Piagam Asean mengancam UUD 1945

Sejumlah LSM mempersoalkan Piagam ASEAN yang membentuk pasar bebas sebagai bertentangan dengan UUD 1945. Mereka mengajukan gugatan ke Mahkamah Konstitusi dengan meminta judicial review terhadap UU yang meratifikasinya, yakni UU Nomor 38 Tahun 2008. Saat Pertemuan tingkat menteri luar negeri ASEAN di Bali pekan lalu, MK mulai menggelar perkara ini dengan mendengarkan pandangan para pemohon dan pemerintah serta para saksi ahli. Gugatan judicial review ini menggiring opini publik ke arah pertanyaan mendasar, yaitu "Benarkah Piagam ASEAN bertentangan dengan UUD 1945" Tanpa mengurangi arti penting pertanyaan itu, penulis justru lebih tergelitik dengan pertanyaan proseduralnya, yaitu "Apakah MK dapat menguji perjanjian internasional terhadap UUD 194? Dalam risalah sidang pemeriksaan pendahuluan MK terhadap perkara ini, terdapat beberapa permintaan hakim untuk dilengkapi oleh pemohon. Di antaranya ada dua yang menarik perhatian. Pertama, permintaan agar pemohon menjelaskan bagaimana posisi perjanjian internasional yang disahkan oleh Undang-Undang. Apakah norma-normanya otomatis menjadi UU atau harus dimuat lagi dalam UU tersendiri. Hal ini tentu akan terkait dengan kewenangan MK untuk melakukan pengujian. Kedua, agar pemohon menjelaskan apakah mungkin dilakukan pembatalan sepihak oleh Indonesia terhadap Piagam ASEAN. Pemohon meyakini bahwa UU ini dapat diuji oleh MK karena UU No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan jelas mengatakan UU jenis ini adalah UU dan tidak membedakannya dengan UU lainnya. Piagam ASEAN sendiri adalah merupakan lampiran dan dengan demikian identik dengan UU ini. UU No. 38 Tahun 2008 ini sebenarnya hanya memuat dua pasal; pasal (1) menyatakan mengesahkan Piagam ASEAN, pasal (2) tentang mulai berlakunya UU ini, sedangkan Piagam ASEAN sendiri adalah merupakan lampiran. Persoalan mendasar dalam perkara ini sebetulnya bukanlah tentang apakah UU No. 38 Tahun 2008 yang meratifikasi Piagam ASEAN dapat menjadi objek pengujian materi oleh MK melainkan lebih ke pertanyaan apakah UU No. 38 Tahun 2008 adalah identik dengan Piagam ASEAN sebagai traktat (perjanjian internasional), atau apakah materi normatif Piagam ASEAN telah menjelma menjadi UU No. 38 Tahun 2008 (terminologi juridis yang sering dipakai adalah "transformasi"). Jika secara konstitusional Piagam ASEAN telah berubah menjadi UU maka MK memiliki wewenang menguji pasal-pasal pada Piagam ASEAN dalam formatnya sebagai UU, namun jika tidak maka MK hanya menguji kedua Pasal UU tersebut. Syarat konstitusional

UU No. 38 Tahun 2008 sebenarnya hanya merupakan syarat konstitusional seperti yang diminta oleh Pasal 11 UUD 45: "Presiden dengan persetujuan DPR menyatakan perang, damai dan membuat perjanjian dengan Negara lain". Muhammad Yamin sebagai salah satu perumus UUD 1945 pernah menyatakan bahwa "tidak diterapkan dalam Pasal 11 bentuk juridis lain daripada persetujuan DPR, sehingga persetujuan DPR itu sendiri berupa apa pun telah mencakupi syarat formil menurut Konstitusi Pasal 11 (Naskah Persiapan UUD 1945, Jilid III, 1960). Dari konstruksi ini maka UU No. 38 Tahun 2008 pada hakikatnya, dan tidak lain, adalah bentuk "persetujuan DPR" dan bukan Piagam ASEAN itu sendiri. Persoalan status perjanjian internasional dalam sistem hukum nasional RI memang masih belum jelas. Kedudukannya dalam rumah hukum nasional belum diperjelas. Banyak kalangan terjebak untuk menempatkan perjanjian internasional berada dalam rumah undang-undang, dalam hal ini UU yang meratifikasinya. Artinya karena diratifikasi dengan UU maka perjanjian internasional telah berubah wujud menjadi UU. Pandangan ini agak anomali karena mata kuliah hukum tatanegara yang dipelajari oleh seluruh pakar hukum Indonesia selalu mengajarkan bahwa perjanjian internasional (traktat) duduk bersebelahan dengan, dan tidak berada dalam, suatu UU. Telah menjadi kesepakatan di kalangan pakar hukum tatanegara dan tidak pernah dipersoalkan sampai saat ini bahwa sumber hukum tatanegara adalah UUD, UU, traktat, dimana traktat berdiri sendiri dan terpisah dari UU. Itulah sebabnya salah satu hakim MK, Dr. Harjono SH yang dalam bukunya (Transformasi Demokrasi, 2010) secara tepat mengatakan "Dalam ilmu hukum, perjanjian internasional atau traktat disebut sebagai sumber hukum lain yang terpisah dari undang-undang". Praktik Indonesia sementara ini yang mewadahi ratifikasi perjanjian internasioal dalam bentuk undang-undang mengesankan seolah-olah kekuatan mengikat perjanjian internasional sebagai sumber hukum didasarkan atas bentuk formal undang-undang, padahal bukan. Status perjanjian internasional yang dibuat sesuai dengan ketentuan konstitusilah yang menjadikan sumber hukum. Senada dengan itu, mantan Ketua MA Prof. Bagir Manan membuat pernyataan yang sangat menarik yaitu `Jadi ada semacam kontradiksi keilmuan. Di satu pihak, perjanjian internasional ditempatkan sebagai sumber hukum yang berdiri sendiri, di pihak lain perjanjian internasional diberi bentuk peraturan perundang-undangan". Lebih tinggi Sejak awal abad ini, Belanda telah memutuskan bahwa traktat berkedudukan lebih tinggi dari UU termasuk UUD dengan kata lain menganut monisme primat hukum internasional. Sebelum traktat diratifikasi oleh seorang raja maka perlu mendapat persetujuan parlemen. Persetujuan Parlemen ini dituangkan dalam bentuk UU (wet) namun digarisbawahi pula bahwa Wet ini hanya format persetujuan Parlemen dan bukan dimaksudkan sebagai wet dalam arti yang lazim. Sekalipun parlemen sudah menyetujui, tidak otomatis raja berkewajiban untuk meratifikasinya.

Praktik Belanda ini ternyata diikuti oleh para ahli hukum Indonesia seperti Prof Utrecht, pakar hukum pada awal kemerdekaan, yang menjelaskan mekanisme Pasal 11 UUD 1945 yaitu suatu perjanjian internasional harus terlebih dahulu mendapat persetujuan DPR dan dituangkan dalam suatu undang-undang persetujuan (goedkeuringswet) yang bersifat undangundang formil saja. Kemudian, setelah mendapat persetujuan DPR, presiden melakukan pengesahan yang disebut dengan "ratifikasi". Berbeda dengan Belanda, maka Jerman menggunakan doktrin bahwa UU yang meratifikasi perjanjian memiliki fungsi ganda, yaitu sebagai format persetujuan DPR dan sekaligus sebagai mentransformasikan materi normatif perjanjian menjadi kaidah UU nasional. Doktrin ini sangat dipengaruhi oleh ahli hukum Jerman H. Triepel pada awal abad ke-20 yang terkenal sebagai penganut dualisme dalam hubungan antara hukum internasional dengan hukum nasional. Jika dilihat dari akar hukumnya maka seharusnya doktrin Belanda yang harus jadi pedoman bagi Indonesia. Artinya, MK hanya dapat menguji UU No. 38 Tahun 2008 namun bukan Piagam ASEAN, karena UU No. 38 Tahun 2008 hanya bentuk persetujuan DPR dan tidak dimaksudkan untuk menjadikan Piagam ASEAN sebagai UU nasional. Dengan pemikiran ini maka wewenang MK hanya menguji 2 (dua) pasal prosedural UU ini dan tidak berwenang menguji pasal-pasal pada Piagam ASEAN. Bukti kuat bahwa UU No. 38 Tahun 2008 tidak identik dengan Piagam ASEAN adalah bahwa mulai berlakunya kedua instrumen ini berbeda. UU No. 38 Tahun 2008 mulai berlaku pada saat diundangkan yakin tanggal 6 November 2008 sedangkan untuk pemberlakuan Piagam ASEAN ditentukan setelah dipenuhinya syarat yang ditetapkan oleh Piagam ASEAN itu sendiri yaitu 30 hari sejak diterimanya ratifikasi ke 10 negara anggota ASEAN, yakni 15 Desember 2008. Jika MK mengabulkan gugatan pemohon, maka apakah Indonesia dapat menarik diri secara sepihak dari Piagam ASEAN ? Jawaban pertanyaan ini tentunya terletak pada hukum internasional dan bukannya pada hukum tatanegara Indonesia karena Piagam ASEAN adalah kontrak antarnegara yang tunduk pada hukum internasional bukan pada hukum Indonesia. Sayangnya, menurut hukum internasional (Konvensi Wina 1969 tentang Perjanjian Internasional) Indonesia tidak boleh menolak melaksanakan perjanjian yang disetujuinya dengan alasan bertentangan dengan hukum nasional. Maka dilema hukum akan muncul bagi Indonesia (sebagai negara), yaitu menghormati UUD 1945 dengan cara melanggar hukum internasional, atau menghormati hukum internasional dengan cara melanggar UUD 1945. Namun, terdapat pula pertanyaan ketatanegaraan yang sama rumitnya, yaitu apakah pembatalan UU No. 38 Tahun 2008 serta merta akan mewajibkan presiden melakukan penarikan diri terhadap Piagam ASEAN? Atau dengan perkataan lain, apakah MK memiliki wewenang untuk meminta presiden menarik diri dari Piagam ASEAN?. Pertanyaan ini mirip dengan ilustrasi sebagai berikut: jika seorang suami telah menikah dengan istri kedua atas dasar ijin istri pertama, dapatkan suami tersebut membatalkan

perkawinan tersebut semata-mata karena istri pertama mencabut kembali ijin yang telah diberikan? Dalam situasi inilah MK diperhadapkan dengan gugatan uji materi Piagam ASEAN. Apa pun yang menjadi keputusan MK akan menjadi sangat penting, bukan hanya bagi penggugat dan Pemerintah RI/DPR, namun juga bagi dunia akademisi hukum.

KEWENANGAN MAHKAMAH KONSITUSI REPUBLIK INDONESIA DALAM MENGUJI UNDANG UNDANG HASIL RATIFIKASI PERJANJIAN INTERNASIONAL
Kajian Menurut Hukum Nasional di Indonesia Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia merupakan salah satu lembaga negara yang melakukan kekuasaan kehakiman yang merdeka untuk menyelenggarakan peradilan guna menegakkan hukum dan keadilan. Mahkamah Konstitusi RI mempunyai 4 (empat) kewenangan dan 1 (satu) kewajiban sebagaimana diatur dalam UUD 1945 yaitu : 1. Menguji undang undang terhadap Undang Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, 2. Memutus sengketa kewenangan lembaga negara yang kewenangannya diberikan oleh UUD Negara Republik Indonesia Tahun 1945, 3. Memutus pembubaran partai politik, dan 4. Memutus perselisihan tentang hasil pemilihan umum. Menurut Undang Undang No. 24 tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, pada Pasal 10 dinyatakan bahwa Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undangundang terhadap Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Dengan demikian sekilas mata maka perjanjian internasional yang disahkan dengan undang-undang, sesuai dengan Undang-Undang No. 24 tahun 2000, dapat diajukan ke hadapan Mahkamah Konstitusi untuk di uji apakah sesuai dengan UUD 1945. Maka dapat dimungkinkan undang-undang yang mengesahkan perjanjian internasional tersebut dapat dibatalkan keberlakuannya oleh Mahkamah Konstitusi. Berdasarkan ketentuan ini,maka setiap undang undang yang dihasilkan oleh kekuasaan legislatif, memiliki kemungkinan untuk diuji secara materil oleh Mahkamah Konstitusi hanya berdasarkan gugatan yang diajukan masyarakat. Luas bidang dari undang undang ini tidak akan membawa masalah apabila hanya menyangkut undang undang yang berasal dari kepentingan nasional. Namun apabila dikaitkan dengan sebuah Perjanjian Internasional yang membawa kepentingan masyarakat internasional yang di dalamnya terkandung makna kepentingan negara lain, maka secara implisit sebuah undang undang yang

meratifikasi perjanjian internasional dapat dikatakan bukanlah undang undang yang membawa kepentingan nasional saja. UU No. 24 tentang Perjanjian Internasional tidak secara tegas menjelaskan kedudukan perjanjian internasional dalam sistem perundang-undangan namun hanya menyatakan bahwa perjanjian internasional disahkan dengan undangundang/Peraturan Presiden tanpa lebih lanjut menjelaskan apa arti dan konsekuensinya bagi perundang-undangan Indonesia. Sedangkan dalam sistem hukum Indonesia, suatu undang undang berlaku sejak tanggal di tetapkannya undang undang tersebut. I Wayan Parthiana menyebutkan salah satu cara menentukan saat berlakunya suatu Perjanjian Internasional yaitu pada saat perjanjian itu diratifikasi secara serentak oleh organ yang berwenang dari masing masing pihak. Hal ini membuktikan, berlakunya sebuah Perjanjian Internasional juga tidak terlepas dari peran negara sebagai organ yang berwenang untuk menjadikan perjanjian internasional tersebut berlaku terhadap masyarakatnya. Dengan penjelasan ini, maka secara teoritis, mengutip pendapat salah satu mantan Hakim Konstitusi periode 2003-2008, I Gede Palguna, maka Mahkamah Konstitusi seharusnya dapat menguji secara materil undang undang hasil ratifikasi sebuah perjanjian internasional, mengingat undang undang ratifikasi juga menjadi bagian sebuah proses berlakunya perjanjian internasional, dan dibuat oleh negara itu sendiri. Kajian Menurut Hukum Internasional Perkembangan dunia hukum internasional di Indonesia memiliki berbagai kontroversi dengan adanya simpang siur pemikiran antara berbagai kelompok akademisi yang mengkategorikan Indonesia masuk sebagai penganut aliran Monisme, Dualisme, bahkan keduanya. Aliran Monisme menangkap Indonesia menjadi bagian yang tidak bisa dipisahkan dengan masyarakat internasional, dan sangat bergantung pada berbagai keputusan dari organisasi organisasi internasional untuk menjadi hukum yang berlaku secara lurus di Indonesia. Sedangkan aliran dualisme seolah olah membebaskan Indonesia dari cengkeraman dunia luar untuk mengendalikan tatanan masyarakat Indonesia, dimana setiap peraturan yang dihasilkan lewat perjanjian internasional tidak serta merta dijadikan sebagai sumber hukum di Indonesia. Pada akhirnya, opini masyarakat membawa pemikiran saya kepada alam dualisme, dimana hukum nasional sama sekali berbeda dengan hukum internasional. Hal ini disebabkan adanya pengaruh aliran realisme yang sangat cocok diterapkan pada negara berkembang. Kemandirian sebuah negara dalam mengelola sumber dayanya harus diutamakan ketimbang menerima mentah mentah peraturan peraturan internasional untuk diberlakukan dalam pengembangan sumber daya di negara tersebut. Sehingga berdasarkan pemikiran ini, sebuah perjanjian internasional yang ingin masuk menjadi bagian dari sebuah hukum negara, mengutip pernyataan Herry Purwanto, SH., M.Hum., haruslah melalui sebuah proses transformasi bentuk dari hukum internasional ke hukum nasional terlebih dahulu. Kewenangan Mahkamah Konstitusi Untuk Menguji Undang Undang Hasil Ratifikasi

Dalam meneliti kewenangan Mahkamah Kontitusi ini, saya mengambil kasus gugatan terhadap Undang Undang Ratifikasi Piagam ASEAN. Secara substantif menurut Faajrul Faalakh, secara substantif ASEAN Charter yang disahkan dengan UU Nomor 38/2008 bukanlah wet in formele zjin, sehingga bukan merupakan UU yang dapat dimohonkan pengujian di MK. secara substantif suatu peraturan presiden yang mengesahkan perjanjian internasional juga bukanlah hal yang dapat diuji oleh Mahkamah Agung (MA). Prosedur internal di Indonesia, sebagaimana diatur UU No 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional, ratifikasi perjanjian internasional tidak memerlukan pengujian ke MK, dan apabila MK dan MA berwenang menguji perjanjian internasional, banyak ratifikasi konvensi atau perjanjian internasional berpotensi dibatalkan di forum pengadilan yang tidak tunggal. Secara prosedur, setelah Undang Undang No. 38 / 2008 tersebut diundangkan, Menteri Luar Negeri mengeluarkan sebuah dokumen formal yang disebut sebagai instrumen ratifikasi untuk disampaikan kepada Sekjen ASEAN. Dengan diterimanya instrumen ratifikasi ini maka sejak itulah Piagam ASEAN mulai berlaku terhadap Indonesia. Tanggal berlakunya UU No 38/2008 dengan tanggal berlakunya Piagam ASEAN berbeda. Hal ini sudah memperlihatkan bahwa kedua dokumen ini tidak pernah identik. Jika dua pasal pada UU No 38/2008 yang akan di-judicial review maka tidak akan ditemukan masalah konsitutionalitas. Namun jika Piagam ASEAN yang akan di-judicial review, pertanyaannya adalah dapatkah MK menguji perjanjian internasional sebagai produk hukum internasional? Secara teoritis, persoalan ini berakar pada ketidakjelasan tentang aliran/doktrin yang dianut oleh hukum Indonesia tentang hubungan perjanjian internasional dan hukum nasional. Pada negara-negara maju, aliran ini telah dicerminkan dalam UUD yang secara tegas memuat kaidah tentang apa status perjanjian internasional dalam hukum nasionalnya. Jika MK memutuskan bahwa Piagam ASEAN bertentangan dengan UUD 1945, maka dilema hukum akan muncul bagi Indonesia (sebagai Negara), yaitu menghormati UUD 1945 dengan cara melanggar hukum internasional, atau menghormati hukum internasional dengan cara melanggar UUD 1945. Dengan tidak mengurangi rasa hormat terhadap hukum nasional, namun dengan mempertimbangkan keikutsertaan Indonesia sebagai masyarakat internasional, dan betapa dalamnya Indonesia terlibat dalam saling ketergantungan antar negara, maka saya berpendapat maka Indonesia haruslah tunduk pada hukum internasional itu sendiri, dimana Indonesia tidak boleh menolak melaksanakan perjanjian yang disetujuinya dengan alasan bertentangan dengan hukum nasional. Dan menurut analisa saya, secara teoritis memang Mahkamah Konstitusi dapat menguji undang undang hasil ratifikasi jika ditilik dari original intent perumusan pasal 11 UUD 1945 yang menggambarkan perjanjian internasional sebenarnya diserahkan tidak secara eksklusif pada cabang kekuasaan tertentu saja melainkan kepada eksekutif (presiden) dan legislatif (DPR) karena berkaitan dengan hak hak warga negara yang harus dilindungi yang oleh karena itu perjanjian internasional yang diratifikasi haruslah dapat melindungi kedaulatan dan menjamin hak hak warga negara, dan tugas pengawasannya diserahkan kepada Mahkamah Konstitusi. Namun demikian, pada praktik sebagai masyarakat internasional, Mahkamah Konstitusi tidak bisa

menguji undang undang hasil ratifikasi dengan melihat bagaimana Indonesia menjadi bagian yang utuh dalam perkembangan masyarakat internasional itu sendiri dengan keanggotaannya secara penuh pada PBB, yang pada akhirnya menjadikan Indonesia harus tunduk pada hukum internasional. Perjanjian Internasional yang Bertentangan dengan Konstitusi Bagaimana jika salah satu isi perjanjian internasional bertentangan dengan konstitusi negara? Apakah negara akan tetap ikut dalam perjanjian tersebut? Mohon penjelasannya, Terima kasih.
Di Kenegaraan

Jawaban Bung Pokrol

Negara dalam pembuatan perjanjian internasional, dalam hal ini diwakili oleh Pemerintah Republik Indonesia harus berpedoman pada kepentingan nasional dan mendasarkan pada prinsip-prinsip persamaan kedudukan, saling menguntungkan, dan memperhatikan, baik hukum nasional maupun hukum internasional yang berlaku (lihat Pasal 4 UU No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional).

Oleh karena itu, Pemerintah dalam membuat suatu perjanjian internasional juga harus memperhatikan Konstitusi Negara Republik Indonesia yaitu Undang-Undang Dasar Tahun 1945 (UUD 1945) yang menjadi hukum nasional tertinggi sesuai dengan hierarki Peraturan Perundang-undangan sebagaimana diatur dalam UU No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan.

Menjawab pertanyaan Anda, mengacu pada ketentuan Pasal 4 UU No. 24/2000 di atas maka Negara tidak boleh ikut dalam suatu perjanjian internasional yang seluruh atau sebagian isinya bertentangan dengan Konstitusi Negara yaitu UUD 1945.

Namun dalam prakteknya, menurut pakar hukum internasional Hikmahanto Juwana dalam sebuah wawancara yang dimuat di situs eralawonline.com, selama ini departemen atau instansi yang mengajukan untuk meratifikasi perjanjian internasional tidak melihat pada ketentuan-ketentuan yang ada dalam konstitusi. Atau apakah perjanjian internasional itu sudah sesuai atau tidak dengan konstitusi. Di sisi lain, mengenai isi perjanjian internasional yang bertentangan dengan peraturan perundang-undangan Indonesia, lebih jauh Hikmahanto berpendapat:

Kalau sudah ikut maka peraturan perundang-undangan kita itu harus disisir dulu, ada tidak yang masih belum diatur. Kalau belum ada berarti kita harus membuat aturan itu. Kalau misalnya sudah ada tapi bertentangan maka ketentuan peraturan dalam negeri yang harus menyesuaikan dengan perjanjian internasional, karena kita sudah meratifikasi secara sukarela. Walaupun sukarela sebetulnya ada paksaannya juga. Karena begini, ada negara maju lewat lembaga keuangan internasionalnya mereka akan mensyaratkan, kamu saya kasih bantuan tapi kamu harus ikut perjanjian ini perjanjian itu. Sehingga seolah-olah kita tidak punya kedaulatan untuk menentukan perjanjian mana yang akan kita ikuti.

Demikian jawaban dari kami, semoga bermanfaat.

Dasar hukum: 1. 2. Undang-Undang No. 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional Undang-Undang No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan

Apakah MK Bisa Menguji Piagam Asean?

Jakarta (ANTARA News) - Sejumlah LSM mempersoalkan Piagam ASEAN yang membentuk pasar bebas sebagai bertentangan dengan UUD 1945. Mereka mengajukan gugatan ke Mahkamah Konstitusi dengan meminta judicial review terhadap UU yang meratifikasinya, yakni UU Nomor 38 Tahun 2008. Saat Pertemuan tingkat menteri luar negeri ASEAN di Bali pekan lalu, MK mulai menggelar perkara ini dengan mendengarkan pandangan para pemohon dan pemerintah serta para saksi ahli.

Gugatan judicial review ini menggiring opini publik ke arah pertanyaan mendasar, yaitu "Benarkah Piagam ASEAN bertentangan dengan UUD 1945" Tanpa mengurangi arti penting pertanyaan itu, penulis justru lebih tergelitik dengan pertanyaan proseduralnya, yaitu

"Apakah MK dapat menguji perjanjian internasional terhadap UUD 194? Dalam risalah sidang pemeriksaan pendahuluan MK terhadap perkara ini, terdapat beberapa permintaan hakim untuk dilengkapi oleh pemohon. Di antaranya ada dua yang menarik perhatian. Pertama, permintaan agar pemohon menjelaskan bagaimana posisi perjanjian internasional yang disahkan oleh Undang-Undang. Apakah norma-normanya otomatis menjadi UU atau harus dimuat lagi dalam UU tersendiri. Hal ini tentu akan terkait dengan kewenangan MK untuk melakukan pengujian. Kedua, agar pemohon menjelaskan apakah mungkin dilakukan pembatalan sepihak oleh Indonesia terhadap Piagam ASEAN. Pemohon meyakini bahwa UU ini dapat diuji oleh MK karena UU No. 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan jelas mengatakan UU jenis ini adalah UU dan tidak membedakannya dengan UU lainnya. Piagam ASEAN sendiri adalah merupakan lampiran dan dengan demikian identik dengan UU ini. UU No. 38 Tahun 2008 ini sebenarnya hanya memuat dua pasal; pasal (1) menyatakan mengesahkan Piagam ASEAN, pasal (2) tentang mulai berlakunya UU ini, sedangkan Piagam ASEAN sendiri adalah merupakan lampiran. Persoalan mendasar dalam perkara ini sebetulnya bukanlah tentang apakah UU No. 38 Tahun 2008 yang meratifikasi Piagam ASEAN dapat menjadi objek pengujian materi oleh MK melainkan lebih ke pertanyaan apakah UU No. 38 Tahun 2008 adalah identik dengan Piagam ASEAN sebagai traktat (perjanjian internasional), atau apakah materi normatif Piagam ASEAN telah menjelma menjadi UU No. 38 Tahun 2008 (terminologi juridis yang sering dipakai adalah "transformasi"). Jika secara konstitusional Piagam ASEAN telah berubah menjadi UU maka MK memiliki wewenang menguji pasal-pasal pada Piagam ASEAN dalam formatnya sebagai UU, namun jika tidak maka MK hanya menguji kedua Pasal UU tersebut. Syarat konstitusional UU No. 38 Tahun 2008 sebenarnya hanya merupakan syarat konstitusional seperti yang diminta oleh Pasal 11 UUD 45: "Presiden dengan persetujuan DPR menyatakan perang, damai dan membuat perjanjian dengan Negara lain". Muhammad Yamin sebagai salah satu perumus UUD 1945 pernah menyatakan bahwa "tidak diterapkan dalam Pasal 11 bentuk juridis lain daripada persetujuan DPR, sehingga persetujuan DPR itu sendiri berupa apa pun telah mencakupi syarat formil menurut Konstitusi Pasal 11 (Naskah Persiapan UUD 1945, Jilid III, 1960). Dari konstruksi ini maka UU No. 38 Tahun 2008 pada hakikatnya, dan tidak lain, adalah bentuk "persetujuan DPR" dan bukan Piagam ASEAN itu sendiri. Persoalan status perjanjian internasional dalam sistem hukum nasional RI memang masih belum jelas. Kedudukannya dalam rumah hukum nasional belum diperjelas. Banyak kalangan terjebak untuk menempatkan perjanjian internasional berada dalam rumah undang-undang, dalam hal ini UU yang meratifikasinya. Artinya karena diratifikasi dengan UU maka perjanjian internasional telah berubah wujud menjadi UU.

Pandangan ini agak anomali karena mata kuliah hukum tatanegara yang dipelajari oleh seluruh pakar hukum Indonesia selalu mengajarkan bahwa perjanjian internasional (traktat) duduk bersebelahan dengan, dan tidak berada dalam, suatu UU. Telah menjadi kesepakatan di kalangan pakar hukum tatanegara dan tidak pernah dipersoalkan sampai saat ini bahwa sumber hukum tatanegara adalah UUD, UU, traktat, dimana traktat berdiri sendiri dan terpisah dari UU. Itulah sebabnya salah satu hakim MK, Dr. Harjono SH yang dalam bukunya (Transformasi Demokrasi, 2010) secara tepat mengatakan "Dalam ilmu hukum, perjanjian internasional atau traktat disebut sebagai sumber hukum lain yang terpisah dari undang-undang". Praktik Indonesia sementara ini yang mewadahi ratifikasi perjanjian internasioal dalam bentuk undang-undang mengesankan seolah-olah kekuatan mengikat perjanjian internasional sebagai sumber hukum didasarkan atas bentuk formal undang-undang, padahal bukan. Status perjanjian internasional yang dibuat sesuai dengan ketentuan konstitusilah yang menjadikan sumber hukum. Senada dengan itu, mantan Ketua MA Prof. Bagir Manan membuat pernyataan yang sangat menarik yaitu `Jadi ada semacam kontradiksi keilmuan. Di satu pihak, perjanjian internasional ditempatkan sebagai sumber hukum yang berdiri sendiri, di pihak lain perjanjian internasional diberi bentuk peraturan perundang-undangan". Lebih tinggi Sejak awal abad ini, Belanda telah memutuskan bahwa traktat berkedudukan lebih tinggi dari UU termasuk UUD dengan kata lain menganut monisme primat hukum internasional. Sebelum traktat diratifikasi oleh seorang raja maka perlu mendapat persetujuan parlemen. Persetujuan Parlemen ini dituangkan dalam bentuk UU (wet) namun digarisbawahi pula bahwa Wet ini hanya format persetujuan Parlemen dan bukan dimaksudkan sebagai wet dalam arti yang lazim. Sekalipun parlemen sudah menyetujui, tidak otomatis raja berkewajiban untuk meratifikasinya. Praktik Belanda ini ternyata diikuti oleh para ahli hukum Indonesia seperti Prof Utrecht, pakar hukum pada awal kemerdekaan, yang menjelaskan mekanisme Pasal 11 UUD 1945 yaitu suatu perjanjian internasional harus terlebih dahulu mendapat persetujuan DPR dan dituangkan dalam suatu undang-undang persetujuan (goedkeuringswet) yang bersifat undangundang formil saja. Kemudian, setelah mendapat persetujuan DPR, presiden melakukan pengesahan yang disebut dengan "ratifikasi". Berbeda dengan Belanda, maka Jerman menggunakan doktrin bahwa UU yang meratifikasi perjanjian memiliki fungsi ganda, yaitu sebagai format persetujuan DPR dan sekaligus sebagai mentransformasikan materi normatif perjanjian menjadi kaidah UU nasional. Doktrin ini sangat dipengaruhi oleh ahli hukum Jerman H. Triepel pada awal abad ke-20 yang terkenal sebagai penganut dualisme dalam hubungan antara hukum internasional dengan hukum nasional. Jika dilihat dari akar hukumnya maka seharusnya doktrin Belanda yang harus jadi pedoman

bagi Indonesia. Artinya, MK hanya dapat menguji UU No. 38 Tahun 2008 namun bukan Piagam ASEAN, karena UU No. 38 Tahun 2008 hanya bentuk persetujuan DPR dan tidak dimaksudkan untuk menjadikan Piagam ASEAN sebagai UU nasional. Dengan pemikiran ini maka wewenang MK hanya menguji 2 (dua) pasal prosedural UU ini dan tidak berwenang menguji pasal-pasal pada Piagam ASEAN. Bukti kuat bahwa UU No. 38 Tahun 2008 tidak identik dengan Piagam ASEAN adalah bahwa mulai berlakunya kedua instrumen ini berbeda. UU No. 38 Tahun 2008 mulai berlaku pada saat diundangkan yakin tanggal 6 November 2008 sedangkan untuk pemberlakuan Piagam ASEAN ditentukan setelah dipenuhinya syarat yang ditetapkan oleh Piagam ASEAN itu sendiri yaitu 30 hari sejak diterimanya ratifikasi ke 10 negara anggota ASEAN, yakni 15 Desember 2008. Jika MK mengabulkan gugatan pemohon, maka apakah Indonesia dapat menarik diri secara sepihak dari Piagam ASEAN ? Jawaban pertanyaan ini tentunya terletak pada hukum internasional dan bukannya pada hukum tatanegara Indonesia karena Piagam ASEAN adalah kontrak antarnegara yang tunduk pada hukum internasional bukan pada hukum Indonesia. Sayangnya, menurut hukum internasional (Konvensi Wina 1969 tentang Perjanjian Internasional) Indonesia tidak boleh menolak melaksanakan perjanjian yang disetujuinya dengan alasan bertentangan dengan hukum nasional. Maka dilema hukum akan muncul bagi Indonesia (sebagai negara), yaitu menghormati UUD 1945 dengan cara melanggar hukum internasional, atau menghormati hukum internasional dengan cara melanggar UUD 1945. Namun, terdapat pula pertanyaan ketatanegaraan yang sama rumitnya, yaitu apakah pembatalan UU No. 38 Tahun 2008 serta merta akan mewajibkan presiden melakukan penarikan diri terhadap Piagam ASEAN? Atau dengan perkataan lain, apakah MK memiliki wewenang untuk meminta presiden menarik diri dari Piagam ASEAN?. Pertanyaan ini mirip dengan ilustrasi sebagai berikut: jika seorang suami telah menikah dengan istri kedua atas dasar ijin istri pertama, dapatkan suami tersebut membatalkan perkawinan tersebut semata-mata karena istri pertama mencabut kembali ijin yang telah diberikan? Dalam situasi inilah MK diperhadapkan dengan gugatan uji materi Piagam ASEAN. Apa pun yang menjadi keputusan MK akan menjadi sangat penting, bukan hanya bagi penggugat dan Pemerintah RI/DPR, namun juga bagi dunia akademisi hukum. Pakar: MK Tak Berwenang Menguji Hukum Internasional
Kamis, 4 Agustus 2011

JAKARTA (Suara Karya): Mahkamah Konstitusi (MK) tidak berwenang menguji hukum internasional yang disahkan menjadi undang-undang, meski salah satu wewenang MK menguji hukum di bawah UUD 1945. Pakar Hukum Tata Negara Universitas Gajah Mada (UGM) Fajrul Falaakh menegaskan hal itu saat bersaksi sebagai ahli dalam sidang pleno pengujian Pasal 1 angka 5 dan Pasal 2 ayat 2 huruf n UU 38 tahun 2008 tentang Hasil Ratifikasi Piagam ASEAN (ASEAN Charter).

Secara substantif ASEAN Charter yang disahkan dengan UU nomor 38 tahun 2008 bukanlah wet in formele zjin sehingga bukan merupakan UU yang dapat dimohonkan pengujian di MK," kata Fajrul. Perpres atau Keppres yang mengesahkan perjanjian internasional juga bukan Perpres/Keppres yang dapat digugat ke Mahkamah Agung (MA) atau PTUN. Fajrul menjelaskan, menurut prosedur internal di Indonesia sebagaimana diatur UU No 24 tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional, ratifikasi perjanjian internasional tidak memerlukan pengujian ke MK. "Jika MK dan MA berwenang menguji perjanjian internasional, banyak ratifikasi konvensi/perjanjian internasional berpotensi dibatalkan oleh pengadilan yang tidak tunggal," ujarnya. Menurutnya, tidak menjadi original intent dari Pasal 11 UUD 1945, jika perjanjian internasional dan persetujuan DPR (ratifikasi) terhadap perjanjian internasional disamakan dengan undang-undang sebagaimana diatur dalam Pasal 5, 20, dan 22A UUD 1945. "Persetujuan DPR terhadap perjanjian internasional tidak harus disamakan dengan persetujuan bersama DPR-Presiden terhadap RUU sesuai Pasal 20 ayat (2) UUD 1945," paparnya.

UU Dibatalkan, Indonesia Tetap Terikat Piagam ASEAN

JAKARTA (radabangka.co.id) - Direktur Jenderal (Dirjen) Hukum dan Perjanjian Internasional Kementerian Luar Negeri (Kemenlu), Linggawaty Hakim, menilai berlakunya Piagam ASEAN terhadap Indonesia tidak serta merta didasarkan pada pemberlakuan UU Nomor 38 Tahun 2008 tentang Pengesahan Piagam ASEAN. Pasalnya, pernyataan pengikatan diri Indonesia pada Piagam ASEAN didasarkan pada penyerahan Piagam Pengesahan kepada Sekretariat ASEAN seperti diatur Pasal 14 UU Nomor 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional. “Karena itu, pemberlakuan Piagam ASEAN bagi Indonesia dan negara Asia Tenggara sepenuhnya ditentukan penerapan ketentuan Piagam ASEAN itu sendiri yang merupakan perjanjian internasional, bukan UU pengesahannya,” kata Linggawaty dalam pengujian Pasal 1 angka 5 dan Pasal 2 ayat 2 huruf n UU Pengesahan Piagam ASEAN di ruang sidang Gedung MK, Rabu (20/7). Ditegaskanya, materi muatan UU Pengesahan Piagam ASEAN hanya merupakan persetujuan pemerintah dan DPR untuk mengikatkan diri terhadap Piagam ASEAN. “Materinya sama sekali tidak untuk mengubah bentuk ketentuan Piagam ASEAN dari norma hukum internasional menjadi hukum nasional,” kata Linggawaty. Karenanya ia membantah dalih pemohon yang menyatakan bahwa kesepakatan free trade area yang didasarkan pada Piagam ASEAN. Sebab, AFTA, ASEAN-China Free Trade Area (ACFTA), ASEAN- India Trade Area, ASEAN-Japan Free Trade Area, dan ASEAN-Australia/New Zealand Free Trade Area dibuat atas dasar perjanjian internasional secara terpisah sebelum Piagam ASEAN berlaku. Karenanya, kata Linggawaty, kalaupun nantinya MK membatalkan UU tentang ratifikasi Piagam Asean maka perjanjian-perjanjian FTA yang telah ditandatangani Indonesia tetap berlaku dan mengikat. Apalagi, lanjutnya, Pasal 27 Konvensi Wina yang mengatur tentang Perjanjian Internasional menegaskan bahwa suatu pihak tidak dapat menggunakan hukum nasionalnya sebagai alasan pembenar atas kegagalannya melaksanakan perjanjian Internasional. “Menurut hukum internasional, Indonesia tidak dapat menggunakan alasan pembatalan oleh Mahkamah sebagai alasan pembenar untuk tidak melaksanakan Pasal 1 angka 5 dan Pasal 2 ayat (2) huruf n. Jika Mahkamah mengabulkan permohonan ini, Indonesia secara hukum dalam posisi yang sangat sulit. Karena itu pasal itu tidak bertentangan dengan UUD 1945," tandasnya. Seperti diketahui, uji materi UU Nomor 38 Tahun 2008 diajukan oleh Aliansi untuk Keadilan Global diantaranya Institute for Global Justice, Serikat Petani Rakyat, Perkumpulan INFID, Aliansi Petani Indonesia, FNPBI, Koalisi Rakyat untuk Keadilan Perikanan, Migrant Care, Aktivis Petisi 28, Asosiasi Pembela Perempuan Usaha Kecil, Koalisi Anti Utang, Salamuddin, Dani Setiawan, dan Haris Rusli. Para pemohon menganggap pasal 1 ayat (5) UU tersebut mengatur prinsip pasar tunggal dengan basis produksi tunggal yang berarti pelaksanaan kesepakatan perdagangan ASEAN itu harus sama (homogen). Pasal itu yang menjadi landasan bagi ASEAN untuk melakukan perdagangan bebas dengan negaranegara di luar kawasan seperti ACFTA, ASEAN-Korean Free Trade Aggreement, ASEAN-Ausralian Free Trade Agreement. Pemohon menilai, pemberlakuan Piagam ASEAN yang menyangkut perdagangan bebas itu merugikan industri dan perdagangan nasional karena Indonesia harus tunduk dengan segala keputusan yang diambil

di tingkat ASEAN. Karena itu, para pemohon meminta MK membatalkan Pasal 1 angka 5 dan Pasal 2 ayat (2) huruf n UU Pengesahan Piagam ASEAN karena dinilai bertentangan dengan Pasal 27 ayat (2) dan Pasal 33 ayat (4) UUD 1945