Algunas Consideraciones en Torno A Las Concesiones Administrativas y Sus Garantías

ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS Y SUS GARANTAS: CAPTULOS 63-65 DE LA LEX MALACITANA
Rosa Mentxaka Facultad de Derecho Universidad del Pas Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea
1.- Presentacin Ciertamente, no se suele cuestionar el que las codificaciones de derecho privado que vieron la luz durante los siglos XIX e inicios del XX bebieron, en mucha medida, del Corpus iuris civilis; sin embargo, no se toma este punto de referencia en el mbito del derecho pblico. Como sabemos, tras la Revolucin Francesa, el Estado concebido como conjunto de ciudadanos libres y titulares de derechos individuales se articul en torno a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial con la finalidad clara de superar las estructuras feudales y absolutistas previas; la estructura esclavista romana se dej de lado a la hora de configurar la sociedad surgida de la Revolucin y en
la que todas las personas eran iguales. Sin embargo, cuando nos acercamos al estudio de instituciones que ubicamos en el mbito de lo que, con terminologa jurdica actual denominamos Derecho Administrativo, nos encontramos, en la regulacin romana, principios jurdicos vigentes en la actualidad, que se suelen vincular a la ciencia jurdica surgida tras la Revolucin1. En mi opinin, un ejemplo de ello podra apreciarse en el tema que va a ser objeto de estudio en las presentes pginas: el anlisis de las garantas reales y personales prestadas al contratar con la administracin pblica romana. El estudio de esta problemtica en un momento histrico preciso ltimo tercio del siglo I p. C. y en una fuente epigrfica his-
1 En este sentido A. LATORRE, Introduccin al Derecho 5 ed., Barcelona, 1972, pgs. 196-198. ,
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pana: la Lex Malacitana 2, nos va a permitir apreciar que los contratos que los particulares llevaban a cabo con el municipio malagueo se regan por unos principios no explicables desde la perspectiva del derecho privado de obligaciones y contratos, dado que diferan en su regulacin de los principios vigentes entre particulares3 y dotaban a la administracin contratante de una posicin de privilegio. Esta caracterstica propia del contrato administrativo actual4, como vamos a tener oportunidad de comprobar en las siguientes pginas, est presente en la regulacin que sobre el tema se hace en las leyes municipales hispanas. Salvo error u omisin, el estatuto malacitano menciona las garantas, tanto personales como reales, que deben prestar los particulares en dos ocasiones: a.- en primer lugar, en el captulo 605, al establecer la obligacin que tienen los candidatos a algunas de las magistraturas municipales (dunvirado, cuestura) de presentar, antes de que se inicien las votaciones, garantas tanto personales (praedes) como reales (prae -
dia subsignata ); mediante su otorgamiento se aseguraba que, a lo largo de su mandato, los citados magistrados administraran debidamente los fondos pblicos. b.- el segundo supuesto hace referencia a las locationes publicas Como es bien conoci. do, cuando el Aerarium populi romani o, en nuestro caso, los municipios contrataban con particulares a los que se les otorgaba la concesin de algn servicio pblico, se les exigan garantas. En los captulos 63 a 65 de nuestra ley se mencionan, al igual que en el supuesto anterior, las garantas personales (praedes), reales (praedia subsignata) que deban presentar los particulares adjudicatarios de la concesin; sin embargo, en esta ocasin la ley municipal aade una garanta adicional: los cognitores praediorum . Las presentes pginas se van a centrar en el estudio del segundo supuesto, pero antes de pasar a exponer el mismo y con la finalidad de ubicarlo en su contexto, considero necesario llevar a cabo unas breves consideraciones sobre algunas cuestiones previas.
2 Aunque aqu se va a partir de los fragmentos transmitidos sobre el tema que nos ocupa en la ley de Mlaga, como sabemos, existieron otras leyes municipales de poca flavia (Irni, Malaca, Salpensa, Basilipo, Ostippo, Corticata, Villo, Cono baria, Duraton y Lauriacum ) lo que plantea el problema de su relacin. Por ello, se ha producido una notable discusin entre los especialistas acerca de la existencia o no de una ley Flavia municipal, sobre la que ya me pronunci en su momento [R. MENTXAKA, El senado municipal en la Btica hispana a la luz de la Lex Irnitana, Vitoria-Gasteiz, 1993, pgs. 53-63] y que adems est tambin presente en este nmero monogrfico, por lo que lgicamente la dejo de lado en el presente trabajo. Una referencia al estado de investigacin de cada una de las leyes se puede encontrar en: J. MANGAS MANJARRS, Leyes de las ciudades romanas de la Btica, en F. Salvador Ventura, (ed.), Hispania meridional duran te la antigedad, Jan, 2000, pgs. 75-93. 3 En este sentido vid. por ejemplo: B. ELIACHEVITCH, La personalit juridique en droit priv romain,Pars, 1942, pgs. 7 y 164; F. SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford, 1951, pg. 412; M. KASER, Das rmische Privatrecht. Erster Absch nitt. Das altrmische, das vorklassische und klassische Recht., ed., Mnich, 1971, pg. 459 y A. DORS, La ley flavia 2 muncipal (texto y comentario),Roma, 1986, pg. 146. 4 En este sentido por ejemplo: E. GARCA DE ENTERRA, La figura del contrato administrativo, RAP, 41 (1963) 99 - 128; E. GARCIA DE ENTERRA - T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo Vol. 1, 7 , ed., Madrid, 1995, pgs. 656 ss. 5 Sobre l por ejemplo: A. RIVIER, Untersuchungen ber die Cautio praedibus praediisqueBerln, 1863, pgs. 47-49; H. , DERNBURG, Das Pfandrecht nach den Grundstzen des heutigen rmischen Rechts. 1 Band, Leipzig, 1860, pgs. 26-41; A. DORS, Epigrafa jurdica de la Espaa romana, Madrid, 1953, pgs. 324-326; T. SPITZL, Lex Municipii Malacita ni, Mnich, 1984, pgs. 59-76; F. LAMBERTI, Tabulae Irnitanae. Municipalit e Ius Romanorum, Npoles, 1993, pgs. 82-83, 106 y X. DORS, Las relaciones contractuales con la administracin pblica a la luz de las leyes municipales en Derecho Romano, en I rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione nellesperienza storico-giuridica, Npoles, 1997, pgs. 107-108.
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2.- Las concesiones administrativas en general Como se sabe, ya desde la poca republicana, el Estado romano sac a concurso los servicios pblicos que no poda explotar directamente por falta de medios, adjudicndolos, por una determinada cantidad de dinero y por un periodo de tiempo especfico, al mejor postor. Siendo consciente de que el grado de dificultad y de debate existente entre los especialistas6 no puede tener un reflejo exhaustivo en esta introduccin, s creo oportuno efectuar una breve exposi-
cin sobre las concesiones administrativas7. Como es conocido, durante la Repblica, fueron los censores8 los magistrados competentes en la administracin y control de los fondos pblicos. Por ello, no debe llamar la atencin que fueran los encargados de adjudicar9, mediante sub hasta10 pblica, las citadas concesiones. En consecuencia, fijaban las condiciones del contrato en las llamadas leges cen11 soriae o leges locationum estableciendo la duracin de la adjudicacin, la forma de pago, las garantas que deba de prestar el concesionario, sus derechos y obligaciones, etc., datos que se exponan pblicamente. Estas conce-
6 Por ejemplo: momento de aparicin, estructura de la sociedad de publicanos con particular referencia a la identificacin o no entre los trminos publicanus, mancepsy redemptor constitucin antes o despus de la concesin, contratacin del , manceps o redemptorcon el Estado en nombre propio o en nombre de la sociedad, personalidad jurdica o no, momento de extincin de las sociedades de publicanos. Sobre todas estas cuestiones vid., entre otros: J. MARQUARDT, Rmische Staatsverwaltung , 2 Band. 3 ed., Wiesbaden, 1881 = Darmstadt, 1957, pgs. 298-302; F. KNIEP Societas publicanorum , . 1 Band, Jena, 1896; ELIACHEVITCH, La personalit,pgs. 305-326; J. A. ARIAS BONET, Societas publicanorum , AHDE, 29 (1948-1949) 218-303; G. RGDI, Pubicani, en PWRE, 11 supl., Stuttgart, 1968, cols. 1184-1208; C. NICOLET, Deux remarques sur lorganisation des socits de publicains la fin de la rpublique romaine, en H. Van Effenterre, (ed.), Points de vue sur la fiscalit antique,Pars, 1979, pgs. 69-95; M. R. CIMMA, Ricerche sulle societ di publicani, Miln, 1981; M. TALAMANCA, Societ in generale. Diritto romano, ED, XLII (1990), pgs. 831-835 y G. PUGLIESE, Qualche nuova osservazione sulla pignoris capiodei pubblicani e Gai 4.32, en Collatio iuris romani. tu des ddies H. Ankum loccasion de son 65e. AnniversairVol. II, Amsterdam, 1995, pgs. 407-414. Igualmente los e, significados exactos de expresiones como sarta tecta, vectigalia, ultrotributa (como veremos en el apartado tercero de este artculo) han sido objeto de debate entre los especialistas como lo demuestran, entre otras, las obras de F. MILAZZO, La realizzazione delle opere pubbliche in Roma arcaica e repubblicana. Munera e ultro tributa, Npoles, 1993, y A. TRISCIUOGLIO, Sarta tecta, Ultrotributa, opus publicum faciendum locare. Sugli appalti relativi alle opere pubbliche nellet repubblicana e augustea, Npoles, 1998. 7 Sobre esta cuestin vid. por ejemplo: S. CASTN PREZ-GMEZ, Regmen jurdico de las concesiones administrativas en el Derecho Romano, adrid, 1996 y A. MATEO, Manceps, redemptor, publicanus. Contribucin al estudio de los con M tratistas pblicos en Roma, Santander, 1999. 8 Vid. al respecto por ejemplo: G. HUMBERT, Saggio sulle finanze e sulla cotabilit pubblica presso i romani, 1886 = Bolonia, 1977, pgs. 27-28; W. KUNKEL - R. WITTMANN, Staatsordnung und Staatspraxis der rmischen Republik, Mnich, 1995, pgs. 446 ss.; KNIEP, Societas pgs. 100 ss.; CASTN, Rgimen, pg. 106 y TRISCIUOGLIO, ..., Sarta , pgs. 100-104, y 117-131. 9 Sin embargo, en las fuentes tambin se encuentran referencias a cnsules, ediles, cuestores, cuatorviros, duoviros, cura tores rei publicae funcionarios imperiales, magistrados extraordinarios e incluso al propio emperador. Sobre ellos vid. por , ejemplo: CASTN, Rgimen, pgs. 104-110 y TRISCIUOGLIO, Sarta , pgs. 100-108 y 117-140. 10 Vid. al respecto E. CUQ, Hasta, en DS, 3/1, Pars, 1900 = Graz, 1969, pgs. 42-43; ELIACHEVITCH, La persona lit, pg. 17 y TRISCIUOGLIO, Sarta , pgs. 181-186. 11 Sobre la formacin, naturaleza edictal o contractual de estas leges locationum,redaccin, contenido, etc., vid. por ejemplo: L. HEYROUSK, ber die rechtliche Grundlage der leges contractus bei Rechtsgeschften zwischen dem rmischen Staat und Privaten , Leipzig, 1881; E. CUQ, Lex, en DS, 3, Pars, 1875-1912, pgs. 1114-1116; KNIEP, Societas pgs. , 113 ss.; HUMBERT, Saggio, pgs. 29 ss.; ARIAS BONET, Societas pgs. 283-287; ELIACHEVITCH, La persona , lit, pgs. 19-22; KORNEMANN, Locatio en PWRE, 25, Stuttgart, 1926, col. 935; KUNKEL - WITTMANN, Sta , atsordnung, pg. 447; W. LANGHAMMER, Die rechtliche und soziale Stellung der Magistratus Municipales und der Decuriones in der bergangsphase der Stdte von sich selbstverwaltenden Gemeinden zu Vollzugsorganen des sptantiken Zwangsstaates (2-4. Jahrhundert der rmischen Kaiserzeit)Wiesbaden, 1973, pgs. 86 ss.; CASTN, Rgimen, pgs. , 102-104; TRISCIUOGLIO, Sarta , pg. 159 ss. y B. BONFIGLIO, Lex locationis di Pozzuoli e supplizio della croce, INDEX 24 (1996), pgs. 301-302.
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Facsmil de la lex malacitana, segn Rodrguez de Berlanga, 1864.
siones, que inicialmente revistieron la forma 12 de emptio-venditio , se articularon jurdicamente, ya desde mediados de la poca republicana13, como locatio-conductio . 14 y epigrficas15 Las fuentes literarias demuestran que la locatio poda recaer sobre
objetos mltiples tales como: a.- la concesin de ager publicus16; b.- las concesiones de obras pblicas 17; c.- las concesiones de edificios pblicos18 ; d.- las concesiones de suelo pblico para construccin19; e.- las concesiones de derivacin de agua20; f.- la scriptura o
12 En este sentido: KNIEP, Societas pgs. 92 ss.; RGDI, Publicani , pg. 1184; CASTN, Rgimen..., pgs.98-100; , CIMMA, Ricerche, pgs. 33-34. 13 Segn A. BISCARDI, Il concetto romano di locatio nelle testimonianze epigrafiche, Studi Senesi,72 (1960), pg. 412 hay mltiple documentacin desde este momento histrico hasta finales del periodo de mayor expansin territorial de Roma durante el Imperio. 14 Sobre el uso de locare y locatio para referirse inicialmente a la locatio publica en las fuentes literarias ver por ejemplo: P. LEUREGANS, Lorigine administrative du terme locatio dans la locatio-conductioromaine, EOS, 65 (1977), en particular pgs. 309-312. 15 Analiza las mismas el artculo ya citado de BISCARDI, Il concetto, pgs. 409-447. 16 Cf. CASTN, Rgimen, pg. 114. 17 Vid. al respecto, entre otras, las monografas anteriormente citadas de MILAZZO, La realizzazione , y TRISCIUOGLIO, Sarta 18 CASTN, Rgimen, pg. 114. 19 Sobre ellas por ejemplo: Ibid., pgs. 114-115; CIMMA, Ricerche, pgs. 9-19 y MATEO, Manceps...,pgs. 34-87. 20 Cf. CASTN, Rgimen, pg. 115.
impuesto exigible por el uso de pastos pblicos21; g- las explotaciones mineras22 ; h.- las concesiones pesqueras23; i.- las salinas24; j.- el portorium o impuesto aduanero25; k.- la vice sima manumissionum26, etc. Por lo que hace referencia al particular concesionario de la adjudicacin, se denomina en las fuentes de diferentes maneras: man 27 29 ceps , publicanus28, redemptor ; poda ser tanto una persona fsica como una colectividad, siendo habitual en este segundo caso (por ejemplo en los supuestos de recaudacin impositiva en los que el capital individual poda ser insuficiente para hacerse cargo de la concesin) acudir a las sociedades de publica-
nos30, las cuales, parece que ya en la poca imperial, debieron ser sustituidas por modes31 tos conductores . Y en este contrato entre el populus roma nus y los particulares se otorga la concesin administrativa a cambio del pago de un canon o renta que reciba el nombre de vectigal32, y que, a tenor de las fuentes transmitidas, se poda abonar tanto en dinero como en especie33. Su pago se materializaba, en algunas ocasiones, al concluir el periodo contractual y en otras, se efectuaba inmediatamente despus de la adjudicacin y por lo tanto, se produca antes del inicio de la ejecucin del contrato34.
21 Cf. CIMMA, Ricerche, pgs. 19-22 y MATEO, Manceps, pgs. 111-113. 22 Cf. CASTN, Rgimen..., pg. 115-116; CIMMA, Ricerche, pgs. 22-31 y MATEO, Manceps , pgs. 123-146. 23 Cf. CASTN, Rgimen, pg. 116. 24 Cf. CIMMA, Ricerche, pgs. 31-33. 25 Sobre l ver CIMMA, Ricerche,pgs. 33-36 y MATEO, Manceps pgs. 148-150. , 26 Cf. Ibid., pg. 150. 27 Sobre este trmino genrico que, segn Ibid., pags. 29-31, era empleado para designar a todo adjudicatario de una subasta pblica; vid. tambin: Th. MOMMSEN, Mancipium, manceps, praes, praedium ZSS 23 (1902), pg. 439; ARIAS , BONET, Societas,pgs. 222-223 y 255-259; CIMMA, Ricerche, pgs. 55-64; MARQUARDT, Rmische,pg. 300; TALAMANCA, Societ,pg. 831; A. STEINWENTER, Manceps en PWRE, 27, Stuttgart, 1928 = 1965, cols. , 987 ss. 28 Segn MATEO, Manceps pgs. 69 ss. el publicano es un tipo especial de redemptor cuando el objeto de la concesin , : administrativa son los vectigalia . Sobre la cuestin vid. tambin: ARIAS BONET, Societas pgs. 220-222; G. , BODEI GIGLIONI, Lavori pubblici e occupazione nell antichit classica, olonia, 1973, pgs. 74 ss.; CIMMA, Ricer B che pgs. 41-49; RGDI, Publicani , pgs. 1184-1185. , 29 Sobre la problemtica de esta figura: etimologa, fuentes en las que aparece, etc, adems de MATEO, Manceps, pgs. 33-87 y en particular 69-87 en lo que se refiere a la distincin entre redemptory publicanus vid. tambin CASTN, Rgimen..., pg. 110-113; X. DORS, Las relaciones, pgs. 89-90; R. LEONHARD, Redemptor, en PWRE. 2 Reihe. 1, Stuttgart, 1914, cols.447-448. 30 En este sentido CASTN, Rgimen..., pgs. 110-113; BISCARDI, Il concetto, pgs. 428 ss. 31 Con base en el estudio de las fuentes de la zona geogrfica del Danubio se pronuncia de esta manera P. ORSTED, Loca tio publicorum and the economy of the pronvicial cities, ANTIQUITAS 22. Les lites provinciales sous le Haut-Empir e Romain, Wroclaw, 1997, pg. 141. Sin embargo, CIMMA, Ricerche, pgs. 115-119 defiende que en las provincias senatoriales las sociedades permanecieron en activo mas de lo que generalmente admite la doctrina. 32 Sobre los diversos trminos empleados en las fuentes (vectigal, solarium, pensio, scriptura, portorium etc.) as como la eti, mologa de vectigal y las dificultades existentes para delimitar con precisin dicho trmino (el conjunto de ingresos pblicos) del de tributum (contribucin impositiva en proporcin al patrimonio) se pronuncian: G. I. LUZZATTO, Vecti galia , NNDI, 20 (1975), pgs. 587-589; D. NONNIS - C. RICCI, Vectigalia municipali ed epigrafia: un caso dallHirpinia , en Il capitolo delle entrate nelle finanze municipali in occidente ed in oriente. Actes de la Xe. Rencontre fran co-italienne sur lpigraphie du monde romain, Roma, 1999, pgs. 54-55; ARIAS BONET, Societas , pg. 220; KUNKEL - WITMANN, Staatsordnung, pg. 452; MILAZZO, La realizzazione..., pgs. 28 ss.; MATEO, Manceps pgs. , 90-93; CIMMA, Riceche,pgs. 49-53; CASTN, Rgimen..., pg. 118-121; MARQUARDT, Rmische,pgs. 161162. 33 En este sentido se manifiesta J. F. RODRGUEZ NEILA, El epgrafe CIL 2,2242 Corduba y las locationes de pro piedades pblicas municipales, en C. Gonzlez, (ed.), La Sociedad de la Btica. Contribuciones para su estudio, Granada, 1994, pgs. 438 ss. 34 TRISCIOUGLIO, Sarta , pgs. 234-244 estudia con detenimiento las diversas posibilidades existentes a la luz de la informacin proporcionada por las fuentes.
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Pero, esta articulacin contractual, en la medida que se fue produciendo la incorporacin de nuevos territorios al poder poltico romano, se extendi a ellos, de tal forma que en las colonias y en los municipios de derecho latino nos vamos a encontrar con unos magistrados los dunviros35 encargados de efectuar las concesiones administrativas en calidad de representantes 36 del municipio. Si se tiene en cuenta la informacin proporcionada por las fuentes, sobre todo literarias y epigrficas37 provenientes de la parte del occidente romano, principalmente de los primeros siglos del Imperio, se aprecia que los entes locales tenan ingresos procedentes de la concesin de bienes pblicos tales como: a.terrenos; b.- bosques, lagos, estanques, pastos; c.- edificios; d.- servicios pblicos (conducciones de agua, mantenimiento de las vas de comunicacin, servicios funerarios38, etc.); e.- suelos para ferias y mercados, f.- entradas econmicas originadas por lo que en terminologa jurdica actual denominamos impuestos indirectos tales cmo: licencias, etc. Por lo que se refiere a la provincia de la Btica, territorio del que procede nuestra ley, tambin tenemos informacin epigrfica sobre la existencia de este tipo de concesiones a lo largo del siglo I p. C. e inicios del segun-
do39; un ejemplo de ello lo constituye CIL II, 224240, epgrafe en plomo actualmente perdido, que recoge la concesin de un terreno pblico dedicado a la produccin de miel. Por consiguiente, en este contexto, no debe parecer en absoluto sorprendente las referencias existentes al tema que nos ocupa en la ley municipal y que seguidamente, a modo de introduccin al objeto de estudio abordado en las presentes pginas (las garantas personales y reales proporcionadas por el concesionario) paso a exponer. 3.- Las concesiones administrativas en la lex Malacitana Con base en los captulos 63 a 65 transmitidos en el estatuto municipal malagueo sabemos que en dicha ley estaba regulado el tema que nos ocupa. El primero de los textos, en su rbrica41, 42 hace referencia a las concesiones locationes segn se desprende del pasaje estableciendo, respecto de ellas, un doble requisito: a.- la necesidad de anunciar pblicamente las condiciones en que se llevaban a cabo y b.- la necesidad de inscribirlas en el archivo municipal. Y, en verdad, este doble presupuesto parece acertado si tenemos en cuenta que,
35 Vid. al respecto: E. G. HARDY, Three spanish Chartherts,Oxford, 1912, pg. 79; CASTN, Rgimen, pg. 107 y KORNEMANN, Locatio. , pg. 936. 36 ELIACHEVITCH, La personalit, pg. 18 habla de una representacin directa desconocida en el mbito del derecho privado, puesto que los contratos concluidos por los magistrados vinculan al Estado romano, o en nuestro caso al municipio. 37 En este punto vase por ejemplo la relacin propuesta por NONNIS-RICCI, Vectigalia , pgs. 56-59. 38 En este punto es particularmente significativo el epgrafe descubierto a finales de los aos 60 en Pozzuoli que contiene la parte final de la lex locationisrelativa a la concesin de servicios funerarios as como a la ejecucin por crucifixin, aspecto particularmente interesante para la historia del derecho penal romano. Sobre ella vase el comentario de BONFIGLIO, Lex locationis , pgs. 301-319. 39 P. LE ROUX, Vectigalia et revenues des cits en Hispanie aut Haut-Empire, en C. Gonzlez, (ed.), La sociedad de la Btica..., Granada, 1994, pgs. 155-173. 40 Reproduce la fuente y efecta un erudito comentario de ella RODRGUEZ NEILA, El epgrafe, pgs. 425-460. 41 R(ubrica). De locationibus legibusque locationum proponendis et in tabulas municipi referendis. 42 Como seala MATEO, Manceps pgs. 34-40 las contratas pblicas de obras, suministros y servicios pblicos habitual, mente en las fuentes venan mencionadas como locationes Sobre ellas tngase en cuenta las referencias efectuadas en las . notas 13 y 14.
cuando la materia tratada era particularmente importante para el municipio, se proceda no slo a la inscripcin en el archivo pblico sino tambin a la exposicin pblica43. Obviamente, se debe presuponer que una de las fuentes de ingresos del municipio descrita aqu las concesiones pblicas pertenecan a esta categora. Se inicia el captulo estableciendo quin era el sujeto activo que efectuaba el contrato en nombre de la colectividad: qui IIvir (iure) d(icundo) p(raeerit), lo que permite afirmar que eran los magistrados locales ordinarios los dunviros los titulares de la potestas locandi44. A continuacin el texto hace referencia a los objetos sobre los que poda recaer la concesin: vectigalia, ultroque tributa, sive quid aliut communi nomine municipium eiius municipi locari oportebit locato Como se ha . sealado reiteradamente por la doctrina45 no es fcil determinar con precisin la acepcin tcnico-jurdica de los vocablos vectigalia y ultro tributa, a la que en este caso concreto
hay que aadir la dificultad aadida que proporciona la locucin sive quid aliut. Es claro que en este punto nuestro texto, con su mencin genrica, no contribuye a la individualizacin del objeto de los arrendamientos correspondientes a ultro tributa y vectiga lia 46 . Por lo que se refiere a ultro tributa Trisciuoglio, tras efectuar un detenido estudio de la cuestin47, seala que estamos ante un ele mento activo de la caja del municipio, que, bsicamente, impona al redemptorconcesionario dos obligaciones: la tuitio de la obra pblica y el abono de una cantidad de dinero al Aerarium por los beneficios que la actividad proporcionaba al concesionario48 . Xavier DOrs49 ha concretado la locucin en aquellas ventajas econmicas que se daban en los arrendamientos de obras pblicas, suministros y servicios pblicos debido a la diferencia entre el precio de partida y el de adjudicacin definitiva. El sentido del vocablo vectigalia , como he sealado ya50, tampoco ha sido pacfico
43 Sobre las tabulae communes municipium vid. MENTXAKA, El senado, pg. 117 particularmente la nota 574 y 129 y RODRGUEZ NEILA, El epgrafe, pgs. 449-450. 44 TRISCIUOGLIO, Sarta, pg. 108 n. 22 menciona fuentes referidas a municipios que tratan de los magistrados municipales competentes en la concesin. 45 Vid. al respecto, al margen de lo ya indicado en la nota 35: X. DORS, Las relaciones., pgs. 84 ss.; LAMBERTI, Tabulae, pg. 319 ns. 84 y 85; SPITZL, Lex, pgs. 83-84; MILAZZO, La realizzazione..., pgs. 115 ss.; DORS, La ley, pgs. 145-146; M. H. CRAWFORD, en J. GONZLEZ, The lex Irnitana : a new copy of the flavian municipal law, JRS, 76 (1986), pgs. 212-213 y 218-219; KUNKEL WITTMANN, Staatsordnung, pgs. 452-453; CASTN, Rgimen..., pg. 118-121; T. MAYER-MALY, Ultro tributa, en PWRE, 7A , Stuttgart, 1961, cols. 579581. 46 En este sentido MILAZZO, La realizzazione..., pg. 122 y SPITZL, Lex, pg. 83. 47 Sarta , pgs. 33-74, toma como punto de partida las interpretaciones antagnicas de MOMMSEN (los ultrotributa seran las cantidades del erario proporcionadas por el Senado a los magistrados para que estos pudieran hacer frente a los gastos pblicos) y LANGE seguido por MILAZZO (los ultrotributa seran las obras pblicas que los concesionarios voluntariamente efectuaban a cambio de una cantidad de dinero) y efecta un detenido anlisis de todas las fuentes en las que aparece la locucin (LIV., XXXIX, 44. 7; XLIII, 16. 2 y 7; PLUT., Cato mai ., 19. 2; Tabula Heracleensis lneas 73 ss.; VARRO, De l. l., 6. 11; Lex Malac.-Irnit., cap. 63; Lex Irnit., cap. 48 (o J); Lex Irnit ., cap. 18. 4, lneas 6 ss. (LEBEK) fuentes que tambin han sido objeto de estudio por parte de MILAZZO, La realizzazione..., pgs. 68-139), para propugnar una tercera va: la voluntad del tribuere no hay que atribuirla ni al Senado MOMMSEN ni a los conesionarios MILAZZO y LANGE sino a los particulares que, deseando gozar de la obra pblica, estaban dispuestos a pagar a los publicani por ello. 48 TRISCIUOGLIO, Sarta , pg. 68. 49 Las relaciones, pgs. 87-90. 50 Vid. lo sealado en la nota 32.
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debido a la polisemia que encierra51; el trmino, en una primera y amplia acepcin, vendra a significar el ingreso que se obtiene de algo que produce riqueza52; cuando se emplea con el valor de ingreso pblico designa tanto los ingresos del Erario romano como los de los municipios y colonias53; en este ltimo caso, que es el que particularmente nos interesa por la fuente que comentamos, vendra a sealar los ingresos regulares54 provenientes tanto de los arrendamientos de bienes pblicos (por ejemplo: pesqueras, minas, etc.) como de los arrendamientos del cobro de impuestos varios (por ejemplo: portoria, vice sima manumissionum, etc.)55. Estas acepciones ponen de manifiesto lo difcil que puede resultar, en ocasiones, distinguir entre ambos trminos56. Queda por hacer referencia al tercero de los elementos que aparece en el texto: sive quid aliut; esta expresin tambin ha dado
lugar a interpretaciones contradictorias: desde aquellos autores que la relacionan con los fines y a los agri del captulo 76 de la Lex Irnitana 57, hasta aquellos que consideran que nos encontramos ante una mera redundancia legal sin contenido jurdico concreto58. Una vez delimitado el posible objeto de las locationes,el captulo malacitano hace referencia a las obligaciones que tiene el dunvir a.- inscribir en el archivo municipal las concesiones efectuadas, las condiciones contractuales establecidas59, el precio abonado por el adjudicatario y las garantas prestadas por los concesionarios60 ; b.- publicar61 lo anterior, durante toda la duracin del mandato del magistrado, en el lugar que los decuriones y conscriptos hubieran establecido al efecto62 y que deba de tener la caracterstica de ser fcilmente accesible para cualquier habitante del municipio malacitano63. Con esta publicidad, al margen de poder obtener el mayor nmero
51 Vid. por ejemplo: K. E. GEORGES - H. GEORGES, Ausfhrliches lateinisch-deutsches Handwrterbuch, ed., 2 Band, 8 Hannover, 1916-1919, = Darmstadt, 1995, pgs. 3378-3379; A. BERGER, Encyclopedic dictionary of roman lawFila, delfia, 1953 = 1980, pg. 759; H. HEUMANN - E. SECKEL, Handlexikon zu den Quellen des rmischen Rechts ed., , 11 Jena, 1907 = Graz, 1971, pg. 614; Th. PEKRY, Vectigal, Der Kleine Pauly. Lexikon der Antike in fnf Bnden. Band 5, Mnich, 1979, pg. 1150. 52 En este sentido se pronuncian: X. DORS, Las relaciones, pg. 91 y MATEO, Rgimen, pg. 91. 53 X. DORS, Las relaciones, pg. 91 y MATEO, Rgimen, pgs. 91-92 sealan que en las fuentes republicanas los ingresos regulares del erario romano se denominaban Vectigalia publica populi Romani mientras que la locucin vec tigalia publica se aplicaba a los ingresos coloniales y municipales. 54 Ibid., pg. 92 subraya este aspecto: todos estos vectigalia tienen en comn el ser fuentes de ingreso regulares, en el sentido de ser peridicamente productivas. 55 X. DORS, Las relaciones, pgs. 91-93 propone esta acepcin sealando las diferentes menciones que en las leyes municipales se hacen del trmino. 56 SPITZL, Lex, pg. 84. 57 M. H. CRAWFORD, en J. GONZLEZ, The Lex, pg. 219. 58 X. DORS, Las relaciones, pgs. 93-94. 59 DORS, La ley, pg. 145 y SPITZL, Lex, pg. 85 defienden que el trmino lex, en la expresin leges dixerit, debe interpretarse como referido a las condiciones contractuales establecidas con carcter general para ciertas concesiones y en relacin a las cuales al contratante le queda slo la adhesin. 60 Quasque locationes fecerit quasque leges dixerit, quanti quit locatum sit et <qui> praedes accepti sint quaeque praedia subdi ta subsignata obligatave sint quique praediorum cognitores accepti sint, in tabulas communes municipum eius municipi refe rantur facito . 61 SPITZL, Lex, pg. 87, en contra de KlINGENBERG, sostiene que este requisito no fue introducido por Nern en el 58 p. C., sino que la publicidad ya era un elemento usual en la poca republicana. 62 Et proposita habeto per omne reliquom tempus honoris sui, ita ut d(e) p(lano) r(ecte) l(egi) p(ossint), quo loco decuriones cons criptive proponenda esse censuerint . 63 Sobre el significado de la locucin ut de plano recte legi possint por ejemplo: DORS, Epigrafa, pg. 313; SPITZL, ver Lex, pg. 35; L. PEPPE, Note sullEditto di Cicerone in Cilicia, LABEO, 37 (1991), pg. 75 y D. NRR, Zu einem fast vergessenen Constitutionentyp: interloqui de plano en Studi in onore di C. Sanfilippo,3, Miln, 1983, pgs. 525, 526 y K. HACKL, Der Zivilprozess des frhen Prinzipats in den Provinzen, ZSS, 104 (1997), pg. 150 n. 47.
de concurrentes a la puja, lgicamente, se trataba de colaborar en la lucha contra la corrupcin poltica municipal, al impedir que los magistrados municipales o terceras personas en su nombre se hicieran con las concesiones administrativas e incumplieran la prohibicin establecida en el captulo 48 de la ley. Como se ha sealado ya, entre las condiciones inscritas en el archivo municipal y dadas a conocer a los habitantes del municipio en el lugar fijado para ello estaban las garantas que deba prestar el concesionario de la adjudicacin; a analizarlas dedico las siguientes pginas.
personales, es la preferencia que se otorga a stas frente a las reales65. Antes de pasar a estudiarlas con un cierto detenimiento, creo necesario dar respuesta a una cuestin previa: la cautio praedibus prae diisque,se aplic slo en las relaciones de los particulares con el Estado, o fue tambin una forma de garanta entre particulares? Para responder a esta cuestin puede ser interesante traer a colacin las referencias existentes a esta forma de garanta en el derecho privado. Como se sabe66, encontramos a los prae des en el derecho procesal, concretamente, en las controversias acerca de la titularidad civil 4.- El captulo 63 de la ley de un bien; segn Gayo67, en el procedimiento de las acciones de la ley, los praedes litis et El captulo sexagsimo tercero, al referirse a vindiciarum eran los garantes que presentaba los datos que quedaban inscritos en el archivo el litigante al que le hubiera sido atribuido de municipal, menciona las garantas que debe forma interina el bien litigioso, y aseguraban de prestar el adjudicatario (<qui> praedes que, en el supuesto de ser vencido en el litiaccepti sint quaque praedia subdita subsignata gio, el adjudicatario inicial restituira el objeobligatave sint quique praediorum cognitores to junto con los frutos producidos durante el accepti sint64) lo que, lgicamente, nos contiempo en que lo tuvo en posesin. En poca duce a plantearnos algunas cuestiones dado el clsica68, en el proceso reivindicatorio por laconismo del texto jurdico en este punto, apuesta procesal (per sponsionem , tambin )69 pues lo nico que permite deducir, debido a sabemos de una estipulacin pro praede litis la mencin en primer lugar de las garantas vindiciarum que sustituy a los antiguos
64 Cuestiona la autenticidad del texto en este punto O. GRADENWITZ, Praedes und praedia, ZSS,42 (1921), pgs. 574 ss., por suponer que originariamente el pasaje slo haca referencia a los praedia como objeto de garanta, aadindose postoreiormente los praedes. 65 En este sentido H. WAGNER, Die Entwicklung der Legalhypotheken am Schuldnervermgen im rmischen Recht (bis zur Zeit Diokletians), Colonia-Viena, 1974, pg. 12 y KUNKEL - WITTMANN, Staatsordnung, pg. 360. 66 Vid. al respecto: RIVIER, Untersuchungen,pg. 33; P. VIARD, Le praes, Dijon, 1907, pgs. 27-39; U. VON LBTOW, Ursprung und Entwicklung der condemnatio pecuniaria, ZSS, 68 (1951), pg. 337; P, FREZZA, Le Garanzie delle obbligazioni corso di Diritto Romano. Volume. 1. Le garanzie personali, Padua, 1962, pg. 10; E. PALMIERI, Praes, NNDI, 13, (1968), pgs. 544-545; G. WESENER, Praes, en PWRE, 14 supl., Mnich, 1974, cols. 456-459; A. GUARINO, Diritto privato romano, 9 ed., Npoles, 1992, pgs. 830-831; KUNKEL - WITMANN, Staatsordnung, pg. 449; M. KASER - K. HACKL, Das rmische Zivilprozessrecht, Mnich, 1996, pg. 100 con la literatura all mencionada. 67 4. 16 y 4.94: quod olim, cum lege agebatur, pro lite et vindiciis, id est por re et fructibus, a possessore petitori dabantur-pra edes. 68 El silencio que los juristas clsicos mantienen respecto de los praedes se suele explicar sealando que dicho trmino fue reemplazado por el de fideiussores Vid. al respecto: ELIACHEVITCH, La personalit, pg. 163 y VIARD, Le praes, . pgs. 4-5. 69 Gai, Inst, 4. 93.
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garantes y que, al igual que aquellos, tena la finalidad de asegurar que, si el demandado era vencido en el proceso, restituir la cosa litigiosa al demandante 70. Al margen de estas menciones inequvocas en las fuentes jurdicas71, hay otras en las fuentes literarias (Cicern, Polibio, Tcito, Terencio, etc.)72 , de las que algunas se han considerado referidas a relaciones entre particulares73. En mi opinin, ello obliga a ser cautos74 a la hora de pronunciarnos sobre la cuestin planteada ya que, si bien es cierto, como vamos a ver seguidamente que la garanta conjunta de praedes y praedia se encuentra
en las relaciones de los particulares con el Estado y que las fuentes literarias75 subrayan el carcter pblico de la garanta, no es menos cierto que los praedes, como hemos visto, tambin actuaron como garantes entre los particulares. Pero volviendo al tema que nos ocupa, las garantas prestadas por los concesionarios, vemos que la primera forma mentada es de carcter personal 4.1.- Los praedes Mediante el trmino praes, de etimologa discutida76, se haca referencia a un garante
70 Gai, Inst, 4. 94: Ideo autem appellata est pro praede litis vindiciarum stipulatio, quia in locum praedium successit, quod olim. 71 A la que se podran aadir las mencionadas por RIVIER, Untersuchungen,pgs. 1-2. 72 Vid. RIVIER, Untersuchungen,pgs. 2-3 y el comentario de VIARD, Le praes, a la mayora de ellas, particularmente en las pginas 39-45. 73 En este sentido se pronuncian: VIARD, Le praes pgs 41 ss.; M. TALAMANCA, Istituzioni di Diritto Romano, Miln, , 1990, pg. 571 respecto a algunas menciones del epistolario de Cicern. 74 En este sentido por ejemplo: RIVIER, Untersuchungen,pgs. 19 ss. y Th. MOMMSEN, Die Stadtrechte der latinischen Gemenden Salpensa und Malaca in der provinz Baetica, en Juristische Schriften1, Berln, 1905, pg. 358. 75 Vid. las notas 80 y 85. 76 VARRO, De l.l., 5. 40 seala que deriva de praestare (Praedia dicta, item ut praedes, a praestando), dado que los bie nes pignorados garantizan la buena f del deudor, vid. al respecto: A. ERNOUT- A. MAILLET, Dictionnaire etymologique de la langue latine. Histoire des mots4. Ed., Pars, 1959 = Pars, 1985, pg. 532 y A. WALDE J. B. HOFFMANN, , Lateinisches Etymologisches Wrterbuch ed, II Band, Heidelberg, 1982, pg. 355; A. BISCARDI, Subsignatio prae , 5
que asuma la ejecucin contractual por otra persona77. Si tenemos en cuenta la evolucin propuesta por Viard78, probablemente el praes originariamente fue un rehn79, que ya antes de las XII Tablas, pas a convertirse en el obligado que, en caso de incumplimiento de la obligacin, poda ser ejecutado o vendido trans tiberim y que tras las modificaciones introducidas por al lex Poetelia (326 a. C.) otorg al acreedor un derecho sobre los bienes del garante. El hecho de que las fuentes literarias80 hablen de una pregunta (praes es que for?) mulaba el magistrado competente a la persona que garantizaba el cumplimiento de la concesin administrativa por parte del adjudicatario y la respuesta que este garante daba (praes sum) son elementos claves a la hora de pronunciarnos sobre la constitucin de la garanta. Por ello, la doctrina81 no ha tenido dificultad alguna en afirmar que nos encontramos con una garanta que, de manera similar a lo que ocurra con la sponsio surga con , la declaracin de voluntad manifestada de forma verbal y solemne. Una cuestin que nuestro texto malacitano en absoluto plantea pero que, a la vista de la solemnidad del gravamen surge, es la que
hace referencia a la condicin jurdica de las personas que se gravaban como praedes. Se habla de la ciudadana romana, encarnada en un civis paterfamilias pubes82, con un patrimonio saneado en el que estn presentes los bienes inmuebles, y fiel cumplidor de las obligaciones anteriores asumidas83. El hecho de que la ley malacitana se refiera a un municipio de derecho latino permite suponer que, en este caso, los muncipes malacitanos que tuvieran dicha condicin jurdica podan actuar como praedes, aunque no fueran ciudadanos romanos. Tambin se han preguntado los especialistas por las relaciones que surgen entre el deudor principal y los praedes garantes, esto es: a.- en caso de incumplimiento de la obligacin por parte del concesionario, poda el acreedor Aerario romano o municipio dirigirse directamente contra los praedes?; b.- si pagaba el praes, se produca la liberacin automtica del deudor principal?; y c.- exista algn medio jurdico a favor del praes que ha satisfecho la obligacin contra el deudor principal? Para responder a estas cuestiones puede ayudarnos la informacin proporcionada por una fuente epigrfica, segn la cual, no slo
diorum, en Studi in onore di C. Sanfilippo4, Miln, 1983, pg. 142; DERNBURG, Pfandrecht, pg. 27; KNIEP, Socie tas, pg. 208; RIVIER, Untersuchungen pgs. 13 ss.; PALMIERI, Praes, pgs. 543-544; TALAMANCA, Isti , tuzioni, pg. 571; VIARD, Le Praes, pgs. 9-15; WESENER, Praes, pg. 455 defienden etimologas varias: pra evas, praevidere, etc.. 77 En este sentido VIARD, Le Praes, pgs. 1 ss. 78 Cf. al respecto ibid., pgs. 47-62. 79 Habla tambin de los praedes como rehenes WESENER, Praes, pg. 456 y VON LBTOW, Ursprung, pgs. 329 ss. 80 VARRO, De l. l., 6.74: Itaque praes qui a magistratu inter rogatus, in publicum praestet; a quo et cum respondet, dicit praes y FESTO-PAUL., praes (Lind., 249): Praes est is, qui populo se obligat, inter rogaturque a magistratu, si praes sit. Ille respondet: praes. 81 Vid. por ejemplo: G. HUMBERT - CH. LCRIVAIN, Praes, en DS, 4/1, Pars, 1907 = Graz, 1963, pg. 624; DERNBURG, Pfandrecht, pgs. 27 y 30; X. DORS, Las relaciones, pg. 109; FREZZA, Le Garanzie, pg 10; GUARINO, Diritto, pg. 830; KUNKEL-WITMANN, Staatsordnung, pg. 449; SPITZL, Lex, pgs. 71 y 86; TRISCIUOGLIO, Sarta, pgs. 204-206; WESENER, Praes, pg. 456. 82 D. HUSCHKE, ber die usucapio pro herede, fiduciae und ex praediatura , Zeitschrift fr geschichtliche Rechtswissens chaft, 14/2 (1847), pg. 268; RIVIER, Untersuchungen pgs. 50 -51. , 83 DERNBURG, Pfandrecht, pg 32 defiende que el captulo 60 de la ley de Mlaga permite deducir que el praes deba de ser solutus .
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terceras personas ajenas al contrato sino, incluso, el proprio concesionario poda actuar como un praes84. Este hecho, puede significar, entre otras cosas que no siempre coincidiran la persona del redemptory la persona del garante 85; si el adjudicatario era una persona no libre o extranjera86, cabe suponer que, en caso de incumplimiento de la obligacin asumida, se iba a proceder directamente contra el praes87. Si esto era as, la siguiente cuestin, como he sealado ya, tiene que ver con la liberacin o no del deudor principal: se considera que el praes, que no era un sponsor88 , no responda ni solidaria89 ni subsidiariamente sino en lugar del deudor principal, liberando con ello al concesionario90. En el supuesto de que ello ocurriera y que pusiera punto final a la obligacin del adjudicatario, cabe preguntarse acerca de la existencia de una accin de regreso, es decir, un medio jurdico que le permitiera dirigirse posteriormente frente al deudor principal. Desde mi punto
de vista, hay que suponer que, al igual que en la fianza estipulatoria regulada por el derecho privado, el reembolso del fiador contra el deudor principal iba a depender, salvo en el 91 caso de la actio depensi en la sponsio , de la especial relacin jurdica existente entre ellos: si la relacin que vinculaba al concesionario y los garantes era de sociedad, concretamente de sociedad de publicanos como hemos visto, no hay que descartar que fuera la actio pro sociola que permitiera a uno de los socios el praes dirigirse contra el otro manceps o redemptor y exigirle el abono de la cantidad correspondiente92. 4.2.- Los praedia subsignata El texto de la ley menciona tanto la seguridad personal como la real; en nuestro captulo no se hace referencia alguna al carcter subsidiario o no93 de la real respecto de la garanta citada en primer lugar, pero si tene-
84 Este es el caso recogido en CIL X, 1781 = DESSAU, 5317 = BRUNS, Fontes nr. 170, = FIRA III, nr. 153 (Lex parieti , faciundo, Puteoli 105 a. C.), en que C. Blosio, concesionario de la construccin de un muro ante el templo de Serapis en Puteoli, se erige l mismo en praes (l. 17: C. Blosius Q. F. HS MD idem praesjunto con Q. Fuficius Q. f., Cn. Tetteius Q. ) f., C. Granius C. f., y Tit. Crassicius.). De este concesionario afirma KUNKEL - WITTMANN, Staatsordnung, pg. 449, n. 199 que perteneca a una acaudalada familia de la Campania. Sobre esta famosa inscripcin vid. por ejemplo: MOMMSEN, Satdtrechte..., pg. 362, n. 42; DERNBURG, Pfandrecht..., pg. 29; KNIEP, Societas...,pgs. 342 ss.; KORNEMANN, Locatio...,pgs. 937-938; TRISCIUOGLIO, Sarta.., pg. 205, n. 5 e Id., Sulle sanzioni per linadempimiento dellappaltatore di ultro tributa nella tarda repubblica en el primo principato, en I rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione nellesperienza storico-giuridica. Torino 17-19 Ottobre 1994, Npoles, 1997, pg. 200, n. 14. 85 La coincidencia se puede deducir de FESTO-PAUL., manceps (Lind., 137): Manceps dicitur, qui quid a populo emit con ducitve, quia manu sublata significat se auctorem emptionis esse: qui idem praes dicitur, quia tam debet praestare populo, quod promisit, quam is, qui pro eo praes factus . est 86 Vid. MOMMSEN, Satdtrechte..., pg. 362. 87 En este sentido: MOMMSEN, Satdtrechte..., pg. 361; ELIACHEVITCH, La personalit, pg. 25 y KUNKELWITTMANN, Staatsordnung.., pg. 360. En contra sin embargo: RIVIER, Untersuchungen.., pgs. 72 ss.; ARIAS BONET, Societas..,pg. 265 quien sigue en este punto a HUMBERT, Praes, pg. 625 y KNIEP, Societas..,pg. 212. 88 Sobre ello vid.: MOMMSEN, Satdtrechte..., pgs. 359-360. 89 Esta es la hiptesis interpretativa defendida por VIARD, Le praes..,pg. 93. 90 En este sentido por ejemplo: KUNKEL-WITMANN, Staatsordnung.., pg. 449; SPITZL, Lex, pg. 72; VON LBTOW, Ursprung, pg. 329. 91 Cf. al respecto KASER, Das rmische..,pgs. 665 ss. 92 Sobre los efectos internos de la sociedad de publicanos y la posibilidad de emplear la actio pro socio para hacer efectivos los derechos y obligaciones de los socios entre s vase: ARIAS BONET, Societas..,pgs. 270-282. 93 Por ello SPITZL, Lex..., pg. 86 defiende que en este caso no sabemos sobre el carcter secundario o no de los praedia .
mos en cuenta la informacin proporcionada entre otras fuentes94 por el captulo sexagsimo de la ley95 en que, como sabemos, nombra las garantas que deban prestar los candidatos al dunvirado y a la cuestura, dejando al arbitrio del magistrado que convocaba las elecciones el determinar la suficiencia96 o no de los praedes y por lo tanto, la eventual necesidad de completar las garantas personales con reales, concretamente con praedia subsig nata, no hay que excluir que, tambin en este caso, las garantas reales tuvieran carcter subsidiario97. Dando por supuesto que la locucin pra edia subdita subsignata obligatave es una mera repeticin tautolgica98, en la que el trmino obligata expresa la existencia de un gravamen real sobre los praedia , interesa cuestionarse acerca del significado concreto de la subsigna tio. Las fuentes nos informan sobre los diversos significados del trmino99, y junto con la
acepcin especfica de aadir algo escribiendo (adscribere) atribuida por el jurista Paulo a los antiguos100, encontramos en las fuentes literarias el significado genrico de escribir al pie de o escribir debajo101 y sobre todo, el de garanta inmobiliaria constituida por escrito a favor del Estado romano o de otras entidades pblicas territoriales102; con base en estas consideraciones, cabe afirmar que en el caso que nos ocupa estaramos hablando de un gravamen sobre un bien inmueble103, constituido mediante una declaracin escrita, firmada por el propietario104, e inscrita en el registro municipal 105 en la que quedaban especificados el valor, la situacin inexistencia de ningn gravamen previo a favor del Estado o de terceras personas106 y la titularidad de los praedia gravados107. Otra cuestin que plantea la imprecisin del texto es la que hace referencia a la condicin jurdica en la que se deban de encontrar
94 Como pone de manifiesto DERNBURG, Pfandrecht..., pgs. 28-29 las fuentes muestran que la expresin praedes dato praediaque subsignatio era habitual puesto que aparece por ejemplo en: la Lex Thoria (cap. 20); en la Lex Puteolana de pariete faciendo (lneas 7-8); en la lex Tarentina (lneas 9-10); Lex Malacitana (caps. 60, 63, 64, 65); LIV., XXII, 60. 4. Sin embargo, como ha subrayado VIARD, Le praes.., pg. 113 tambin sabemos de algunos supuestos en los que se exiga slo uno de los dos tipos de garanta: o praedes (por ejemplo en: la Lex Servilia repetundarum: cap. 17 y Lex Ursonensis: caps. 75, 93) o praedia (por ejemplo en TAC., Annal. , 6. 17). 95 Vid. lo indicado en la nota 5. 96 RIVIER, Untersuchungen..,pgs. 64-67 analiza con detenimiento la problemtica que poda surgir en este punto: lmites al arbitrio del magistrado a la hora de valorar la suficiencia o no de las garantas, responsabilidades del mismo, etc. 97 En este sentido por ejemplo: MOMMSEN, Satdtrechte..., pg. 368; DORS, La ley.., pgs. 147-148; Id., Epigrafa.., pg. 332; KUNKEL - WITMANN, Staatsordnung.., pg. 450. 98 MOMMSEN, Satdtrechte..., pg. 368, n. 54 a.; SPITZL, Lex..., pg. 85 X. DORS, Las relaciones pg. 110. 99 BISCARDI, Subsignatio, pgs. 137-150 recoge las poco mas de cuarenta menciones aparecidas en el Thesaurus lin guae latinae , comentando sus posibles significados. 100 Dig. 50.16,39pr. (Paul, Ed 53): Subsignatum dicitur, quod ab aliquo subscritum est: nam veteres subsignationis verbo pr o adscriptione uti solebant . 101 FESTO-PAUL., subsignare (Lind., 352, 353, 456): subsignare dicimus pro subscriber e. 102 Vid. en este sentido: BISCARDI, Subsignatio, pgs.140 y 143 ss.; GEORGES - GEORGES, Ausfhrliches, pg. 2880 y HEUMANN - SECKEL, Handlexikon, pg. 562. 103 MOMMSEN, Mancipium, pg. 440 y VIARD, Le praes.., pg. 117; sin embargo, RIVIER, Untersuchungen , pgs. 51-52, con base en un pasaje de PLIN., NH, 9.35 y siguiendo a HUSCHKE habla de bienes muebles de gran valor como por ejemplo las perlas. 104 En este sentido RIVIER, Untersuchungen..,pg. 54 y SCHULZ, Classical.., pg. 412; En cambio MOMMSEN, Satdtrechte..., pg. 360 defiende que la garanta quedaba constituida cuando el magistrado aceptaba los garantes y los pra edia sin necesidad de subsignatio . 105 MOMMSEN, Satdtrechte..., pgs. 360 y 367. 106 Sobre ello: DERNBURG, Pfandrecht, pg. 32 y RIVIER, Untersuchungen..,pg. 52 quienes hacen referencia a las fuentes que permiten afirmar la imposibilidad de gravar un predio que ya lo hubiera sido con antelacin . 107 En este sentido HARDY, Three..,pg. 79.
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los praedia hipotecados mediante la subsigna t i o: propiedad civil, propiedad bonitaria (como ocurre con los bienes gravados con el pignus entre particulares) o incluso propiedad provincial? Algunos autores108, con base en un pasaje de Cicern109, han defendido que slo podan obligarse a favor del Estado aquellos praedia existentes in solo italico sobre los que se tuviera el dominium ex iure quiritium, quedando excluidos por lo tanto los ubicados en suelo provincial. En cambio Biscardi110 propugn el gravamen de predios equiparados en el goce a los inmuebles sobre los que se tiene la propiedad civil; esto es: aquellos que se encuentra in bonis y las possessiones del ager publicus. En el caso concreto que nos ocupa, Malaca, sabemos que era un municipio latino situado en una provincia senatorial; por lo tanto, en pura lgica jurdica, sus habitantes no podan llegar a adquirir la propiedad quiritaria sobre el suelo, puesto que ste era propiedad del pueblo romano. Si ello era as, no parece excesivamente lgica la referencia que a los praedia subsignata encontramos en el captulo malacitano, pues sera una institucin vaca de contenido e inaplicable en el municipio btico. Por ello, no parece tan discutible propugnar que, al igual que ocurra
con el derecho de prenda entre particulares, tanto los praedia sobre los que se tuviera la propiedad bonitaria111 como aquellos provinciales sobre los que se tuviera un derecho de posesin semejante al de la propiedad112, seran objeto de subsignatio . Tal como est redactado el texto, otra cuestin que permanece oscura es la que se refiere a la persona que poda gravar los prae dia : el manceps adjudicatario, el praes o garante personal o, una tercera persona ajena al adjudicatario y al garante titular de praedia ? En la doctrina encontramos defensores de cada una de las soluciones: a.- algunos autores113 sostienen que deban ser los praedes, los que a peticin de los magistrados depositaban los documentos oficiales correspondientes haciendo referencia a los praedia gravados; b.- otros especialistas114 hablan del manceps, deudor principal, como la persona obligada a proporcionar una garanta adicional en el supuesto de que se lo pida el magistrado; c.estn tambin los que mantienen que terceras personas, que no actuaban en calidad de pra 115 edes , eran las que apoyaban al adjudicatario gravando bienes de su patrimonio; d.- finalmente los hay que propugnan 116 que los pra edia obligados podan pertenecer, sea al deu-
108 Vid. por ejemplo: VIARD, Le praes,pgs. 118-119; DERNBURG, Pfandrecht..., pg. 32; KUNKEL - WITTMANN, Staatsordnung..., pg. 450 y RIVIER, Untersuchungen...,pgs. 52-53 109 Pro Flacco32.80: illud quaero, sintne ista praedia censui censendo, habeant ius civile, sint necne sint mancipi, subsigna ri apud aerarium aut apud censorem possint y Scholia in Ciceronis orationes bobiensiaed. Hildebrandt, 52), Pro Flacco ( 80: Praedia autem, quae iure legitimo non habentur, neque aput aerarium subsignari neque aput censorem possunt. 110 Subsignatio,, pg. 146 hacindose eco del planteamiento de un autor americano, HARVEY, quien en su tesis doctoral, dada a conocer en el ao 1979, lo defiende. 111 Sobre el significado de la locucin in bonis alicuis esse/ in bonis haber e vase por ejemplo: R. MENTXAKA, La pignora cin de colectividades en el derecho romano clsico, Bilbao, 1986, pg. 147 con la bibliografa de la nota 303 a la que se debe aadir: H. ANKUM - M. VAN GESSEL-DE ROO - E. POOL, Die verschiedenen Bedeuntungen des Ausdrucks in bonis alicuius esse/in bonis haberim klassischen rmischen Recht, ZSS, 104 (1987) 238-436 y II ZSS, 105 (1988) e 334-435. 112 Vid. Gai, 2.7 y 21. 113 En este sentido: HARDY, Three pg. 79 , 114 A. HUG, Praedium , en PWRE, 43, Stuttgart, 1953, col. 1214; MOMMSEN, Satdtrechte..., pg. 368; DERNBURG, Pfandrecht, pg. 28 y DORS, La ley..., pg. 64. 115 En este sentido por ejemplo: KUNKEL - WITTMANN, Staatsordnung.., pg. 450. 116 HUSCHKE, ber die, pg. 269; HUMBERT, Praes, pg. 625.
dor principal, sea a los praedes. Desde mi punto de vista117, todas las respuestas pueden tener algo de cierto ya que, con base en las fuentes que recogen diversas posibilidades118, parece prudente proponer como viables todas ellas: pienso que iba a depender de cada caso concreto el que el magistrado exigiera una garanta personal, una garanta real o ambas; en el supuesto hipottico de que el adjudicatario o deudor principal fuera un extranjero, est claro que l no podra ser titular ni civil ni bonitario de los inmuebles y por lo tanto tendran que ser terceras personas las que gravaran los predios; si todo el patrimonio de los praedes se entenda tcitamente gravado en garanta del cumplimiento de la obligacin del deudor principal como sustitucin de la ejecucin personal119, hay que presumir que seran terceras personas, por ejemplo socios del adjudicatario, las encargadas de aportar la garanta de los praedia . Y cabe preguntarse qu naturaleza jurdica tena esta declaracin formal efectuada ante los dunviros en el municipio malacitano: estamos ante un gravamen real similar al que se da entre los particulares y regulado por el derecho privado o por el contrario estamos ante un derecho real peculiar a favor del Estado? Si bien la respuesta a esta cuestin se comprender mejor una vez concluido el comentario a los captulos 64 y 65 de la ley
malacitana, que como veremos desarrollan el contenido del gravamen que ahora comentamos, en particular la ejecucin de los bienes, desde este momento de la exposicin cabe afirmar que el hecho de que nuestros predios se califiquen como subsignata, proporciona la primera nota distintiva de este gravamen, y nos sita ante un derecho real de garanta120 autnomo que, como he sealado ya, no surge del mero consentimiento de las partes sino que nace de la declaracin de voluntad del titular de los praedia recogida por escrito y que, como vamos a ver seguidamente, otorga el ius vendendi al acreedor, en nuestro caso, el municipio. 4.3.- Cognitores praediorum La relacin de garantas posibles a favor del municipio concluye con una referencia a los cognitores praediorum La dificultad de . 121 explicar el trmino cognitor en claves de derecho romano privado, donde sabemos encarna al representante nombrado solemnemente de una de las partes que intervienen en una causa civil122, ha conducido a los estudiosos123 a llamar la atencin sobre su peculiar uso en este caso; lo que este captulo y los dos siguientes permiten deducir es que estaramos ante una especie de peritos que, por un lado, acreditaban la existencia, el valor y las
117 Volver sobre el tema al efectuar el comentario del captulo 64 que como veremos trata de la ejecucin de los praedes y de los praedia . 118 Mientras que CIC., Pro Flacco 32. 80 (vid. la nota 109) habla a favor del manceps(qui vectigalia redimeret) y del praes , (qui pro mancipe fidem interponeret, la Lex Agraria , 84 habla de cualquiera (praedium queicomque velit sugsignet ) ). 119 Vid. el apartado 5.1. de este artculo. 120 X. DORS, Las relaciones, pg. 110 seala que este derecho real, en su opinin, es el precedente de la hipoteca romana. 121 Sobre sus posibles significados vid. por ejemplo: GEORGES - GEORGES, Ausfhrliches, pg. 1241 y HEUMANN SECKEL, Handlexikon, pg. 75. 122 KASER-HACKL, Das rmische...,210ss. 123 Vid. por ejemplo: G. WESENER, Praediatura , en PWRE, 14 supl., Mnich, 1974, col. 451; RIVIER, Untersuchun gen.., pgs. 67, 72; MOMMSEN, Sadtrechte, pgs. 368-369; KNIEP, Societas pg. 207; BERGER, Encyclope, dic, pg. 394; KUNKEL - WITTMANN, Staatsordnung, pg. 451; HARDY, Three, pg. 80; DORS, Epigra fa , pg. 332; id., La ley.., 147; DERNBURG, Pfandrecht, pg. 32; SPITZL, Lex..., pg. 86; X. DORS, Las relaciones, pg. 108; MILAZZO, Realizzazione, pg. 121.
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caractersticas de las fincas ofrecidas en garanta y que, por otro (como vamos a ver en el captulo siguiente de la ley, en el supuesto de ser necesario por no resultar cierta la informacin por ellos proporcionada y, por lo tanto producir una insatisfaccin del crdito existente) tambin respondan ante el municipio. Una figura como la que comentamos, escasamente documentada124, ciertamente resulta llamativa; sin embargo, tal vez se pueda comprender a la luz de la problemtica que poda encerrar el gravamen de praedia : a.- si se interpreta que slo los inmuebles sobre los que se tena la propiedad quiritaria eran susceptibles de gravamen, la consecuencia es que dichos bienes no estaban ubicados en el municipio malacitano sino en la pennsula itlica, por lo que no era fcil contrastar su estado y caractersticas; b.- si interpretamos que era factible que terceras personas ajenas a la concesin eran las que aportaban los prae dia , poda ser conveniente para el municipio tener el mximo de garantas sobre ellas y para ello crean esta figura: los cognitores que no , slo acreditan pblicamente las caractersticas de las fincas gravadas sino que tambin se comprometen a responder en el supuesto de que se acredite la inexactitud de los datos. Y una vez comentados algunos aspectos de las garantas mencionadas en el captulo 63, queda por ver lo que se dice acerca de las mismas en el 5.- Cap. 64 de la ley Este extenso captulo desarrolla con profundi-
dad la problemtica mencionada en su rbrica125 y por ello especifica en qu supuestos y cmo las garantas mencionadas en el captulo anterior (praedes, praedia y cognitores)van a ser empleadas por el municipio acreedor para satisfacer sus intereses en caso de incumplimiento de la obligacin. Desde mi punto de vista, el texto puede dividirse en dos partes: 1.- lneas 20-38: quicumque in obligatave essent y 2.- lneas 38-59: Eosque praedes..rataque esto . La primera, de complicada y tortuosa redaccin126, creo que a su vez se puede subdividir en tres partes: a.- una inicial en la que describe de forma positiva los elementos que garantizan a los muncipes malacitanos el cumplimiento de la concesin, mencionando en primer lugar a los garantes (quicumquepraedes facti sunt erunt), seguidamente a los fundos (quaeque praedia accepta sunt erunt), para concluir la relacin con los garantes de los inmuebles (quique eorum praediorum cognitores facti sunt erunt). b.- una parte central en la que la responsabilidad de los praedesy los cognitorese especifica, dado que al margen de recaer sobre las personas (ii omnes), recae tambin sobre todo su patrimonio presente y futuro (quae cuiius que eorum tum <fuerunt> erunt, cum praes cog nitorve factus est erit, quaeque postea esse, cum ii obligati esse coeperunt c<o>eperint ). c.- una final en la que se explica que los elementos a los que se ha hecho referencia en la parte inicial del captulo no van a responder
124 Segn CRAWFORD, en J. GONZLEZ, The Lex, pg. 219 aparecen tambin en la lex Agraria , lnea 53 y como metfora en CIC., II in Verr., 5.167-168, menciones que no ayudan demasiado a la hora de arrojar luz sobre la figura. 125 De obligatione praedum praediorum cognitorumque. 126 GRADENWITZ, Praedes pgs. 573-577 defiende que la versin actual de este captulo de la Malacitana es fruto de la fusin de dos captulos, dado que segn l originariamente slo se refera a los praedesy en una fase posterior se extendi a los praedia . Sin embargo para DORS, La ley, pg. 149 e id., Epigrafa.., pgs. 333-334 la difcil redaccin no es motivo suficiente para aceptar la propuesta, aunque en la ltima de las obras mencionadas el maestro hispano habla de interpolaciones en el texto, a saber, las referencias a los cognitores .
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condiciones de venta (IIviris, qui ibi i(ure) d(icundo) praerunt, ambobus alteri<<us>>ve eorum ex decurionum conscriptorumque decr eto, quod decretum cum eorum partes tertiae non minus quam duae adessent factum erit, vender legemque his vendundis dicere ius e potestasque esto ). Y aqu de nuevo el texto efecta un paralelismo con la regulacin aplicable en estos casos en Roma, al sealar que las condiciones de la venta deben ser conforme a lo establecido en la lex praediatoria para la venta de pra edesy praedia y, por lo tanto, semejantes a las que se fijaran por parte de los que presiden el Erario en Roma (dum ea<m> legem is rebus vendundis dicant, quam legem eos, qui Romae aerario praeerunt, e lege praediatoria praedi bus praedisque vendundis dicere oporteret ). Cuando habiendo intentado llevar a cabo la venta conforme a estas condiciones fijadas por la lex praediatoria no se encontrara comprador alguno se deba proceder a la venditio in vacuum , de tal forma que la cantidad obtenida se deba abonar en el foro del municipio Flavio Malacitano (aut si lege praediatoria emptoem non inveniet, quam legem in vacuom r vendendis dicere opor ret; et dum ita legem te La segunda parte del texto, que recoge las dicant, uti pecunia in foro municipi Flavi condiciones en las que se deba llevar a cabo Malacitani referatur luatur solvatur ). Conla ejecucin, se inicia con una reiteracin de la cluye el texto con una referencia a lo que idea expuesta anteriormente: slo responden podra denominarse principio de legalidad: los praedes, praedia y cognitoresque sigan graque las condiciones de venta que as se hayan vados, ya sea por no haber sido liberados, ya fijado sean vlidas y conforme a derecho sea por haberlo sido dolosamente (Eosque (Quaeque lex ita dicta <e>rit, iusta raque esto. ) praedes eaque praedia eosque cognitores, si quit La exposicin que del contenido del capeorum, in quae cognitores facti erunt, ita non tulo he hecho pone de manifiesto la necesidad erit, qui quaeve soluti liberati soluta liberatque de comentar, desde mi punto de vista, algunon sunt non erunt aut non sine d(olo) m(alo) nos aspectos tales como: sunt erunt). Pues bien, sobre estas personas e inmuebles, los dos dunviros o uno de ellos, 5.1.- Los prades - cognitores responsabilidad : con base en un decreto de los decuriones y personal o real? conscriptos adoptado en presencia de las dos terceras partes de la cmara local, tiene(n) el Como hemos visto a lo largo del texto, se derecho y la potestad de vender y de fijar las da por supuesto que tanto los praedes como
siempre sino slo en el supuesto de que no hayan sido liberados, y, en el caso de haberlo sido, siempre que la liberacin haya tenido lugar sin dolo malo. Siempre que cumplieran estos requisitos se producira una responsabilidad por parte de aquellos que entre ellos estuvieran gravados (qui eorum soluti liberati que non sunt non erunt aut non sine d(olo) m(alo) sunt erunt), as como de todos sus bienes ( eaque omnia, quae<<que>> eorum soluta liberataque non sunt non erunt aut non sine d(dolo) m(alo) sunt erunt . Y en este punto se ) segua el modelo de Roma, puesto que tanto los praedes como los cognitoresy los praedia estaban obligados a favor del comn de los muncipes malacitanos, a semejanza de lo que hubiera ocurrido en Roma, si los garantes y cognitores as como los inmuebles hubieran sido gravados ante la persona que preside el Erario en la capital (in commune municipum eiius municipii item obligati obligata<<e>> que sunto, uti ii ea<<e>>ve p(opulo) R(omano) obligati oblitatave essent, si aput eos, qui Romae aerario praessent, ii praedes iique cognitores facti eaque praedi subdita subsignata obligatave essent. )
los garantes de la veracidad de los datos aportados sobre los praedia (cognitores), deben responder ante el municipio malacitano; la pregunta que dicha responsabilidad nos plantea, dado que estamos hablando de unas garantas de carcter personal, es: responden con su persona o, por el contrario, responden con su patrimonio? Hay que tener en cuenta que, en la tradicin jurdica republicana, en caso de incumplimiento de la obligacin, el praes era ejecutado personalmente o vendido trans Tiberim lo que unido a la diccin textual de la ley malacitana127 llev a Mommsen128 a defender la ejecucin personal del praes todava a finales del siglo I p. C. Sin embargo, son varios los argumentos que se pueden esgrimir en contra de esta interpretacin: a.- no parece lgico que los praedes y los cognitores(ii omnesparece referirse a ambos) pudieran ser objeto de ejecucin personal y el proprio manceps -concesionario quedara libre de la obligacin129; b.- en segundo lugar, si la ejecucin se hubiera materializado de esta forma, cabe preguntarse acerca del sentido que tena la referencia que, como he indicado ya, encontramos en la malacitana al gravamen sobre todos los bienes presentes y futuros del 130 garante y del cognitor , ya que si la ejecu-
cin recaa sobre la persona del deudor no parece necesaria la referencia a todo su patrimonio131. Este hecho hace que, en mi opinin, en este momento histrico al que nos referimos finales del siglo I p. C. y para las relaciones entre particulares y el Estado quepa hablar de una desaparicin de la ejecucin personal y de su sustitucin por la ejecucin patrimonial dado que, en este caso, el municipio malacitano era titular de un gravamen, que si nos expresamos en trminos de derecho privado, calificaramos de general, esto es, un gravamen que abarcaba todo el patrimonio del deudor, todos sus bienes presentes y futuros132. Desde mi punto de vista slo en esa clave se puede entender las referencias que encontramos en el texto del captulo a la liberacin del gravamen y al dolo malo. Hay que tener en cuenta que cuando el acreedor es titular de un derecho semejante, ste se concreta sobre los bienes que el deudor tenga en su patrimonio en el momento del vencimiento de la obligacin133. Ello significa, por ejemplo, que aquellos bienes del praes o del cognitor que hubieran dejado de ser de su propiedad por haber dispuesto de ellos con posterioridad a la creacin del gravamen y con anterioridad al
127 Lneas 24 ss.: ii omnes et quae cuiiusque eorum tum <fuerunt> erunt.obligati obligata<<e>>que sunto ; lneas 38ss: Eosque praedes vendere legemque his vendundis dicere ius potestasque lneas 51-53: e lege praediatoria praedibus ; esto praedisque vendundis dicere oporteret ; respecto de los cognitoresla referencia a su venta la encontramos en el captulo 65: quosque cognitores IIvirivendiderint; qui eos praedes cognitores ea praedia mercati erunt. 128 Satdtrechte..., pg. 364. 129 En este sentido DORS, La ley.., pg. 147; sin embargo, algunos aos antes, este mismo autor, Epigrafa.., pg. 331 hablaba de que la ejecucin no segua los trmites de la manus iniectio sino que se realizaba directamente por la venta del ejecutado. 130 lneas 25 ss.: et quae cuiiusque eorum tum <fuerunt> erunt, cum praes cognitorve factus est erit, quaeque postea esse, cum ii obligati esse coeperunt c<o>eperint, qui eorum soluti liberatique non sunt non erunt aut non sine d(olo) m(alo) sunt erunt, eaque omnia. 131 DERNBURG, Pfandrecht..., pgs. 335 ss. relaciona este gravamen a favor del populus romanuscon la aparicin de la hipoteca legal sobre la totalidad del patrimonio a favor del Fisco; sin embargo, WAGNER, Die Entwicklung, pgs. 915 no comparte el planteamiento y considera que la estructura peculiar de la praediatura no fue necesaria para dar lugar a una sustitucin posterior por una hipoteca general. 132 Sobre su problemtica en el derecho romano clsico vid. por ejemplo: MENTXAKA, La pignoracin, pgs. 277-353. 133 Vid. en este sentido lo defendido en ibid., pg. 351.
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vencimiento de la obligacin, en principio, por no pertenecer ya al deudor, dejaban de estar gravados. Si aplicando los principios vigentes en el derecho privado romano, en aquellos casos en los que el deudor, actuando dolosamente, se librara de bienes de su patrimonio con el objeto de dar lugar a una disminucin del mismo e impedir la satisfaccin de los intereses del acreedor, era posible proceder a su recuperacin mediante una restitu tio in integrum134, no debe llamar la atencin que el texto malacitano prevea la circunstancia y establezca que si la liberacin de los bie nes se ha producido de forma dolosa se consideran, a todos los efectos, como no liberados y, por lo tanto, como pertenecientes al conjunto de bienes gravados a favor del municipio. Por todo ello, parece bastante defendible la interpretacin ya mantenida por algunos autores 135. 5.2.- Ius vendendi En el texto malacitano est claro que la nica sancin que prev para el caso de que el concesionario no lleve a cabo lo acordado es la venditio, y por ello no vamos a entrar en otras posibles vas de satisfaccin de los intereses del concedente, que tambin existan136. Pero antes de pasar a hablar de las diversas formas de venta mencionadas en el pasaje,
pienso que es necesario hacer referencia a dos cuestiones previas. La primera de ellas ha sido objeto de debate entre los especialistas: qu naturaleza jurdica atribuimos a esta lex prae diatoria ? Algunos estudiosos 137 han defendido que en este caso lex, debe tener un cierto valor normativo, a saber: lex rogata aprobada por los comicios; en cambio otro sector doctrinal138, propugna interpretar el trmino como una lex dicta del magistrado, en nuestro caso los dunviros, en la que se establecen las condiciones de venta fijadas entre ellos y los particulares; no obstante lo anterior, se admite que probablemente dichas condiciones estaban estabilizadas139 y que no sera descartable el que se hubieran fijado por una ley140. Aunque de la diccin de nuestro texto no puedan extraerse argumentos concluyentes para defender una u otra opcin, parece ms plausible la segunda propuesta interpretativa, dado que por un lado, resulta difcil pensar en una actividad comicial en esta fase final del siglo I p. C., y por otro, tampoco parece convincente que el acuerdo entre un magistrado y un particular tenga que ser objeto de lex publica. La segunda cuestin tiene que ver con la mencin que se hace en el texto a la intervencin del Senado Municipal Malacitano. El debate surge porque, del tenor literal del texto141, no queda claro si la intervencin de
134 Al respecto: KASER-HACKL, Das rmische.., pgs. 421 ss. 135 Al margen de la anterior referencia de DORS, en la nota 129, hay que mencionar, entre otros, a: RIVIER, Untersu chungen..,pgs. 68 ss.; KUKEL - WITTMANN, Staatsordnung, pg. 451; SPITZL, Lex, pgs. 90-92; X. D ORS, Las relaciones, pg. 96 y TRISCIUOGLIO, Sulle Sanzioni, pg. 210, n. 39. 136 Sobre las posibles sanciones a imponer al concesionario en caso de incumplimiento del contrato vid. el detenido y bien documentado estudio de Andrea TRISCIUOGLIO mencionado en la nota 84. 137 MOMMSEN, Satdtrechte..., pg. 364 en especial la nota 45; DERNBURG, Pfandrecht, pg. 36 y RIVIER, Untersuchungen..,pgs. 109 ss. 138 HEYROUSK, ber die. pgs. 58 ss.; VIARD, Le praes..,pg. 149; DORS, La ley.., pg. 148 e id., Epigrafa , pg. , 330 ; P. CERAMI, La lex in vacuom vendendise la genesi dellipoteca legale del Fiscus, Annali Palermo, 36 (1976), pgs. 104-105; SPITZL, Lex..., pgs. 92-93. 139 HEYROUSK, ber die. pgs. 97 ss. y VIARD, Le praes.., pg. 150. , 140 M. TALAMANCA, Contributi allo studio delle vendite allasta nel mondo classico, Roma, 1954, pg. 173, n.2. 141 Lnea 44: ambobus alteri<<us>>ve eorum ex decoruionum conscriptorumque decreto ..
la cmara local debe de tener lugar siempre, puesto que todo lo que implica una concesin administrativa se debe de interpretar como un acto de administracin limitndose los dunviros a ejecutarlo142, o, si por el contrario el respaldo de la cmara local se exige slo cuando acta uno de los dunviros143. Por mi parte, no modifico la interpretacin ya propugnada en su momento144, que se inserta en la primera propuesta interpretativa, segn la cual considero que el decreto de los decuriones municipales no fijaba las condiciones de venta de los bienes sino que delegaba dicha actividad en los dunviros, siendo necesario el acuerdo para que cualquiera de los dos pudiera ejecutarlo. 5.3.- Venditio lege praediaoria-venditio in vacuom Con base en la informacin que nos proporciona el texto, sabemos que se le reconoce al municipio el derecho a llevar a cabo la venta de los bienes gravados siguiendo las pautas establecidas para la capital en la lex praedito ria . Por otra parte, los bienes est claro que permanecen en posesin de los deudores (de ah las referencias a la liberacin dolosa o no en caso de la prenda general y a la subsignatio en caso de los praedia ). Ante esta circunstancia hay que preguntarse acerca de la necesi-
dad, o no, por parte del municipio de emplear un medio jurdico para hacerse con los bienes antes de proceder a su ejecucin, hecho que en el mbito de las relaciones entre particulares estaba previsto y se efectuaba mediante la actio Serviana 145; el silencio que guarda el texto en este punto es inequvoco y demuestra que el municipio no la necesitaba146. Tampoco informa la fuente respecto de la necesidad o no de que los magistrados notificaran previamente al deudor acerca de la ejecucin; su mutismo permite suponer que este requisito no era necesario, tal vez porque en la lex locationisse recoga el derecho del acreedor a ejecutar automticamente en caso de incumplimiento de la concesin, lo cual no significa que, en la prctica, no pudiera llevarse a cabo una notificiacin previa147. Pero, por lo que nos informa el texto malacitano148, la venta de los praedes y de los praedia se desarrollaba de dos formas diferentes149: a.- poda ocurrir que, siguiendo las condiciones establecidas en la lex praediatoria y aplicadas por los magistrados puestos al frente del Erario en Roma, no se lograba comprador alguno (si lege praediatoria emptorem non inveniet ; b.- si ello aconteca prev ) nuestro captulo que se deba acudir a la venta in vacuom (quam legem in vacuom vendendis dicere oporteret)Estos dos tipos de ventas nos . plantean la necesidad de determinar sus carac-
142 Por ejemplo: MOMMSEN, Satdtrechte..., pg. 306; VIARD, Le praes, pg. 147; KNIEP, Societas, pg. 344, n. 5; HARDY, Three pg. 112, n. 41; DORS, Epigrafa.., pg. 330. , 143 Vid. DERNBURG, Pfandrecht..., pg. 36, n. 32 y RIVIER, Untersuchungen pg. 116. , 144 MENTXAKA, El senado, pgs. 129-130 145 Vid. al efecto MENTXAKA, La pignoracin, pg. 48. 146 DERNBURG, Pfandrecht..., pg .35 explica la legitimidad del Estado-acreedor a vender los bienes sin ser propietario por la soberana que tiene el Estado romano en su territorio. 147 Vid. al respecto RIVIER, Untersuchungen..,pgs. 113-114. 148 Al margen de l informa sobre el tema SUET., Claudius 9: .in vacuum lege praediatoria venalis pependerit sub edicto praefectorum. 149 Defiende su inexistencia en poca ciceroniana y aparicin en poca augustea VIARD, Le praes, pgs. 142ss..
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tersticas, o dicho de otra forma, sus diferencias. Ello no es tarea sencilla150 y nos movemos en el terreno de las conjeturas, puesto que el hecho de que el primer intento de venta no tuviera xito se poda deber, tal vez, a que impona unas condiciones poco interesantes para los compradores, condiciones que cabe suponer desaparecan en la segunda modalidad; por otra parte, est claro que no se proceda a efectuar la segunda clase de venta si la primera tena xito y que por lo tanto la primera exclua a la segunda. En este contexto, se puede comprender perfectamente la variedad de propuestas interpretativas que encontramos en la doctrina: a) considerar que la venta ex lege praedia toria exiga que el comprador praediator abonara, como mnimo, la suma del crdito del que era titular el municipio, hecho que no ocurra en la segunda modalidad, pues aqu se aceptaba cualquier precio151; b) creer que el primer tipo de venta no exclua, ni el retracto, ni la usureceptio ex praediatura a favor de la persona cuyos bienes se vendan, mientras que la segunda (venta in vacuom) daba lugar a una venta definitiva152; c) suponer que en la venta ex lege praediatoria el comprador tena que pagar a la comunidad la suma exacta debida, dado que el municipio no especulaba con sus crditos153 y slo en el supuesto de
no ser as se ejecutaba por un precio inferior en la segunda venta; d) establecer la diferencia entre uno y otro tipo de venta con base en la incorporacin de una clusula del siguiente tenor: que se llevara a cabo una oferta mejor; la venta in vacuum supondra que la compraventa no llevaba esta clusula y que por lo tanto la propiedad se transmita sin estar sometida a una condicin resolutoria (siempre y cuando el Erario no recibiera una oferta mejor154). Por mi parte, an admitiendo que no hay elementos determinantes para propugnar como interpretacin incuestionable la manifestada en segundo lugar, como quedar ms claramente expuesto en el apartado siguiente, pienso que es la ms adecuada. Pero, cualquiera que hubiera sido la diferencia entre ambos tipos de venta, lo que est claro es que el dinero obtenido tena que ser abonado en el foro155 del municipio, lo que hace suponer un pago en efectivo que ingresaba en la caja del municipio. Cabe preguntarse qu ocurrira en aquellos supuestos en los que esta cantidad ingresada era superior al crdito existente. En el supuesto de que esta hiptesis fuera factible, resulta difcil pensar en un medio jurdico que permitiera al deudor dirigirse frente al municipio y solicitar el excedente; el silencio de la fuente al respecto
150 En este sentido, pueden ser ilustrativas las cautelosas afirmaciones tanto de VIARD, Le praes...,pg. 153 como de TALAMANCA, Contributi, pg. 174 que manifiestan las particulares condiciones en las que se debera poducir la venditio ex lege praediatoria lo que significaba en el caso del ltimo autor que la venditio in vacuom no supusiera una cantidad mnima. 151 DERNBURG, Pfandrecht..., pgs. 37 ss. 152 MOMMSEN, Satdrechte., pgs. 364 ss. quien fundamenta el derecho de rescate en la venditio lege praediatoria, con base en la causa Iuniana (CIC., In Verr., II, 1. 54-55, 142) y con Gai, 261 la usureceptio ex praediatura. Acerca de estos textos tngase en cuenta lo que se recoge en el apartado siguiente. Comparten el planteamiento del maestro alemn: HARDY, Three..,pgs. 81-82; DORS, La ley.., pg. 148; WESENER, Praediatura , pgs. 452-453; CERAMI, La lex in , pgs. 106 ss. y LAMBERTI, Tabulae.., pgs. 102-104. 153 RIVIER, Untersuchungen..,pgs. 117-118. 154 SPITZL, Lex..., pgs. 96 ss. 155 El bronce malacitano deca pecuniam in fore, mientras que ya en la Irnitana aparece pecunia in foro. La difcil comprensin de texto malacitano haba dado lugar a algunas propuestas de modificacin como la de DERNBURG, Pfan drecht...,pg. 37 in publicum.
y el hecho de que estemos hablando de un gravamen que no se rega por las reglas del derecho privado hace pensar que ni exista esa obligacin por parte del municipio respecto del deudor ni ste tena medio jurdico alguno para solicitar el hipottico excedente. 6.- El captulo 65 de la ley Bastante ms breve que el anterior, pone punto final a la informacin que nos proporciona el estatuto malagueo sobre la ejecucin de los bienes garantizados. La lectura de la rbrica, con su mencin slo a praedes y praedia 156 (Ut ius dicitur e lege dicta praedi bus et praedis vendendis), podra hacernos pensar que en el texto no se va a encontrar referencia alguna a los cognitores Sin embar. go, esta idea se demuestra falsa desde la primera lnea, puesto que el captulo regula la competencia de los magistrados municipales (de iis quicumque i(ure) d(icundo) p(raeerit), ad quem de ea re in ius aditum erit ita ius dicito iudiciaque dato) para conocer de las
causas planteadas, con motivo de la venta de praedes, praedia y cognitores (Quos praedes quaeque praedia quosque cognitores IIviri municipii Flavi Malacitani h(ac) l(ege) vendi derint) por los compradores de los bienes ejecutados, por los garantes, por los socios, por sus herederos y por aquellos a quienes la cosa interesa (ut ei, qui eos praedes cognitores ea praedia mercati erunt, praedes socii heredesque 157 eorum iique, ad quos ea res pertinebit) ; a ellos se les reconoce la posibilidad de tener accin, peticin y persecucin sobre tales cosas (de is rebus agere easque res petere perse 158. qui recte possit) Una cuestin sobre la que no nos informa el texto es la que hace referencia a los efectos jurdicos derivados de la compraventa, en la que se supone se materializaba en primera instancia el ius vendendi: el praediator 159 o adquirente de los bienes ejecutados por el municipio se converta, sin llevarse a cabo solemnidad alguna, en propietario quiritario y por lo tanto poda dirigir contra cualquiera que poseyera el bien la accin reivindicatoria
156 Este hecho llev en su momento a defender a DORS, Epigrafa.., pg. 335 la probable interpolacin de la mencin de los cognitores Sin embargo, con posterioridad ha cambiado de criterio y en La ley..., pg. 149 considera que puede con. siderarse la mencin como genuina. 157 Segn DORS, Epigrafa.., pg. 335 esta referencia isque ad quos ea res pertinebit quiz estuviera interpolado; sin embargo al igual que en el caso anterior el maestro hispano ha cambiado de idea La ley..., pg. 130 y no ve motivo para sospechar de esta parte del texto. 158 Sobre el significado de agere petere persequi, id. por ejemplo: SPITZL, Lex, pgs. 103-104. v 159 Gai, 2. 61: ...nam qui mercatur a populo praediator appellatur.
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con la finalidad de hacerse con el mismo160 o, puesto que el municipio no tena la titularidad de los bienes que ejecutaba, tampoco transmita su titularidad al adquirente? Para responder a esta pregunta puede ser de inters traer a colacin dos fuentes que, como he sealado anteriormente161, tambin estn presentes en el debate existente sobre las diferencias entra la venditio ex lege praediatoria y la venditio in vacuom. La primera es un pasaje de Gayo162, en el que se reconoce al antiguo propietario la posibilidad de adquirir por usureceptioel bien, a sabiendas de que es ajeno, siempre que tenga su posesin continuada durante dos aos en el caso de los inmuebles163. Esta necesidad de poseer el bien durante un cierto tiempo, evidentemente, presupone que el titular del bien no es el antiguo propietario, que tal vez lo tiene en posesin, sino su comprador, aunque no tenga su posesin y no lo haya recibido por medio jurdico solemne. La otra fuente es la famosa y debatida causa Iuniana 164, que resumo a continuacin: en el ao 74 a. C., el senado romano encarg al pretor urbano, Verres, el control de la ejecucin de algunas obras pblicas sacadas a concurso, entre las que se encontraba la referida al templo de Castor, que tena como concesionario a un tal P. Iunius, que haba presentado como praes a D. Brutus. Cuando se produce el control de la obra, debido a la muerte del redemptor aparece como respon, sable de la concesin su hijo, tambin de
nombre Iunius, menor sometido a tutela. Considerando el praetor urbanus que el trabajo no se ha efectuado adecuadamente, se saca por segunda vez a concurso (relocatio ), impidindose la participacin del anterior adjudicatario y asignndola a uno nuevo, Habonius, por 560.000 sestercios, cantidad que, en lugar de ser abonada por el Estado, curiosamente, le es pagada por el praes del menor, Bruto. Por qu? La respuesta pasa por considerar que el Erario, en este supuesto preciso ha concretado su ius vendendi no tanto en una venta real de los bienes del deudor, sino en una relocatiode la obra inconclusa llegando a un acuerdo con el nuevo concesionario de que el pago no lo va a efectuar el municipio sino el primer concesionario: el menor Iunius. Para asegurarse el cumplimiento de la primera obligacin, el Erario tena unos derechos de garanta y lo que hace es transmitirlos al nuevo concesionario quien, de esta forma, tiene la posibilidad de accionar contra el garante Bruto y conseguir de l el abono de los 560.000 sestercios, cantidad que tiene que pagar el Estado al nuevo concesionario por la realizacin de las obras adjudicadas y que abona, en su lugar, el primer concesionario. Desde mi punto de vista, el contenido complementario de ambas fuentes nos puede ayudar a responder a la cuestin anteriormente planteada: las consecuencias jurdicas de la ejecucin van a ser diferentes en cada caso; en aquellos supuestos en los que se opte por la
160 DERNBURG, Pfandrecht..., pg. 38. 161 Vid. la nota 152. 162 Gai, 2. 61: Item si rem obligatam sibi populus vendiderit eamque dominus possederit, concessa est usureceptio; sed hoc casu praedium biennio usurecipitur. Et hoc est, quod vulgo dicitur ex praediatura possessionem usurecipi . 163 Sobre este pasaje vid. por ejemplo: MOMMSEN, Satdtrechte..., pgs. 366-367; DERNBURG, Pfandrecht..., pgs. 39-40; RIVIER, Untersuchungen..,pgs. 130-132; SPITZL, Lex...,pgs. 94-95; Th. MAYER-MALY, Usureceptio en , PWRE, 7A, Stuttgart, 1961, cols. 1131-1132. 164 Sobre ella vid. por ejemplo: MOMMSEN, Satdtrechte..., pgs. 365 ss.; DERNBURG, Pfandrecht..., pgs. 42-43; RIVIER, Untersuchungen..,pgs. 69 ss.; SPITZL, Lex...,pgs. 93 ss. y TRISCIUOGLIO, Sulle sanzioni, pgs. 21 ss.
venta material de bienes gravados, est claro que la titularidad pasa a los compradores y que los anteriores propietarios van a tener la posibilidad de rescatar o recuperar el bien satisfaciendo al comprador165, cuya posesin tal vez siguen teniendo, mediante la usureceptio ex praediatoria. Pero junto con esta posibilidad, cabe pensar que el acreedor, sobre todo en aquellos casos en los que el contenido de la obligacin sacada a concurso era un facere, como por ejemplo el supuesto narrado por Cicern, tena la posibilidad de no vender directamente los bienes del deudor sino ceder a terceras personas que eran las encargadas de efectuar el servicio pblico como consecuencia de la relocatio las acciones de las que era titular el Erario romano; en este caso, es claro que no haba transmisin de propiedad alguna a los compradores. Y entre las personas legitimadas para poner en marcha el proceso consiguiente, por reconocerles ese derecho nuestro captulo estn: en primer lugar aqullas que han adquirido los bienes y que en el texto se expresan mediante una locucin (qui eos praedes cogni tores ea praedia mercati erunt) que no debe ser interpretada textualmente, tal como he sealado en el apartado 5.1. Y esta referencia es lgica si presuponemos que puede haber deudores que no estn dispuestos a entregar libremente sus bienes a los nuevos titulares,
por lo que parece lgico que los compradores y sus herederos tengan el derecho de dirigirse frente a los anteriores propietarios. Pero, al margen de esta mencin, encontramos otras en el texto malacitano que no se presentan tan sencillas a la hora de ser interpretadas. En concreto, se plantea esta dificultad con los trminos praedes socii,dado que, no sabemos si estamos ante dos conceptos diferentes como se ha puesto de manifiesto por algunos romanistas166 o ante una locucin que implica un nico concepto (lo cual sera lgico a la luz de las sociedades de publicanos167 , y que pasara por suponer que los praedes,junto con el concesionario manceps habran constituido una sociedad y en su doble condicin de garantes y socios del pra ediator, tenan derecho a, al igual que ste, ejercitar las acciones correspondientes); pero, adems, incluso cabe preguntarse si esta referencia a los praedes sociino lo es tanto a los garantes o a los socios de los praediatores, sino a los garantes-socios del mancepsprimer concesionario, que han cumplido la obligacin en su lugar y, por lo tanto, se plantea emplear las acciones correspondientes para dirigirse contra l e intentar la satisfaccin de su crdito168. Ante esta pluralidad de hiptesis interpretativas no creo que haya que excluir ninguna posibilidad169, por considerar que todas ellas podan tericamente ser posi-
165 DERNBURG, Pfandrecht..., pg. 40 seala como no hay que descartar el que ante una insolvencia momentnea se llegara a un acuerdo con un capitalista para que adquiriera el bien y luego se le pagaba a ste el capital mas los intereses; el deudor poda seguir en posesin del bien y cuando se produca la satisfaccin del crdito o bien efectuaba formalmente una remancipatio el acreedor al deudor o, caso de no llevarse a cabo, la usureceptiocumpla esta funcin. 166 En este sentido lo interpreta por ejemplo: MOMMSEN, Satdtrechte..., pgs. 370-371; D ORS, La ley.., pg. 150 y SPITZL, Lex..., pgs. 100 ss. 167 Vid. el apartado segundo de este artculo. 168 En este sentido por ejemplo: MOMMSEN, Satdtrechte..., pgs. 369-370. 169 Por ejemplo SPITZL, Lex...,pg. 102 se opone a la opinin de MOMMSEN de interpretar el trmino praes tambin como praes del primer manceps y defiende que el trmino se refera slo a los garantes del praediator que compre cuando ste acta sin socii Desde mi punto de vista, esta interpretacin de SPITZL, de admitir un supuesto en el que los praedesact. an, significa reconocerles un derecho; si ello es as, cabe preguntarse por qu no reconocerles el derecho a actuar tambin en los supuestos en los han cumplido en lugar del primer concesionario, y por lo tanto facultarles, como defenda al final del apartado 4.1, el dirigirse contra el mancepsmediante la actio pro socioEn el supuesto de no ser as, resulta difcil pen. sar en la existencia real aparicin de praedes qu persona iba a actuar como garante si responda en lugar del deudor y en : caso de satisfaccin de la obligacin no se le reconoca medio jurdico alguno para dirigirse ante el deudor?
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bles e iba a depender del caso concreto el que fuera una u otra la puesta en marcha. La enumeracin de personas legitimadas para poner en marcha el proceso correspondiente concluye con una formulacin genrica (iique ad quos ea res pertinebit cuyo signi) ficado viene clarificado en Dig. 50.16,70170. Para Paulo, nos estamos refiriendo a aquellas personas que han adquirido la propiedad del bien de los praediatores 171 con posterioridad; si a ellas se les reconoce legitimidad, quiere decirse que se les est reconociendo el derecho a subrogarse en las acciones que stos tuvieran frente a los deudores para hacer efectiva la titularidad. Y en este punto, una vez ms, el texto es sumamente interesante y llamativo pues al reconocer la cesin automtica de crditos entre su titular el municipio y los p r a e d i a t o re s(junto con las terceras personas equiparadas a ellos), est alejndose por completo de las pautas establecidas en este momento histrico en las relaciones entre particulares, que, como bien sabemos, no facultaba en absoluto la cesin de crditos172.
Desde mi punto de vista, este hecho no hace ms que confirmar la peculiaridad de la regulacin que se di en aquellos contratos en los que una de las partes contratantes era la Res Publica romana o, en nuestro caso concreto, el municipio malacitano. Hemos visto cmo la garanta constituida a favor del municipio, mediante la representacin directa de los dunviros, en absoluto segua ni en la constitucin del gravamen (verbal y solemne para los p r a e d e s escrito para los , p r a e d i a), ni en su contenido (garanta real que se concreta en un derecho sobre todos los bienes presentes y futuros de los p r a e d e s y cognitore), ni en la ejecucin (ius venden s d i con contenido amplio) los principios de derecho privado que regan en la contratacin entre particulares. stos quedaban totalmente postergados y se sustituan por otros que dotaban al municipio malagueo de una posicin privilegiada respecto de la que hubiera tenido un particular en circunstancias semejantes. Estamos, sin lugar a dudas, ante un ejemplo concreto del Derecho Administrativo Romano.
170 Paul, Ed. 73: Verba haec is ad quem ea res pertinet sic intelleguntur, ut qui in universum dominium vel iure civile vel iure praetoria succedit, contineantur. 171 De esta forma lo interpretan DORS, La ley.., pg. 150 y SPITZL, Lex..., pg. 102. 172 Vid. al respecto. KASER, Das rmische..,pgs. 652 ss.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS Y SUS GARANTAS: CAPTULOS 63-65 DE LA LEX MALACITANA

Facsmil de la lex malacitana, segn Rodrguez de Berlanga, 1864.

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