino tambin, y quizs con mayor relieve, un cambio de objeto o, si se quiere, de la prestacin (PERLINGIERI), lo cual hara pensar en una novacin subjetivoobjetiva. Y como para superar las discusiones y alteraciones del derecho justinianeo a propsito de esta especie de novacin y resaltar que la novacin exige "innovaciones radicales" y no se contenta con "simples modificaciones", varias normas precisan el alcance de la variacin de cantidades o de modalidades, con negacin expresa de la novacin, as: "cuando obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen" (art. 1705 c.c.); "si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles justamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas, si en caso de infraccin es exigible solamente la pena, se extender novacin desde que el acreedor exige solo la pena, y quedaran por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva y no a la estipulacin penal" (art. 1706 c.c.); "la simple mutacin de lugar del pago dejara subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen" (art. 1707 c.c.); "la mera reduccin del plazo tampoco constituye novacin; pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado" (art. 1709 c.c.).

Ampliacin del plazo: Una variacin modal de la obligacin que envuelve una encrucijada, que generalmente se pasa por alto y puede dar lugar a sorpresas ingratas, es "la mera ampliacin del plazo de una deuda" (art. 1708 c.c.): "no constituye novacin, o sea que la obligacin del deudor se conserva, pero s pone fin a l a responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin". La jurisprudencia anota que "la disposicin del art. 1709 del c.c. tiene por objeto proteger al dueo de la cosa hipotecada de las colisiones entre el acreedor y el deudor, o por lo menos ponerlo a cubierto de la situacin indefinida en que quedara, si a pesar de ser propietario de la finca gravada, estuviera sometido a las estipulaciones posteriores de aquellos, respecto al contrato principal". Requisitos de la novacin: La novacin es un negocio jurdico: por medio suyo las partes disponen de sus interese, concretamente de una relacin crediticia en curso y de sus nexos venideros. Por lo mismo, han de ser plenamente capaces (art. 1502 y 1504 c.c.) y tener poder de disposicin sobre aquella (art. 1688 c.c.); de ah tambin que la eficacia de la novacin presuponga la validez, tanto de la relacin en curso como del acto novatorio, y pueda resultar ineficaz, tanto por la nulidad, ora del negocio jurdico o de la sentencia fuente de la obligacin novada, como por la nulidad del negocio de novacin (art. 1689 c.c.). La novacin puede ser condicional, tanto porque el negocio jurdico de donde surgi la obligacin novada le introdujo a esta condicin como porque el negocio novatorio sea condicional; en tales eventos sus efectos extintivos y constitutivos estarn en pendencia hasta cuando se defina la realizacin o no del hecho futuro e incierto (arts. 1692 y 1710 c.c.). El "animus novandi": De resultas de la tradicin justinianea, aunque atemperada, para que exista novacin, adems de la inclusin de un elemento estructural nuevo (el aliquid novi), que ha de ser real, pues las partes no pueden celebrar una novacin sin transformar la relacin primera, se exige la presencia inequvoca del animus novandi o proposito de las partes de extinguir la primera relacin, lo que implica una intencin concreta, especifica de introducir aquella novedad, pues de lo contrario se entender que los dos vnculos coexisten todo aquello en lo que no sean incompatibles (art. 1693 c.c.). Es evidente que la novacin consiste en un acuerdo de las partes, con la sola salvedad de la hiptesis de la expromisin, figura en la que la primera obligacin se extingue por el relevo del deudor con el solo acuerdo entre (tercero) expromitente y acreedor, sin el (ius sum) concurso del deudor primitivo. La intencin de novar, concretada en el aliquid novi, se dice que es esencial y no se presume (art. 1273 code civil fi), puede ir en una declaracin de las partes, o "aparecer indudablemente, porque la nueva envuelve la extincin de la antigua". En esta locucin nada perspicua se pone de relieve el homenaje al voluntarismo y la dificultad de aceptar la sustitucin, dadas la depuracin de privilegios y las cauciones que la novacin trae consigo, pero que con criterio razonable puede incluir hasta la incompatibilidad entre las dos relaciones como santo y sea, dirase, ms que de la intencin de novar, de la novacin misma. Cmo interpretar la segunda alternativa de presencia o expresin del animus novandi? Para ello es til complementar los elementos de juicio con el supuesto de hecho

del art. 1614: "La sustitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresin se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con el solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto".

Novacin: extintiva o modificativa?

El instituto de la novacin viene regulado en los arts. 1203 y siguientes del Cdigo Civil, distinguindose por la doctrina cientfica y la jurisprudencia dos tipos distintos de novacin: la novacin extintiva, en la que se extingue totalmente la obligacin anterior, quedando sustituida plenamente por la nueva; y la novacin modificativa o impropia, en la que nicamente se altera el objeto o algunos de los sujetos de la obligacin, sin que la misma llegue a extinguirse. En todo caso, es esencial y caracterstica de la novacin la

sustitucin de una relacin obligatoria por otra, hecha con el designio de extinguir o modificar la primera.

scar Fernndez Len, Socio Director y responsable del Departamento de Derecho Inmobiliario y Urbanstico de LEON & OLARTE FIRMA DE ABOGADOS, SLP

Centrndonos en la novacin extintiva, sta presupone, sobre la base de una obligacin preexistente; crear otra nueva o dispar, as como la voluntad de novar extintivamente. As, el artculo 1204 del Cdigo Civil establece "para que una obligacin quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que as se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles". nicamente en este supuesto puede afirmarse que han quedado eliminados o extinguidos todos los elementos o datos caracterizadores de la obligacin anterior que ya no existe Admitida en el propio Cdigo Civil a virtud de lo dispuesto en la frase inicial del artculo 1203 y a sensu contrario en el 1207, la novacin modificativa o impropia, por el contrario, presupone la creacin de una situacin fctico-jurdica no determinante de incompatibilidad sino, meramente, de complementariedad con la obligacin preexistente, es decir, una mera modificacin obligacional, que se limita a introducir un cambio no esencial (animus novandi modificativo) en el contrato nico que a las partes liga y que subsiste. Ni hay incompatibilidad esencial de obligaciones ni desaparece la primera, que permanece, aunque alterada, por voluntad expresa o tcita de los contratantes. Como ha dicho la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sus sentencias de 16 de marzo del 2006, 9 de enero de 1992 y 4 de abril de 1990, "la novacin modificativa o impropia, como su denominacin implica, no tiene efectos extintivos, sino nicamente de simple cambio o alteracin de alguno de los aspectos no fundamentales en cuanto a su carcter y naturaleza, del negocio u obligacin por ella aceptado, razn por la cual el contrato en cuestin se mantiene an modificado en alguno de sus aspectos". Y la sentencia de la misma Sala de 30 de mayo del 2003 determin que la novacin modificativa o impropia

"no extingue las obligaciones sino que las vara nicamente en el aspecto a que afecta la modificacin". PRUEBA DE LA NOVACION En cuanto a la prueba de la novacin, hemos de partir de cuatro principios bien definidos por nuestra doctrina y jurisprudencia: 1.- Las cuestiones relativas a la apreciacin de los hechos determinantes de la novacin es facultad propia del Tribunal de instancia. 2.- Dado que los lmites se separan la novacin extintiva de la modificativa son harto imprecisos, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una u otra. 3.- El concepto de novacin es objeto de interpretacin restrictiva por la doctrina de la Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud slo de presunciones por muy razonables que se presenten stas", siendo preciso para que exista, o bien que se declare expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los trminos del acto que se considera novatorio. 4.- Tanto en la hiptesis de la novacin extintiva, o novacin propiamente dicha como en la novacin modificativa, el acto novatorio no est sometido a especiales exigencias de forma, sino que rige el principio general de libertad, por lo que es operante la novacin extintiva tcita cuando pueda inducirse por actos de inequvoca significacin, sin que de ningn modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitucin. La novacin extintiva supone siempre una renuncia de derechos, y de ah que ni puede inferirse de meras deducciones ni se presume nunca existente, sino que ha de constar indistintamente: a) b) La voluntad de novar de forma expresa, o La incompatibilidad entre ambas obligaciones.

Efectivamente, la novacin significa la sustitucin de un convenio por otro, por lo que a efectos probatorios o bien debe constar con toda claridad la voluntad de llevar a cabo la extincin de la primitiva obligacin por inducirse de actos de significacin concluyente, o bien, puede tambin deducirse sin la existencia de dicha forma de declaracin de voluntad siempre que se acredite que la antigua y la nueva obligacin sean del todo incompatibles. Por lo tanto, para poder apreciar la existencia de la novacin extintiva debe declararse de forma terminante que se haya extinguido la anterior relacin jurdica existente entre las partes, y que haya nacido entre ellas un nuevo vnculo jurdico totalmente distinto de aqulla o que entre esas dos situaciones cabe apreciar la completa incompatibilidad que prev a tal respecto el artculo 1.204 del Cdigo Civil.

Es conveniente insistir que nuestra jurisprudencia exige que debe de constar de forma expresa, no solamente la novacin consecutiva al -animus novandi- extincin por otra que la sustituya, sino tambin la novacin producida por incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligacin. En el supuesto de la novacin modificativa, no es aplicable el rigorismo que exige el artculo 1204 para que se aprecie la existencia de una novacin extintiva, ya que para estimar la existencia de aquella basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla, sin necesidad de constancia documental. Deslinde entre ambas clases de novacin. El deslinde entre la novacin extintiva y la modificativa debe hacerse tomando en consideracin la voluntad de las partes y la significacin econmica de la modificacin introducida, debindose acudir, para su determinacin, a las circunstancias concurrentes en cada caso apreciables por el Juez o la Sala de instancia. Como antes indicamos, es en todo caso un criterio jurisprudencial constante el de que la novacin extintiva no se presume nunca, ni puede inferirse de meras deducciones, debiendo constar de modo inequvoco la voluntad de novar, de manera que en los supuestos dudosos se ha de suponer querido el efecto ms dbil, esto es la novacin modificativa siendo siempre prevalente la voluntad de las partes. De esta forma, "cabe construir la modificacin de una relacin preexistente en razn a la libre decisin de la voluntad de las partes sin que se produzca precisamente novacin, al tener declarado que, cuando no se constate con claridad la voluntad de llevar a cabo la extincin de la primitiva obligacin, que es esencial para generar novacin extintiva o propia, pues que sta presupone, sobre la base de una obligacin preexistente, crear otra nueva o dispar, es de estar a la existencia de novacin modificativa o impropia, cuya base estricta es la creacin de una situacin fctico-jurdica no determinante de incompatibilidad sino, meramente, de complementariedad. Por lo tanto, tal y como han declarado las sentencias de igual Sala 1 del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1994, 12 de mayo de 1993 y 8 de marzo de 1992, en caso de duda ha de interpretarse que la novacin es modificativa y que no existe nimo de extinguir la obligacin, si no consta claramente expresado o la primitiva obligacin y la nueva son incompatibles. Para concluir, sealar que es igualmente doctrina jurisprudencial que no existe novacin cuando la segunda obligacin se constituye y establece para facilitar slo el cumplimiento de la precedente an no cumplida.