CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

Por Osvaldo Alfredo Gozani n

Colaboraron en la investigacin jurisprudencial del tomo I Mara Constanza Caeiro Cynthia Ginni Laura Karen Hagopin Carolina Hita

LIBRO PRIMERO -- Disposiciones generales TITULO I -- Organo judicial CAPITULO I -- Competencia

Carcter Art. 1 -- La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4, de la ley 48, exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de ndole internacional, la prrroga podr admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley.

1. Conceptos iniciales En el derecho procesal se suelen confundir las nociones de "jurisdiccin" y "competencia", cuando en realidad, ambos conceptos se integran y complementan, donde uno resulta el gnero y otro la especie. La causa obedece a una distribucin racional del trabajo que desenvuelve el oficio judicial, de manera que la potestad de resolver los conflictos se divide entre los jueces en base a mecanismos predeterminados que facilitan la distribucin y asignacin del poder jurisdiccional. No se trata, claro est, de escindir a la jurisdiccin, sino de asignar la competencia en temas especficos sobre el presupuesto de la clasificacin objetiva y subjetiva que se realice. Objetivamente, la competencia adscribe al conjunto de causas o asuntos en los que el Juez interviene en razn de una disposicin legal que lo autoriza; en tanto que subjetivamente, el mismo Juez limita su actuacin a las materias y territorios asignados. A su vez, las organizacin judicial permite referir a una competencia externa, donde el oficio judicial atiende al conjunto de atribuciones que se obtienen; y a una competencia interna acotada a las funciones que realizan los auxiliares de la jurisdiccin. La distribucin referida toma como factores de clasificacin los siguientes: a) Competencia por materia: en esta, el Juez asume la potestad judicial de acuerdo con la naturaleza del conflicto y la especialidad que posee. Encontramos as, por ejemplo, reparticiones por cuestiones civiles, comerciales, laborales, contenciosoadministrativas, penales, etc. En esta categora se encuentra la divisin o compartimiento segn el valor del pleito (competencia por la cuanta), desplazando la intervencin de

uno u otro magistrado cuando el monto del proceso supera o no los lmites econmicos antes precisados. b) Competencia territorial: se relaciona con la circunscripcin territorial dentro del cual el Juez puede ejercer su jurisdiccin. El territorio donde el proceso se desenvuelve es nico e indivisible, pero admite opciones de radicacin de acuerdo con la naturaleza de la pretensin. Basta mencionar, por ahora, que si la demanda versa sobre cuestiones personales, el demandado no puede ser obligado a reconocer una jurisdiccin territorial ajena a la de su domicilio, aun cuando pueda voluntariamente aceptarlo. Del mismo modo, los temas de contenido patrimonial convencional admiten el pacto de radicacin de competencia; y los de contenido real, se rigen -por va de principio- por el lugar donde el inmueble se asienta. Esto es lo que dispone el artculo 1 del Cdigo procesal, con el agregado de la prrroga en favor de jueces extranjeros (o de rbitros) que extienden su jurisdiccin fuera de la Repblica. c) Competencia funcional o jerrquica: se trata de la funcin que tiene el Juez en la etapa que interviene; sern entonces, jueces de primera instancia, de alzada o segunda instancia, superior Tribunales o Ministros de la Corte Nacional. Genricamente se denominan jueces a-quo (hasta cierto momento) a los que actan originariamente; ad-quem (desde un momento hacia adelante) son los superiores jerrquicos que revisan el fallo del magistrado anterior. d) Competencia por asignacin de tiempo: cuando el nmero de causas es de crecimiento constante y regular, algunos sistemas deciden asignar competencia en turnos que ocupan espacios de tiempo determinados, dentro de los cuales aqullos sucesos ocurridos en l, se deben resolver ante el Juzgado que cumpla dicho turno. Atiende slo a circunstancias de hecho, aun cuando obran congraciados con los restantes mecanismos de asignacin. Variante de esta posibilidad se da con el principio de prevencin que otorga competencia al primer Juez que toma conocimiento impidiendo que otros lo hagan. 2. Cules son los tribunales nacionales? Nuestro cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, en realidad, es el ordenamiento adjetivo destinado a la justicia federal y que se aplica tambin a la organizacin judicial instalada dentro de la Capital Federal, donde conviven jueces ordinarios de competencia variada, y jueces federales con similar competencia material. Si bien hasta la fecha esta forma de distribucin de las causas judiciales no ha observado ni cuestionado el sistema procesal, lo cierto es que tras la reforma constitucional de 1994, y con la Constitucin para la ciudad autnoma de la ciudad de Buenos Aires, falta un cdigo procesal local, de modo tal que la aplicacin del ordenamiento federal suple la ausencia de dicha normativa.

Sin embargo, no es este un cdigo para la nacin, porque Argentina es un pas que reconoce en el federalismo una pauta de estructura constitucional. En todo caso, el cdigo que comentamos es La Ley de procedimientos para la justicia federal en todo el territorio de la Nacin, y que se aplica en la Capital Federal mientras no se dicte su propio sistema de enjuiciamiento. Ahora bien, el Decreto/ley 1285/58 delimit la competencia de los jueces nacionales, asignndoles las causas civiles y comerciales cuyo conocimiento no correspondiere por ley a otros jueces de distinto fuero. La norma divide las materias civil y comercial provocando una abundante jurisprudencia contradictoria que pone de manifiesto la inconveniencia de continuar con esta regla. Por ejemplo, se ha dicho que el concepto de causa civil no puede ser tomado sobre la base exclusivamente de los trminos formales de la demanda, sino con relacin a la efectiva naturaleza del litigio; de manera que, es obvio que, parcialmente, la accin deducida es ajena a la competencia de la Corte, cuando se advierte que la legitimacin del propsito de consignar vinculado a todo el inmueble, pasa necesariamente por el planteo de la retrocesin, en cuanto la demanda, debe referirse a la parte del terreno por el cual se reconviene (Fallos, 296:36). Por supuesto que el conflicto de convivencia entre jueces nacionales (que no son tales) y jueces federales (de la Capital Federal y el interior del pas) no es tan grave como para alentar un sistema mas permeable a la distribucin. El problema se puede resolver con criterios objetivos, teniendo en consideracin la naturaleza del acto jurdico que motiva la pretensin, la persona del actor o del demandado u otras cuestiones manifiestas. 3. Justicia local, provincial y federal De lo sintticamente expuesto se colige que en la Capital Federal, o en otros trminos, en la ciudad autnoma de Buenos Aires, coinciden jueces locales y federales; pero paralelamente, el concepto de "tribunales nacionales" puede atrapar a los jueces provinciales. En efecto, de acuerdo con el art. 75 inciso 12, de la Constitucin Nacional, los cdigos de fondo no alteran la aplicacin de cdigos de procedimientos locales, correspondiendo a los jueces de cada jurisdiccin encontrar la respectiva competencia. La Corte ha sostenido que la distribucin de la competencia entre los magistrados ordinarios de las provincias es ajena a la garanta de los jueces naturales y depende sustancialmente de la ley que rige la materia (CS,1977/05/20, "Cofryel, S. R. L. c. Municipalidad de Villa Regina", Fallos 297:535). Por ello es comn repetir que, en razn del carcter nacional de todos los tribunales con asiento en la Capital Federal, las resoluciones que deciden respecto de la distribucin de competencia entre ellos son insusceptibles de recurso extraordinario por no mediar resolucin contraria al derecho o privilegio a que se refiere el art. 14 de la ley 48 (ADLA,1852-1880, 364) (CS,1976/10/05, "Montes de Uriburu, Estela I. c. ENTel y otros", Fallos 296:31).

Entre otros casos, puede verse como se procura restablecer el criterio de la competencia territorial en base a criterios objetivos. As se ha dicho que corresponde a la justicia provincial, y no a la federal, conocer de la demanda por repeticin del impuesto establecido en el art. 4 de la ley 19.408 (Adla, XXXII-A, 45), si la accin est fundada en las disposiciones del Cdigo Civil referentes a la repeticin de lo pagado por error o sin causa (CS,1976/11/30, "Terraf, Beatriz R. c. Automotores Tucumn, S. A.", Fallos 296:488). O bien cuando se sostiene que la propia naturaleza de la jurisdiccin federal penal, la terminologa empleada por la ley sobre delitos federales y el carcter eminentemente local de la legislacin sobre faltas, llevan a concluir que el conocimiento de hechos, que slo importan una infraccin de ese tipo son ajenos a la competencia de los jueces federales aunque ocurran en los lugares a que se refiere el art. 3, inc. 4 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 385; 364) (CS, 1976/10/05, "Navarro, Luis A.", Fallos, 296:39). La Corte pretende respetar los criterios aplicados en los superiores tribunales de provincia, por eso insiste en su postura respecto a que no procede el recurso extraordinario contra las resoluciones dictadas en materia de competencia que no importen desconocer un especfico privilegio federal. As ocurre cuando se atribuye competencia a la justicia federal y no a la provincial para conocer del juicio iniciado por el vecino de una provincia contra una sociedad que tiene domicilio legal en la Capital y asiento principal de sus negocios en esa provincia (CS, 1976/12/14, "Surez, Luis J. c. Salvia, S. A.", Fallos 296:610). 4. Prrroga de la competencia territorial hacia jueces extranjeros La prrroga de competencia hacia jueces extranjeros (o rbitros) fue producto de la reforma procesal introducida por la ley 22.434 que estableci esta posibilidad siempre que: a) lo dispusieran tratados internacionales; b) hubiera conformidad entre las partes en asuntos exclusivamente patrimoniales de ndole internacional; o c) no se tratare de un caso donde los tribunales argentinos tuvieran jurisdiccin exclusiva y excluyente. La prrroga puede estar convenida contractualmente, o bien quedar consentida en oportunidad de quedar trabada la litis. Es decir que impera un criterio amplio para autorizar la extensin jurisdiccional. En materia de tratados internacionales hay que tener en cuenta el "Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940" y la Convencin Internacional para la unificacin de ciertas normas relativas a la competencia civil en materia de abordajes, redactada en Bruselas en el ao 1952 con sucesivas actualizaciones. La Corte propicia el sistema, aunque restringe el abuso y autoriza el recurso extraordinario cuando se trata de la interpretacin de normas federales, y de la inteligencia de un tratado internacional, en el caso de las Reglas Internacionales para Prevenir Colisiones en el Mar aprobados por la ley 16.862 (ADLA, XXVI-C, 2188), y la resolucin es adversa a las pretensiones del apelante (CS, 1978/06/13, "Yue Way Mand y otro", ED, 81-346).

A veces, constituye un requisito insoslayable para el progreso de la excepcin de incompetencia de jurisdiccin por distinta nacionalidad de las partes opuestas en autos, la cabal demostracin por parte del oponente, de su condicin de extranjero. Ello remite a una cuestin de hecho y prueba resuelta, en el caso, por aplicacin de normas de derecho comn, lo cual es privativo de los jueces de la causa e irrevisable en la instancia extraordinaria. No obsta a ello la mera invocacin de preceptos constitucionales y de normas de un convenio internacional, teniendo en cuenta que el propio recurrente expres no haberse acogido a las disposiciones de este ltimo (conf. arts. 1 y 6, "Convenio de Nacionalidad entre la Repblica Argentina y la Repblica Italiana", aprobado por ley 20.588 -Adla, XXIV -A, 22-) (Cfr. CS, 1979/11/01, "Arriola de Aixal, Martha E. c. D'Itria, Mario", en la ley, 1980-A, 268 - ED, 85537). 5. Retroactividad de las normas sobre competencia Si bien est aceptado que tanto la jurisdiccin como las reglas de competencia son de orden pblico, tambin no es discutible que las normas que disponen cambios o modificaciones se aplican inclusive a las causas pendientes, siempre que ello no importe un agravio a la estabilidad de los actos procesales cumplidos o que signifiquen una complicacin intil para el estado de la causa. Se exceptan de este principio las causas que tienen una radicacin determinada firme, o ella sea el producto de un incidente para dicha asignacin. Es decir, que aun siendo exacto el principio de retroactividad de las leyes sobre competencia, se acepta que ello no es de tal rigidez como para entorpecer la situacin procesal del expediente. En aplicacin de lo expuesto se ha decidido que debe exceptuarse del principio, el caso en que la nueva ley dispone un plazo para recurrir contra determinadas resoluciones administrativas que se hallaba vencido, en el caso del recurrente, cuando se sancion la nueva norma, en tanto que por las disposiciones anteriores era procedente deducir una demanda ordinaria. De lo contrario se privara al apelante de la posibilidad de obtener la revisin judicial pertinente (CS, 1975/10/25, Fallos 285:295, cfr. Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L., Berizonce, Roberto O., Cdigos Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo II-A; editorial PlatenseAbeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, pg. 50). 6. Competencia Federal La Constitucin Nacional determina que las provincias conservan el poder que no han delegado a la Nacin. Obviamente, entre ellos, est la administracin de justicia local, de modo que existe una asignacin de competencia judicial originaria e indefinida, y otra definida y expresa que se basa en el art. 75 para encomendar a la justicia federal la interpretacin y aplicacin de normas que tienen dicho alcance.

Por ello, las autonomas provinciales permiten reafirmar el carcter soberano de las decisiones de sus jueces, criterio que inclusive lo afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosos precedentes, donde afirma que las causas deben fenecer ante el mximo rgano de la judicatura local, pues los tribunales de provincia se encuentran habilitados en causas que comprenden puntos regidos por la Constitucin Nacional, las leyes federales y los tratados internacionales, por lo que cabe concluir que las decisiones son idneas para ser resueltas por la Corte Nacional cuando ellas han tenido un pronunciamiento expreso del superior tribunal de la provincia (Fallos, 311:2478). Sin embargo, el centralismo argentino est presente en todos los actos de la vida econmica del Estado. Es evidente que la intervencin de la Corte a travs del recurso extraordinario se repite en cada causa, indicando la necesidad del justiciable de encontrar una respuesta final y definitiva en el superior rgano de la jurisdiccin nacional. De este modo, como dice Fenochietto, el Estado nacional funciona en virtud de poderes que taxativamente han delegado las provincias y por tal razn la jurisdiccin nacional se ejerce nicamente en aquellas cuestiones que, por afectar intereses y conveniencias generales, deben ser resueltas nica y exclusivamente por la Nacin. Estos intereses no slo comprenden las cuestiones referentes al orden interno, es decir, las relaciones entre los distintos Estados provinciales o de stos con el Estado nacional, sino que tambin se extienden a aquellas otras que son consecuencia directa o indirecta del manejo de las relaciones internacionales que tiene a su cargo la Nacin (Cfr. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo I, editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 6). La jurisprudencia seala que la intervencin del fuero federal en las provincias es de excepcin y se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, las cuales son se interpretacin restrictiva (CS, 1996/03/26, en la ley 1996-C, 574).

Prrroga expresa o tcita Art. 2 -- La prrroga se operar si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explcitamente su decisin de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria.

1. Perpetuatio jurisdictionis Determinada la competencia y aceptada por las partes una vez trabada la litis, o puesto en marcha el proceso, queda consagrado el principio denominado perpetuatio jurisdictionis, segn el cual la competencia queda firma y no tolera modificaciones.

No obstante, la variacin legislativa provoca el cambio de Juez interviniente (v.gr.: ley que priva a los jueces comerciales de entender en algn tema de contenido civil, antes atendido por aqullos); tambin, el llamado fuero de atraccin que genera la radicacin ante el Juez del proceso universal (sucesiones, concursos y quiebras) de todos los juicios de contenido patrimonial que el agente pasivo tuviese. Asimismo, pueden incidir otros contingentes que morigeran la radicalidad del principio (v.gr.: litispendencia, acumulacin de procesos, etc.) La competencia, por lo general, es improrrogable toda vez que resulta de orden pblico e interesa al conjunto de la sociedad conocer anticipadamente el Juez que debe entender. Sin embargo, algunas cuestiones que concitan el mero inters privado pueden pactar libremente la competencia (pacto de foro prorrogado); la nica limitacin radica en la posibilidad jurdica para hacerlo y en la buena fe del acto que lo celebra, con la finalidad de evitar el abuso o eliminar la sospecha hacia los jueces de presunto favor. Conocida y firme la avocacin de la justicia en una causa determinada, existe la posibilidad de remitir partes del trmite a otro Juez, o directamente la totalidad de la causa. En el primer caso, hablamos de delegacin de actuaciones (ni la jurisdiccin ni la competencia se delegan) dando a otro Juez intervencin para que obre a rogatoria en un aspecto procesal establecido en la peticin. Se acepta esta modalidad como una forma prctica de resolver situaciones procesales que de realizarse por el mismo Juez de la causa, generara una demora inusitada en el trmite, o algn conflicto burocrtico de competencia visto en la dimensin de las facultades que se obtienen por razn del territorio (v.gr.: secuestro de bienes en distinta jurisdiccin a la del proceso). En cambio, cuando la delegacin se realiza sobre todo el expediente, se relaciona con la competencia por avocacin o por reenvo, segn como el Juez se desprenda de la causa. La avocacin sintetiza la actitud de otro rgano jurisdiccional que asume el compromiso de resolver el proceso, actuando por una decisin legislativa, o por la incompetencia o prdida de jurisdiccin de quien lo tena. El reenvo opera cuando una decisin resulta revocada y debe solucionarse nuevamente por otro magistrado de igual competencia. Finalmente, cuando no se encuentra el Juez que deba asumir la jurisdiccin que le corresponde, podr ser facultad del Tribunal Superior otorgar el conocimiento a los jueces realmente competentes para entender en ellas, aunque no hubiesen sido parte en la contienda. As por ejemplo, cuando se trata de decidir sobre la competencia de los fueros civil y comercial federal y en lo contenciosoadministrativo federal, lo que interesa examinar es la ndole de las normas y principios que prima facie estn llamados a resolver el conflicto, consistente en si la pretensin jurdica se desenvuelve en la esfera del derecho administrativo o si por el contrario, se est frente a una relacin jurdica de naturaleza civil regida por los principios

propios del derecho comn (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2001/03/22, La Ley, fallo 16.282, publicado el 27-02-02) 2. Competencia. Pacto de foro prorrogado La competencia judicial depende de los criterios legales que se establezcan, teniendo en cuenta la divisin territorial, la clasificacin de materias, el valor o monto de la pretensin, y a veces, el grado o jerarqua de la jurisdiccin a la que le toca intervenir. El artculo primero deja en claro que la competencia es improrrogable, pero admite algunas excepciones, como el "pacto de foro prorrogado" que supone el acuerdo entre partes para desplazar el conflicto hacia un territorio diferente. Esta convencin puede ser expresa y quedar establecida por escrito con anterioridad a la controversia, de acuerdo con lo establecido en el art. 1197 del Cdigo Civil; o resultar de la actitud pasiva de la contraparte al contestar la demanda y no cuestionar la competencia elegida. Esta prrroga tcita inhabilita al Juez a declarar su propia incompetencia, porque cuando La Ley autoriza el desplazamiento territorial no se puede argumentar en contra de ella. Tampoco lo podra hacer quien interviene en el proceso en una calidad diferente a la de litigante principal o justa parte. Si es citado de eviccin, y las partes en litigio han consentido la competencia, no puede formarse un incidente por aqul, pues de otro modo, se formara una multiplicidad de procesos que agravia el principio de celeridad procesal. Se ha dicho que la existencia de diferentes clusulas de prrroga de la competencia en las plizas de seguros de caucin y en las condiciones generales referidas, no enerva la promocin de la accin ante el domicilio del demandado, pues tal solucin es razonable y prctica y mejor contempla la conveniencia de las partes, teniendo en cuenta que nadie puede sentirse agraviado de ser demandado en su domicilio, tanto ms si no ha invocado el perjuicio o gravamen que pueda derivarse de ser trado ante el juez de dicha jurisdiccin (CNCom., Sala E, 2001/02/27, "Chubb de Fianzas y Garantas Cia. De Seguros c/ Mecafer Constructora Integrada). 3. Competencia absoluta y relativa La competencia se divide en absoluta y relativa, distincin que sirve para reconocer cuando se puede o no transferir a otro lugar la competencia a otro juez. Es absoluta cuando La Ley dispone la imposibilidad de pacto en contrario. Las normas que regulan la competencia de los tribunales federales son de orden pblico, y salvo puntuales excepciones no pueden ser modificadas o alteradas por el acuerdo de partes (Cfr. CS, 2001/03/27, "B.C.R.A. c/ Luciano .S.A").

En lneas generales, la competencia por razn de la materia, grado y valor son absolutas. Se sostiene en tal sentido que la competencia que surge de la materia disputada es determinada de manera exclusiva por la ley, y ella no depende de la voluntad de las partes; por ello, es irrelevante el pacto relativo a la competencia en razn de la materia celebrado entre las partes, toda vez que es inderogable y de orden pblico lo que caracteriza a la competencia ratione materiae, y por eso es indisponible para la voluntad de los particulares (CNCiv., Sala I, 1997/04/10, en la ley 1997-D, 784, Cfr. Fenochietto, Carlos E., ob. cit., pg. 35). La competencia por razn del grado puede sufrir algunas alteraciones cuando la variacin legislativa otorga o asigna a un juez de grado antes inferior una jurisdiccin ms amplia que incide en el pacto de foro prorrogado. Es el caso de las partes que convienen la competencia comercial ante la hiptesis de conflicto entre comerciantes, y la ley establece que, por razn de la materia, este tipo de controversias corresponder a jueces vecinales, de paz o letrados, hasta cierto monto. En tal situacin, la ley anula el pacto de foro prorrogado. En cambio, la competencia es relativa cuando permite una radicacin territorial diferente a la que establecen las reglas generales previstas en los arts. 5 y 6 de este cdigo. Por ejemplo, si bien se ha dicho que en la ejecucin de un saldo deudor de cuenta corriente bancaria es competente el Juez de la jurisdiccin de la sucursal en que se halla radicada la cuenta, pues ese es el lugar de cumplimiento de la obligacin (CNCom., Sala E, 2001/02/23, "Banco del Buen Ayre c/ Mio, Angel P. Y otros"), tambin se permite que se desplace la competencia al lugar donde el proceso se entabla y consiente el ejecutado. En muchas oportunidades el juez originariamente competente, es desplazado o sustituido por otro que, en principio, era incompetente y que se transforma en competente por sumisin expresa de las partes. De este modo, los contratantes, antes de surgir la litis y en previsin de tal eventualidad, se someten a la competencia de determinado juez, incluso renunciando a aqul al que tenan derecho. Cabe recordar que las resoluciones que deciden respecto de la distribucin de la competencia entre los tribunales de la Capital Federal, no autorizan la apertura de la va del art. 14 de la ley 48, en razn del carcter nacional que todos ellos revisten porque se trata de decisiones que no importan resolucin contraria al privilegio federal a que se refiere el art. 14 de la ley 48 (CS, 1979/04/26, "Hotel Lyon, S. A. c. Dubois de Gonzlez, Mara L.", en la ley, 1981-D, 598 (36.012-S) 4. Lmites para la prrroga de jurisdiccin Puestos en armona se podra afirmar que los arts. 1 y 2 del cdigo procesal autorizan la convencin de competencia en asuntos exclusivamente patrimoniales; pero que dejan sin esa posibilidad a los asuntos donde la

jurisdiccin se determine por razn de las personas, de la materia, o lato sensu, cuando se refieran a cuestiones indisponibles para las partes. El abanico de posibilidades es amplio, y alguno de ellos muestra situaciones muy precisas donde los lmites no son tan claros. Tratndose de normas de jurisdiccin internacional en materia contractual, la interpretacin tendiente a dar pleno efecto a la voluntad del legislador debe conducir a dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes a fin de asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia. Por tanto, en ausencia de una solucin convencional que determine el foro competente, cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la Repblica Argentina justifica la apertura de la jurisdiccin internacional de los jueces locales (CS, 1998/10/20, "Exportadora Buenos Aires S. A. c. Holiday Inn's Worldwide Inc.", La Ley, 2000-A, 404, con nota de Carolina Daniela Iud DJ, 2000-1-849 - ED, 186-290). De igual modo, el consentimiento, por parte de un Estado extranjero, al ejercicio de la jurisdiccin en el Estado del foro, no importa dar conformidad a la posibilidad de adoptar medidas ejecutorias sobre bienes de aqul, para las cuales ser necesario el consentimiento separado (CS, 1999/10/06, "Blasson, Beatriz L. G. c. Embajada de la Repblica Eslovaca", La Ley, 2000-B, 540 - DJ, 2000-2-21 - RCyS, 2000-1-130 - ED, 187-221). En los procesos reglamentados por el derecho de familia, no se admite la prrroga de jurisdiccin; inclusive se ha dicho que el art. 3285 del Cdigo Civil slo fija la competencia del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirijan contra el heredero nico que hubiere aceptado la herencia (art. 3234, inc. 4, del citado Cdigo), y, en consecuencia, la sucesin ab-intestato o testamentaria debe iniciarse inexcusablemente ante el juzgado que corresponde al ltimo domicilio del de cujus. (CS1978/10/31, "Amato, Armando R.", Fallos, 300:1148). Finalmente, en caso de litisconsorcio pasivo, la competencia no la fija slo una de las partes, sino el consentimiento de todos o la resolucin judicial que la disponga (Cfr. CS, 1987/06/06, La Ley 1987-E, 168).

Indelegabilidad Art. 3 -- La competencia tampoco podr ser delegada, pero est permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realizacin de diligencias determinadas. Los jueces nacionales podrn cometer directamente dichas diligencias, si fuere el caso, a los jueces de paz o alcaldes de provincias.

1. La competencia no se delega La cooperacin judicial se manifiesta en esta disposicin, por la cual, todos los jueces federales, y los locales de la ciudad autnoma de Buenos

Aires pueden requerir a jueces de diferente jurisdiccin la realizacin de determinadas diligencias procesales. La decisin corresponde nicamente al Juez de la causa, pero hay que articular esta disposicin con los arts. 381 (Prueba dentro del radio del Juzgado) y 382 (Prueba fuera del radio del Juzgado); por el primero el magistrado debe asistir a las audiencias de prueba que se practiquen dentro del radio urbano, mientras que por el siguiente se resuelve el traslado a cualquier lugar dentro de la circunscripcin judicial, y a cualquier lugar de la Repblica cuando se trate de la prueba de reconocimiento judicial. El art. 381 tiene sentido nicamente para los jueces federales no radicados en la ciudad autnoma de Buenos Aires, porque en sta, el radio urbano es toda la Capital Federal. Y el art. 382 es una letra muerta en nuestro sistema procesal, toda vez que est absolutamente consolidado el mecanismo de la ley 22.172 que establece la cooperacin judicial entre magistrados. 2. Deberes emergentes de la cooperacin El Juez comisionado a quien se requiere asume competencia propia y no delegada. La tarea que practicar tendr como lmite las instrucciones que se le expliquen en el exhorto u oficio respectivo, y aplicar las leyes de procedimiento de su lugar. La comunicacin entre tribunales de distinta jurisdiccin territorial se realizar sin distinguir jerarquas judiciales siempre que ejerzan la misma competencia en razn de la materia (art. 1, Ley 22.172). El tribunal al que se dirige el oficio examinar sus formas y, sin juzgar sobre la procedencia de las medidas solicitadas, se limitar a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecucin, pudiendo remitirlo a la autoridad correspondiente. Si las diligencias a practicar socavan o son contrarias a disposiciones locales, se podr no dar curso a la rogatoria. Por eso se ha dicho que, si bien el art. 4 de la ley 22.172 dispone que el tribunal oficiado no puede juzgar sobre su procedencia, esto encuentra un lmite cuando lo ordenado violenta el orden pblico. Ello as, el magistrado exhortado est autorizado para oponerse al cumplimiento de una medida de no innovar que afecta el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales (CS, 1995/05/04, "Sraer, Rubn D. c. Jaquinta, Elena E. y otros", JA, 1995-IV-23). En ningn caso se puede discutir ante el Juez rogado la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantear cuestiones de ninguna naturaleza. Las cuestiones de competencia nicamente se deben plantear ante el tribunal oficiante. No obstante se ha observado que conforme a lo establecido por el art. 4, apart. 3 de la ley 22.172, las cuestiones de competencia slo pueden deducirse en la causa sustanciada ante el tribunal oficiante, pero cabe apartarse de dicha solucin, admitiendo su planteamiento ante el juez requerido, en supuestos en que por ante l tramitan otras pretensiones conexas que vinculan en parte a iguales litigantes, y que pueden llegar a producir efectos en la que se encuentra sustancindose ante el requiriente

(CS,1987/06/16, "B. U. C. I. c. Bodegas y Viedos Castro Hnos., S. A. y otros", La Ley, 1987-E, 168). 3. La Ley 22.172 La finalidad de la ley 22.172, tal cual se expresa en la Exposicin de Motivos, es lograr un mayor afianzamiento del principio de "inmediacin" para lo cual se tendi a "aliviar" al juez del cumplimiento de determinadas tareas que no importan en s mismas el ejercicio directo de la jurisdiccin. Dicho objetivo, que se ve precisamente consagrado entre otras disposiciones en las que han ampliado el mbito de facultades de los principales funcionarios que rodean al juez, secretario y oficial primero (conf. nuevo art. 38), se vera frustrado si por el contrario se extendiera ahora, por va de una defectuosa interpretacin los instrumentos que debe firmar el juez extendindolo a los testimonios a hacerse valer en extraa jurisdiccin, antes atributo del secretario. Si bien conforme al art. 4 de la ley 22.172, el juez exhortado no puede cuestionar la procedencia de las medidas solicitadas, slo puede tener este efecto de convertirlo en delegado del exhortante en el caso de requerimiento que no impliquen revisar lo dispuesto por el propio exhortado en un juicio sujeto a su jurisdiccin o declinar las facultades que para la direccin y decisin del mismo resultan de ese sometimiento. La tesis contraria equivaldra a transformar a un magistrado de un Estado autnomo en subordinado del que hubiera librado la rogatoria (CS, 1981/07/21, "Banco Espaol del Ro de la Plata Ltda, S. A. c. Puntal, S. A.", Fallos 303:1002). El art. 9, es claro y preciso en su propsito de restringir en lo posible el desplazamiento de actuaciones, salvo circunstancias que all seala. De modo que, si en el caso se ha suplido la remisin del expediente por fotocopias autenticadas, no corresponde la remisin de las piezas originales, la que slo tendra lugar en el caso que resultaran indispensables o lo hubiere dispuesto el tribunal oficiante mediante auto fundado. No obsta a tal solucin la doctrina de la Corte anterior a la ley citada, en el sentido que los magistrados provinciales no pueden trabar o turbar la accin de los jueces que forman parte del Poder Judicial de la Nacin CS, 1982/03/16, "Quiroga, Juan c. Cerati, Ral", Fallos 304:343). El art. 7 de la ley 22.172, dispone que cuando se trate de cumplir resoluciones que deben inscribirse en los registros de otra jurisdiccin territorial, debe presentarse testimonio del pronunciamiento, con los recaudos previstos en el art. 3 de dicha ley. Y de acuerdo al precepto contenido en este ltimo artculo, el instrumento en cuestin debe llevar -entre otros requisitos- el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas. (Se dispuso que un testimonio que deba hacerse valer en otra jurisdiccin fuese firmado por el juez y por el secretario) (CNCiv., Sala A, 1981/06/18, Maderera Mainco, S. A. c. Clemente, Oscar L., La Ley 1982-B, 480 (36.110-S). Del anlisis de las disposiciones surge la obligatoriedad para el juez de suscribir los testimonios a que se refiere el art. 7, este artculo determina que se inscribirn resoluciones o sentencias en registros o reparticiones pblicas de otra jurisdiccin mediante testimonio con los recaudos previstos en el art. 3, el

que en su inc. 6, imperativamente indica que debe contener "el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas" (CNCiv., Sala B,1981/08/20, Snchez de Gaeta, Nlida y otras, sucs., JA, 981-IV-662). El art. 12, impone al tribunal oficiado regular correspondientes a los trabajos realizados en su jurisdiccin, ley arancelaria vigente en la misma, y teniendo en cuenta monto del juicio, si constare, la importancia de la medida a circunstancias del caso. los honorarios de acuerdo a la la naturaleza, el realizar y dems

Declaracin de incompetencia

Art. 4 -- Toda demanda deber interponerse ante juez competente, y siempre que de la exposicin de los hechos resultare no ser de la competencia del juez ante quien se deduce, deber dicho juez inhibirse de oficio. Consentida o ejecutoriada la respectiva resolucin, se remitir la causa al juez tenido por competente. En los asuntos exclusivamente patrimoniales no proceder la declaracin de incompetencia de oficio, fundada en razn del territorio.

1. Declaracin de incompetencia Es cierto que la competencia es de orden pblico y obliga al abogado y a las partes a requerir la actuacin jurisdiccional en los estrados que la ley previene sean los que correspondan de acuerdo con la divisin territorial, o la clasificacin pertinente (grado, valor, personas, etc.). La demanda entablada ante Juez incompetente obliga al magistrado de declarar su imposibilidad de obrar por carecer de facultades para actuar su oficio. Sin embargo, esta facultad para declinar la competencia solamente es posible en cuestiones que se vinculan a la competencia por razn de la materia o del grado, y excepcionalmente por razn de las personas, pues ante situaciones territoriales (por ejemplo: cuando se indica el lugar donde tienen efecto las consecuencias del acto que se impugna) no cabe argumentar contra la preferencia que hace el litigante. En este caso no cabe la declaracin de incompetencia ex officio pues depende de las actitudes del demandado y, eventualmente, del Fiscal interviniente. No hay que olvidar que el criterio de determinacin territorial de la competencia tiene como objeto allanar a las partes y al peticionario, los inconvenientes derivados de la distancia, y obtener mayor rendimiento de la justicia que emerge de la aproximacin entre la sede del rgano jurisdiccional y el lugar de la prueba. Se ha dicho que, debe revocarse la declinatoria de oficio cuando la accin deducida reviste naturaleza puramente patrimonial, porque en tal caso, a pesar de la prrroga pactada por las partes, es de aplicacin el art. 4 del

Cdigo Procesal que expresamente veda tal prerrogativa judicial (CNCiv., Sala A,1993/03/30, "Moreta Mercado del Castillo, Antonio N. c. Rover, Orfilio", La Ley 1994-C, 569, J. Agrup., caso 9740). Ahora bien, para toda declinatoria de competencia es necesaria una mnima investigacin previa que le d sustento y no la torne prematura (CNCrim. Y Correc., Sala V, 1998/02/27, "Recce, Jorge", La Ley, 1999-B, 784 (41.283-S), pero una vez declarada, es improcedente el recurso de apelacin promovido contra la declinatoria por cuestiones de conexidad en razn de no causar gravamen a las partes los cambios de radicacin de causas entre juzgados de un mismo fuero (Mismo fuero, Sala I, 2000/08/28, "Doctor Mullen", La Ley, 2000-F, 678). 2. Los hechos de la demanda como pauta para asignar la competencia La primera regla para interpretar la competencia de los tribunales proviene de los hechos que aporta la demanda y constituyen el objeto de la pretensin. Obviamente, nos encontramos en la etapa de acceso a la jurisdiccin dentro de la cual el juez no puede dictar resoluciones de trmite pues consentira su competencia. La declaracin que admite radicar ante el Juzgado la demanda interpuesta sirve como punto de arranque para el derecho al proceso, es decir, a comenzar el litigio entablado ante un juez libremente seleccionado. Se sostiene que importa una admisin de competencia la resolucin firme del tribunal que tiene por presentado al actor y da curso a la accin intentada (Cfr. CS, 1995/11/23, La Ley, 1996-D, 794). Si tenemos en cuenta la compleja organizacin judicial de la ciudad de Buenos Aires, donde conviven jueces federales con competencia civil y comercial, con jueces nacionales en lo civil y jueces nacionales en lo comercial; una justicia en lo criminal y correccional con otra de similar competencia; tribunales orales en lo criminal, penal econmico, menores, y otros que compiten o anudan su competencia con la justicia local de familia, criminal de instruccin, penal econmico, de trabajo, de ejecucin penal, etc., prontamente se observar lo catico que significa para el justiciable seleccionar la competencia y asegurar que ante ella podr tramitar su pretensin. Por eso, es conveniente no interpretar con criterios rgidos la lectura de los hechos, pues de otro modo pueden suceder cuestiones de competencia intiles o innecesarias que se podran resolver con mayor facilidad. Un caso como el planteado ha sucedido con los llamados amparos contra el corralito, donde la competencia oscil entre dos variables. Los que argumentaron que se dirigan contra actos de la autoridad pblica y por tanto deban radicarse ante la justicia contenciosoadministrativa federal; y los que sostuvieron que rega el art. 4 de la ley 16.986 respecto a que en los amparos era competente el juez del lugar donde los actos se exteriorizaban o producan efectos. Consecuencia inevitable fue la demora inmediata de procesos que

deban ser resueltos constitucionalmente.

con

la

rapidez

expeditividad

prometida

Los hechos que deben interpretarse son los constitutivos, es decir, los que forman el objeto y se relacionan con la pretensin. Por eso, en el marco del ejemplo mencionado, si la accin de amparo persegua la declaracin de inconstitucionalidad de las normas con el fin de lograr la restitucin por el banco demandado de los fondos all depositados, de suyo es correcto colegir que una eventual hiptesis de sentencia favorable, deba de ser cumplida en el lugar donde al actor se le impidi hacerse de sus ahorros, siendo juez competente, en consecuencia, el de este lugar. 3. Oportunidad para la declaracin de incompetencia De acuerdo con las normas adjetivas, hay dos momentos para declarar la incompetencia. La primera oportunidad es al despachar la admisibilidad de la pretensin (art. 4), la segunda, cuando se resuelve la excepcin de incompetencia (art. 347 inciso 1, 353). En ambos casos, la decisin se debe articular con otras disposiciones procesales. En el primer supuesto, cuando de los hechos expuestos no resulta claramente indicada la competencia, el juez podr ordenar que el actor exprese lo necesario a ese respecto (art. 337 prrafo segundo). Con las aclaraciones, resolver en consecuencia. Ante la excepcin de incompetencia, en cambio, procede dentro del plazo para oponer excepciones previas porque si ha vencido el tiempo disponible, precluye la oportunidad y la radicacin queda firme. Inclusive, tratndose de competencias improrrogables, la ley establece oportunidades precisas para su interposicin por la parte, o para que sea el propio juez quien lo decida de oficio; por lo cual, vencidos los plazos no se puede alegar incompetencia alguna. Una de las pocas excepciones a esta regla se da con el control de su propia competencia por la Corte Suprema, actuando en jurisdiccin originaria; y por los jueces federales con asiento en las provincias, que la pueden disponer en cualquier etapa del proceso (art. 352). Un tercer supuesto para declarar la incompetencia, que veremos ms adelante, sucede con la decisin sobre la inhibitoria planteada antes de haber consentido la competencia que se reclama (arts. 7 y 10). En todos los casos conviene recordar que el art. 352, primer apartado, dice que una vez firme la resolucin que desestima la excepcin de incompetencia, las partes no podrn argir la incompetencia en lo sucesivo. Tampoco podr ser declarada de oficio".

Reglas Generales. Art. 5-- La competencia se determinar por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado. Con excepcin de los casos de prrroga expresa o tcita, cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Cdigo y en otras leyes, ser juez competente: 1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde est situada lo cosa litigiosa. Si stas fuesen varias, o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, ser el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que all tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, ser el del lugar en que est situada cualquiera de ellas, a eleccin del actor. La misma regla regir respecto de las acciones posesorias, interdictos, restriccin y lmites del dominio, medianera, declarativa de la prescripcin adquisitiva, mensura y deslinde y divisin de condominio. 2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Si la accin versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos ltimos. 3) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligacin expresa o implcitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a eleccin del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en l, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificacin. El que no tuviere domicilio fijo podr ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su ltima residencia. 4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. 5) En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualquiera de ellos, a eleccin del actor. 6) En las acciones sobre rendicin de cuentas, el del lugar donde stas deban presentarse, y no estando determinado, a eleccin del actor, el del domicilio de la administracin o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes. En la demanda por aprobacin de cuentas regir la misma regla, pero si no estuviese especificado el lugar donde stas deban presentarse, podr serlo tambin el del domicilio del acreedor de las cuentas, a eleccin del actor. 7) En las acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas y salvo disposicin en contrario, el del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspeccin, inscripcin o fiscalizacin, el del lugar en que deban pagarse o el del domicilio del deudor, a eleccin del actor. La conexidad no modificar esta regla. 8) En las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad de matrimonio as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, el del ltimo domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cnyuge demandado a eleccin del cnyuge actor. Si uno de los cnyuges no tuviera su domicilio en la Repblica, la accin podr ser intentada ante el juez del ltimo domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se hubiere celebrado en la Repblica. No probado dnde estuvo radicado el ltimo domicilio conyugal, se aplicarn las reglas comunes sobre competencia. En los procesos por declaracin de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el artculo 152 bis del Cdigo Civil, el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitacin, el que declar la interdiccin.

9) En los pedidos de segunda copia o de rectificacin de errores de escrituras pblicas, el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron. 10) En la protocolizacin de testamentos, el del lugar donde debe iniciarse la sucesin. 11) En las acciones que derivan de las relaciones societarias, el del lugar del domicilio social inscripto. Si la sociedad no requiere inscripcin, el del lugar del domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratndose de sociedad irregular o de hecho, el del lugar de la sede social. 12) En los procesos voluntarios, el del domicilio de la persona en cuyo inters se promueven, salvo en el proceso sucesorio o disposicin en contrario. 13) Cuando se ejercite la accin por cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos al rgimen de propiedad horizontal o cualquier otra accin derivada de la aplicacin de ese rgimen, el del lugar de la unidad funcional de que se trate.

1. Regla general Como sostiene el artculo 4, y reitera el primer apartado del artculo en comentario, los hechos afirmados en la demanda que persiguen una determinada pretensin, son los que establecen la jurisdiccin interviniente. Las alegaciones del actor, y no las defensas del demandado son las que acuan la regla general para interpretar la competencia judicial; por ello la jurisprudencia insiste en sostener que, la radicacin de una causa se decide sobre la base de los trminos que caracterizan a la pretensin del accionante, de los elementos que la integran y de los hechos en que se funda (CNCom., Sala C, 1981/04/03, "Promotora de Finanzas, S. A. Ca. Financiera c. Lpez, Gerardo", La Ley, 1981-C, 156 . El artculo 5 establece "reglas generales", entre las cuales aparece con alguna preferencia, la determinacin de acuerdo con el domicilio del deudor. Regla que solo cede, en los casos de fuero de atraccin, causas conexas y litisconsorcio, y en los supuestos en que el lugar de cumplimiento de la obligacin se encuentra expresa o implcitamente establecido, pero siempre que esta ltima circunstancia surja de forma clara y evidente. Pueden ocurrir colisiones entre la consideracin genrica del primer prrafo (determinacin de la competencia segn los hechos afirmados en la demanda), y la eleccin de cualquiera de las alternativas dispuestas en cada inciso de la norma. Estos supuestos conviene aclararlos sobre la base de clasificar las cuestiones en litigio: 2. La competencia por razn del territorio A este espacio se refieren los incisos 1 (acciones reales sobre bienes inmuebles); 2 (acciones reales sobre bienes muebles); 6 (acciones sobre rendicin de cuentas); 7 (acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas); 9 (pedidos de segunda copia o rectificacin de escrituras pblicas); 10 (protocolizacin de testamentos); 11 (acciones derivadas de las relaciones societarias) y 13 (accin por cobro de expensas comunes).

Recurdese que tratndose de competencia en razn del territorio la misma resulta relativa, y por ende, disponible en tanto no se encuentra comprometido el orden pblico. En tal circunstancia es susceptible de ser prorrogada implcitamente, cuando el actor promueve la demanda (cfr. CNCom., Sala A,1996/09/13, "Chenlin y Ca. S. A. c. Lin Houng Chien", La Ley 1997-B, 748). Adems, el actor puede realizar opciones o preferencias, pero en cualquiera de los conflictos indicados por los incisos sealados, la prioridad est en el lugar donde se encuentra la cosa litigiosa, o donde se origin la documentacin. La existencia de un convenio de asignacin de competencia prevalece sobre las disposiciones de esta norma, siempre y cuando no se afecten los principios ya explicados sobre competencia absoluta. Asimismo, es cierta la afirmacin de Fenochietto respecto a que, ante la ausencia de una convencin especial sobre prrroga de la jurisdiccin, la competencia se debe determinar distinguiendo entre causas reales y personales. Sobre las primeras prevalecer el lugar de radicacin de la cosa (forum rei sitae) y sobre las segundas el domicilio real del demandado (actor rei forum sequitur) (cfr. Fenochietto, Carlos E., ob. cit., tomo I, pg. 47). En definitiva: a) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, corresponde la siguiente competencia a.1) lugar donde el inmueble se encuentra, y si son varios inmuebles, dentro de una o varias jurisdicciones: a.2) lugar donde cualquiera de ellas se encuentre pero sea el domicilio del demandado; si no coincide con este domicilio: a.3) lugar de cualquier inmueble a eleccin del actor Cabe observar que en las acciones personales la competencia se determina en razn de la materia. Por ello, la garanta real, accesoria del contrato principal, no lo transforma en civil ni produce un desplazamiento de la competencia, y si bien la hipoteca es un derecho real de naturaleza civil, si fue otorgada para garantizar una obligacin comercial, los jueces de comercio son los competentes para entender en la ejecucin (CNCiv., Sala B,1993/08/26, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Mundelca S. A.", La Ley, 1994-A, 554, J. Agrup., caso 9562) b) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, la competencia ser: b.1) lugar donde el bien se encuentra o el domicilio del demandado a eleccin del actor; pero si la accin involucra bienes muebles e inmuebles: b.2) lugar donde el inmueble se encuentra.

c) Cuando se demanda rendicin de cuentas, si existe lugar establecido es ste el competente, en su defecto, c.1) el domicilio de la administracin obligada a la rendicin, o c.2) el lugar donde se hubiera administrado el bien principal, En ambos casos a eleccin del actor. Asimismo en el proceso de aprobacin de cuentas rige la misma regla, salvo que no hubiera lugar pactado, en cuyo caso se puede elegir el lugar de presentacin de las cuentas o el domicilio del acreedor. d) Cuando se ejecuten acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o contribuciones, y siempre que la ley no disponga en contrario (se refiere a la posibilidad de jurisdicciones especiales determinadas para el cobro de impuestos territoriales o gravmenes locales, o supuestos especficos de tributos nacionales): d.1) el domicilio donde se encuentra el bien gravado o sometido a inspeccin, o d.2) el domicilio de pago de las contribuciones, o d.3) el domicilio del contribuyente, todos ellos a eleccin del actor. Tambin se aclara que la conexidad no modificar esta regla. La conexidad consiste en la vinculacin existente entre dos o ms procesos o pretensiones, derivada de la comunidad de uno o ms de sus elementos, cuando adems de ser comn el factor subjetivo, lo son otro u otros, originando un desplazamiento de competencia de modo de someter todas las cuestiones o procesos conexos -de tramitacin simultnea o no- al conocimiento de un mismo rgano jurisdiccional. La conexidad est prevista por el art. 32 del Reglamento para la justicia nacional en lo civil (Adla, LI-A, 19 -t. o.-), en cuanto consagra una excepcin a las reglas generales en materia de competencia. El problema se configura cuando la materia litigiosa trada con posterioridad a la radicacin de la causa originaria constituye una prolongacin de la misma controversia, de suerte que sea menester someterla al tribunal que previno, permitiendo la continuidad de criterio en la valoracin de los hechos y derecho invocados, conforme al principio de "perpetuatio jurisdictionis". En las demandas por ttulos de crdito, conviene sealar algunas particularidades. Se sostiene que para la determinacin de la competencia territorial, carece de relevancia la existencia de un domicilio inserto en el margen izquierdo y al pie del pagar, pues a los fines cambiarios dicha constancia slo tendra los efectos pretendidos si se encontrase a continuacin del impreso "pagadero en". (CNCom., Sala A, 1996/12/23, "Banco Sudameris c. Metalrgica Oma S. A.", La Ley, 1997-C, 769.

e) Cuando se reclama una segunda copia o la rectificacin de una escritura pblica, la competencia tiene dos orientaciones o preferencias: e.1) el lugar donde se expidi la escritura e.2) el lugar donde se protocoliz. f) En la protolozacin de testamentos, la regla es el lugar donde se debe iniciar la sucesin Si bien un principio objetivo para la determinacin de la competencia territorial en materia sucesoria es que el domicilio del difunto sea el que fije el lugar en que se abra su sucesin y la jurisdiccin de los jueces (arts. 90, inc. 7, y 3284, Cdigo Civil), circunstancias especiales de conexidad de sucesiones o de economa procesal pueden autorizar excepciones. As ocurre en el caso en que, iniciada en una jurisdiccin la sucesin del marido, al fallecer la cnyuge se abre juicio sucesorio ante otro juez, al que se presentan los hijos de ambos causantes -que haban iniciado la sucesin del padre- y tres hijos extramatrimoniales de la madre, y siendo los bienes denunciados parte de los que componan el acervo hereditario del primer juicio (CS, 1978/08/10, "Esoin, Francisco", Fallos 300:877). g) En las acciones que derivan de relaciones societarias, la preferencia es: g.1) domicilio social inscripto En este sentido se afirma que el domicilio de la sociedad annima inscripta en el Registro Pblico de Comercio tiene entidad para determinar la competencia en razn del territorio a los jueces del concurso preventivo, no obstando a ello la circunstancia de que la peticionaria del concurso haya desarrollado su actividad en otra jurisdiccin, donde incluso puede tener su principal establecimiento, salvo que existan causas de excepcin que permitan sostener un temperamento distinto (CNCom., Sala A, 1995/10/26, "Colasud S. A.", ED, 167-533). Tambin debe sealarse que se pueden plantear diferencias entre el domicilio o la sede social inscripta y el domicilio o sede "real" de la administracin, a los efectos de hacer prevalecer este segundo lugar. En tal sentido se ha dicho que cuando el mismo es conocido por el sujeto que inst el acto procesal de comunicacin, no puede prosperar la nulidad de la notificacin, pues significa tanto como derogar -o ignorar- la previsin del art. 11, inc. 2 de la ley 19.550, segn el cual "se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta". La Ley positiva atribuye expresamente tal efecto a la inscripcin de un determinado domicilio social y si la sociedad prefiri no hacer coincidir su sede inscripta con su sede real, ello no le permite soslayar ese efecto legal de la inscripcin: necesariamente debi asumirlo y, consecuentemente, aceptar la validez de las notificaciones practicadas en ese lugar (CNCom., Sala D, 1991/04/15, "Banco del Oeste S. A. c. Valles Cuyanos

S. A.", La Ley, 1991-D, 516, con nota de Ricardo Augusto Nissen DJ, 1991-2830). h) En las acciones por cobro de expensas comunes, ocupando la disposicin a cualquier bien sujeta a este tipo de contribuciones permanentes, la competencia se radica en el lugar donde el inmueble se encuentre, siguiendo as la regla general. Esta es una reforma de la ley 25.488 y constituye una clara excepcin a la regla que determina la competencia en las acciones personales derivadas de vnculos contractuales. En hiptesis la modificacin no es importante, sin embargo, desde ahora se podr notificar al propietario en el inmueble del que es titular, aunque no coincida con su domicilio real. 3. Competencia por razn de las personas Se las denomina "mixtas", porque adems de la cosa mueble o inmueble que moviliza la pretensin, las personas que entre ellas disputan orientan la determinacin del lugar para la competencia. Un ejemplo caracterstico es la demanda de escrituracin, que constituye una tpica pretensin personal que implica un acto de naturaleza civil. La Corte ha sostenido que resulta competente para entender en el juicio, el juez de lugar donde se encuentra el bien, pues slo all se puede realizar la tradicin de la cosa; con excepcin de que las partes hubieran convenido celebrar el acto ante un escribano de diferente lugar, o existiera en el boleto un pacto de foro prorrogado (Cfr. CS, 1969/02/26, Fallos 258:111). En esta categora se encuentran los casos de los incisos 3 (acciones personales); 4 (acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos); 5 (acciones personales con pluralidad de demandados); 8 (acciones de separacin personal o divorcio) y, 9 (procesos de jurisdiccin voluntaria). En sntesis: a) Cuando se ejercitan acciones personales, la competencia corresponde al lugar donde la obligacin se debe cumplir, de acuerdo con la lectura que de los hechos se realice, o surja expresamente determinado en los instrumentos de la convencin. En su defecto, a eleccin del actor, a.1) domicilio del demandado a.2) lugar de celebracin del contrato siempre que el demandado se encuentre all, aunque sea accidentalmente, al tiempo de la notificacin. a.3) domicilio transitorio o ltima residencia, para quienes no tienen domicilio fijo. Esta regla es similar a la que estableca el art. 5 inciso 3 del cdigo derogado, que llev a sostener que sern competentes los jueces del lugar en que la obligacin deba cumplirse; y cuando la prestacin consiste en una suma de dinero, el pago debe efectuarse -salvo pacto en contrario- donde la deuda

fuera contrada (CS, 1981/02/19, "Agromotores Junn, S. R. L.", en Fallos 303:225). En consecuencia, tratndose de acciones personales, si del acto resulta claramente dnde, por voluntad de las partes, deben cumplirse las prestaciones, se es el lugar que fija la competencia. Por tanto, slo a falta de indicacin expresa o implcita el actor puede optar entre el juez del domicilio del deudor o el del lugar donde se celebr el contrato (CNCiv., Sala E, 1996/09/05, "Subterrneos de Buenos Aires c. Trasnational Enterprise S. A.", La Ley, 1997C, 980, J. Agrup., caso 11.426 - DJ, 1997-1-996). En definitiva la regla procesal impone estar, en primer trmino, a la competencia de los jueces del lugar de cumplimiento de la obligacin pero no surgiendo explcito el lugar de pago; pero si ello no ocurre, porque por ejemplo, las facturas indican una jurisdiccin, pero la administracin de la acreedora se encuentra en otra y ella misma exhibe en sus papeles poseer sucursal en una tercera, habindose recibido pagos parciales en esta ltima, es la actitud posterior adquiere relevancia inclusive para determinar el designo originario en relacin al lugar de pago y, consecuentemente, la competencia territorial para entender en la cuestin (CNCom.,Sala D, 1978/09/29, "Establecimientos Metalrgicos Tubomet, S. A. c. Metincor, S. R. L.", La Ley, 1979-B, 81 - R. DJ, 979-8-15, sum. 22). En el caso particular de la emisin de un cheque, corresponde al juez del domicilio del establecimiento girado, y solo en defecto de lugar de cumplimiento convenido o legal puede el actor ejercer la opcin que la norma antes citada establece en su favor. No obsta a lo expresado la circunstancia de ser el demandado exclusivamente un endosante, pues todos los que suscriben un cheque quedan sometidos a una misma ley y a una misma competencia, en tanto sta deriva de un lugar de pago nico (CNCom., Sala D, 1980/12/30, "Sigal, Elas c. Brianni, Rafael", La Ley, 1981-C, 58). Como para el ejercicio de las acciones personales la competencia se determina por el lugar en que deba cumplirse la obligacin, debe rechazarse la incompetencia articulada por la Caja de Previsin Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires, a raz de la demanda sumarsima promovida por letrado, si se acredita que aquel organismo posee oficinas para el pago de cuotas en Capital Federal (JNCiv., N 62 firme, 1990/10/08, "Antonini Modet, M. E. c. Caja de Prev. Social de Abogados de la Provincia de Buenos Aires", DJ, 1991-2-827). b) Cuando la demanda deriva de delitos o cuasidelitos, a eleccin del actor, la competencia se resuelve por: b.1) lugar del hecho b.2) domicilio del demandado Si bien el inc. 4 del art. 5 del Cdigo Procesal anterior dispona una regla similar a esta, segn la cual era juez competente el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor, no es menos cierto que el art. 118 de la ley 17.418, establece en su segundo prrafo que el damnificado

puede citar en garanta al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba y que, en tal caso, "debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador". Por eso fue dicho que, habiendo el actor hecho uso del derecho que le acuerda la ley especial que legisla sobre seguros para toda la Repblica y radicaba la demanda ante el juez del domicilio de la compaa aseguradora citada en garanta, la accin ha sido correctamente promovida ante la justicia nacional en lo civil y comercial, a quien corresponde seguir entendiendo en la causa (CS, 1982/11/23, "La Agrcola Ca. de seguros c. Salgado, Ral R. y otro", Fallos 304:1672). En materia de acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, es facultativo para la actora interponer su demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del demandado, y, en caso de citar en garanta a la aseguradora, la demanda puede interponerse tambin ante el juez del domicilio de esta ltima (CNCiv., Sala A, 1996/04/29, "Aued, Hugo c. Vaccaro, Jos", DJ, 1996-2-1255 - La Ley, 1996-E, 691, J. Agrup., caso 11.173). Criterio que se reitera, cuando otra sala sostiene que la norma general prescripta, que indica como competente para conocer en las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos al juez del lugar del hecho o al del domicilio del demandado, a eleccin del actor, encuentra su excepcin cuando se pretende la citacin en garanta del asegurador (art. 118, prr. 2, ley 17.418), en cuyo caso podr optarse o por el del domicilio del asegurador (CNCiv., Sala B, 1992/04/29, "Girardi c. Ramrez", La Ley,1993-B, 442, J. Agrup., caso 8825). De acuerdo con esta regla, las acciones personales deben ejercitarse ante el juez del lugar del cumplimiento de la obligacin. En consecuencia si se ejecuta un cheque debe de demandarse ante el juez del domicilio del establecimiento girado, que es el lugar del pago. Slo en defecto de lugar de cumplimiento convenido o legal, puede el actor ejercer la opcin que la norma legal antes citada establece en su favor. No obsta a dicha conclusin el hecho de que en autos se demanda exclusivamente a un endosante, pues todos los que suscriben el cheque quedan sometidos a una misma ley (art. 1, prr. 2, decreto-ley 5965/63 -ADLA, XXIII-B, y una misma jurisdiccin en tanto sta deriva de un lugar de pago nico -art. 2, inc. 4- decreto-ley citado) (CNCom., Sala A, 1978/11/29, "Algodonera Llavallol, S. A. c. La Batalla, S. R. L.", La Ley, 1979-A, 435 - R. DJ, 979-8-15, sum. 19). c) En los casos de litisconsorcio pasivo, o proceso con pluralidad de demandados, siempre que la obligacin sea indivisible o solidaria, la jurisdiccin se determina, a eleccin del actor, por: c.1) el domicilio de cualquiera de los demandados La disposicin que atribuye competencia territorial al rgano jurisdiccional del domicilio de cualquiera de los accionados, cuando stos sean varios-, se aplica no slo a obligaciones de fuente contractual, sino tambin a cualquier otra como a aqullos de origen extracontractual o legal, sin que sea dable limitar la posibilidad nicamente a las obligaciones indivisibles o solidarias, sino que se extiende a todos aqullos supuestos en que se ejercen

acciones personales contra una pluralidad de demandados. No obsta a esta conclusin la posibilidad de que en la oportunidad correspondiente, pueda ser rechazada la demanda contra el litigante que se domicilia en la jurisdiccin que se demanda, toda vez que no es ste el momento procesal adecuado para valorar tal circunstancia (CNCiv., Sala E, 1985/12/24, "Ymaki, Oscar A. C. c. Solenovo, S. A.", La Ley, 1986-B, 245). Ahora, si bien en supuestos de acciones personales cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones solidarias, ha de estarse a los fines de la determinacin de la competencia por razn del territorio al domicilio de cualquiera de los accionados a eleccin del actor, cabe apartarse de dicha pauta legal, cuando se trata de un asunto exclusivamente patrimonial y la jurisdiccin ha sido prorrogada por conformidad de partes (cfr. CS,1987/06/16, "B. U. C. I. c. Bodegas y Viedos Castro Hnos., S. A. y otros", La Ley, 1987-E, 168). Puede ocurrir que una demanda de este tipo se vincule con la competencia sealada en el inciso 11, en tal caso, se ha observado que siendo que el objeto de las sociedades accidentales o en participacin lo constituye la realizacin de una o ms operaciones determinadas y transitorias, parece claro que -de ser ste el vnculo que uni a las partes- la nica forma de dirimir las cuestiones suscitadas entre los socios es a travs de acciones personales, siendo, por ende, el nico camino para lograr la liquidacin patrimonial en el juicio de rendicin de cuentas. Esta accin constituye una accin personal contra el causante quien fue el socio gestor. Por lo que aun cuando la presente demanda tenga por objeto liquidar los bienes comunes de los socios, la pretensin deducida se encuentra encuadrada dentro de la norma contenida en el art. 3284, inc. 4 del Cdigo Civil (CNCiv., Sala A, 1985/09/12, "Glorioso, Ramn c. Desalvo, Jos", La Ley, 1986-E, 695 (37.429-S). No obstante, el domicilio legal inscripto de una sociedad determina la competencia territorial no slo respecto de las acciones derivadas del contrato de sociedad sino tambin de las acciones personales, salvo en el caso que se demuestre que se trata de un domicilio ficticio establecido para eludir la competencia (CNCom.,Sala A, 1999/10/06, "La Guayra S. R. L. s/ped. de quiebra por: Smith Group S. A.", La Ley, 2000-C, 921 (42.741-S) Tambin, tratndose de descuento de ttulos de crdito, stos ofrecen ciertas particularidades en relacin con el descuento de crditos comunes. As, en lugar de ceder un crdito, el descontado transfiere por endoso un crdito cartceo, con la notable consecuencia de que el descontante adquiere el crdito "iure propio", o sea, como derecho originario, inmune a las excepciones personales que eran oponibles al endosante y, en general, a los precedentes poseedores del ttulo. Por lo dems, varias son las personas a las cuales el descontante puede dirigirse para obtener el reembolso de la suma entregada al descontado, en virtud de las acciones cambiarias que puede ejercer extrajudicial o judicialmente y que, aun en este ltimo supuesto, puede promover por la va ejecutiva (CNCom., Sala A, 1987/10/26, "Cazarre, Francisco E. c. Ciruga Norte, S. R. L. y otros", La Ley, 1988-C, 500 - DJ, 9882-887).

d) En las acciones se separacin personal, divorcio vincular y nulidad de matrimonio, as como toda otra demanda derivada de los efectos del matrimonio, la competencia se gua, a eleccin del actor, por: d.1) ltimo domicilio conyugal, o d.2) domicilio del cnyuge demandado, si este tiene su domicilio en Argentina, en caso contrario, d.3) ltimo domicilio conocido, en supuestos de matrimonios celebrados en la Repblica. d.4) si no se pueden tener cumplir estas reglas, se aplicarn los principios comunes sobre competencia En el mbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general contenida en el art. 62 del Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducido en el art. 59 del Tratado de 1940 (ADLA, 1889-1919, 303 ; XVI-A, 328), la que establece que las acciones sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones entre esposos, se iniciarn ante los jueces del ltimo domicilio conyugal, careciendo de disposiciones especificas en materia de alimentos. Ahora bien la doctrina se ha inclinado por calificar la peticin de alimentos -que es un deber dentro de los derechos personales del titular-, como una medida "urgente" y en tal sentido el art. 24 y art. 30 respectivamente de los tratados citados, expresan que las medidas urgentes, que conciernen a las relaciones personales entre cnyuges, se rigen por las leyes del lugar donde residen stos. En consecuencia, puede concluirse que la conexin "residencia", debe agregarse a la soluciones jurisdiccionales en materia alimentaria (CNCiv., Sala A, 1985/04/08, "B. de M. y C., I. y otros c. M. y C., A.", La Ley,1986-D, 168, con nota de Alicia M. Perugini). e) En los procesos de declaracin de incapacidad por demencia o sordomudez, o en los dems casos del art. 152 bis del Cdigo civil, corresponde: e.1) domicilio del presunto incapaz o inhabilitado e.2) ltima residencia conocida En caso de rehabilitacin, la competencia se gua por el principio de prevencin. f) En los procesos voluntarios, la competencia es del juez correspondiente al del domicilio de la persona en cuyo inters de promueven, salvo excepciones en contrario o en el proceso sucesorio. En este aspecto se argumenta que, el principio segn el cual el ltimo domicilio del "de cujus" es el factor determinante de la competencia territorial en materia sucesoria, conlleva una cuestin de hecho que, en cuanto tal, debe ser fehacientemente probada, siendo vlidos a tal fin todos los elementos de conviccin, entre los cuales tendrn mayor relevancia los instrumentos pblicos en especial la partida de defuncin los que a su turno pueden ser contradichos

por otras pruebas, como ser la testimonial o la de presunciones que, para revestir el carcter de prueba supletoria, deber basarse en hechos reales y probados y, por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, ser susceptibles de producir conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica (CNCiv., Sala A, 1994/09/26, "Cerdeira, Delia, suc.", La Ley, 1994-E, 683 - DJ, 1995-1-282). Asimismo, el art. 3285 del Cdigo Civil, slo fija la jurisdiccin del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirigen contra el heredero nico que hubiere aceptado la herencia, pero no seala otro lugar que el previsto por el art. 3284 para la apertura del juicio sucesorio. De esta doctrina se desprende que el supuesto de acciones dirigidas contra el heredero nico, es una excepcin al fuero de atraccin del juicio sucesorio (CNCiv., Sala C, 1980/03/06, "Rojas, Eva c. Barabino, Mara", La Ley, 1980-B, 630).

Reglas especiales Art. 6-- A falta de otras disposiciones ser tribunal competente: 1) En los incidentes, terceras, obligaciones de garanta, citacin de eviccin, cumplimiento de acuerdos de conciliacin o transaccin celebrados en juicio, ejecucin de sentencia, regulacin y ejecucin de honorarios y costas devengadas en el proceso, y acciones accesorias en general, el del proceso principal. 2) En los juicios de separacin de bienes y liquidacin de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio. 3) En la exclusin del cnyuge, tenencia de hijos, rgimen de visitas, alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio, de separacin personal, o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitacin de estos ltimos. Si aqullos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarn a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de separacin personal, o de nulidad de matrimonio. No existiendo juicio de divorcio, de separacin personal o de nulidad de matrimonio en trmite, y no probado dnde estuvo radicado el ltimo domicilio conyugal, se aplicarn las reglas comunes sobre competencia. Mediando juicio de inhabilitacin, el pedido de alimentos contra el inhabilitado deber promoverse ante el juzgado donde se sustancia aqul. 4) En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en el proceso principal. 5) En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que aqul se har valer. 6) En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el que entendi en ste. 7) En el pedido de determinacin de la responsabilidad establecida en el artculo 208, el que decret las medidas cautelares; en el supuesto del artculo 196, aqul cuya competencia para intervenir hubiese sido en definitiva fijada.

1. Las reglas de la conexidad procesal El artculo 6 modificado por la ley 25.488 establece con el ttulo "reglas especiales", principios que se aplican a determinado tipo de procesos que

tienen algo en comn. Ese vnculo puede originar radicaciones especiales por "conexidad", u obligar una determinada competencia por la subordinacin o accesoriedad que tienen respecto a otro proceso. De suyo, la norma se articula con las reglas de la acumulacin de procesos, aunque los conceptos no se deben identificar. Igual ocurre con los desplazamientos que suceden con las demandas reconvencionales o el fuero de atraccin en los procesos universales. Las reglas de conexidad son propias del cdigo de procedimientos en lo penal, aunque l slo es aplicable a la distribucin de competencia entre jueces nacionales, por cuanto la materia escapa a las regulaciones locales y no puede ser alterada por razones de mero orden y economa procesal que inspiran aquellas reglas (cfr. CS, 1995/03/07, "Lange de Barloqui, Nlida D. y otra", La Ley, 1995-D, 504. - DJ, 1995-2-813). Por conexin, se interpreta la acumulacin de dos expedientes si en ambos se demanda a la misma persona, por un mismo hecho, ya que la evidente conexidad entre ambas causas lo requiere, para evitar sentencias contradictorias y como medio de lograr la economa procesal. A ello no obsta la naturaleza de la competencia originaria de la Corte Suprema, que es insusceptible, de ser ampliada o restringida, pero que no puede tornar inaplicables las normas del Cdigo procesal referentes a la acumulacin de procesos (CS, 1976/11/04, "Barrera Valverde, Alfonso c. Basilio, Hctor E.", Fallos 296:315. Las reglas de acumulacin de expedientes por conexidad no juegan cuando los hechos corresponden uno a jurisdiccin nacional y otro a la provincial. En procesos donde existen varias jurisdicciones competentes, es necesario evitar la atomizacin de la actividad jurisdiccional en atencin a la conexidad que supone la intervencin de un conjunto de personas con un propsito nico, lo que impone la necesidad de que se acumulen los distintos juicios a fin de que sea un solo juez el que entienda en la causa (CS, 1981/07/02, "Zavala, Fernando M.", ED, 96-347). 2. Principio de prevencin La competencia derivada puede ser tener origen en la intervencin anterior de un juez que asumi jurisdiccin propia en una causa que se conecta con la actual por una relacin de interdependencia, subordinacin o accesoriedad. La conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la radicacin de la causa originaria, constituye una prolongacin de la misma controversia de suerte tal que sea menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoracin de los hechos y derecho invocados, conforme al principio de "perpetuatio jurisdictiones". Este principio que consagra el art. 6 del Cdigo Procesal, conforme al cual todas las cuestiones litigiosas derivadas de los efectos de un proceso

deben ser dilucidadas por el juez ante el que comenzaron, no puede ser afectado por la ulterior actividad unilateral de una de las partes, ni por sucesivos cambios de domicilio de ellas (Cfr. CS, 1990/12/27, "O., C. H. c. D., A.", La Ley, 1991-C, 252 DJ, 1991-2-296.). Por ejemplo, la apertura de un nuevo proceso de filiacin a instancias de la madre del menor en sede provincial, carece de entidad para desvirtuar los alcances del principio de la "perpetuatio jurisdictionis" y sus derivaciones, que exige atribuir competencia al tribunal previniente. Por aplicacin del principio de prevencin, corresponde que cada vez que un nuevo proceso sea consecuencia de otro, se mantenga la competencia del rgano que previno. Este criterio, que no es ms que la concrecin de uno de los supuestos de conexidad, encuentra respecto de los tribunales de apelacin respaldo normativo en el art. 203 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil (Adla, XXXVI-D, 3267), que establece que la sala que haya intervenido en un expediente, debe conocer tambin "en las causas conexas o ntimamente vinculadas" (Cfr.CNCiv., Sala A, 1981/11/05, "Solveyra y Ca. S. R. L., Jorge c. Ninnis, Rodolfo, suc.", La Ley, 1982-C, 69). La conexidad esta prevista tambin en el art. 32 del Reglamento para la justicia nacional en lo civil, en cuanto consagra una excepcin a las reglas generales en materia de competencia. Cuando no existe entre dos juicios ningn elemento en comn a excepcin del actor, quien ha esgrimido legitimaciones distintas, no se justifica la "perpetuatio jurisdictionis", en la medida que no existe riesgo alguno de arribar a sentencias contradictorias, razn de ser de la acumulacin por conexidad con arreglo a lo dispuesto en el art. 32 del Reglamento para la Justicia Nacional (CNCiv., Sala A, 1997/08/26, "Ternavasio, Luis V. c. Asociacin Mutual Soldado de la Independencia", La Ley, 1998-B, 933, J. Agrup., caso 12.617) 3. El desplazamiento de la competencia por acumulacin Sostiene Armenta Deu que no se puede confundir acumulacin y competencia por la sencilla razn que no todo proceso que tiene igual competencia se acumula, y porque no siempre la acumulabilidad de dos procesos provoca una modificacin en las reglas de la competencia. Por ello, "la modificacin, en la competencia territorial atribuida originariamente, puede ser un efecto de la acumulacin, ello no se da en todos los casos de acumulacin; puesto que, estando los pleitos acumulables pendientes ante un mismo juez, ninguna modificacin en esa competencia originaria se producir por el hecho de la acumulacin: resultar competente para conocer de los pleitos ya acumulados el juez que era competente para conocer y fallar sobre cada por separado" (Armenta Deu, Teresa, La acumulacin de autos, editorial Montecorvo, Madrid, 1983, pg. 43). La acumulacin de autos o procesos es la reunin de dos o ms de ellos, en trmite que en razn de tener por objeto pretensiones conexas hechas valer en distintos expedientes no pueden ser decididas separadamente, sin

riesgo de incurrir en sentencias contradictorias o de cumplimiento imposible por efecto de la cosa juzgada. El desplazamiento puede ser originario (cuando se promueve la pretensin y la misma es atrada por conexidad), o sucesivo (en virtude una declaracin de incompetencia basada en la acumulacin o prevencin anterior de otro juzgado). Por ejemplo, se sostiene que aun cuando las acciones de separacin de bienes y divorcio son independientes e incluso la primera puede intentarse sin el concurso de la segunda, como en el supuesto que contempla el art. 1290 del Cdigo Civil, cuando a aqulla se la deduce como en autos -con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711, - en acumulacin sucesiva con la de divorcio, no corresponde que los profesionales perciban una retribucin independiente de la que se les fija por la tramitacin de ste, y ello es as, porque, aun con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711, en que la disolucin no se produca como mera consecuencia de la sentencia de divorcio sino que deba ser pedida, durante la sustanciacin del proceso de divorcio no cabra el debate como tampoco procede actualmente-, sobre los bienes que integra la sociedad conyugal, sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran pedir los cnyuges. Por lo tanto, el interesado se deba limitar a pedir la separacin de bienes y toda actuacin tendiente a determinar la composicin del haber, como naturaleza propia o ganancial de los bienes, era ajena al marco del proceso de divorcio, y por tanto inoficiosa- y propia de una etapa ulterior, esto es, la liquidacin de la indivisin post-comunitaria (CNCiv., Sala F,1979/08/28, La Ley, 1979-D, 534 -BCNCivil, 979-I-3). O bien, si la solicitud de acumulacin de un expediente a los autos obrantes ante otro juzgado tiene por virtualidad suspender el trmite del proceso a los efectos del cmputo del plazo de caducidad, con ms razn lo produce el pedido de radicacin de las actuaciones en aquel donde tramita una sucesin, que ejerce sobre el mismo fuero de atraccin, y, consecuentemente, la resolucin del juez de este ltimo que hizo saber el magistrado que habra de conocer, aceptando de este modo la radicacin de la causa en su estrado (CNCiv., Sala K,1992/05/21, "Gomez de Fernndez, Laura c. Mottol, Teresa A.", La Ley, 1993-C, 449, J. Agrup., caso 9126).. La acumulacin de autos persigue que no se dicten sentencias contradictorias en causas que por su vinculacin jurdica pueden tener recproca influencia decisiva o hacer cosa juzgada, supeditada siempre al estado del trmite de las mismas. Adems, como lo ha reconocido la jurisprudencia, no es absoluto el principio de que no es procedente la acumulacin de un juicio ejecutivo con uno de conocimiento, ya que, bajo ciertas circunstancias, se ha admitido, en presencia del de consignacin vinculado al ejecutivo, cuando el problema se circunscribe a la indagacin de la existencia o inexistencia de mora, a fin de establecer la exigibilidad de la deuda, presupuesto indispensable para la accin ejecutiva. Es inapelable la resolucin que ordena la acumulacin de los autos con las actuaciones que tramitan en un juzgado de otra circunscripcin judicial, puesto que la intervencin del tribunal de alzada se justifica slo cuando se plantea un conflicto entre los magistrados que entienden en ambas causas

(CNFed. Civ. y Com., Sala II,1999/12/09, "Allianz Ras Argentina Ca. de seguros c. Transportes J. Carlos Masiero y otro", La Ley, 2000-E, 921, J. Agrup., caso 15.246). La conexidad que se establece y desplaza la competencia, no significa que se unifique el trmite en los procesos, cosa que ocurrir en la acumulacin de procesos, o en la insercin de pretensiones. Lo que caracteriza el principio de lograr competencia por acumulacin es la reunin de todos los procesos conectados en un mismo juez. 4. Fuero de atraccin Por fuero de atraccin se entiende la intervencin del juez que acta en un proceso universal (concurso, quiebra o sucesorios) que rene en su competencia todas las acciones conexas que se promuevan contra los sujetos pasivos en dichos procesos. Procede la acumulacin al juicio universal de las causas alcanzadas por el fuero de atraccin aun respecto de los procesos terminados por sentencia, mientras el ejecutante no haya percibido el importe de su crdito. Por el carcter de orden pblico que reviste el fuero de atraccin no puede ser dejado de lado, ni aun por convenio de partes (CS, 1982/03/16, "Gauna, Juan y otro", La Ley, 1982-C, 360 ). Los alcances que tiene en la quiebra se limitan nicamente a los pleitos civiles y comerciales seguidos contra el fallido, y no respecto de los que ste pudiera iniciar. Es inaplicable la operatividad del fuero de atraccin de la quiebra con relacin al litigio en el cual no se halla controvertida la titularidad, vigencia y/o alcance de una marca de fbrica, sino aspectos tangenciales con alcance patrimonial insignificante (CS, 1994/11/17,"Asociacin Argentina de Adventistas del Sptimo da c. Fibas S. A.", JA, 1995-III-85.). La universalidad del juicio atrae las causas en que el sucesorio o el causante es parte demandada, de modo que el fuero de atraccin dispuesto por el art. 3284 del Cdigo. Civil funciona slo pasivamente (CS, 1979/06/14, "Ferragut, Julin y otro c. Fremery, Rodolfo A. y otro", Fallos 301:478) Adems, la norma establecida en el art. 3284, inc. 4 del Cdigo Civil no rige las acciones personales deducidas contra el heredero nico que hubiese aceptado la herencia, que segn el art. 3285 del mismo cdigo, deben ser sustanciadas ante el juez del domicilio de aqul (CS,1984/06/05, "Bulo, Juana L. c. Arechavala, Juan M.", indito) Un caso similar, pero en la quiebra sucede con los procesos en diferente jurisdiccin, porque habindose iniciado la demanda ante el juez de San Juan, y radicado el concurso comercial preventivo de la demandada ante el juez de Mendoza debe concluirse que no existe fuero de atraccin, porque la apertura del concurso preventivo produce la radicacin ante el juzgado del concurso de todos los juicios suspendidos que tramiten en su misma jurisdiccin judicial, requisito este ltimo que no se da en la especie. (CS, 1981/11/17, "Instituto Provincial de la Vivienda c. Ingeniera Cuyo, S. A. y otra", Fallos 303:1765).

Existen algunas excepciones. Las ejecuciones hipotecarias estn excluidas del fuero de atraccin del concurso preventivo (Del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo) (CS, 1995/07/18, "Richco Cereales S.A. c. Moiss y Ca. S.A.", JA, 2000-III-105). El art. 21 de la ley 24.522, en materia de aplicacin del fuero de atraccin a las ejecuciones prendarias e hipotecarias, consagra un supuesto de limitacin al desplazamiento de la competencia, no slo en orden a la distinta circunscripcin judicial en que tramitan -en el caso- sino en atencin al tipo de proceso (CS,1996/04/02, "Casasa S. A. s/ quiebra c. Saiegh, Salvador y otro", La Ley, 1996-C, 245.).

CAPITULO II -- Cuestiones de competencia

Procedencia Art. 7 -- Las cuestiones de competencia slo podrn promoverse por va de declinatoria, con excepcin de las que se susciten entre jueces de distintas circunscripciones judiciales, en las que tambin proceder la inhibitoria. En uno y otro caso, la cuestin slo podr promoverse antes de haberse consentido la competencia de que se reclama. Elegida una va no podr en lo sucesivo usarse de otra.

1. Cuestiones de competencia Se denominan cuestiones de competencia todas las controversias que se suscitan en orden a la radicacin de una causa ante un determinado tribunal. Ellas pueden ser deducidas por las partes, y plantearse a travs de las acciones conocidas con los nombres de "declinatoria" e "inhibitoria"; o ser producto de un conflicto entre tribunales que se asignan o repelen la competencia que se les atribuye. Cuando dos jueces se declaran competentes, el conflicto se denomina positivo; en cambio, si son varios los magistrados que resuelvan su incompetencia, el conflicto se resuelve como negativo. 2. Declinatoria e inhibitoria de jurisdiccin Por declinatoria se entiende la accin que promueve el demandado (o el reconviniente) ante el mismo juez que se declara competente, solicitando que se abstenga de continuar interviniendo. Mientras que por inhibitoria se colige la controversia entre dos tribunales que se consideran competentes, y donde uno de ellos plantea oposicin para que contine interviniendo.

Las cuestiones de competencia entre los tribunales de distintas jurisdicciones territoriales deben resolverse por aplicacin de las leyes nacionales de procedimientos. La Corte ha dicho que es requisito para que exista un correcto planteo de cuestiones negativas de competencia que los magistrados intervinientes se la atribuyan recprocamente para conocer en el caso. Cuando la justicia nacional se inhibe a raz de corresponder la causa a los tribunales locales, no puede estar obligada a enviarla al juez provincial competente de acuerdo con el derecho procesal del estado respectivo, cuya interpretacin y aplicacin es obviamente ajena a la jurisdiccin nacional. No hay, en consecuencia, contienda a dirimir si el Juez en lo Penal de Lomas de Zamora no atribuye competencia a la Justicia Nacional en lo Criminal de Instruccin de la Capital para entender de los ilcitos de cuyo conocimiento se ha desprendido esta ltima, sino que se limita a sealar los inconvenientes que acarrea la declinatoria dictada para determinar cul es el tribunal competente para conocer de los hechos de referencia dentro de la organizacin de la justicia provincial (CS,1977/12/13, "Francisco, Oscar y otros", Fallos, 299:282 Asimismo, todo pleito radicado ante la justicia provincial en el que se susciten cuestiones federales, debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin slo despus de fenecer ante el rgano mximo de la judicatura local, principio que slo admite excepcin en causas de competencia federal en las que se hallen en juego cuestiones de intensa gravedad institucional y se advierta que el remedio federal intentado constituye el nico medio eficaz para la proteccin del derecho federal comprometido (CS, 1991/10/15, La Ley, 1993A, 592, J. Agrup., caso 8785 - ED, 145-667). Cabe considerar que nadie puede ir en contra de sus propios actos, de manera que si ha precluido la oportunidad, o consentido por otros actos expresos la facultad de cuestionar la competencia asignada, ser tarda cualquier presentacin posterior. Igual principio se aplica cuando se elige una va de impugnacin (principio de incanjeabilidad), por ejemplo, declinatoria, y tras ella se promueve otra accin inhibitoria, pues seleccionada una de ellas no se puede alternar. 3. Oportunidad para el planteo Las cuestiones de competencia deben trabarse con anterioridad al dictado de la sentencia en la causa que las motiva y ello no ocurre hasta que el magistrado destinatario del planteo inicial reciba noticia de la decisin del juez ante cuyos estrados se promoviera la cuestin (CS,1980/10/14, "Capital, Ca. de seguros c. Prez Martn, Gabino", Fallos 302:1137). En tal sentido, se agrega que, por ser de la misma naturaleza la jurisdiccin ejercida por los tribunales nacionales, la oportunidad para el planteamiento de cuestiones de competencia reconoce la limitacin establecida por las correspondientes disposiciones procesales, pues sin perjuicio del carcter de orden pblico de las normas que la reglan, la misma condicin tienen los preceptos legales que tienden a lograr la pronta terminacin de los procesos, cuando no se oponen a ello principios fundamentales que pudieran

impedirlo (CS, 1985/04/30, "Bravo, Cornelio A. c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1986-D, 646 (37.354-S) - JA, 985-III-277). No obstante, conforme al art. 352, 2 parte del Cdigo Procesal, los jueces federales con asiento en las provincias deben declarar su incompetencia en cualquier estado del proceso, y aunque este precepto debe ser interpretado en forma armnica con la jurisprudencia de la Corte Suprema que no admite el planteamiento de cuestiones de competencia respecto de juicios terminados o cuando ha recado sentencia en la causa principal, tal doctrina no resulta aplicable en el caso, pues impondra la jurisdiccin federal para una materia que en lo sustancial, ha pasado a ser regida por normas propias del derecho pblico y administrativo provincial (CS, 1985/07/25, "Obras Sanitarias de la Nacin c. Prez Funes, Carlos A.", La Ley, 1985-E, 324). Se puede agregar que, si bien conforme a lo establecido por el art. 4, apart. 3 de la ley 22.172, las cuestiones de competencia slo pueden deducirse en la causa sustanciada ante el tribunal oficiante, cabe apartarse de dicha solucin, admitiendo su planteamiento ante el juez requerido, en supuestos en que por ante l tramitan otras pretensiones conexas que vinculan en parte a iguales litigantes, y que pueden llegar a producir efectos en la que se encuentra tramitando ante el requirente (CS, 1987/06/16, "B. U. C. I. c. Bodegas y Viedos Castro Hnos., S. A. y otros", La Ley, 1987-E, 168). 4. Consideraciones generales Para resolver cuestiones de competencia se ha de tener en cuenta, en primer lugar, la exposicin de los hechos que el actor hace en la demanda y, despus, slo en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que invoca como fundamento de su pretensin. Para la resolucin de una cuestin negativa de competencia debe considerarse que todos los jueces, de cualquier jerarqua y fuero, pueden y deben por expreso mandato de la ley Fundamental, interpretar y aplicar la Constitucin y las leyes de la Nacin en las causas cuyo conocimiento les corresponda, sin perjuicio de que las cuestiones federales eventualmente comprendidas, puedan ser objeto de adecuada tutela por la va del recurso extraordinario (CS, 2000/03/14, La Ley, 2000-C, 847). Como regla, son cuestiones propias de los jueces de la causa y ajenas a la instancia extraordinaria, las que se refieren al alcance de la competencia de los tribunales de alzada cuando conocen por va de recurso concedido para ante ellos, pero no obstante ello la negativa del a quo a tratar el reajuste numerario, con apoyo en lo dispuesto por el art. 277 del Cdigo Procesal, no se justifica en cuanto la peticin antedicha se vincula con la depreciacin de la moneda operada a partir del pronunciamiento de primera instancia, aspecto en que la competencia de alzada no encuentra obstculo, ya que por el contrario, en su segunda parte aquel precepto impone resolver sobre las cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. Por tanto la omisin del a quo al no pronunciarse sobre el particular, importa agravio a la defensa en juicio y debe dejarse sin efecto el pronunciamiento (CS, 1979/02/08, "De Simone, Vicente c. Gobierno nacional", La Ley, 1979-B, 517).

La acumulacin que implica declinar la competencia debe ajustarse a los principios del derecho procesal que determina que el tribunal de alzada no puede pronunciarse sino sobre cuestiones resultas por el inferior correspondiente al mismo fuero. Por ello, hallndose el expediente con apelacin consentida en fuero civil, no procede su remisin al juez de la quiebra hasta tanto exista sentencia definitiva firme, dictada por la Cmara respectiva (CS, 1979/06/26, "Pollo de Oro, Soc. en Com. por Accs. c. Alvarez Thomas, S. A.", en la ley, 1979-D, 367 -ED, 84-661). Importa sealar que resulta un planteo negativo de competencia entre tribunales que no tienen un superior jerrquico comn, la revocatoria por el juez de primera instancia del trabajo en cuanto a la incompetencia, que el Presidente del Tribunal de Trabajo Domstico haba declarado para reconocer ese organismo, del reclamo formulado en el caso por los conceptos de "lucro cesante" y "dao moral", pues por la va del recurso instituido por el art. 23, inciso f, del decreto 7979/57, modificado por decreto 14.785/57 (Adla, XVII-A, 917), no puede alterarse la competencia que cabe razonablemente atribuir al Tribunal del Trabajo Domstico, asignndole facultades para conocer y decidir cuestiones que le estn reservadas al Poder Judicial. Atento a su naturaleza, ajena "stricto sensu", a la relacin de empleo domstico, y teniendo en cuenta el carcter excepcional del tribunal administrativo que previno, los conceptos referidos deben reclamarse ante la Justicia Nacional del Trabajo (CS, 1979/04/10, "Rodrguez de Barreiro, Mercedes c. Dalmo de Campos, Arruda, suc.", Fallos, 301:264). Los pronunciamientos dictados en materia de competencia que no importen denegatoria del fuero federal, como en el caso, atento que los jueces nacionales en lo penal econmico integran el fuero especial para el juzgamiento de los delitos tipificados en leyes federales, no son revisables en la instancia extraordinaria por tratarse de cuestiones de ndole procesal, a menos que se encuentren en juego las instituciones fundamentales que el art. 14 de la ley 48, se propone salvaguardar (CS, 1983/04/19, "Caviglia, Hugo A., en Fallos, 305:502). Finalmente, se ha dicho que las cuestiones de competencia suscitadas entre dos salas de un mismo tribunal no configuran ninguna de las hiptesis contempladas en el art. 24, inc. 7 del decreto-ley 1285/58, la que debe dilucidarse de conformidad con lo establecido en el art. 32, prr. 2 del reglamento para la justicia nacional en lo civil (CS, 1988/03/22, "Municipalidad de Buenos Aires c. Coudun, Pablo", La Ley, 1988-D, 521 - 38.005-S -).

Declinatoria e inhibitoria Art. 8 -- La declinatoria se sustanciar como las dems excepciones previas y, declarada procedente se remitir la causa al juez tenido por competente. La inhibitoria podr plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar la demanda si aquel trmite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata.

1. Trmite en la declinatoria El trmite en las cuestiones de competencia se rige por el captulo de excepciones previas, y en particular, de aquellas que se consideran "de previo y especial pronunciamiento". Segn lo dispone el art. 1 del Cdigo Procesal, la competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales, podr ser prorrogada de conformidad de partes. En tales asuntos, por consiguiente, el juez no podr declarar la incompetencia territorial por su propia iniciativa, sino -en su caso- a instancia de parte, ya que hasta que no se conteste la demanda no estar en condiciones de conocer si el accionado acepta o no su competencia territorial, la que recin entonces podr o no quedar tcita o expresamente prorrogada. Lo primero, si se contesta la demanda sin oponer la excepcin pertinente, y lo segundo, cuando expresamente as lo manifieste (cfr. CNCiv., Sala A, 1979/05/28, "Tobal, David E. c. Gallo, Antonio B.", La Ley, 1980-A, 633 (35.366-S) No obstante, se ha considerado que la oposicin de la excepcin de incompetencia importa la promocin de un incidente de declinatoria, y como tal corresponde que la regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes se efecte conforme a as pautas del art. 33 de la ley 21.839. l (CNCiv., Sala F, 1979/02/22, "Alde Impresores, S. A. c. Automacin Grfica, S. A.", La Ley, 1979-B, 319). La declinatoria, deducida como excepcin de incompetencia debe ser planteada como previa en los trminos del art. 347 del Cdigo Procesal. En virtud de ello, se ha hecho notar que el pedido de nulidad de la sentencia fundado en la incompetencia del magistrado sentenciante resulta extemporneo (CNCiv., Sala J, 1989/04/21, "Poittevin, Ral F. c. Otheghy y Asoc. y otro", La Ley, 1989-E, 210.). La norma adjetiva slo autoriza a los jueces a declarar su incompetencia "ab initio" o al resolver la excepcin de incompetencia que hubiere opuesto el demandado y luego de tales oportunidades, las partes no pueden argir, ni los jueces de oficio pueden declarar la incompetencia, tal como se infiere en el art. 352, con las salvedades, all consignadas. Este criterio se sustenta en motivos de seguridad jurdica y en la necesidad de lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo razonable evitando as que los procesos se prolonguen indefinidamente e informa la doctrina de la Corte Suprema referente al imperio del principio de radicacin, en cuanto a la aplicabilidad a las causas en trmite de nuevas leyes que regulan la competencia. Por ello, debe entender en el caso el juez nacional de Primera Instancia en lo Civil, que pronunci su incompetencia fuera de las oportunidades previstas al efecto por el ordenamiento procesal (CS, 1985/05/30, "Sindicato de Luz y Fuerza Capital Federal c. Asociacin del Personal Superior de Segba", La Ley, 1986-C, 537 (37.286-S) En consecuencia si procesalmente se determina la oportunidad para la deduccin de la excepcin de incompetencia, no se puede soslayar en el anlisis las actuaciones que tienen las partes antes de dicho tiempo.

De admitirse lo contrario, la sola concurrencia a una audiencia de conciliacin o los recursos interpuestos contra una medida cautelar obligaran a la interposicin de la declinatoria, la mayora de los casos sin el cabal conocimiento de la demanda, que se logra recin con las copias que se adjuntan a la cdula mediante la cual se notifica la misma (Cfr. CNCiv., Sala A, 1980/08/26, "Rodrguez Canedo de Larrea, Beatriz c. Eduartes de Rodrguez Canedo, B. y otro", La Ley, 1981-A, 508). Por eso, si en la cuestin de competencia suscitada ante el fuero comercial no se dio intervencin alguna a la demandada y, en consecuencia, la primera oportunidad que sta tuvo para expedirse sobre el particular fue al momento de corrrsele traslado de la demanda, al no existir acto concreto en sede civil que implique de su parte consentimiento de la competencia del juez de dicho fuero, resulta oportuna la oposicin de la excepcin de incompetencia en los trminos del art. 346 del Cdigo Procesal, sin que puedan alegarse vlidamente en su contra los actos procesales cumplidos sin su intervencin )CNCiv., Sala A, 1994/11/25, "Megavisin Producciones S. A. c. Asociacin Argentina de Actores", La Ley, 1995-C, 401. - DJ, 1995-2-595.) Si la declinatoria es abierta a prueba, ello revela que se le da un trmite diferente al de la demandada principal, esto es que, con la excepcin se abre una instancia que deja en suspenso a la principal, mientras no fuera deducida la cuestin de competencia introducida por el demandado. Por lo que en cuanto al plazo de caducidad es aplicable el art. 310, inc. 2 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 1982/10/21, La Ley, 1983-B, 96). Ahora bien, ante la excepcin de incompetencia planteada y debidamente notificada, el magistrado interviniente debe expedirse acerca de dicha defensa, admitindola o desestimndola, y no inhibirse habiendo transcurrido la etapa procesal para hacerlo (CNCiv., Sala B, 1995/03/03, "Arias, Ana T. y otros c. Gonzlez, Gabriel L. y otros", ED, 167-40). Tambin hay que considerar que, si el demandado no opusiera la excepcin de incompetencia y el tribunal tratara de oficio la cuestin, ello no empece a la validez de la declaracin de incompetencia, en tanto se encuentre en juego la competencia federal, indisponible para las partes y que presenta los de un impedimento que atae a la forma en la cual la Constitucin Nacional distribuye las posibilidades jurisdiccionales de la Nacin y de las provincias. De tal modo, siempre est presente la oportunidad para restablecerla en su regularidad, aun de oficio (CNCiv., Sala H, 1996/04/18, "Zeneca S.A.I.C. c. Vzquez, Arnaldo N. y otros", La Ley, 1996-D, 364). De igual modo, aun cuando el tratamiento de la excepcin de incompetencia es previo al de cualquier otra defensa, la ausencia de cuestionamiento por parte del excepcionante y el consentimiento del dictado de la resolucin que la resuelve, importan claramente el desistimiento tcito de la declinatoria, por virtud de la admisin de la competencia que aquella actitud presenta (CNFed. Civ. y Com., Sala I,1986/03/31, "Asturi, Felipe M. c. Gobierno nacional -Adm. Inmb. Fiscales", La Ley, 1987- A, 57 - ED, 122-191).

2. Trmite de la inhibitoria La inhibitoria se justifica, antes que por una cuestin de defensa de la competencia, por la necesidad de resguardar el principio de acceso a la justicia. De este modo, en un pas tan vasto como el nuestro, se evita el desplazamiento innecesario de las partes hacia lugares lejanos de sus domicilios. Esta es una regla reconocida por la gran mayora de los ordenamientos procesales de provincia, que como en el cdigo federal, establece su interposicin como excepcin de incompetencia, de previo y especial pronunciamiento. La diferencia con la declinatoria est en que el planteo se realiza ante el Juez que se considera competente, es decir, ante el magistrado de extraa jurisdiccin. Quien lo peticiona, debe solicitar que se libre oficio al Juez donde esta radicado el proceso con el fin de que ste se inhiba de continuar actuando y remita el expediente. Cuando los tribunales de una jurisdiccin se inhiben por entender que el conocimiento de la causa toca a los jueces de otra, no pueden estar obligados a remitirla al tribunal competente de acuerdo con el derecho procesal de esta ltima sede judicial, cuya interpretacin y aplicacin es ajena a los jueces de la primera. Por tanto, y dado que el correcto planteamiento de una negativa cuestin de competencia supone que los magistrados intervinientes se la atribuyan recprocamente, corresponde que si el Juez en lo Penal de Morn que entiende que el conocimiento de la causa toca a otro magistrado de ese departamento judicial se la remita, pero no devuelva los autos al Juez de Sentencia de la Capital (CS, 1978/08/15, "Contossich, Jorge J. y otros", Fallos, 300:884). El plazo para deducir la inhibitoria es el de oponer excepciones, es decir, dentro de los diez primeros das otorgados para la contestacin de la demanda; pero en los procesos sumarsimos, coincide con el plazo para contestar la pretensin. Por ello, si entre la citacin como tercero de quien promueve contienda de competencia y el planteo de sta por el citado transcurri con exceso el plazo para contestar la citacin -y aun, en su caso, la demanda-, se ha producido una prrroga tcita de jurisdiccin, resultando en consecuencia, tarda la inhibitoria promovida (CS, 1982/04/29, "Mora, Ceferino", Fallos, 304:578). El planteo de contiendas de competencia es improcedente cuando, por causa slo imputable a quien promueve el incidente, el pedido de inhibitoria llega a conocimiento del juzgado requerido de incompetencia cuando la sentencia est ya dictada y consentida. Pero tal jurisprudencia no resulta aplicable al caso, pues el planteo de una cuestin de competencia por inhibitoria ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de El dorado, provincia de Misiones, cuando no cabe atribuir a exclusiva culpa del incidentista la demora observable, y que tampoco estaba vencido, cuando se present el oficio inhibitorio en la Capital Federal el plazo de seis das para

apelar que establece el art. 116 de la ley ritual del fuero (CS,1984/08/23, "Alto Paran, S. A. c. D'Amico, Juan C.", ED del 22/11/84, p. 2). Hay supuestos especiales como el juicio ejecutivo, que admite deducir las cuestiones de competencia en el plazo para oponer excepciones, aunque stas se resuelven en la sentencia; y los procesos sucesorios que hacen coincidir el plazo con el que se otorga para comparecer espontneamente. En tal sentido, el heredero que se presenta al sucesorio iniciado, tras la publicacin de edictos, y no plantea la declinatoria, no puede hacerlo con posterioridad, sin importar las reservas que al efecto hubiera hecho.

Planteamiento y decisin de la inhibitoria Art. 9 -- Si entablada la inhibitoria el juez se declarase competente, librar oficio o exhorto acompaando testimonio del escrito en que se hubiere planteado la cuestin, de la resolucin recada y dems recaudos que estime necesarios para fundar su competencia. Solicitar, asimismo, la remisin del expediente o, en su defecto, su elevacin al tribunal competente para dirimir la contienda. La resolucin slo ser apelable si se declarase incompetente.

1. Recaudos para la declaracin de competencia en la inhibitoria La presentacin de la accin inhibitoria que deduce el interesado ante el Juez que considera competente, debe ser fundada e ir acompaada de una sntesis de los antecedentes de la causa donde se encuentra originariamente radicada. Algunos ordenamientos locales exigen que entre los antecedentes necesarios para considerar el planteo se agregue copia de la demanda, y de las principales actuaciones. Segn Clemente Daz, el planteo debe reunir las condiciones elementales de la individualizacin del interesado, determinacin del lugar de radicacin de la demanda, fecha de la notificacin, razones en que funda la competencia del Juez y la peticin de que, declarndose competente, el Juez se dirija mediante oficio o exhorto, segn corresponda, al Juez de la demanda para que remita el expediente. A todo ello, agrega Fenochietto, se sumar la cdula de notificacin y las copias de la demanda o ejemplar del diario en que se publicaron los edictos ( nstituciones de Derecho Procesal Civil, tomo II-B, I editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, pg. 833; Fenochietto, ob. cit., tomo I, pg. 77). Si bien el cdigo no lo menciona, en forma previa a resolver, deber requerir dictamen del agente fiscal (art. 119, inciso 4, Ley 1893). Tambin, se ha de realizar el examen de legitimacin que debe acreditar quien pretende la declaracin de competencia, lo cual se prueba con la calidad de demandado en el proceso originario.

Asimismo se encuentra vigente el plenario de la Ex Cmara Civil y Comercial especial en lo civil y comercial, segn el cual, para tener por planteada una cuestin de competencia es necesario que el Juez que la promovi tome conocimiento y decida si insiste o no en su posicin anterior (1976/04/22, La Ley 1976-C, 6). 2. Consecuencias del rechazo de la inhibitoria Denegado el planteo propuesto por inhibitoria, corresponder al Juez ordenar el archivo de las actuaciones; en caso contrario, quien admite su incompetencia debe continuar entendiendo en los recursos que contra esa declaracin se susciten, toda vez que, al no estar consentida esa inhibitoria, el otro magistrado aun no tiene la radicacin definitiva. Conviene recordar que, cuando los tribunales de una jurisdiccin se inhiben por entender que la competencia le corresponde al requirente, no pueden estar obligados a remitir la causa al tribunal competente de acuerdo con el derecho procesal de esta ltima sede judicial, cuya interpretacin y aplicacin es ajena a los jueces de la primera (CS, 1978/08/15, Fallos, 300:884). Luego, si la inhibitoria se rechaza, tolera el recurso de apelacin, el que se podr conceder en relacin y con efecto suspensivo (art. 243, tercer prrafo).

Trmite de la inhibitoria ante el juez requerido Art. 10. -- Recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se pronunciar aceptando o no la inhibicin. Slo en el primer caso su resolucin ser apelable. Una vez consentida o ejecutoriada, remitir la causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante l a usar de su derecho. Si mantuviese su competencia, enviar sin otra sustanciacin las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda y lo comunicar sin demora al tribunal requirente para que remita las suyas.

1. Trmite Fue sealado que el agente Fiscal debe intervenir, y tras su dictamen, el Juez deber resolver. La etapa probatoria es facultativa, pero no autoriza a quien pretende la declaracin de competencia, dejar de ofrecerla. Las consecuencias de la decisin adoptada son las siguientes: a) se concede la inhibicin; b) se rechaza la pretensin. En el primer caso no hay conflicto de competencia, y la resolucin es apelable por el actor, que en definitiva, es el nico interesado en una sentencia contraria.

Pero consentida o ejecutoriada la resolucin que hace lugar a la inhibitoria, el juez debe remitir la causa al tribunal requirente y, al mismo tiempo, emplazar a las partes para que comparezcan ante este ltimo. La norma no establece el plazo, el cual puede quedar al arbitrio del Juez, aunque la prudencia aconseja no extender ms all de cinco das, con las ampliaciones de plazo del art. 158. En el caso de que el juez requerido insista en su competencia, y en consecuencia, no acepte la inhibicin deber enviar el expediente al tribunal jerrquicamente superior para que dirima la contienda. La Corte Suprema carece de facultades jurisdiccionales para dirimir conflictos entre tribunales de una misma provincia en situaciones que no exceden el mbito normativo local y cuya solucin, en cuanto importa determinar por el Superior Tribunal de Justicia de aqulla, el alcance de su competencia, pone fin a un artculo procesal no susceptible de modificarse a travs del recurso extraordinario. 2. Revisin ulterior Los autos que resuelven cuestiones de competencia no constituyen sentencias definitivas a los efectos del recurso extraordinario, en tanto no medie denegatoria del fuero federal, ni una efectiva privacin de justicia. (Del voto en disidencia de los doctores Caballero y Belluscio) (CS, 1987/10/08, "Firmenich, Mario E.", La Ley, 1987-E, 311.). Por eso, no procede el recurso extraordinario contra las resoluciones dictadas en materia de competencia que no importan desconocer un especfico privilegio federal. As ocurre cuando se atribuye competencia a la justicia federal y no a la provincial para conocer del juicio iniciado por el vecino de una provincia contra una sociedad que tiene domicilio legal en la Capital y asiento principal de sus negocios en esa provincia (CS, 1976/12/14, "Surez, Luis J. c. Salvia, S. A.", Fallos, 296:610)

Trmite de la inhibitoria ante el tribunal superior Art. 11. -- Dentro de los cinco das de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el tribunal superior resolver la contienda sin ms sustanciacin y las devolver al que declare competente, informando al otro por oficio o exhorto. Si el juez que requiri la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo prudencial a juicio del tribunal superior, ste lo intimar para que lo haga en un plazo de diez a quince das segn la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensin.

1. Conflicto positivo de competencia Cuando la cuestin de competencia se plantea entre dos jueces que ratifican su jurisdiccin para actuar en un proceso determinado, ocurre el

llamado conflicto positivo de competencia, que debe ser resuelto por el rgano comn jerrquicamente superior. En estos casos, las partes no pueden participar en la contienda, pues ella se suscita entre jueces. Claro est que la distribucin de la competencia entre los magistrados ordinarios de as provincias es ajena a la garanta de los jueces naturales y l depende sustancialmente de la ley que rige la materia (CS, 1977/05/20, "Cofryel, S. R. L. c. Municipalidad de Villa Regina", Fallos, 297:535). 2. Intervencin de la Corte Suprema Los jueces no estn autorizados para suscitar conflictos de competencia con las Cmaras de que dependan a raz de sanciones disciplinarias aplicadas por aqullas en ejercicio de atribuciones de superintendencia (CS, 1978/03/07, "Russo, Leopoldo", Fallos, 300:180). Ahora bien, cuando no existe un rgano comn para decidir en el conflicto de competencia, y ella no se suscita entre jueces locales, corresponde intervenir a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, conforme lo dispone el art. 24 inciso 7 del decreto/ley 1285/58. Pero, si la cuestin se resuelve por el superior, ese pronunciamiento dirimente no constituye sentencia definitiva a los fines del recurso de inaplicabilidad de ley (arts. 288 y 289, Cdigo Procesal), por cuanto la instancia contina expedita (CNCom., Sala A, 1996/02/23, "Cardini, Ignacio A. c. Calera Villegas S. R. L.", La Ley, 1996-C, 610.). Asimismo, las resoluciones dictadas en materia de competencia no dan lugar a recurso extraordinario cuando no se invoca denegatoria del fuero federal (CS, 1978/07/20, "Carlucci, Nedo c. Martn, Eduardo", Fallos 300:831).

Substanciacin. Art. 12. -- Las cuestiones de competencia se sustanciarn por va de incidente. No suspende el procedimiento, el que seguir su trmite por ante el juez que previno, salvo que se tratare de cuestiones de competencia en razn del territorio.

1. Trmite incidental La reforma que se introduce en la norma seguramente dar mayor celeridad al trmite y solucin de los conflictos de competencia. En efecto, se deja en claro que las cuestiones de competencia debern tramitar como incidentes y no suspendern al expediente principal. De este modo, la continuidad de los plazos es la regla, circunscripta al mbito territorial donde el cdigo se aplica; pero tambin proyecta su efecto sistmico sobre el art. 193 que no fue considerado, pero habr que concordar (cfr. Falcn, Enrique, Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, pg. 65).

Contienda negativa y conocimiento simultneo Art. 13. -- En caso de contienda negativa o cuando dos o ms jueces se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podr plantear la cuestin de acuerdo con el procedimiento establecido en los arts. 9 a 12.

1. Conflicto negativo de competencia Es menester recordar que hay conflicto negativo de competencia cuando los magistrados que intervienen niegan la jurisdiccin que se les atribuye, rechazando oportunamente la respectiva radicacin. Se ha dicho, tambin, que cuando los tribunales de una jurisdiccin se inhiben, por entender que el conocimiento de la causa le corresponde a los jueces de otra, no pueden estar obligados a remitirla al tribunal competente de acuerdo con el derecho procesal de esta ltima sede judicial, cuya interpretacin y aplicacin es ajena a los jueces de la primera (CS, 1978/08/15, Fallos, 300:884). No hay conflicto negativo si alguno de los jueces no se ha declarado aun competente, o haya consentido con sus propios actos o decisiones la radicacin del expediente. Puede suceder que una causa se radique ante una jurisdiccin cualquiera, las partes consientan y el tribunal lo admita, a pesar de existir una clusula compromisoria donde queda establecido que ante la hiptesis de controversia, la cuestin se deba someter a rbitros. Esta situacin fue resuelta por la Cmara Federal Civil y Comercial, en pleno, otorgando jurisdiccin y competencia a los magistrados (CFed.CC, en pleno, 1978/03/07, La Ley, 1978-B, 212). 2. Decisiones sobre competencia La Corte Suprema tiene dicho que en las contiendas negativas de competencia entre tribunales inferiores, el asignar el conocimiento de la causa supone dar competencia a quien la tiene, inclusive, aunque no haya intervenido en la contienda (CS, 1993/05/04, La Ley, 1993-E, 160).

CAPITULO III -- Recusaciones y excusaciones

Recusacin sin expresin de causa Art. 14. -- Los jueces de primera instancia podrn ser recusados sin expresin de causa. El actor podr ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su primera prese ntacin; el demandado, en su primera presentacin, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer

excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia sealada como primer acto procesal. Si el demandado no cumpliere esos actos, no podr ejercer en adelante la facultad que le confiere este artculo. Tambin podr ser recusado sin expresin de causa un juez de las cmaras de apelaciones, al da siguiente de la notificacin de la primera providencia que se dicte. No procede la recusacin sin expresin de causa en el proceso sumarsimo, en las terceras, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecucin.

1. El desplazamiento de la competencia sin expresin de causa La recusacin sin causa es una de esas instituciones procesales que tiene dividida la opinin doctrinaria. Muchos la aceptan, otros -como en nuestro caso- la rechazamos porque significa una dilacin intil del proceso. Es cierto que tiene por objeto ofrecer garantas de imparcialidad en el desarrollo de la litis, y que por eso se prefiere a la eventualidad de utilizar el mecanismo como un medio para obtener injustificadamente la demora del proceso. En este aspecto, la recusacin sin expresin de causa, est dirigida a proteger el derecho de defensa del particular, pero con un alcance tal que no perturbe el adecuado funcionamiento de la organizacin judicial buscando el equilibrio tanto del inters particular como el inters general que puede verse afectado por el uso inadecuado de este medio de desplazamiento de la competencia de los jueces que deben entender en el proceso. La recusacin se acuerda a los litigantes de una manera restrictiva, pero esta excepcionalidad nicamente asienta en el tiempo disponible para su deduccin. Dado que la recusacin sin causa es un derecho instituido en el exclusivo inters de las partes, es vlida su renuncia por va contractual (CNCiv., Sala A, 1997/06/04, "Banco Ro de La Plata S.A. c. Museri, Salomn C. y otro", La Ley, 1998-B, 926, J. Agrup., caso 12.544). As se reconoce en el plenario que indica la improcedencia de la recusacin sin causa deducida por el demandado, derecho al que haba renunciado segn una clusula del contrato de mutuo hipotecario, si de la presentacin del actor surge su decisin de prevalerse de la estipulacin otorgada en su exclusivo inters (CNEsp.Civ. y Com. en Pleno, 1981/02/26, "Previmar, S. A. Coop. Argentina de Ahorros y Prstamo para la Vivienda c. Racedo, Mara del Carmen y otro", La Ley,, 1981-B, 241). Por eso, debe entenderse abdicada la facultad de desconocer la clusula por la que ambas partes se habran privado de la facultad de recusar sin causa, si quien invoca el carcter de locador consiente la providencia dictada como consecuencia de la recusacin incausada deducida por quien ha sido demandado en calidad de locatario, circunstancia que implica que aqul no quiso prevalerse de la renuncia anticipada efectuada por el supuesto inquilino en el contrato (CNCiv., Sala A, 1998/02/16, "Di Maio, Nicols c. Barresi, Telma", La Ley, 1998-F, 132).

En suma, se puede desplazar la competencia hacia el juez siguiente, sin expresar las causas de oposicin a que ante ese magistrado se radique el expediente, en los tiempos siguientes: a) dentro del quinto da de conocer el juzgado asignado b) pero si el sorteo habitual en nuestro sistema local (no federal) se practica para la mediacin previa, el plazo comienza a contarse desde que se promueve la demanda, o en su caso, la primera presentacin, que supone cualquier actuacin anterior al escrito de constitucin de la litis, como pueden ser diligencias preliminares o medidas cautelares. c) El demandado tambin debe hacerlo en su primera presentacin, sea al contestar la demanda, oponer excepciones o contestar vistas anteriores a aquella, o presentarse directamente ante el juzgado interviniente. d) Tratndose de Juez de Alzada, la recusacin se debe realizar al da siguiente de la notificacin de la primera providencia que se dicte. La Jurisprudencia coincide en esta gua. La recusacin sin expresin de causa debe deducirse, en cuanto a la actora, al entablar la demanda o en su primera presentacin y el demandado debe ejercer esta facultad en su primera presentacin antes o al tiempo de contestar la demanda, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo o de comparecer a la audiencia sealada como primer acto procesal para esta parte (CNCiv., Sala A, 1990/09/25, "Peso de Carranza c. Carranza", La Ley, 1992-D, 636, J. Agrup., caso 8136.) Siendo la recusacin sin expresin de causa de carcter excepcional y de interpretacin restrictiva, debe hacerse valer en la primera intervencin en el juicio, interpretndose como tal al escrito inicial. En cuanto al accionado, ste pierde el derecho a oponerla cuando vence el plazo para la contestacin de la demanda (CNCiv., Sala A, 1992/03/20, "El Mirador soc. en com. por accs. c. Fbrica Rioplatense de Tejidos S. A.", La Ley, 1992-D, 636, J. Agrup., caso 8135). La recusacin sin causa es extempornea si el nuevo expediente por razones de conexidad, tramita ante el mismo tribunal y el recusante consinti la actuacin del titular (CNCiv., Sala F, 1979/08/01, "Obra Social Superco c. Fernndez Hayde B.", La Ley, 1979-D, 533). Del art. 14 del Cdigo Procesal surge que la recusacin sin expresin de causa es un acto autnomo, y como tal ha de surtir efecto con prescindencia de lo que pueda ocurrir con el escrito de contestacin de la demanda. Por lo tanto, el hecho de que aqulla haya sido planteada en la misma pieza no autoriza a concluir que, desglosada la presentacin por haberse omitido acompaar las copias correspondientes, deba privarse de eficacia a tal acto, mxime si se tiene en cuenta que no se requiere para su deduccin la agregacin de copia alguna (CNFed. Civ. y Com., Sala II. 1997/08/26, "Aerolneas Argentinas S. A. c. Agencia Aeromisiones S. A. y otros", La Ley, 1997-E, 1043 (39.911-S)

2. Legitimacin para recusar sin causa Solo puede recusar quien es o ser parte en el proceso, razn por la cual quien no tiene esa calidad, ni puede acreditar la representacin de ellas, carece de legitimacin para hacerlo. En principio cabe sealar que no procede la recusacin sin causa deducida por quien no es demandado nominativamente y que pretende se sustancie el pleito como derecho habiente del destinatario de la accin, si el actor se opone a considerarlo como sujeto del mismo (CNCiv., Sala B, 1993/06/08, "Torres de Traviesas c. Traviesas", La Ley, 1994-A, 549, J. Agrup., caso 9532). La interpretacin es siempre restrictiva, pero no impide flexibilizar el criterio cuando se puede acreditar sumariamente el carcter o inters que le permita solicitar el apartamiento de la causa del magistrado que interviene. El fundamento de la inclusin dentro del ordenamiento jurdico procesal de la recusacin sin expresin de causa lleva a concluir que su interpretacin ha de ser excepcional. De ah, como slo puede ejercerse respecto de la persona de los jueces, si el juicio va a tramitar por ante al juzgado donde la actuacin del titular haba sido consentida por la demandada, la recusacin debe ser considerada extempornea en os trminos del art. 14 del Cdigo l Procesal. Por ello, se ha resuelto que cuando el proceso tramita por razones de conexidad ante el mismo tribunal y el recurrente consinti en el expediente conexo, la actuacin del titular, ha perdido la oportunidad de recusar sin expresin de causa (CNCiv., Sala C, 1980/08/05, "Monrabal de Lore, Laura c. Lore, Norberto", La Ley, 1980-D, 399. La condicin de parte impide al abogado, por su propio derecho, recusar sin causa, pues en todo caso, existir respecto a l alguna causal de excusacin o recusacin que permita el desplazamiento de la competencia, pero nunca recusar sin causa si no se es parte. En consecuencia, no corresponde el ejercicio del instituto de la recusacin sin causa a quien no ha sido nominativamente demandado ni ha invocado el carcter de representante de la sociedad accionada ( CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1979/08/14, "Olam, Coop. de seguros c. The World Auxiliary Insurance Corporation", La Ley, 1979-D, 332) 3. Sujeto recusado Solo se recusan jueces, n unca tribunales o radicaciones en tal o cual juzgado. La recusacin sin causa slo puede ejercerse respecto de las personas de los jueces, de modo tal que, si como en el presente, el juicio va a tramitar por ante el juzgado donde la actuacin del titular haba sido consentida por la demandada en una medida preliminar, forzosamente se concluye en que la recusacin resulta extempornea en los trminos del art. 14 del Cdigo

Procesal (CNCiv., Sala F, 1979/08/01, " Obra social Superco c. Fernndez, Hayde B.", La Ley, 1979-D, 533). Desde este punto de vista, se ha declarado que si en la fecha en que se dedujo la recusacin si causa el juez titular del juzgado estaba cumpliendo regularmente sus funciones, la recusacin debe entenderse dirigida contra l y no contra el magistrado que das despus lo supli transitoriamente y provey el escrito de recusacin (CNCiv., Sala A, 1964/03/12, La Ley, 116-789). Se ha observado el art. 109 del Reglamento para la justicia nacional, si admitida la recusacin sin expresin de causa de uno de los vocales de la sala no era obligatoria la integracin del tribunal conforme lo dispuesto por el art. 31 del decreto-ley 1285/58 y su concordante del Reglamento para la justicia nacional en lo Civil, (conf. art. 2), pues exista coincidencia en la solucin de la litis y constituan mayora absoluta los restantes integrantes de la sala (CNCiv., Sala F, 1982/10/05, "D'Arco, Rodolfo M. y otra c. Frade, Jos y otra", La Ley, 1983-B, 181). El cambio de jueces de un mismo juzgado no hace renacer el derecho de recusar sin causa y contra el reemplazante slo cabe de recusacin con causa (CNCiv., Sala C, 1984/05/28, "P. de P., P. E. c. P., J. A.", La Ley, 1984C, 382 - ED del 22/7/84, p. 8). En los procesos universales no procede la recusacin sin causa, pues las razones de orden pblico que inspiran los concursos y la prevalencia de las normas falimentarias frente a las procesales impiden tal articulacin (CNCom., Sala A, 1996/05/29, "Molinari, Cristina O. s/ pedido de quiebra por: Luchinsky, Rubn", La Ley, 1997-A, 228 - DJ, 1997-1-564). 4. Recursos contra la decisin Formulada la recusacin sin expresin de causa, el juez recusado debe desprenderse inmediatamente del conocimiento del proceso y remitirlo al juez que le sigue en el orden del turno, dentro del plazo fijado por la ley, no pudiendo, bajo pena de nulidad, producir actuacin alguna en el expediente, como no sea proveer sobre la recusacin. Sin embargo, a pesar de la claridad ordenatoria que tiene la disposicin procesal, tambin se puede rechazar la pretensin, en cuyo caso la resolucin que desestima la recusacin sin causa en juicio sumario o sumarsimo es apelable pues produce un gravamen que puede menoscabar el derecho de defensa del recurrente (CNCiv., Sala E, 1995/12/12, "Gamboa, Hugo N. c. Consorcio de Propietarios Paraguay 631/44", La Ley, 1997-D, 825 (39.606-S). La resolucin que deniega la recusacin sin causa, por ser dictada sin sustanciacin previa, es una providencia simple, susceptible de causar agravio irreparable al interesado, razn por la cual cabe su impugnacin por medio de recursos de revocatoria y apelacin (CNCiv., Sala E, 1997/08/05, "Sigal, Gloria N. c. Abate, Oscar D.", La Ley, 1998-B, 265). 5. Consecuencias

La mera circunstancia de declararse la improcedencia de la excepcin opuesta no es determinante, por s sola, para la imposicin de una multa. Tampoco la recusacin sin causa del juez puede ser entendida como una conducta dilatoria en tanto importa del ejercicio de una facultad procesal (CNCom., Sala C, 1978/09/22, "Telavin, S. R. L. c. Ferreira, Jos", La Ley, 1979-B, 86). La jurisprudencia ha dicho, ocasionalmente, que tratndose de un proceso cautelar debe admitirse la recusacin, pues si se acepta para las diligencias preliminares, con mayor razn habr de tolerarse tratndose de un proceso cautelar, sin que obste a lo expuesto la falta de autonoma del proceso precautorio, desde que -aun con esa limitacin, que es meramente teleolgica-, el juez toma en l conocimiento, si bien superficial y perifrico, de importantes aspectos de la cuestin de fondo a plantearse en la litis principal a la cual aquel proceso tiende (CNCom., Sala C, 1975/08/21, La Ley, 1976-A, 484).

Lmites Art. 15. -- La facultad de recusar sin expresin de causa podr usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios los actores o los demandados, slo uno de ellos podr ejercerla.

1. Lmites de la recusacin sin causa La recusacin sin causa solo se puede articular una vez en el proceso, de modo tal que si resurgieran motivos para repetirlo, el pedido de recusacin deber ser fundado y con expresa mencin de la causa que la origina. Cuando existe pluralidad de sujetos en calidad de actores o demandados, estos no pueden en forma individual y sucesiva deducir la recusacin sin causa. Se ha dicho que la recusacin sin expresin de causa puede utilizarse "una vez en cada caso", siendo as, la facultad no puede renacer ante la intervencin de un nuevo juez, sea por haber sido designado en sustitucin del anterior, sea como consecuencia de la excusacin o de la recusacin con causa de este ltimo (C. Civ. y Com. Junin, 1984/10/03, "Martnez de Caete, Ins, suc.", La Ley, 1985-D, 562 (36.961-S), - ED, 114-177).

Consecuencias Art. 16. -- Deducida la recusacin sin expresin de causa, el juez recusado se inhibir pasando las actuaciones, dentro del primer da hbil siguiente, al que le siguen el orden del turno, sin que por ello se suspendan el trmite, los plazos, ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas. Si la primera presentacin del demandado fuere posterior a los actos indicados en el 2do. prr. del art. 14, y en ella promoviere la nulidad de los procedimientos recusando sin expresin de causa, dicha nulidad ser resuelta por el juez recusado.

1. Trmite ante el Juez recusado La recusacin, con o sin expresin de causa, es de suma gravedad, toda vez que desde el mismo momento que el juez ha reconocido y aceptado ella, remitiendo, en consecuencia, las actuaciones a los efectos de que se redistribuyan por la oficina correspondiente, no puede continuar interviniendo en la causa, bajo pena de nulidad. Cuando se recusa sin causa, el juez debe desprenderse inmediatamente del conocimiento del proceso y remitirlo al magistrado que le sigue en el orden del turno, dentro del plazo fijado por la ley, no pudiendo, bajo pena de nulidad, producir actuacin alguna en el expediente, como no sea proveer sobre la recusacin. Es extempornea la promocin del incidente de nulidad por el recurrente si ste consinti ampliamente el funcionamiento del tribunal con los restantes vocales a raz de la recusacin sin expresin de causa oportunamente deducida contra el tercero; es decir que no puede tras esas actuaciones cuestionar tal integracin, cuando ha transcurrido holgadamente el plazo previsto por el art. 170 "in fine" del Cdigo Procesal, para tornar temporalmente admisible su planteo (CNCiv.,Sala F, 1982/10/05, "D'Arco, Rodolfo M. y otra c. Frade, Jos y otra", LA LEY, 1983-B, 181). Por tanto, la recusacin sin causa deducida juntamente con un planteo de nulidad procesal, no produce el efecto de separar al juez del conocimiento de los autos, ya que en esas condiciones no existe la posibilidad de establecer si la recusacin es vlida o no, salvo que la nulidad alegada no influya en la procedencia de la recusacin que ha sido oportunamente deducida (CNCiv., Sala F, 1988/12/27, "Figueredo c. Lemsa Construcciones", La Ley, 1989-B, 470 - DJ, 1989-2-110). El fundamento de que, cuando la procedencia de la recusacin sin causa depende de la anulacin de actuaciones anteriores, las impugnaciones de stas deben ser resueltas por el juez recusado, es que hasta tanto no se declare la nulidad la recusacin sin causa es extempornea. En cierto sentido la conclusin pugna con los principios de economa y celeridad procesal que prev el art. 34 inciso 5, pues se ha llegado a resolver que como la nulidad de actuaciones priva de eficacia a todo el trmite y declarada la misma se vuelven las cosas a su estado anterior, por ello pierde eficacia la recusacin sin causa alcanzada tambin por dicha nulidad, por lo que las actuaciones debieron volver al juzgado que conoca de la recusacin. El principio de buen orden procesal, debe ceder aqu al ms trascendente de fondo que emana de los arts. 1047 y 1050 del Cdigo Civil. En sntesis, si la recusacin se declara admisible, es nula en principio, toda actuacin posterior del Juez recusado que no sea aquella destinada a remitir el expediente a quien le corresponde en orden de turno o secuencia procesal.

Recusacin con expresin de causa Art. 17. -- Sern causas legales de recusacin: 1. El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados. 2. Tener el juez o sus consanguneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, inters en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese annima. 3. Tener el juez pleito pendiente con el recusante. 4. Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepcin de los bancos oficiales. 5. Ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por ste con anterioridad a la iniciacin del pleito. 6. Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los trminos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte Suprema hubiere dispuesto dar curso a la denuncia. 7. Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinin o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o despus de comenzado. 8. Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes. 9. Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato. 10. Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos. En ningn caso proceder la recusacin por ataques u ofensas inferidas al juez despus que hubiere comenzado a conocer del asunto.

1. Generalidades La recusacin con causa es el remedio legal del que los litigantes pueden valerse para separar al juez del conocimiento del juicio, si las relaciones o actitudes de aqul con alguna de las partes, sus letrados o representantes, o con la materia del proceso, son susceptibles de poner en duda la imparcialidad de sus decisiones. La finalidad de la recusacin es asegurar la garanta de imparcialidad, inherente al ejercicio de la funcin judicial. La parte que encuentra un magistrado que no le inspira confianza de imparcialidad, slo puede hacer uso del derecho que le acuerda el art. 17 del Cdigo Procesal, recusando con causa, pues es excepcional la recusacin sin causa. En suma, esta facultad le permite al litigante excluir a un juez del conocimiento de la causa y no se refiere al juzgado, sino a la persona del juez. En consecuencia, si antes de ser decidida, el magistrado cesa en sus funciones, no cabe pronunciarse sobre aqulla por carecer de finalidad fctica (CNCiv., Sala C, 1980/06/18, "Kring, Edmundo c. Domene, Teresa", La Ley, 1980-D, 289 - ED, 89-482). Inclusive, es nulo el pacto de renuncia anticipada a recusar con expresin de causa al Juez que haya de intervenir en el eventual litigio, en atencin al inters pblico que se procura preservar.

2. Interpretacin Para apreciar la procedencia de la recusacin con causa, corresponde atender tanto al inters particular como al inters general que pueda verse afectado por el uso inadecuado de este medio de desplazamiento de la competencia de los jueces que deben entender en el proceso, debiendo ser interpretada tal apreciacin con carcter restrictivo (CNCiv., Sala C, 1999/08/19, "Montero, Susana D. c. Caracco, Mauricio", La Ley, 2000-B, 455 ED, 185-404). Al interponer la recusacin con causa es imprescindible sealar concretamente los hechos demostrativos de la existencia de causales que pongan en peligro la imparcialidad del juez. La invocacin de las causales constituye un acto relevante, por lo que se requiere una argumentacin seria y fundada. Las causales de recusacin son de carcter taxativo, y deben entenderse con criterio restrictivo, por tratarse de un acto grave y trascendental, una medida extrema y delicada (CNCiv., Sala B, 1992/06/16, "Consorcio Ramallo 2356 c. Kamenszein", La Ley, 1993-B, 447, J. Agrup., caso 8867). Las partes no pueden crear motivos de excusacin. De lo contrario, se corre el riesgo de que quien pretenda separar al juez natural del conocimiento del juicio y no lo consiga por medio de la recusacin con causa, por no darse ninguno de los supuestos previstos por el art. 17 del Cdigo Procesal lo obtenga en forma elptica por la excusacin que l mismo pudiera provocar (Cfr. CNCiv., Sala F, 1995/11/30, "Calomite, Alberto c. Consorcio de Propietarios Avda. Pueyrredn 1774/78", La Ley 1996-C, 790). Por ejemplo, se han rechazado como causales de excusacin: la demora en dictar resoluciones; el presunto mal desempeo de la funcin jurisdiccional; el error de hecho o de derecho; etc. Como ha sostenido la Corte Nacional, con la recusacin se intenta preservar la imparcialidad necesaria de los tribunales de justicia, pero a su vez, se intenta evitar que el instituto se transforme en un medio espreo para apartar a los jueces del conocimiento de la causa que por la norma legal le ha sido atribuido" (CS, 1996/04/30, La Ley, 1998-A, 711). 3. Oportunidad La recusacin con causa no es procedente cuando el juicio se encuentra en la etapa de ejecucin. La recusacin con causa debe deducirse, cuando se trata de jueces de cmara en la oportunidad prevista por el art. 275 del Cdigo Procesal, teniendo en cuenta tipo de proceso y trmite que le corresponde (CNCiv., Sala D, 1997/08/08, "Rodrguez Ribas, Angel E. c. Ugacari S.A.", La Ley, 1998-B, 927, J. Agrup., caso 12.566).

El trmite que se asigna corresponde al de los incidentes, pero la recusacin con causa no da lugar a una incidencia entre el juez y el recusante. Este no puede formular peticiones relacionadas con el informe del art. 22 del Cdigo Procesal, que est dirigido exclusivamente al tribunal que debe conocer en la recusacin (CNCom., Sala E, 1996/05/14, "Roseda S. A. s/quiebra", La Ley, 1997-A, 231 - DJ, 1997-1-562). Planteada el incidente, se puede desistir en cualquier momento anterior a la decisin. Ha de destacarse que las causales de recusacin y excusacin que el art. 17 seala, a excepcin de los incisos 1 y 2, todas las dems no se aplican a los profesionales que representan o patrocinan, porque ellas estn destinadas nicamente a las partes. 4. Las causales en particular A un juez no se le debe pedir, por principio, que se excuse, pues si hay razones para que adopte esa decisin, no es necesario que alguien le suscite el cumplimiento de su deber, y si no lo hace pese a existir razones objetivamente suficientes, el camino que impone la responsabilidad profesional es recusarlo con causa, y si el letrado no se atreve a expresarla tiene a su disposicin la recusacin sin causa. Cuando se utiliza esta herramienta y se menciona la causa por la que se solicita el apartamiento, no se pude insistir tras el rechazo con otra causal, pues ello implica un evidente carcter obstructivo y un manifiesto desprecio por las decisiones de la autoridad jurisdiccional. En una palabra, los jueces y los letrados deben actuar conforme a derecho, lo que supone alegar, fundar y probar la causal o causales que interponga. 4.1 Parentesco La expresa manifestacin del recusado sobre el parentesco que lo vincula con uno de los mandatarios de la actora -de quien admite ser su hermano-, genera la aplicacin de la consecuencia prevista legalmente para el supuesto de reconocimiento de los hechos en que la recusacin se funda, provocando el inmediato apartamiento de la causa (CS,1993/05/04, "Albario S. A., Pedro y otro c. Inchauspe de Ferrari, Mara I.", La Ley, 1993-E, 58). Para analizar la procedencia de la recusacin con causa, corresponde distinguir la amistad que se manifiesta por la gran familiaridad o la frecuencia de trato, de la familiaridad o frecuencia de trato que no es amistad porque, o se trata de actos de vecindad, de simple cortesa, aproximacin o conocimiento, o de actos realizados por individuos confianzudos, o personas que desean mostrarse frente a otros como integrantes de un crculo en el que no se les ha dado cabida ( CNCiv., Sala A, 1997/08/11, "Taboada, Oscar M. c. Bullorini, Hctor R.", La Ley, 1997-F, 930 (39.936-S).

4.2 Inters en el pleito Es improcedente la recusacin con expresin de causa fundada en un supuesto inters del magistrado en el pleito -art. 17, inc. 2, Cdigo Procesal- , si tal circunstancia no surge claramente de los hechos de la causa -en el caso, se invocaron amenazas telefnicas que el recusante habra sufrido de parte del letrado de la contraria y un empleado del juzgado actuante-, ya que las causales de recusacin deben interpretarse en forma restrictiva (CNCiv., Sala L, 1999/11/05, "Consorcio de Prop. Avda. Figueroa Alcorta 3020 c. Nec Fraga S. A.", La Ley, 2000-E, 64). El inters se debe demostrar, pues las presunciones no pueden ser la nica fuente de prueba. El plenario "Waitzel, Rodolfo P. Y otra" del 19 de febrero de 2002, de la Cmara Nacional Federal en lo contenciosoadministrativo, seal que no procede aceptar la excusacin de un magistrado con fundamento en el inciso 2 del art. 17 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en los procesos deducidos con motivo del Decreto 1570/01, de la ley 25.561, de los decretos de necesidad y urgencia 214/02 y 230/02 y de las dems normas complementarias o modificatorias, toda vez que es ms importante evitar la privacin de justicia que surgira de no actuar el Juez que se excusa. El plenario recuerda que para conjurar una situacin esencialmente similar a la que motiv el caso presente, la Corte Suprema sostuvo (1995/10/31) en la causa "Wechsler" (Fallos, 318:2125) que la imposibilidad de resolver la integracin de un tribunal por la insuficiencia de las normas que prevn el reemplazo de aqullos alcanzados por las causales de excusacin de que se trate, no debe prevalecer sobre la necesidad de superar la situacin de privacin de justicia que de otro modo se producira. Un marco procesal impreciso, se dijo, no puede suprimir la garanta constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los derechos que -en el caso- consiste en obtener una decisin judicial acerca de las cuestiones controvertidas; y por eso, con apoyo constitucional, procede encontrar una solucin que atienda a esa exigencia y en la medida de lo posible- considere los valores que procuran preservarse mediante las normas que rigen la excusacin de los magistrados 4.3 Pleito con el recusante Para que pueda configurarse la causal del inc. 3 del art. 17 del Cdigo Procesal, es necesario que el juicio se haya promovido antes de haber tomado intervencin en la causa, pues en caso contrario estara en manos de cualquiera de las partes crear la causal de recusacin mediante el simple arbitrio de entablar una demanda contra el juez. 4.4 Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes El hecho de que el juez sea titular de una cuenta corriente en el banco privado ejecutante no lo convierte en su acreedor o deudor, razn por la cual no se configura la causal de recusacin o excusacin prevista en el art. 17 inc. 4. Mxime si -como en el caso- el banco actor presta numerosos servicios por

intermedio de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia, pues se podra dar el caso de numerosas excusaciones hasta dar con otro magistrado que pudiera intervenir en la causa, atentndose as contra los principios de economa y celeridad procesal (CNCiv., Sala A, 1997/04/10, "Banco del Buen Ayre c. Gambaro, Roberto E.", La Ley, 1997-E, 798). Ahora bien, si la recusacin se alega indicando que el magistrado tiene deuda pendiente con alguna de las partes, ella slo podra aseverarse si existiera sentencia firme que condenare al juez al pago de la deuda (Cfr. CNCiv., Sala C, 1983/06/24, "De La Serna de Inchausti Mercedes", La Ley, 1984-A, 487 (36.534-S). Por eso tampoco es aplicable cuando un fallido invoca esta causal con fundamento en ser el sndico acreedor de ste, toda vez que sobreviniendo la declaracin de quiebra el sndico es acreedor de la masa y no de aqul (CNCom., Sala C, 1999/05/21. "Citrinor S. A., quiebra", La Ley, 2000-A, 450 DJ, 2000-2-276). 4.5 Denunciante o denunciado El carcter de denunciante del Juez se refiere tanto a juicios penales, como correccionales o contravencionales y alcanza, por excepcin, no slo a las partes sino tambin a los abogados y procuradores. (Se admiti la recusacin con causa impetrada) (CNCiv., Sala G, 1982/12/09, La Ley, 1983-C, 254). La causal de recusacin prevista por el artculo 17 inc. 5 del Cdigo Procesal es improcedente, cuando ha sido interpuesta con posterioridad al dictado de resoluciones, por parte del magistrado en un incidente de subasta relacionado con la causa (CNCom., Sala B, 1992/02/18. "Clnica Marini S. A. s/ quiebra s/ inc. de rec. de Sircovich, Mariano D.", La Ley, 1993-B, 448, J. Agrup., caso 8871). 4.6 Denunciado ante el Consejo de la Magistratura Para que proceda la recusacin con causa con fundamento en la causal prevista por el inc. 6 del art. 17 del Cdigo Procesal, es carga de los recusantes acreditar que se ha dado curso a la denuncia efectuada por ellos ante el Consejo de la Magistratura (CNCiv., Sala L, 1999/12/03, "Garca Badaracco, Carlos E. c. Maggi, Ida M.", La Ley, 2000-D, 849 (42.802-S). Claro est que si los magistrados recusados han formulado, con anterioridad a la recusacin, una denuncia ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados, slo resulta indicativo de la opinin de aqullos con respecto al temperamento que cabra adoptar ante una circunstancia especfica; razn por la cual corresponde rechazar la recusacin fundada en un temor referente a la afectacin de la imparcialidad de los magistrados dado que por aqullos acontecimientos no resulta procedente proyectar suposiciones carentes de alguna verificacin (CNPenal Economico, Sala B, 1999/03/12, "Mancini, Antonio M. y otros", La Ley, 1999-D, 701 - DJ, 1999-3-292)

4.7 Abogado de alguna de las partes Para que se considere el prejuzgamiento como causal de recusacin con causa, es necesario que ste sea expreso, recado sobre la cuestin de fondo a decidir en el litigio, y no existe cuando el tribunal o el juez se encuentran en la necesidad de emitir opinin acerca de algn punto de la cuestin debatida como cuando se decide sobre la admisibilidad o el rechazo de una medida precautoria (CNCiv., Sala G, 1983/02/04, "K. de K., E. c. K., J.", La Ley, 1983B, 328). La recusacin con causa fundada "en haber emitido opinin o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o despus de comenzado", no es aplicable a lo resuelto por la Corte en el fallo recado en el mismo juicio. Ello es as porque las opiniones emitidas por los jueces de tribunal en las sentencias, necesarias para dilucidar los casos sometidos a su decisin, no constituyen el prejuzgamiento que autoriza la recusacin con causa, debiendo desecharse de plano la que sobre tal base se articula (CS, 1978/04/11, "Ford Motor Argentina, S. A. c. Gobierno nacional -Direccin Nac. de Aduanas", Fallos, 300-380). Se reitera este temperamento cuando se indica que debe desestimarse como causal de recusacin la opinin vertida por el tribunal en sentencias sobre los puntos cuya dilucidacin requirieron los juicios en que se las dict. En efecto, las opiniones emitidas por los jueces del tribunal en sus sentencias, necesarias para resolver los casos sometidos a su decisin, no constituyen el prejuzgamiento que autoriza la recusacin con causa, debiendo rechazarse de plano la que sobre tal base se articula (CS, 1994/06/09, "Carrmat Materiales de Construccin S. R. L. c. Cartellone, Jos Construcciones Civiles S. A.", La Ley, 1995-A, 263). La Corte insiste con el criterio al sostener que es inadmisible la recusacin que se funda en la intervencin de los jueces del tribunal en un anterior pronunciamiento propio de sus funciones legales, toda vez que las opiniones dadas como fundamentos de la atribucin especfica de dictar sentencia importa juzgamiento y no prejuzgamiento, mxime cuando -como en el caso- la causa slo fue agregada por cuerda sin acumular con aquella en que se dict sentencia, por lo que no se ha violado el art. 194 del Cdigo Procesal (CS, 1999/05/07, "Duhalde, Eduardo A.", La Ley, 1999-E, 48 - DJ, 1999-3-622). El prejuzgamiento, como causal de recusacin con causa, solamente se configura por la emisin de opiniones intempestivas respecto de cuestiones pendientes que an no se encuentran en estado de ser resueltas, de modo que no existe si los jueces limitaron su actuacin a la resolucin de una recusacin cuyos sujetos pasivos, objeto y causa son bien distintos de los que originaron el presente incidente. Si se admitiese que al plantearse nulidades contra los fallos de la Corte Suprema y recusarse a sus integrantes, por clara que fuese la improcedencia de la impugnacin y la falta de causa de la recusacin, el tribunal debiera ser reemplazado por entero con conjueces desinsaculados al efecto, se vendra a establecer un procedimiento de revisin que echara por tierra la supremaca

de la Corte y el carcter final de sus decisiones (CS, 1984/12/20, "Brieba, Rodolfo J.", La Ley, 1985-C, 192 - DJ, 985-41-321). 4.8 Beneficios recibidos Por beneficios se deben comprender las atenciones y obsequios que recibe el Juez o sus familiares directos, las que por su importancia le impidan ejercer su funcin con plena independencia e imparcialidad frente a quien realiza la ddiva y se encuentra en el proceso en calidad de parte. Se ha dicho que no se encuentran en esta categora las designaciones para cargos judiciales o de otra ndole, hechas por el gobierno en ejercicio de su actividad especfica, ni que cualquiera de los firmantes debe reputarse autor personal de esas designaciones (CS, 1956/05/09, La Ley 93-71). 4.9 Amistad Esta causal procede respecto a la parte y no con el letrado, pues de otro modo, ste perdera la posibilidad de litigar ante cierta jurisdiccin, lo que originara graves problemas, cuando no, una odiosa discriminacin. La amistad referida es la de intimidad o trato frecuente, y no la ocasional o fruto de la simpata. Por eso, la "amistad" con el curador -en el caso no es, estrictamente, tal sino reconocimiento por parte del magistrado de "las cualidades morales del profesional", quien ha sido juez "honesto y recto"-, no puede justificar la recusacin con causa en virtud de la provisin del art. 17, inc. 9, puesto que, precisamente, el conocimiento del designado por parte del juez es lo que bonifica su eleccin (CNCiv., Sala B, 1980/02/15, ED, 89-795). Amistad y familiaridad del curador provisional con el magistrado se relativizan en la medida que lejos de configurar un supuesto de apartamiento del control de la causa, refuerzan la necesidad de mantenerse en la misma, para que dicho control sea aun ms directa y eficaz. Por ello la causal prevista por el art 17, inc. 9, configurada por el trato del curador provisional con el magistrado recusado, que denota amistad y familiaridad, se relativiza y hace improcedente la recusacin (CNCiv., Sala A, 1991/11/28, La Ley, 1992-D, 638, J. Agrup., caso 8156). 4.10 Enemistad, odio o resentimiento Si todo lo relativo a la recusacin con causa debe ser interpretado restrictivamente, en esta causal se extrema el cuidado, y es sabido que, en principio, el ejercicio de la actividad jurisdiccional, dentro de los marcos legales pertinentes, no puede, por s, ser expresiva de enemistad u odio (CNCiv., Sala B, 1986/12/19, "Cozn Mitrani, Guido R. y otro c. Argencons, S. A.", La Ley, 1987-E, 473 (37.789-S). Si bien slo los que alegan la causal de violencia moral estn en condiciones de saber hasta qu punto aqulla afecta su espritu e influye en el

ejercicio de su profesin y su poder de decisin libre e independiente, que en el caso de los jueces atiende a la naturaleza de las funciones que les corresponden, debe considerarse que la excusacin, como la recusacin con causa, son de interpretacin restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos para casos extraordinarios, pues su aplicacin provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los magistrados, con afectacin del principio constitucional del juez natural (CS, 1996/04/30, "Industrias Mecnicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", La Ley, 1996-C, 691). La enemistad, odio o resentimiento son causa de recusacin cuando ese estado de espritu lo tiene el juez para con el litigante, manifestado por actos extremos que le dan estado pblico (CNCiv.,Sala F, 1995/12/20, "Debeney, Enrique E. V. M. c. Opala S. A.", La Ley, 1996-B, 737). En tal sentido para que proceda la recusacin con causa prevista en el art. 17, inc. 10 del Cdigo Procesal, es preciso que los hechos que la originan reflejen inequvocamente un estado de efectivo resentimiento del juez hacia el recusante (CNCom., Sala A, 1999/04/16, "Piccolo, Osvaldo A. c. Fornasari, Luis R.", La Ley,1999-E, 417). Por eso, los hechos que trasuntan indiferencia o descortesa, no bastan por s solos para evidenciar enemistad, odio o resentimiento, a los efectos de la recusacin con expresin de causa (CNCom., Sala B, 1991/08/10, "Noel y Ca. S. A.", La Ley, 1992-D, 639, J. Agrup., caso 8160). La actividad jurisdiccional, aun en caso de resultar errnea o arbitraria, no refleja por s la enemistad a que se refiere el inc. 10 del art. 17 del Cdigo Procesal para la recusacin con expresin de causa (CNCiv., Sala G, 1998/03/10, "Costa, Ricardo c. Chiarelli, Juan", La Ley, 1999-D, 813, J. Agrup., caso 14.100). Tambin se afirma que es improcedente la recusacin con expresin de causa fundada en una presunta animadversin del juez hacia la persona del recusante -art. 17, inc. 10, Cdigo Procesal-, si ste no ha expuesto motivos vlidamente fundados que justifican su pedido -en el caso, se limit a invocar las amenazas telefnicas que habra sufrido de parte del letrado de la contraria y un empleado del juzgado actuante-, ya que las causales de recusacin deben interpretarse en forma restrictiva (CNCiv., Sala L, 1999/11/05, "Consorcio de Prop. Avda. Figueroa Alcorta 3020 c. Nec Fraga S. A.", La Ley, 2000-E, 64). El desacierto de las decisiones judiciales, el pronunciamiento injusto de la circunstancia de haber suscripto los magistrados resoluciones desfavorables a una de las partes, aunque se las califique de arbitraria, no constituyen motivo de recusacin por la causal de resentimiento. Ello as, pues el remedio a la supuesta existencia de irregularidades, defectos, vicios o desaciertos en el trmite y en las decisiones judiciales debe buscarse en la recusacin en los recursos previstos en la ley procesal o en el procedimiento constitucional que debe seguirse para juzgar la conducta de los jueces y no en la recusacin con causa (CNCiv., Sala F, 1996/04/30, "Crculo Yoga Swami Pranavananda y otros c. Alcntara, Silvia B. y otros", La Ley, 1997-A, 378, J. Agrup., caso 11.278).

Oportunidad Art. 18. -- La recusacin deber ser deducida por cualquiera de las partes en las oportunidades previstas en el art. 14. Si la causal fuere sobreviniente, slo podr hacerse v aler dentro del quinto da de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia.

1. Oportunidad procesal para recusar Ya hemos indicado al analizar el art. 14 la oportunidad procesal para deducir la recusacin; el agregado de esta norma se refiera a las causales sobrevinientes, las que se deben alegar dentro del quinto da de conocerla y antes de quedar los autos para dictar sentencia. La causal debe ser probada. Pero si ello ocurriera en el curso de una audiencia, el acta puede servir de base documental, pero jams ser fuente para una recusacin que suspenda provisionalmente la actuacin del Juez. No obstante, si bien el juez no puede evaluar por s mismo la configuracin subjetiva de la causal de recusacin por la que se lo acusa, ello no impide que pueda expedirse objetivamente respecto a la falta de oportunidad de su planteo (CNCiv., Sala A, 1997/06/24, "Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c. Cohen, Salvador L. y otro", La Ley, 1998-B, 927, J. Agrup., caso 12.567). Se ha resuelto que cuando el proceso tramita por razones de conexidad ante el mismo tribunal y el recurrente consinti en el expediente conexo, la actuacin del titular, ha perdido la oportunidad de recusar sin expresin de causa (CNCiv., Sala C, 1980/08/05, "Monrabal de Lore, Laura c. Lore, Norberto", La Ley, 1980-D, 399). La oportunidad procesal para recusar sin expresin de causa es de aplicacin restrictiva; no renace tal derecho por la intervencin de un nuevo juez designado en sustitucin del anterior. Slo cabe contra el reemplazante interino la recusacin con causa (art. 14, 2 prrafo, Cdigo Procesal) (CNFed.Contenciosoadministrativo, Sala III, 1991/09/26, "Schiappapietra, Mara I. c. Estado nacional -Ministerio de Defensa", La Ley, 1992-D, 636, J. Agrup., caso 8130). La oportunidad procesal para recusar a los integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires, recin se configura una vez notificado el interesado de la primera providencia que se dicta con participacin del juez comprendido en alguna de las causales de recusacin previstas en las leyes de procedimiento (SCBsAs, integrada por Conjueces, 1986/08/25, "Reyes, Juan C. -Ac. 36.057", La Ley, 1986-E, 460. 2. Recusacin del mediador

Dado que, en materia de causales de recusacin y excusacin de los mediadores, el art. 18 de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) remite a las previsiones del Cdigo Procesal para los supuestos de recusacin y excusacin de los magistrados, corresponde aplicar lo dispuesto en los arts. 14 y 18 de dicho ordenamiento procesal en lo atinente a la oportunidad del ejercicio de tales facultades. Por ello, resulta extempornea la recusacin con causa de la mediadora deducida por el requirente del proceso de mediacin si ha sido alegada una vez vencido el plazo de tres das a partir de la fecha del sorteo del mediador para entregar a ste el formulario de iniciacin de la instancia de mediacin (Cfr. Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil N. 99, 1997/09/15, "Temin Parraga, Ricardo c. Temin, Mara I.", La Ley, 1998-C, 264). La resolucin por la que se desestim la recusacin con expresin de causa por considerarla extempornea, en los trminos del art. 18 en comentario, es susceptible de apelacin por causa gravamen irreparable en los trminos concebidos por el art. 242 del citado cuerpo legal (CNCiv., Sala A, 1990/12/04, "Martnez, Toms c. Garca Stella, Juan C.", La Ley, 1992-D, 639, J. Agrup., caso 8163).

Tribunal competente para conocer de la recusacin Art. 19. -- Cuando se recusare a uno o ms jueces de la Corte Suprema o de una cmara de apelaciones, conocern los que queden hbiles, integrndose el tribunal, si procediere, en la forma prescripta por la ley orgnica y el Reglamento para la justicia nacional. De la recusacin de los jueces de primera instancia conocer la cmara de apelaciones respectiva.

1. Juez competente Sostiene el art. 124 del Reglamento para la Justicia Nacional que, en las recusaciones y excusaciones, en las nulidades de sentencia y en situaciones anlogas, los jueces debern desprenderse del conocimiento de los autos envindolos al Centro de Informtica Judicial, para que se proceda a determinar la nueva radicacin de la causa mediante sorteo. Si las recusaciones fueran interpuestas en procesos que tramitaren en juzgados que se hallaren a cargo de un magistrado interino -dice el artculo siguiente-, se entender que se refiere al juez titular, salvo que el recusante en forma expresa manifieste lo contrario. Si el Juez sustituto fuere titular del nuevo juzgado sorteado y la recusacin se hubiere deducido expresamente contra l, deber procederse a un nuevo sorteo.

Forma de deducirla

Art. 20. -- La recusacin se deducir ante el juez recusado y ante la Corte Suprema o cmara de apelaciones, cuando lo fuese de uno de sus miembros. En el escrito correspondiente, se expresarn las causas de la recusacin, y se propondr y acompaar, en su caso, toda la prueba de que el recusante intentare valerse.

1. Trmite y formalidades Del artculo 14 del Cdigo Procesal surge que la recusacin sin expresin de causa es un acto autnomo, y como tal ha de surtir efecto con prescindencia de lo que pueda ocurrir con el escrito de contestacin de la demanda. Por lo tanto, el hecho de que aqulla haya sido planteada en la misma pieza no autoriza a concluir que, desglosada la presentacin por haberse omitido acompaar las copias correspondientes, deba privarse de eficacia a tal acto, mxime si se tiene en cuenta que no se requiere para su deduccin la agregacin de copia alguna (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/08/26, "Aerolneas Argentinas S. A. c. Agencia Aeromisiones S. A. y otros", La Ley, 1997-E, 1043 (39.911-S). El planteo no admite deducciones en subsidio, como sostener que de no prosperar la defensa mi parte recusa..., pues esa actitud, adems de no ser tolerable en los trminos del art. 45, supone una suerte de amenaza o coaccin intentada sobre el nimo del Juez, que no es congruente con el respeto debido al magistrado. En sntesis, la recusacin debe ser manifiestamente clara para evitar su inmediato rechazo. La recusacin con causa requiere que el peticionario seale concretamente los hechos demostrativos de la existencia de las causales, mediante una argumentacin seria y fundada y el aporte de todos los elementos de conviccin (Cfr. CNCiv., Sala C, 1995/11/14, "Stulain, Carlos N. c. Diario Clarn", La Ley, 1996-C, 782). 2. Sustitucin de jueces El cambio de jueces de un mismo juzgado no hace renacer el derecho de recusar sin causa y contra el reemplazante slo cabe de r cusacin con e causa.

Rechazo "in limine" Art. 21. -- Si en el escrito mencionado en el artculo anterior no se alegase concretamente alguna de las causas contenidas en el art. 17, o la que se invoca fuere manifiestamente improcedente, o si se presentase fuera de las oportunidades previstas en los arts. 14 y 18, la recusacin ser desechada, sin darle curso, por el tribunal competente para conocer de ella.

1. Causas para denegar la recusacin El Juez a quien se plantea una causal de recusacin, puede evitar el desplazamiento de la competencia si considera que: a) no se trata de ninguna de las causales que taxativamente enumera el art. 17; b) o la o las invocadas no son ciertas o resultan manifiestamente improcedentes; o c) se ha planteado la recusacin en forma extempornea. Recordemos que las causas enumeradas en el artculo 17 son las nicas posibles, y que no puede el recusante interpretar extensivamente el alcance que ellas tienen. El juicio negativo de admisibilidad con relacin a la recusacin planteada se ajusta a derecho cuando, en el restringido mbito de su competencia el magistrado se pronunci en el sentido de la inexistencia de gravamen irreparable que, en tanto recaudo formal, condicionaba la suerte de la apelacin deducida, sin que ello importe valoracin alguna de la procedencia o mrito de las cuestiones propuestas como objeto recursivo. Ello as, pues al ser la recusacin sin expresin de causa un remedio legal y no un mero arbitrio, debe ser apreciada con criterio restrictivo (CNCiv., Sala A, 1995/02/08, "Serviddio, Ana M.", JA, 1995-III-341).

Informe del magistrado recusado Art. 22. -- Deducida la recusacin en tiempo y con causa legal, si el recusado fuese un juez de la Corte Suprema o de cmara se le comunicar aqulla, a fin de que informe sobre las causas alegadas.

1. Informe La recusacin sustancia una incidencia de carcter contradictorio, y por eso el juez de primera instancia, o el vocal de la Cmara de apelaciones, o en su caso, el Ministro de la Corte Suprema (o del Superior Tribunal de la ciudad autnoma de Buenos Aires), deben informar sobre las causales alegadas por el recusante. No es un traslado, propiamente dicho, porque existe deber de expedirse, sin facultar a los jueces a dejar de contestar el pedido.

Art. 23. -- Si el recusado reconociese los hechos, se le tendr por separado de la causa. Si los negase, con lo que exponga se formar incidente que tramitar por expediente separado.

1. Contenido del informe Producido el informe, pueden ocurrir dos cuestiones. Cuando el juez admite las causales de recusacin se lo tiene por separado de la causa, y se remiten el que resulte inmediatamente competente. Si en cambio, niega la razn o fundamento de los motivos alegados por el recusante, se formar incidente que tramitar independientemente del juicio principal.

Apertura a prueba Art. 24. -- La Corte Suprema o cmara de apelaciones, integradas al efecto si procediere, recibirn el incidente a prueba por diez das, si hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene su asiento el tribunal. El plazo se ampliar en la forma dispuesta en el art. 158. Cada parte no podr ofrecer ms de tres testigos.

1. Contestacin Explicado el procedimiento en conjunto la jurisprudencia ha dicho: Deducida la recusacin con causa, el juez recusado debe limitarse a elevar el escrito de la parte con el informe previsto por este artculo, no pudiendo pronunciarse sobre la recusacin -por ser esto materia privativa del Tribunal- no obstando a ello la circunstancia que la presentacin encuadre en el art. 21 del referido cuerpo legal (CNCiv., Sala L, 1996/09/10, "Luciani, Cecilia M. c. Acua, Lidia", La Ley, 1998-B, 925). Si bien el juez no puede evaluar por s mismo la configuracin subjetiva de la causal de recusacin por la que se lo acusa, ello no impide que pueda expedirse objetivamente respecto a la falta de oportunidad de su planteo (CNCiv., Sala A, 1997/06/24, "Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c. Cohen, Salvador L. y otro", La Ley, 1998-B, 927, J. Agrup., caso 12.567 La causal de recusacin por la causal del inc. 10 del art. 17 del Cdigo Procesal, debe desestimarse si el juez manifiesta bajo juramento, su total desconocimiento de los recusantes (en el caso, el camarista recusado en su informe declar bajo juramento no conocer a la recusante). (CNCiv., Sala C, 1983/03/08, La Ley, 1983-D, 464). Si del informe del magistrado recusado se extrae con meridiana claridad, que slo se limit a transcribir lo resuelto en la sentencia dictada en el expediente principal y su aclaratoria sin que de modo alguno pueda extraerse de los trminos all empleados que resolvi la cuestin pendiente relativa a la interpretacin que de ella efecta el recusante al formular su oposicin a la

ejecucin promovida por los ex-profesionales de la parte demandada no procede la recusacin (CNCiv., Sala F, 1983/02/07, ED, 104-230). 2. Prueba Cabe agregar que la recusacin con causa no da lugar a una incidencia entre el juez y el recusante. Este no puede formular peticiones relacionadas con el informe, que est dirigido exclusivamente al tribunal que debe conocer en la recusacin. De conformidad con lo dispuesto por los arts. 23 y 26, con posterioridad al informe producido por el juez recusado no cabe otra actuacin adems de la facultad reservada al tribunal de disponer la apertura a prueba. Lo contrario importara reconocer al recusante la facultad de introducir nuevas causales a cuyo respecto el magistrado no ha sido odo, por lo que las causales sobrevinientes deben hacerse valer por va de una nueva recusacin (CNCiv., Sala A, 1992/11/04, La Ley, 1993-C, 291). La imprecisin en cuanto al material probatorio relativo al motivo de la recusacin conspira, decisivamente, contra el examen de admisibilidad que, de cara a su conducencia o pertinencia, debe efectuar el tribunal con antelacin a la convocatoria de la audiencia del art. 61 del Cdigo Procesal Penal, pues esta ltima no tendra sentido si las diligencias indicadas fuesen inadmisibles, desde que el debate a desarrollarse se circunscribe a la produccin de estas ltimas y al informe sobre su mrito (CNCasacin Penal, Sala I, 1997/03/06, "Padilla Echeverry y otros", La Ley, 1997-B, 689). Deducida la recusacin con causa de los jueces de cmara y presentado el informe del magistrado recusado, debe remitirse el expediente a la Oficina de Asignacin de Causas para el sorteo de la sala que debe resolver el incidente.

Resolucin Art. 25. -- Vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, se dar vista al juez recusado y se resolver el incidente dentro de cinco das de contestada aqulla o vencido el plazo para hacerlo.

1. Resolucin Cumplidas las etapas precedentes, la notificacin al Juez recusado constituye dar la posibilidad de alegar sobre la prueba y los fundamentos de hecho y de derecho sustanciados. Consentida la providencia, se ha de resolver el incidente. Las alternativas pueden ser varias: 1) el incidente se puede declarar nulo si el procedimiento no ha seguido las instancias procesales que se indicaron en los artculos anteriores; 2) la causal puede ser rechazada, en cuyo caso el expediente contina su trmite, o 3) se hace lugar a la recusacin.

Se argumenta que si de las actuaciones cumplidas surge la exteriorizacin de la causal de recusacin oportunamente esgrimida, la resolucin adoptada debe invalidarse, puesto que la peticin que motivo la presentacin no exceda el campo de lo opinable en una materia dominada por una cierta discrecionalidad en el actuar, como es la atinente al empleo de lo que podra sugerirse al tribunal en funcin de los antecedentes y circunstancias particulares del pleito, mas la reaccin que provoc la referida peticin es desproporcionada con relacin a la causa y no respeta la dignidad en el trato que el ejercicio profesional requiere. (Disidencia de los doctores Fayt y Bacqu) (CS, 1989/09/21, "Reich de Rosenberg, Anita c. Zbar de Reich, Berta y otro", La Ley, 1990-B, 150). De igual modo, si ya fue resuelta en el expediente la excusacin (resolucin confirmada por la alzada), sobre la misma cuestin no corresponde plantear recusacin, ya que no son dos mecanismos independientes dirigidos a un nico fin, sino que, por un lado, se permite la recusacin que pueden efectuar las partes y por otro, la excusacin que es el apartamiento de oficio del conocimiento de la causa. El mismo planteo improcedente supone una falta de consideracin por el respeto y acatamiento a los fallos judiciales. (En el caso se rechaza "in limine") (CNCrim. Y Correc., Sala III,1980/03/11, "Fucci, Osvaldo", BCNCyC, 980-VIII-176). 2. Recursos El carcter definitivo de la decisin tiene distintas posturas en la doctrina. La Corte, sin definir el criterio, sostiene en minora que la resolucin que no hace lugar a un planteo de recusacin tiene carcter definitivo aun cuando no se pronuncie de modo final sobre el hecho imputado, pues de los antecedentes de la causa surge que el ejercicio imparcial de la administracin de justicia se encuentra tan severamente cuestionado que el derecho de defensa comprometido exige una consideracin inmediata en tanto constituye la nica oportunidad para su adecuada tutela. (Del voto en disidencia de los doctores Fayt y Boggiano) (CS, 1998/08/31, "Zenzerovich, Ariel F.", La Ley, 1999-F, 227, con nota de Luis M. Garca). Con otros fundamentos ha dicho que, si bien ciertas decisiones son equiparadas a sentencias definitivas, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, ello es as en tanto traten gravmenes de imposible o insuficiente reparacin mediante la resolucin final del caso. Ello no sucede con las relativas a la recusacin de los jueces o las de determinacin de los jueces que deben actuar en los procesos, pues la posibilidad de sentencia adversa es una mera hiptesis que puede llegar a acaecer o no (del voto en disidencia de los doctores Fayt, Belluscio y Bossert) (CS, 1998/12/22, "Massaccesi, Edgar", La Ley, 1999-C, 105 - La Ley 1999-E, 855, con nota de Hctor Superti) Otras veces se dice que el recurso extraordinario concedido contra la resolucin que deniega la recusacin planteada por la defensa del imputado en el caso, fundada en que el juez poda llegar a ser parcial por acumular las funciones de instruccin y decisin- debe ser declarado mal concedido, pues no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable en los trminos del

art. 14 de la ley 48. (del voto de la mayora) (CS, 1999/08/31, "Z., A. F.", ED, 187-1284). Las instancias inferiores sostienen que la resolucin que desestima la recusacin sin causa en juicio sumario o sumarsimo es apelable pues produce un gravamen que puede menoscabar el derecho de defensa del recurrente (CNCiv., Sala E,1995/12/12, "Gamboa, Hugo N. c. Consorcio de Propietarios Paraguay 631/44", La Ley, 1997-D, 825 (39.606-S). En tal sentido, se agrega que la resolucin que deniega la recusacin sin causa, por ser dictada sin sustanciacin previa, es una providencia simple, susceptible de causar agravio irreparable al interesado, razn por la cual cabe su impugnacin por medio de recursos de revocatoria y apelacin (CNCiv., Sala E, 1997/08/05, "Sigal, Gloria N. c. Abate, Oscar D.", La Ley, 1998-B, 265). En cambio, en la provincia de Buenos Aires con un cdigo idntico al presente en estos captulos, sostiene que la resolucin de la Cmara recada en un incidente de recusacin deducido contra el juez de primera instancia, es irrevisable pues no est autorizada contra ella la deduccin de recurso o cuestin alguna (SCBsAs, 1981/03/31, "Chinello, Carlos B.", DJBA, 121-31) Mientras que tribunales inferiores argumentan que la resolucin que rechaza la recusacin sin causa interpuesta, si bien es una providencia simple, es apelable en tanto y en cuanto causa un gravamen irreparable (arts. 160 y 242, Cdigo Procesal) ya que decide un artculo en forma definitiva, imposibilitando el ejercicio de una facultad procesal expresamente normada, sobre la que la ley no exige la expresin o justificacin de su imposicin y se encuentra comprendida en el derecho de defensa en juicio (C. Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 1996/10/14, "M., M. D. y otro", LLBA, 1997-754).

Informe de los jueces de primera instancia Art. 26. -- Cuando el recusado fuera un juez de primera instancia, remitir a la cmara de apelaciones dentro de los cinco das, el escrito de recusacin con un informe sobre las causas alegadas, y pasar el expediente al juez que sigue en el orden del turno o, donde no lo hubiere, al subrogante legal para que contine su sustanciacin. Igual procedimiento se observar en caso de nuevas recusaciones.

1. Naturaleza del informe Debe quedar en claro que el Juez recusado no se debe defender, ni replicar. Tampoco controvierte con la parte. El incidente, en los hechos tampoco es tal, pues se trata de una incidencia donde el magistrado ha de producir un informe sobre la admisin o reconocimiento de la causal que la parte le imputa como motivo para lograr el apartamiento de la competencia original. Planteada la recusacin con causa, tampoco podr el Juez excusarse, porque, en todo caso, en el informe podr reconocer los fundamentos afirmados.

Trmite de la recusacin de los jueces de primera instancia Art. 27. -- Pasados los antecedentes, si la recusacin se hubiese deducido en tiempo y con causa legal, la cmara de apelaciones, siempre que del informe elevado por el juez resultare la exactitud de los hechos, lo tendr por separado de la causa. Si los negare, la cmara podr recibir el incidente a prueba, y se observar el procedimiento establecido en los arts. 24 y 25.

1. Error de ubicacin de la norma Este artculo debi estar a continuacin del art. 22 pues refiere exclusivamente al trmite que se ha de continuar tras el incidente de recusacin.

Efectos Art. 28. -- Si la recusacin fuese desechada, se har saber la resolucin al juez subrogante a fin de que devuelva los autos al juez recusado. Si fuese admitida, el expediente quedar radicado ante el juez subrogante con noticia al juez recusado, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron. Cuando el recusado fuese uno de los jueces de la Corte Suprema o de las cmaras de apelaciones, seguirn conociendo en la causa l o los integrantes o sustitutos legales que hubiesen resuelto el incidente de recusacin.

1. Observacin Esta disposicin, igual que la anterior, esta mal ubicada en el diseo procesal, pues son etapas del trmite explicado al desarrollar el art. 22, de manera que lo dicho all tiene exacta aplicacin a las consecuencias que tiene la recusacin para un juez de primera instancia.

Recusacin maliciosa Art. 29. -- Desestimada una recusacin con causa, se aplicarn las costas y una multa de hasta pesos novecientos mil ($ 900.000) por cada recusacin, si esta fuere calificada de maliciosa por la resolucin desestimatoria.

1. Conducta maliciosa Quien reitera un planteo de recusacin con causa contra el juez actuante insistiendo en que existe la causal invocada y que fuera anteriormente resuelta en forma adversa por la Alzada, demuestra una conducta obstruccionista, que persigue un fin meramente dilatorio, tanto ms cuanto se la deduce antojadizamente y con deleznables fundamentos, que importan una falta contra

la autoridad y dignidad del magistrado; razn por la cual la recusacin debe ser desestimada y calificada de maliciosa en los trminos del artculo 29 del ordenamiento procesal (Gozani, Osvaldo A., Temeridad y malicia en el proceso", editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002). La multa no es automtica, pues exige que al ser rechazada la recusacin, se analice la conducta procesal de la parte, y si ella incurri en temeridad (conciencia de la propia sin razn) o malicia (comportamiento obstruccionista).

Excusacin Art. 30. -- Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusacin mencionadas en el art. 17 deber excusarse. Asimismo podr hacerlo cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza. No ser nunca motivo de excusacin el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes.

1. Concepto general La excusacin comporta un impedimento subjetivo del magistrado que supone la conviccin de encontrarse comprendido en los supuestos del art. 30 (CS, 1979/10/02, "Mercado de Abasto de La Plata, c. Provincia de Buenos Aires", Fallos, 301:859). Aun cuando la frmula en que ha sido concebido el art. 30 del Cdigo Procesal no impone la exigencia de una explicacin detallada de los hechos o antecedentes que motivan la excusacin del magistrado, es preciso una mnima expresin de la causal o individualizacin de la persona respecto de quin existen los sentimientos y motivaciones graves de decoro y delicadeza que llevan al remedio excepcional que la ley prev en resguardo de la independencia e imparcialidad de los magistrados en el ejercicio de la augusta misin de entender y decidir los asuntos sometidos a su conocimiento (CNCiv., Sala A, 1992/05/27, "Cultraro Gallo Carlos Alberto c. Gallo, Teresa M.", La Ley, 1994-D, 518. (38.257-S) - ED, 149-547). En los hechos, las causales son dos supuestos: las que constituyen un deber para el magistrado, y las llamadas "causas ntimas" que se refieren a algn impedimento moral para juzgar con imparcialidad. La invocacin de estas ltimas es un derecho del juez, privativo de su fuero interno por prevalecer las motivaciones subjetivas del magistrado. La ley adopta una frmula flexible para el derecho de abstencin que, remitiendo fundamentalmente a las motivaciones subjetivas del juez, tiende a respetar todo escrpulo serio que ste manifieste en orden a una posible sospecha sobre la objetividad de su actuacin. Aun cuando la misma no impone la exigencia de una explicacin detallada de los hechos o antecedentes que motivan la excusacin del

magistrado, es preciso una mnima expresin de la causa o individualizacin de los sentimientos y motivaciones de decoro o delicadeza que lo llevan a adoptar el remedio excepcional, para tener as la certeza de que no existe en el juez un exceso de susceptibilidad tal, que lo conduzca a separarse del proceso privando a las partes del juez natural (CNCiv., Sala A, 1994/02/08, "Lafont de De Alberti, Cecilia y otra, suc.", La Ley, 1994-B, 311. - DJ, 1994-1-1058). 2. Oposicin La oposicin a una excusacin de un juez por otro juez se refiere exclusivamente a las causales del art. 17 CPC, que tiene obligacin de expresar (art. 32), y deben ser probadas (art. 20, prr. 2), pero no las del inciso 2 del art. 30, que no son causales de recusacin, y slo optativas para el juez, no necesitando -obviamente- de prueba alguna. (Del voto del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 1979/09/12, "Abravanel, Roberto S. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1979-D, 328 - R. DJ, 979-14-29) 3. Oportunidad Tratndose de una causal sobreviniente al inicio de las actuaciones, es admisible la excusacin formulada con posterioridad (CNCiv., Sala A, 1993/03/02, "Menndez Alonso, Marcela A. c. Foglia, Virgilio L.", La Ley, 1993D, 325). En este sentido, frente a una causal ntima de excusacin sobreviniente al inicio de las actuaciones, es admisible la excusacin deducida con posterioridad, en tanto y en cuanto sea menester hacer mrito del escrpulo respetable de los jueces fundado en razones graves (CNCiv., Sala A, 1998/12/21, "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. 354 Esmeralda", La Ley, 1999-E, 536). Pero lo normal y habitual es que se afirme al tiempo de tomar conocimiento de las actuaciones, esto es, cuando deba declarar la competencia del tribunal. La regla de todos modos es flexible, a tono con el art. 30 que no impone la exigencia de una explicacin detallada de los hechos o antecedentes que motivan la excusacin del magistrado. Basta una mnima expresin de causa o individualizacin de los sentimientos y motivaciones graves de decoro o delicadeza, que lo llevan al remedio excepcional que la ley prev en resguardo de la independencia e imparcialidad de los magistrados. 4. Violencia moral Si bien slo los que alegan la causal de violencia moral estn en condiciones de saber hasta qu punto aqulla afecta su espritu e influye en el ejercicio de su profesin y su poder de decisin libre e independiente, que en el caso de los jueces, atiende a la naturaleza de las funciones que les corresponden, debe considerarse que la excusacin, como la recusacin con

causa, son de interpretacin restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos para casos extraordinarios, pues su aplicacin provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los magistrados, con afectacin del principio constitucional del juez natural (CS, 1996/04/30, "Industrias Mecnicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", La Ley, 1996-C, 691) Por ello, no es suficiente para sostener la excusacin la sola alegacin de la causal de violencia moral ocasionada por la reiteracin de manifestaciones vertidas por los profesionales de una de las partes que cuestionan la imparcialidad de un magistrado, pues de lo contrario bastara que los justiciables recurrieran a esa actuacin pertinaz para desplazar una causa del conocimiento del juez competente (CS,mismo fallo anterior). 5. Decoro o delicadeza El decoro representa la duda para el juez respecto de la capacidad para juzgar imparcialmente, por relaciones con las partes, sus mandatarios o sus letrados, segn el caso, de carcter tenso, recelosas o sospechosas, basadas en hechos anteriores determinantes de una situacin de conflicto emocional no comprendida entre las causales de excusacin. Por su parte, la delicadeza se refiere a una eventual solucin que en el futuro pudiera ser aplicable a la misma persona que se est juzgando; o juzgar derechamente sobre cuestiones que aun deducidas por quien no es parte, puede incidir en la imparcialidad del juez. Sostiene la jurisprudencia que el motivo grave de delicadeza que impone la excusacin prevista en el art. 30 del Cdigo Procesal se refiere a una eventual solucin que en el futuro pudiera ser aplicable a la misma persona que est juzgando, o bien juzgar derechamente sobre cuestiones que, si bien planteadas por otros, afectaran tambin a los juzgadores (CNCiv., Sala A, 1995/11/28, "Doppler, Mximo J., suc.", La Ley, 1996-B, 322). La delicadeza, como causal de excusacin, no tiene grados juzgables por otro que no sea la propia conciencia del magistrado que se excusa; de ah que no es revisible ni recurrible por otro que el propio invocante, de cuya buena fe, de su conflicto de conciencia, nadie puede ni tiene el derecho a dudar. (Del voto del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 1979/09/12, "Abravanel, Roberto S. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1979-D, 328 - R. DJ, 979-14-29). 6. Intervencin de la Corte No corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin intervenir en el conflicto suscitado por el rechazo de una sala de la cmara de apelacin de la decisin de otra que desestim su excusacin, pues la decisin de esta ltima es la que resuelve definitivamente la cuestin (CS, 1996/04/30, "Industrias Mecnicas del Estado c. Borgward Argentina S. A. y otros", LA LEY, 1996-C, 691).

Oposicin y efectos Art. 31. -- Las partes no podrn oponerse a la excusacin ni dispensar las causales invocadas. Si el juez que sigue en el orden del turno entendiese que la excusacin no procede, se formar incidente que ser remitido sin ms trmite al tribunal de alzada, sin que por ello se paralice la sustanciacin de la causa. Aceptada la excusacin, el expediente quedar radicado en el juzgado que corresponda, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron.

1. Trmite de la excusacin Las partes y sus letrados no intervienen en el trmite de excusacin. El apartamiento que decide quien asume la primera competencia solo se juzga por quien le sigue en el orden del turno, y si ste considera que la misma es improcedente, se formar un incidente que resolver la Cmara de apelaciones o el rgano jerrquicamente superior. En ningn caso se suspenden las actuaciones principales, la que debe sustanciarse en cuestiones formales y de procedimiento, pero sin facultar al Juez a pronunciarse sobre cuestiones de fondo. Si es aceptada la excusacin, el expediente queda radicado en el juez siguiente, y aunque despus desaparezcan las causas que dieron origen al desplazamiento, una vez que se ha declarado la competencia, ella queda firme y no admite regresiones por este motivo.

Falta de excusacin Art. 32. -- Incurrir en la causal de "mal desempeo", en los trminos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, el juez a quien se probare que estaba impedido de entender en el asunto y a sabiendas haya dictado en l resolucin que no sea de mero trmite.

1. Sanciones por mal desempeo La Ley que rige la materia es la n 24.937 modificada por la ley n 24.939 que reglamentan los arts. 114 y 115 de la Constitucin Nacional.

Ministerio pblico Art. 33. -- Los funcionarios del ministerio pblico no podrn ser recusados. Si tuviesen algn motivo legtimo de excusacin, debern manifestarlo al juez o tribunal y stos podrn separarlos de la causa, dando intervencin a quien deba subrogarlos.

1. Actuacin del Ministerio Pblico Cuando corresponda la actuacin de algn funcionario del Ministerio Pblico, que deba asumir la calidad de parte -porque de otro modo no se entiende para que hay que recusar o informar de una causa de excusacinquien deba actuar deber sealar al Juez o tribunal por cual de las causales del artculo 17 se encuentra afectado, con el fin de que se resuelva su continuidad o sustitucin.

CAPITULO IV -- Deberes y facultades de los jueces

Deberes Art. 34. -- Son deberes de los jueces: 1) Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las dems diligencias que este Cdigo u otras leyes ponen a su cargo, con excepcin de aquellas en las que la delegacin estuviere autorizada. En los juicios de divorcio, separacin personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijar una audiencia en la que debern comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Pblico, en su caso. En ella el juez tratar de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, rgimen de visitas y atribucin del hogar conyugal. 2) Decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado, salvo las preferencias establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional. 3) Dictar las resoluciones con sujecin a los siguientes plazos: a) Las providencias simples, dentro de los tres das de presentadas las peticiones por las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el artculo 36, inciso 1) e inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carcter urgente. b) Las sentencias interlocutorias y las sentencias homologatorias, salvo disposicin en contrario, dentro de los diez o quince das de quedar el expediente a despacho, segn se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. c) Las sentencias definitivas en juicio ordinario salvo disposicin en contrario, dentro de los cuarenta o sesenta das, segn se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computar, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia, dictado en el plazo de las providencias simples, quede firme; en el segundo, desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de quince das de quedar en estado. d) Las sentencias definitivas en el juicio sumarsimo, dentro de los veinte o treinta das de quedar el expediente a despacho, segn se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de procesos de amparo el plazo ser de 10 y 15 das, respectivamente. En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se computarn los das que requiera su cumplimiento. 4) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia. 5) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los lmites expresamente establecidos en este Cdigo:

a) Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar. b) Sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades. c) Mantener la igualdad de las partes en el proceso. d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe. e) Vigilar para que en la tramitacin de la causa se procure la mayor economa procesal. 6) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes.

1. Interpretacin conjunta de los deberes y facultades judiciales La historia de los artculos 34, 35 y 36 es polmica para el cientfico del derecho procesal, en razn de que por esta va ha corrido el debate sobre la diferencia entre autoridad y autoritarismo judicial. No es este un tema advertido estrictamente por la reforma, de manera que nada se ha modificado y las cosas siguen como hasta ahora, o sern peor. Con ello queremos expresar que en el sistema anterior se sostena que era deber del Juez asistir a las audiencias de prueba bajo pena de nulidad, mientras que ahora, solo se indica que es un deber del Juez hacer lo establecido en los diversos incisos, pero sin sancin o consecuencia alguna cuando haya inejecucin o incumplimiento. Una vez ms se pierde la oportunidad de indicar la importancia que tiene en el proceso civil la participacin activa del Juez, controlando la regularidad de las actuaciones, y sin afectar su imparcialidad respecto a las partes. Porqu, entonces, ocuparnos aunque sea brevemente de este problema? Porque creemos que es necesario insistir hasta el hartazgo sobre un tema que por espinoso y trascendente no puede ser objeto de tanta parsimonia. El problema aparece con las potestades que tiene el Juez para desarrollar el proceso manteniendo, en toda la instancia, los principios que venimos comentando. La autoridad se refleja en distintas decisiones; desde la ltima e imprescindible para fortalecer la confianza en la institucin, que es la ejecucin por la fuerza cuando el mandato judicial no se cumple; hasta otras menores, como son las medidas correctivas por la inconducta procesal. Pero tambin, la autoridad procesal pondera otros valores, tales como la conduccin y depuracin del proceso, la investigacin de la verdad, la prudencia y equilibrio, entre otros continentes axiolgicos que muestran la complejidad del principio. Evidentemente, la voz autoridad contrae algn riesgo interpretativo que pasa ms por lo idiomtico que por la situacin real afrontada. Ocurre que en la

historia del proceso civil, la figura del Juez ocup implcitamente aspectos polticos que el tiempo fue reciclando. En nuestra materia es muy importante atender la funcin y los poderes que el juez constitucional puede cumplimentar. Si bien, todo proceso rinde tributo al brocrdico judex debet judicare secundum allegata et probata a partibus, por el que observamos la natural prohibicin dirigida al rgano judicial para asumir pruebas que no fueran aportadas por las partes; tambin debe atenderse que la bilateralidad, la contradiccin, la sentencia y los efectos de la cosa juzgada, en alguna manera, difieren cuando la materia versa sobre conflictos constitucionales o derechos humanos, lato sensu. El pasaje del proceso de manos privadas al inters pblico transform la consideracin del principio de autoridad. El quid no est asentado, desde entonces, en la mera facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que polarizan su presentacin, cual las dos caras del "dios Jano". Ahora bien, la pregunta que corresponde hacer versa sobre la "pertenencia" del proceso. Autnticamente, resuelve conflictos personales, o son derechos subjetivos pblicos que trascienden el inters privado? y en su caso, las potestades jurisdiccionales son iguales en todo tipo de proceso?. Procuremos algunas respuestas: Es notoria la identificacin del proceso romano con el proceso civil moderno, siendo en esta oportunidad extralimitado observar esa injerencia. S, en cambio, pueden deducirse claros principios como el de la autoridad de la jurisdiccin, el inters para obrar, la finalidad de la prueba, y el procedimiento para afirmar dicha influencia. En efecto, el proceso romano estaba dominado por el principio de la libre conviccin del Juez; convencimiento que para su mejor desarrollo y formacin se estableca en base a un procedimiento oral. Pero este sistema fue lentamente desapareciendo. Con la invasin brbara y la instauracin del proceso germano en Italia, y despus en Espaa, el modelo romano se difumin. A pesar de que el sistema impuesto tambin era de tipo oral, la base era sacramental, invocando los juicios de Dios, ms que la seguridad de la prueba reunida. La infiltracin del germanismo en el proceso romano fue mitigado en parte por la notable influencia de la Iglesia, dando lugar a un tipo especial que se llam proceso comn (o romano-cannico). La denominacin se debi a que rega en cuanto no fuese derogado por leyes especiales. Sistemticamente se cumpla en etapas secuenciales que dividan el proceso en ciclos que respondan a la iniciativa de las partes que, a tal fin se expresaban por escrito. De este modo, nuestro procedimiento se orquest sobre la base de un sistema escrito, tanto en la materia comn como en la ejecutiva. El proceso no tena autonoma conceptual, se observaba como un mero orden ritual de seguimiento al derecho conflictuado. Como tal, slo a las partes interesaba el contenido del litigio y en aqul, el Juez apareca como un rbitro encargado de dirimir la contienda sobre el recuento de la pruebas producidas.

De esta suerte de breve compilacin de la historia del proceso, surgen dos lneas que determinan en lo sucesivo el destino del derecho procesal: el procedimentalismo, resta toda importancia al emplazamiento del proceso como institucin esencial del derecho procesal que nutre y da vida a las garantas fundamentales que deben resguardarse en todo conflicto de intereses suscitados ante un rgano jurisdiccional. Se otorga relevancia a la disponibilidad de las partes tanto para ordenar el procedimiento, como para decidir el curso de sus intereses sin participacin de la voluntad estatal. El Juez, es solamente un decisor que no se compromete con otra finalidad que no sea aquella que las partes proponen. Por su lado el procesalismo, cre las bases de la moderna ciencia procesal, estructurada en los tres pilares clsicos del asentamiento de la materia: jurisdiccin, accin y proceso. Cada una de ellas destaca su interaccin, de modo tal que, pensar en un esquema donde se encuentra ausente una de estas columnas es destruir el edificio en que se construye la teora general. El procesalismo no atendi principalmente el inters privado, privilegi el inters social. Procur llegar con los poderes deductorios otorgados al juez a la verdad real, objetiva, evitando el modelo desigual e insatisfactorio del sistema dispositivo. Tambin la transformacin signific satisfacer un inters privado, y el proceso tutel, entonces, slo trascendencias del sujeto privado que podan o no afectar al Estado o a toda la sociedad. El siglo XX importa un cambio importante, sobremanera en la forma de considerar al proceso civil como "cosa" exclusiva de partes. La concepcin social cobra fuerza a partir de la influencia constitucional en el proceso, y del activismo que regresa hacia el Juez como director del proceso. La publicizacin eleva al litigio dentro de la esfera del derecho pblico, y por l se entiende que un individuo que acude a la jurisdiccin no persigue ya solamente un inters privado sino que, por va de la despersonalizacin del derecho subjetivo y de la socializacin del derecho, muda hacia un marco de proteccin que considera la situacin global de la sociedad. Hoy en da esta lnea directriz parece consagrada: el proceso es pblico, porque an resolviendo conflictos privados, generaliza sus respuestas dando pautas de convivencia social. Tambin es cierto que el proceso actual no es una historia de batallas, de derrotas y victorias. El epicentro de sus inquietudes se orienta hacia lo que se ha llamado el elemento humano del procedimiento, lo que un congreso internacional convoc como lema: hacia una justicia de rostro ms humano. Quizs tampoco sea ste el sistema ms ventajoso; ni siquiera puede asegurarse como definitivo, porque precisamente las cosas del derecho son absolutas y permanentemente mutables, donde las mejores intenciones del realizador llevan implcito el riesgo de lo colectivo. Tal como ha dicho Grosso "la experiencia del hombre de derecho lo obliga a darse cuenta de su doloroso pero tambin glorioso destino de perenne relatividad y mutabilidad. La autoridad proclamada no significa quebrar el principio de neutralidad

En efecto, refirindonos a la neutralidad del Juez, por supuesto que no sugerimos la imparcialidad de aqul, porque sta es natural, propia y exigida para el cumplimiento efectivo de la jurisdiccin. La neutralidad que citamos provoca un concepto tcnico, significa decir que el Juez no interviene en forma activa en la marcha del proceso. De este modo, todas las etapas del procedimiento no son auxiliadas por el tercero decisor; l slo provee sin iniciativa, impulso, ni tipo alguno de conduccin u orientacin. El principio extrema la regla segn la cual el Juez no puede actuar si no es a pedido de parte (ne procedat iudex ex officio). A este primer tipo de intervencin suele denominarse: Juez espectador, y desde el plano de poltica procesal se acua como modelo de ideologa liberal, conforme al cual el rgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado para situarse distante e imparcial. Slo las partes generan y producen la prueba que hace a la demostracin de sus respectivas informaciones sin que tenga el Juez actividad investigadora. La neutralidad supone, a su vez, que la iniciativa pertenece a las partes obligando la intervencin judicial ante el pedimento. Ms notable es la facultad dejada al Juez de invocar de oficio los medios procesales que interesan al orden pblico, y de hacer entrar as en el debate algunos de los elementos del litigio que los litigantes se abstienen de invocar. En las sucesivas instancias, el impulso descansa en los contendientes y la rapidez depende de la actividad que ellos provoquen. Finalmente, la sentencia debe fallarse con estricto ajuste a la pretensin. El Juez no puede, pues, modificar, para extenderla ni para restringirla, la esfera del proceso, tal como ha sido delimitada, en cuanto al objeto y en cuanto a la causa del litigio, por las partes. La caracterizacin del ordenamiento procesal y especficamente, la movilidad que pueda tener el Juez en el proceso, debe analizarse entonces a partir de un criterio jurdico, sin negar la utilidad que presta como herramienta poltica. El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su caracterstica de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes tomando de uno y otro la razn que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo. A esta singularizacin se enfrenta el denominado Juez dictador, propio de Estados autoritarios donde predominan el principio de investigacin o de aportacin de hechos por parte del mismo rgano jurisdiccional. Este sistema interesa el fenmeno de la desprivatizacin absoluta del proceso, ingresando no slo en terreno de lo puramente adjetivo, sino tambin, en cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material). En una concepcin intermedia, sin generar el antagonismo que presuponen las corrientes anteriores, se habla del Juez director. Este sera un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y direccin. Respecto a la instruccin se confirma el papel activo que le toca

asumir en el proceso, confirindole una amplia iniciativa en la verificacin de los hechos relevantes para la solucin del litigio, tal como fue sometido a su conocimiento, es decir, sin rebasar los lmites que marca la litis contestatio. En lneas generales, se robustece el juzgamiento ms que la composicin, esto es, se dota al juez de poderes - deberes de investigacin, sin asignarle otro cuadro que no sea el que las partes concretan. El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla conociendo la verdad ms prxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurdica objetiva). Podemos reconocer aqu, el riesgo de una actuacin parcial del Juez, que se concretara si l ejercitare sus poderes en el inters exclusivo de una de las partes. Ms el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser humano, a lo largo de toda su actividad; y la nica manera de eliminarlo completamente sera confiar a una mquina la direccin del proceso. Atar las manos al Juez en la investigacin de la verdad es pagar un precio demasiado alto por la prevencin de un peligro que, an sin tal exorcismo, normalmente permanecer en "estado de peligro" y slo en casos excepcionales se convertir en dao actual. El remedio ms eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en argir obstculos en la investigacin de la verdad. Consiste s, en imponer al juez el respeto escrupuloso de la contradiccin en la actividad instructoria y la estricta observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el anlisis cuidadoso de la prueba producida y la indicacin de las razones de su convencimiento acerca de los hechos. En esta concepcin del Juez-director del proceso, va inserta la nocin de publicidad procesal o "publicizacin del proceso", que puede acoplarse perfectamente con el principio dispositivo porque, en esta materia, referimos a la conduccin del proceso y a la autoridad del Juez dentro de la estructura, como artfice para alcanzar la eficacia del servicio jurisdiccional. De suyo, para el proceso constitucional este modelo de actividad jurisdiccional es plenamente compatible. Sugerentemente se dice que la metamorfosis actual de los jueces es notable y se indica en distintas actitudes: 1) Un juez que est en el centro del ring pero no ya en la actividad neutral (la de referee) slo para impedir los "golpes bajos". Ha quedado atrs esa posicin de mero mediador, de asegurador o garanta del juego formal y privatstico de los contendientes; 2) Aquella ubicacin del juzgador y del oficio se monta al mismo tiempo y en vrtice principal, en la ley orgnica y en un sistema procesal donde la predominancia de lo escriturario no tiene destino, as se lo emparche continuamente con retoques y escaramuzas de superficie, pese al innegable rigor tcnico de las frmulas trabajadas. La inmediacin debe acompaar con todas sus reverberaciones al juez funcional, desde el comienzo hasta la ejecucin de la sentencia. El proceso en vivo desplaza as al expediente muerto.

En fin, para no alargar ms desconsuelo, los tres artculos vinculados con las potestades y deberes del Juez en el proceso siguen errticos y fuera del contexto donde actualmente se quiere emplazar a la funcin jurisdiccional. Un simple dato para corroborar el aserto: el artculo 36 inciso 1 dice que el Juez deber (obligacin) tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso, sin embargo se mantiene en sus trminos el instituto de la caducidad de la instancia, y se profundiza el carcter sancionatorio de la perencin con el agregado que tiene el ltimo prrafo del art. 310. Por su parte se ha derogado el art. 125 bis (lo que era lgico con el sistema que trajo el art. 360 tras La Ley 24.573), de manera que una vez ms de deja sin sancin a la ausencia del Juez en las audiencias. En el mismo sentido de profundizar el desinters por el control de la instancia es el agregado hecho en el artculo 35 inciso 1, segn el cual el testado de frases injuriosas u ofensivas no proceder si alguna de las partes se opone. 2. La presencia del juez en las audiencias La presencia del juez es un requisito esencial del acto procesal y sin embargo el juez pocas veces est constituye una causa de mal desempeo? Se ha dicho que, en realidad en Juez no est, porque no est nunca en la ficcin del procedimiento escrito. As el criterio analtico adecuado a una teora estratificada del delito lleva a afirmar que la conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia es tpica. Pero no se presentan los otros caracteres necesarios de la conducta, pues sta no es antijurdica ni tampoco culpable. Las condiciones de trabajo existentes obligan a delegar funciones para no producir una consecuencia mucho ms grave que detendra la administracin de justicia ; y si al juez se le ocurre asistir a todas las audiencias entonces no lograra atender su despacho, se le venceran todos los trminos y se lo sometera a un juicio poltico. La conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia ni siquiera es penalmente tpica porque una tipicidad legal no pasara la llamada tipicidad conglobante. Media un conflicto entre todos los deberes, pero un conflicto aparente porque siempre predomina un deber sobre otro y en el caso es superior el de mantener el despacho al da. Se tratara de un caso de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber jurdico preponderante (CNCrim. y Correc., Sala VI, 1985/07/01, "Casabal, Ela A.", La Ley, 1985-E, 122). Si la ausencia es producto de una licencia que se concede ante un pedido voluntario del magistrado, ella no le "suspende" en el ejercicio normal de sus atribuciones, slo le faculta para "no concurrir a su despacho", a fin de atender el trmite de los expedientes a su cargo o asistir a las audiencias para dar cabal cumplimiento al principio de "inmediacin". Cabe reiterar que tras la reforma, se establece en el art. 34 el deber de asistir a las audiencias y de realizar personalmente los actos procesales que tiendan a la eficacia de la funcin jurisdiccional, pero no se establecen sanciones en caso de incomparecencia. Solamente se indica la nulidad del acto

en el caso del art. 360 (audiencia preliminar) si qued constancia en el acta de esa ausencia del Juez. 3. Principio de inmediacin. Inciso 1 Las bases del principio de inmediacin se encuentran en tres objetivos fundamentales: a) que el juez se halle en permanente e ntima vinculacin con los sujetos procesales; b) que sea el director del proceso atendiendo cada una de sus etapas, en especial la probatoria y, c) que las partes, entre s, se comuniquen bajo la consigna que supone el principio de bilateralidad de la audiencia. Es decir, repliega absolutamente la posibilidad de actos que solo pueda el Juez conocer a partir de una presentacin directa que no tenga traslado. Por su parte el principio de independencia sostiene que el Juez debe llegar a sentenciar una causa sin haber contrado signo alguno de parcialidad; por ello, si le fuera permitido "convivir" con las partes, racionalizar la prueba en la produccin, u ordenar otras por su criterio, quebrara ese don imprescindible que garantiza la funcin jurisdiccional. La divisin entre jueces delegados o instructores y jueces de sentencia, es un clara muestra de esta desconfianza a la inmediacin. Tambin lo es que ha favorecido su prctica, el padecimiento endmico del proceso escrito con su carga de burocracia y solemnidad que posterg todo inters directo. No desconoce la regla el fenmeno suscitado luego de la Revolucin Francesa, con su poderosa adversin hacia el absolutismo judicial precedente. Memorable resultan las frases de Radbruch: "...Juzgaban sobre la base de deposiciones que nunca haban odo con las propias orejas, y respecto de partes que nunca haban comparecido ante sus ojos... En el estilo uniforme de secretara de las actas, iban perdindose todos aqullos matices y todos aqullos imponderables. Se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los nicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales" (Cfr. en Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el derecho procesal civil, editorial Ejea, Buenos Aires, 1972, pg.72). El velo fue levantndose, lentamente, fatigosamente. Haba que ir contra mximas consolidadas como aquellas que rezaba "lo que no est escrito no est en el mundo" (quod non est in actis non este in mundo) que significaba, de alguna manera, el desprecio hacia la oralidad. No obstante, la inmediacin fue signo de su tiempo y desde l deben comprenderse sus formalidades. Ahora bien, es de presumir que la inmediacin como principio sostiene tres precisiones claras: dirigir, estar y ver el proceso, y facilitar la comunicacin entre las partes; pero como sistema requiere de otra exigencias. La primera resulta de la imprescindible unidad fsica de la jurisdiccin, porque si quien orquesta la marcha y conduce el procedimiento no es el mismo que va a dictar la sentencia, mutatis mutandi, sorteara la suerte del principio desmereciendo los elogios que anticipadamente consigue.

De todos modos, conviene decir que existen algunos tropiezos para consagrar esa unidad como mxima insoslayable. Ocurre que existen pruebas que por razn de la distancia (de personas o de cosas) deben producirse ante un Juez requerido. De igual contingencia son algunas delegaciones autorizadas como el reconocimiento judicial, o la comprobacin de ciertos actos a partir del informe de terceros. Inclusive, se podra aceptar que tambin mediatiza el proceso de intervencin del intrprete que traduce los dichos de un escrito o declaracin, o de una persona incapacitada para expresarse de uno u otro modo. En realidad, estas circunstancias no impiden sostener la vigencia de la identidad, porque se trata de advertir la continuidad para los actos de apreciacin de la prueba que son, por va de principio, los que deciden el curso favorable o no de una pretensin. La segunda condicin para asegurar la eficacia de la inmediatividad se relaciona con otros principios procesales; ellos son: la celeridad y la concentracin. La hiptesis dice que, producida la prueba el Juez debe, rpidamente, valorarla; de otro modo dilatara las ventajas ganadas de la percepcin directa posibilitando la fuga de aspectos que la memoria de todo hombre, por lo general, pasado el tiempo no registra. Se complementa el principio con la concentracin de actos que introduzcan a un mismo tiempo elementos de conviccin o soporte del material en disputa. Como vemos, la inmediacin no requiere solo del proceso oral; bien puede lograrse en un sistema escriturario. "Si un Tribunal decidiera en base al resultado de actas, el procedimiento sera inmediato pero escrito; contrariamente, una prueba testifical realizada por un Juez comisionado, mediante la va del auxilio judicial, es mediatamente oral" (Cfr. Gimeno Sendra, Jos Vicente, Fundamentos de derecho procesal civil, editorial Cvitas, Madrid, 1981, pg. 227). El nudo gordiano escala en la etapa probatoria y en dos sentidos: presencia en los actos de produccin; y valoracin directa al tiempo de sentenciar. Cuando decimos "presencia" del rgano jurisdiccional, requerimos la asistencia personal del Juez en las audiencias, sin escamotear esa virtud en base a giros idiomticos, interpretaciones de la norma, o silogismos que crea la resistencia al principio para hacer creer que el Juez est y ste es el criterio del juzgado, aunque la cara no sea, precisamente, la del magistrado. Lamentablemente, esas ventanas que abren los cdigos para salir de la inmediacin propiamente entendida, ha quebrado la virtualidad del principio. Por lo general, la asistencia del Juez en las audiencias se remite a la peticin de partes, destruyendo la obligatoriedad que, presuntivamente, se desprendera de normas como la del art. 34 que comentamos.

Tambin apunta el segundo prrafo del inciso 1 (art. 34) la obligacin de celebrar una audiencia en los casos de juicios de divorcio, separacin personal (agregado por la reforma, y a tono con la ley 23.515) y nulidad de matrimonio. En ellos, al correrse traslado de la demanda debe designarse una audiencia de conciliacin, sin que se suspenda el plazo para contestar la demanda. Si esta fuese contestada antes de la fecha de celebracin de la audiencias, corresponde reservar el responde hasta la fecha en que ella se realice, porque esa contestacin anticipada no exime ni libera al cumplimiento del deber judicial de esperar dichas fechas e intentar el avenimiento amigable, en caso de asistir las partes. Pero en lo que respecta a la continuidad del trmite, debe interpretarse que, tanto las audiencias fijadas en virtud del art. 36 inc. 4 del Cdigo Procesal o las relativas a la prueba, hacen que el curso del proceso, hasta tanto se celebren, se halle suspendido, pues las partes se encuentran en situacin de virtual imposibilidad de instarlo (CNCiv., Sala A, 1996/11/26, "Mio, Esteban c. Lpez, Teresa B.", La Ley, 1998-C, 929 (40.384-S) Cabe agregar que no tienen efectos impulsorios del procedimiento, a los fines de interrumpir el curso de la caducidad de instancia, las audiencias convocadas por el juez en uso de la facultades que le confiere el art. 36 del Cdigo Procesal (CNCom., Sala A, 1994/08/22, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Arbuco, Juan C.", La Ley, 1994-E, 247 - DJ, 1995-1-38.). 4. Deber de fallar en tiempo oportuno (inciso 2) El cdigo establece el deber de fallar, y de hacerlo oportunamente. Son cuestiones diferentes y as deben considerarse. Por un lado, el deber de dictar sentencia es una obligacin constitucional emergente de la funcin que a los jueces se les asigna: resolver los conflictos entre personas. Por otro, la rapidez que se debe imprimir bajo el principio de celeridad procesal. Ahora bien, desde la reforma constitucional de 1994 no puede pasar inadvertida la influencia de los tratados y convenciones incorporados, que sealan la importancia del proceso como garanta inclaudicable para sostener y argumentar los derechos. Pero este proceso no ha de ser un simple procedimiento tomado de los ordenamientos procesales, es preciso que, para responder al fin garantista que propone, cumpla al menos, dos principios esenciales: el de propiciar la eficacia del servicio jurisdiccional a travs de un proceso sin restricciones (legitimacin amplia, prueba conducente y efectiva, sentencia til y motivada); y de lograr que el enjuiciamiento llegue en su tiempo, que no es otro que el de los intereses que las partes persiguen cuando ponen el conflicto en conocimiento de los tribunales (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional - Amparo, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002). Ambos preceptos han de trabajar en armona, de no serlo, cualquier infraccin al derecho fundamental de simplicidad, celeridad y eficacia en los procesos servira para advertir una crisis manifiesta en el derecho al proceso

debido; y de resultar as, bastara con condenar al rgano judicial que infringe cualquiera de estos deberes. Para desgranar el principio es necesario ir comprendiendo el alcance que tiene cada una de las exigencias. El problema de la rapidez no supone adherirlo a la dilacin indebida. Tan slo se trata de establecer un plazo razonable, adecuado a las circunstancias de cada conflicto, pero siempre asociado al principio de economa procesal y de eficacia de la institucin. Debe quedar en claro que la rapidez no supone establecer una finitud perentoria, vencida la cual el proceso quedara anulado. Solamente es un marco referencial que significa distribuir en cada etapa del procedimiento la mayor parte de actos de impulso y desarrollo, de modo tal que se permita, en el menor nmero de ellos, alcanzar el estado de resolver sin prolongar los trmites. Cuando el cdigo establece como pauta principal el orden en que hayan quedado en estado de resolver no significa que se posterguen decisiones urgentes de tipo preventivo o cautelar, o que decidan situaciones de emergencia o gravedad institucional. La obligacin de celeridad se asume como un deber de la jurisdiccin y como una potestad del justiciable, por tanto, asume esa doble configuracin de compromiso judicial por la rapidez y de derecho esencial del hombre. Sancionar la demora inusitada no resuelve el problema. Se comprueba con la ineficacia del articulado procesal en los institutos de la prdida de jurisdiccin y la sancin por mal desempeo, donde no existe, prcticamente, jurisprudencia seera. En suma, el resultado de un proceso sea para otorgar una satisfaccin jurdica a las partes, ora para cumplimentar el deber jurisdiccional de resolver los conflictos intersubjetivos, debe ser pronunciado en un lapso de tiempo compatible con la naturaleza del objeto litigioso; en caso contrario, la tutela judicial sera ilusoria, haciendo cierto el aforismo que dice "injusta la sentencia que juzga cuando ya no debe juzgar". Respecto a la sencillez se trata de evitar las formalidades excesivas. En nuestro pas un ejemplo elocuente para observar como las formas procesales agreden el derecho de defensa, y proyectan una severa restriccin al concepto constitucional del "proceso debido", ocurre con el denominado "exceso ritual manifiesto", por el cual el litigante es afectado por la estricta aplicacin de los principios procesales, llevados a extremos de increble restriccin (V.gr.: no poder defenderse de una demanda por contestarla un minuto despus de vencido el plazo; imposibilidad de llevar al proceso prueba documental esencial para el esclarecimiento de la litis cuando se pretende hacerlo fuera de los tiempos previstos para ello; negativa de recepcionar escritos o peticiones por la falta de cumplimiento en los tipos o caracteres de impresin; etc.) Con relacin a la jurisprudencia elaborada en torno de este precepto, cabe agregar la diferencia que se establece entre el deber de fallar como

obligacin constitucional (que se vincula con el art. 34 inciso 4) y el deber de oportunidad o sentencia resuelta en tiempo hbil y eficaz. En este ltimo aspecto, se puede decidir el proceso sin pronunciarse sobre la cuestin de fondo planteada. Si bien son situaciones excepcionales, ella se torna reiterada en los pronunciamientos de la Corte Suprema o de otros tribunales cuando consideran que la cuestin litigiosa devino abstracta porque el inters desaparece antes de alcanzar la sentencia. Constituye cuestin abstracta a los fines del recurso extraordinario la referente a si el art. 47 de la ley 111 ha sido o no derogado por la ley 17.011, puesto que la sentencia recurrida habiendo suscripto la tesis de la caducidad automtica de la patente una vez transcurridos los dos aos que menciona el citado art. 47 de la ley 111, el centro temporal del problema ha quedado retrotrado a 1961, donde habrase operado dicha caducidad habida cuenta que la patente litigiosa se otorg en 1959, y en aquella fecha tena plena vigencia el antiguo texto normativo, al margen de cualquier disputa acerca de su eventual derogacin por la ley 17.011, que ratific el Convenio de Pars, recin en 1966. En tal sentido, en el recurso extraordinario la actora hizo abandono de la dbil queja que contra la tesis de la automtica caducidad esgrimiera de manera breve en su escrito de expresin de agravios, razn por la que queda vedada ahorra cualquier disquisicin sobre el punto... (De los fundamentos del dictamen del Procurador General que la Corte Suprema comparte) (CS, 1979/12/27, "V. C. A. Corporation c. Plstica F. M., S. R. L.", ED, 87-406). Tambin se sostiene que si en autos consta que fue desocupado el bien y se depositaron las llaves en el juzgado, lo que dio origen a la tenencia provisional, luego convertida en definitiva por la sentencia de primera instancia, el objeto del pleito -desalojo por la causal del art. 2, inc. a), de la ley 21.342qued agotado, lo que convierte en abstracta la cuestin planteada ante la Corte mxime que en el recurso extraordinario, de naturaleza autnoma, no se da motivacin alguna de cul es el inters actual y concreto que puede tener la parte en que se modifique el fallo impugnado (CS, 1980/07/01, "Prat de Conde, Elena y otro c. Beraza de Fernndez, Ana y otro", Fallos, 302:666). Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, contrariando lo resuelto por la Corte Suprema en la causa, no dilucid la cuestin de fondo trada a conocimiento de los jueces ni, en consecuencia, declar el derecho de los litigantes al respecto -mediante decisin expresa, positiva, precisa y adecuada a las pretensiones deducidas en el pleito- sino que de su contexto se desprende que en definitiva el a quo no admiti la procedencia de la accin meramente declaratoria intentada, negando que mediara incertidumbre jurdica, tachando de abstracta la cuestin y calificando de ilegtima la decisin jurdica pretendida por la accionante (CS, 1980/12/09, "Organizacin Coordinadora Argentina, S. R. L. c. Empresa Nac. de Telecomunicaciones", Fallos, 302:1502). Es menester sealar que la declaracin por la Corte de la adecuacin de una resolucin administrativa a la Constitucin Nacional, importa una decisin implcita respecto de la obligatoriedad de su contenido, pues lo contrario llevara a sostener que el tribunal decidi una cuestin abstracta, sin trascendencia para la concreta solucin del conflicto, supuesto en el que

hubiera sido innecesario cualquier pronunciamiento de su parte (CS, 1981/06/30, "Pellegrini, Osvaldo y otro c. Banco Francs e Italiano para la Amrica del Sud", Fallos, 303:893). Atento a que las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisin y puesto que es un hecho pblico y notorio que slo uno de los precandidatos impugnados fue designado en la candidatura correspondiente del partido en los comicios ya efectuados, carece de virtualidad un pronunciamiento actual acerca de los restantes, ya que la cuestin planteada a su respecto se ha convertido en abstracta (CS,1987/03/24, "Botta, Rodolfo M. c. Junta Electoral de la Unin Cvica Radical", La Ley, 1987-C, 306). En sntesis el criterio inveterado que se aplica sostiene que si al tiempo de entender el recurso extraordinario la situacin difiere respecto de los hechos presentados, la cuestin se torna abstracta (En el caso la intervencin federal dispuesta en la provincia de Corrientes vari con el decreto posterior que ubic el problema en la rbita del Congreso de la Nacin, poder al cual los recurrentes atribuan competencia exclusiva) (CS, 1992/09/07, "Rossi Cibils, Miguel A. y otros", DJ, 1992-2-769). 5. Los plazos para dictar resoluciones (inciso 3) Cuando se trata de providencias simples, la decisin judicial de trmite debe ser adoptada dentro de los tres das siguientes de presentadas las peticiones por las partes. La disposicin alcanza tanto para las providencias que dicta el Juez como las que puede resolver el secretario o el prosecretario administrativo. Si ha vencido el plazo previsto en el artculo 36, inciso 1) rige el mismo trmino. Mientras que son inmediatas, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carcter urgente. Con este marco, debe apercibirse al juez con constancia en su legajo personal, si ha transcurrido en exceso el plazo sealado, sin que la cuestin ni la materia denote que demandara ms tiempo para su decisin; mxime, cuando lo que se trata es de una liquidacin en un juicio de alimentos, que por su naturaleza impone especial atencin y preferente despacho (CNCiv., Sala B, 1981/10/29, "W. E. c. F. S. F.", JA, 1983-I, 282). Si ha operado el tiempo para dictar sentencia, luego de consentir el llamado de "autos para sentencia", el procedimiento no se puede retrotraer, ya sea en virtud de una resolucin que no comporta una medida para mejor proveer, o cualquier otra medida que persiga ampliar de hecho el plazo acordado. Ello as pues el desarrollo del proceso ha quedado agotado, la carga de activacin de las partes para instar tilmente ha cesado y, a partir de dicho llamamiento, ha nacido el deber del juez para dictar sentencia. Los conflictos parciales entre partes que originen sentencias interlocutorias; o la solicitud de aprobacin de convenios transaccionales o de

tenor similar que requieren sentencias homologatorias, salvo disposicin en contrario, debern ser resueltas dentro de los diez o quince das de quedar el expediente a despacho, segn se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El juicio ordinario establecido por la reforma no vara respecto al sistema anterior el plazo para ser resuelto. Este se contabiliza en las sentencias de jueces unipersonales, desde que el llamamiento de autos para sentencia quede firma; mientras que para las sentencias de tribunales colegiados se cuenta desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de quince das de quedar en estado. Por su parte, las sentencias definitivas en el juicio sumarsimo, ahora tienen veinte o treinta das de quedar el expediente a despacho, segn se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de procesos de amparo el plazo ser de 10 y 15 das, respectivamente. Los plazos, en todos los supuestos se cuenta en das hbiles. 6. Fundamentacin de las sentencias (inciso 4) Decamos en otra obra que la motivacin razonada de las sentencias es un principio novedoso en las garantas jurisdiccionales, aunque parezca increble (Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, editorial Belgrano, Buenos Aires, 2000). En el derecho romano no exista la obligacin de fundamentar las decisiones, porqu el orden y el silencio compartan el misterio de la divina justicia, convertida en el orculo del pueblo. Fue mucho tiempo despus cuando aparece el deber de motivacin. Las razones que predica esta obligacin de fundamentar reconoce varias explicaciones y argumentos desenvueltos. El primero tiene en cuenta la necesidad de justificar el poder jurisdiccional a travs de la razonabilidad de sus fallos; luego, porqu las bases sobre las que cada sentencia se apoya pueden controlarse a travs de los recursos, abriendo una instancia de revisin. Asimismo, es un argumento contra la arbitrariedad o el despotismo judicial. Desde otro punto de vista, aplicado en la funcin jurisdiccional, la sentencia debe persuadir a las partes sobre la justicia impartida; y si ellas son ejemplares por su valor y trascendencia, determinan una fuente de derecho judicial que conviene alentar. Jurisprudencialmente se ha sostenido que el deber de fundamentacin, es una condicin para la validez de las sentencias (Rey c/ Rocha, Fallos 274:260; 283:86: 295:95, entre otros); para no ser arbitraria debe expresar el derecho aplicable en cada caso concreto (Fallos 244:521; 259:55); y es inconstitucional aquella que carece de toda motivacin, o si la tiene, es aparente o insustancial. En nuestro pas, la obligacin de fundamentar tiene origen constitucional, aunque el mismo no resulta explcito ni directo. Slo se

menciona en el artculo 17 (derecho de propiedad) la expresin "sentencia fundada en ley" y despus, en el art. 18 (debido proceso) alude al "juicio previo fundado en ley". Quizs la mayor evolucin de esta obligacin sea la extensin que se exige hacia el deber de motivar toda resolucin. En efecto, la sentencia fundada en ley que tipifica el art. 17 de la Constitucin Nacional, as como asegura el deber de fundamentar los fallos judiciales, tambin puede obrar como complemento del principio de seguridad jurdica. El principio de jerarqua normativa que tutela la supremaca constitucional no puede quedar desplazado por interpretaciones esquivas o ambivalentes, de forma tal que por un capricho legalista se postergue la aplicacin estricta del deber de razonar cada acto jurisdiccional. Un caso tpico de anulacin implcita del deber mencionado se encuentra en la providencia que rechaza sin sustanciar una demanda de amparo por considerar que no es la va idnea. La falta de contestacin, o el formulismo aplicado como respuesta, no garantiza el debido proceso, tan slo resuelve en el marco del legalismo tcnico que, en algunos casos, no concilia con el mentado derecho a fundamentar las decisiones judiciales. Ocurre que apenas logrado el acceso a la justicia, y obtenido el derecho a la audiencia y prueba, el individuo requiere la actividad jurisdiccional para ir en busca de una respuesta definitiva a sus necesidades, encontrndose desconcertado cuando las respuestas no llegan o son ambiguas. No se trata de establecer una suerte de proteccionismo extremo; tan slo recurre al concepto de asegurar la certeza de las partes sabiendo las razones y motivos por los cuales se resuelve en cada situacin del proceso. Por supuesto, quedan intangibles las facultades judiciales de rechazar cualquier pretensin manifiestamente improcedente o impertinente, as como denegar las medidas que interprete inhbiles para los fines del litigio. En sntesis, se propicia establecer en el marco del garantismo jurisdiccional la obligacin judicial de fundamentar todos los actos que incidan en el derecho a la jurisdiccin y al proceso que las partes tienen. La jurisprudencia que ha interpretado este inciso orienta sus bases hacia el principio de congruencia. Se ha sostenido que el pronunciamiento de primera instancia es incongruente en los trminos previstos por el art. 34 inc. 4 "in fine" y el art. 163, incs. 3 y 6 de la ley adjetiva, cuando la cuestin introducida "novedosamente" por el a quo no ha sido motivo de articulacin en el pleito por ninguna de las partes (CNCiv., Sala G, 1996/04/10, " Brugastro S. A. c Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-C, 7, con nota de Alejandro Rossi). 7. La direccin del proceso

El cdigo instala en el art. 34 inciso 5 distintos presupuestos que anidan en la conduccin del proceso por el Juez. En realidad, desde la norma se consagra el principio de economa procesal que proyecta un alcance superior al de lo meramente adjetivo, importando una temtica de poltica procesal que ocupa aspectos genricos y especficos que lo ubican como un verdadero principio rector del proceso. Los puntos de inters principal ocupan la duracin del proceso y su onerosidad para deducir de cada uno variaciones que definen particularidades especiales. Economa de gastos y economa de esfuerzos son, entonces, los captulos decisivos para comprender este principio. 7.1 Economa de gastos La relacin: importancia econmica del litigio-costo a tributar, provoca, a veces, situaciones enojosas o proclives a encaminar el artilugio del beneficio de pobreza en personas que, materialmente, podran soportar la tasa si la imposicin fuese ms razonable. No puede buscarse en el proceso la forma de sanear el padecimiento presupuestario del Poder Judicial, habida cuenta que la tasa de justicia, el sellado de actuacin, u otra forma de condicionamiento al ejercicio de la accin, son nada ms que una parte de los gastos ingentes contraidos por el proceso, a los que se suman, honorarios de peritos, de abogados, pagos por diligencias, timbrados, etc. No estimamos oportuno reflexionar ahora con nimo de propuesta hacia el cambio; pero s nos interesa agregar que el costo del proceso debe tender al equilibrio e igualdad de oportunidades (esa igualdad por compensacin a la que referimos en nuestro Derecho Procesal Civil, tomo I, volumen 1, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992) propiciando el mecanismo de asistencia jurdica oficial, o mediante la intervencin de entidades intermedias. Asimismo, debe afirmarse el criterio de la continuidad del procedimiento aun restando integrar imposiciones de orden fiscal o arancelario, porque ello no es un dficit que importe a la jurisdiccin, sino, en todo caso, al Estado recaudador. 7.2 Economa de esfuerzos (inciso 5 apartados a) y d) En este sentido, el principio de economa refiere a dos aspectos vitales para la eficacia del proceso: que sea terminado en el plazo ms breve posible, y que ello se logre en la menor cantidad de actos. Celeridad y concentracin ocupan as posiciones expectantes para la integridad del precepto. Pero tambin ambos postulados reciben la influencia de otros notables que inciden en la buena marcha del litigio, relacionndose entonces el principio de eventualidad, de saneamiento y otros vinculados con etapas especficas del trmite (V.gr.: adquisicin, preclusin, entre otros).

Algunos autores consideran que no es correcto tomar del principio de economa procesal la generalidad de supuestos, porque estos responden al principio de celeridad; de todos modos, el contenido que se cita seala el objetivo a lograr: un proceso gil, rpido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificacin que estructure el procedimiento. Cada uno de esos compromisos del proceso refleja la celeridad conseguida, o la economa de esfuerzos resultante, sin necesidad de acomodar unos en el gnero y otros como especies. En realidad podemos pensar que lo acertado reposa en la economa, mostrando a la celeridad como una consecuencia del esfuerzo propuesto para dar eficacia al proceso. A su vez, esa celeridad se nutre de otras premisas conducentes dirigidas a las partes y a la estructura del procedimiento. En base a ello, el principio de economa procesal orienta al justiciable para obrar con inters y celeridad, ponindole condiciones tcnicas a sus actos. El principio de concentracin procesal, rene distintas variantes de la exigencia. El meollo de la cuestin radica en cumplir todas las secuencias del procedimiento en la menor cantidad posible de actos. Claro est que la adscripcin a la oralidad o a la escritura dependizan las modalidades del tipo; pero la interpretacin cabal de la idea est en resumir la actividad a las etapas necesarias, tiles y conducentes, eliminando las que fueses superfluas o inoficiosas. Su inclusin en la celeridad obedece al complemento que requiere para dar plenitud al principio; es decir, la concentracin por s sola tendra poca utilidad si el acto secuencial que corresponde no se cumple en el tiempo mas prximo posible respecto al que le precede. 7.3 El principio de saneamiento procesal (inciso 5 ap. b) El principio de saneamiento se instala en el campo de las facultades de la jurisdiccin, procurando expurgar aqullos vicios que inducen al entorpecimiento de la causa, o que provocan dificultades para reconocer el objeto en discusin, generalmente destinados a prolongar el proceso o impedir su rpida finalizacin. Conjugan en esta inspiracin rectora, los principios de autoridad, de moralidad y de celeridad procesal. En efecto, la regla para determinar la competencia del juzgado es una forma de proteger la inmaculacin del proceso, encausndolo por las vas pertinentes. La conducta reprochable tambin se califica y depura en terreno de este principio. Ocurre que la mala fe es una nocin compleja y para ser advertida en el proceso es menester atender su componente subjetivo, consistente en la intencin o conciencia de perjudicar o engaar, y su elemento objetivo, es decir, la imprescindible manifestacin externa de esa conciencia dolosa.

Ambas relaciones coinciden con el concepto tico social que comprende la buena fe. El elemento tico sera la mala intencin o conciencia de la propia sinrazn; y el valor social, la actuacin de la parte corporizada en actos externos. Por eso, en el derecho procesal, la intencin no es causa bastante para sancionar, aunque debe recordarse que "la conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones" (art. 163 inciso 5, Cdigo Procesal de la Nacin). Cada vez que sea preciso, el Juez podr verbalizar el principio de saneamiento, que en la especie descripta para la conducta procesal, consiste en descalificar al inescrupuloso aplicndole los correctivos propios del principio de buena fe (correccin disciplinaria). Procedimentalmente la depuracin del proceso se consigue en base a disposiciones que tienden a prevenirlo de nulidades. El art. 34 inciso 5 ap. b) impone a los jueces el deber de "sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades". En el campo de la celeridad procesal, el principio pretende dos objetivos: a) depurar al proceso de vicios que inciden en la utilidad del litigioso, y b) asegurar que el objeto del proceso se encuentre precisamente determinado, liberndolo de manifestaciones dispendiosas o de pruebas inconducentes que sean, en definitiva, un estorbo insalvable para resolver. Respecto del primer aspecto consideramos la actuacin del Juez en el trmite generado hasta quedar los autos en estado de dictar sentencia. Podr as, testar trminos injuriosos, imponer la claridad en la redaccin de los escritos, devolver presentaciones que violenten las reglas del derecho de defensa o sean ofensivos o agraviantes; expulsar de las audiencias a quienes las interrumpen, etc. Por tanto se sostiene que no es dable dejar librada a la accin ordinaria posterior, la dilucidacin de cuestiones propuestas, conducentes y respecto de las que ha mediado suficiente resguardo del derecho de defensa. El tratamiento de tales asuntos dentro del juicio ejecutivo responde, incluso, a motivos de economa procesal (art. 34, inc. 5, que imponen la obtencin del mximo resultado de la actuacin de la ley con la mnima actividad procesal, habida cuenta, por lo dems, que dada la instrumentalidad de las formas, es correlato de sistemas procesales como el vigente una cierta flexibilidad para que el juez se adapte a las circunstancias del caso a fin de lograr la tutela rpida, justa y eficaz de los derechos esgrimidos por los litigantes(CNCiv., Sala D, 1983/09/22, "Instituto Nacional Cinematogrfico c. Soifer, Abraham H. y otro", La Ley, 1984-A, 59). El rechazo in limine de aquellas pretensiones manifiestamente infundadas sostiene una posibilidad mas de actuar el principio; toda vez que el inters acusado no sera signo de proteccin por su ausente o nula exposicin de motivos, dando facultades al magistrado para realizar anticipadamente un

anlisis sobre el fondo, evitando hacerlo en la sentencia con el dispendio jurisdiccional sucesivo. En tal sentido se dice que la facultad reconocida al juez de rechazar in limine la demanda cuando no se ajuste a los recaudos formales estatuidos, deriva de los deberes que pone a su cargo el art. 34, inc. 5, en particular el de sealar antes de dar trmite a cualquier peticin los defectos u omisiones de que adolezca (CNCiv., Sala A, 1992/10/08, "Cognata, Alberto c. Lawson, Eduardo", La Ley, 1994-B, 328, con nota de Andrea Alejandra Imatz. Aun cuando "ab initio" el juez no hubiera rechazado la demanda, es posible que en atencin al principio de economa procesal lo haga con posterioridad si advierte su improponibilidad (art. 34 inc. 5, apart. e), situacin que no se configura frente a una cuestin que ha sido objeto de diferentes enfoques doctrinales CNCiv., Sala C, 1994/04/12, "Busco, Antonio C. c. Lattanzi, Roberto J. y otro", La Ley, 1995-B, 186). Asimismo se observa que el concepto de prolongacin de la controversia supera el mbito de la consecuencia o derivacin del proceso anterior; importa el reconocer una comunidad de esa misma controversia que conduce a la necesidad de unificar el criterio decisorio, para evitar la vulneracin del principio de economa procesal sentado en el art. 34 inc. 5 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala B, 1995/03/03, "Ramos Ventura de Mamani, Aurelia y otro c. Organizacin de Escuelas Israelitas Scholem Aleijem", ED, 163-398). De igual modo, se dice que, cuando la defensa en juicio se encuentra suficientemente resguardada no es procedente la nulidad. Aun considerando que hubiera existido vicio en el trmite si la decisin del juez import un equilibrio procesal, admitiendo que la demandada pueda ofrecer pruebas en el plazo que determin, facultad contemplada en el art. 34, inc. 5, apart. b), del Cdigo Procesal, la nulidad resulta improcedente (CNCiv., Sala C, 1981/03/03, "M. de G., E. c. G. E.", La Ley, 1981-C, 215). Por eso, si se tiene en cuenta que la nulidad de actuaciones procesales es susceptibles de ser subsanada por la parte interesada, puesto que todo vicio o defecto procesal slo produce la nulidad relativa, lo ms conveniente para la buena marcha del proceso, la mayor celeridad y economa procesal, hubiera sido que el juzgador antes de declararla de oficio hubiera hecho uso de las facultades otorgadas por el art. 34, inc. 5, ap. b), del Cdigo Procesal, adoptando las medidas tendiente a subsanar los defectos u omisiones que pudieran eventualmente provocarla. Antes de declarar la nulidad de oficio, deben adoptarse las medidas tendientes a evitarla (CNCiv., Sala C, 1982/10/29, "Gannon, Ins J. c. Gannon, Diego", La Ley, 1983-B, 143). La amplitud de poderes conferidos a los jueces permite seleccionar la solucin que ms se adecua a la realidad juzgada, pues todo juez tiene el deber de conocer el derecho que habr de aplicar para la resolucin del conflicto en base a los hechos expuestos como litigiosos, con prescindencia de la denominacin o encuadramiento jurdico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. arts. 15, Cdigo Civil y 34, inc. 5, Cdigo Procesal)(CNCom., Sala B, 1995/11/01, "Sebastin, Hctor N. c. La Central del Plata Ca. de seguros", La Ley, 1996-B, 594 - DJ, 1996-1-820).

Y si encuentra que el defecto en la demanda sea subsanable, el juez debe acordar al actor un plazo para suplirlo, en ejercicio de la potestad acordada por el art. 34, inc. 5 b) del Cdigo Procesal. (CNCom., Sala E,1998/03/03, "Tempone, Carlos D. c. Tempone, Nstor O.", La Ley, 1999-F, 754 (42.079-S) - ED, 179-347). 7.4 El principio de igualdad (inciso 5 ap. c) El principio de igualdad en el proceso tiene dos variantes. Una que se interpreta en relacin con las posibilidades que tienen las partes para enfrentar un proceso en identidad de posibilidades; y otra que se refiere con la aplicacin de precedentes y normas ante la identidad de situaciones. Cuando hablamos de posibilidades nos referimos a la llamada igualdad de armas, es decir, el equilibrio prudente entre las razones de las partes dando igual oportunidad a ellas para demostrar sus convicciones. La idea est en quitar espacio a la inferioridad jurdica, sin conceder a unos lo que a otro se niega, en igualdad de circunstancias. La frase igualdad de armas sostiene una categora filosfica asentada en la justicia conmutativa que difiere de la igualdad de circunstancias. La pobreza social o cultural son fisuras evidentes de ese plano equidistante que se postula, los que pretenden remediarse a travs de las compensaciones legales (v.gr.: defensoras de pobres y ausentes; beneficio de litigar sin gastos). Asimismo, enraizado en la igualdad, suele hablarse de la igualdad en la fila, donde el resultado obtenido en el proceso sirve las veces de modelo de otras conductas o situaciones que se emparentan por su fisonoma similar. Dos son los problemas reflejados en este pasaje: por un lado, el de lograr que la justicia permita razonar sobre la base de precedentes alcanzados sin llegar al extremo de la uniformidad imprudente (por el destino creador y transformador de la jurisprudencia); y por otro, obtener la misma accesibilidad que consigui el proceso modelo. En la jurisprudencia se tiene dicho que la garanta constitucional de la igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distintas situaciones diferentes, con tal que la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (CS, 1977/11/22, "Fiori, Pedro A.", DT, 979-43). Igualmente, la diferencia existente entre las situaciones anteriores y posteriores a la sancin de un nuevo rgimen jubilatorio no configura agravio a la garanta de la igualdad, porque de lo contrario toda modificacin legislativa importara desconocerla (CS, fallo anterior). La garanta de la igualdad debe aplicarse a quienes se encuentren en iguales circunstancias de manera que, cuando stas son distintas, nada impide un trato tambin diferente, siempre que el distingo no sea arbitrario o persecutorio (CS, 1979/05/03, "Frontera, Carlos G.", Fallos, 301:381).

Por eso no cabe alegar violacin de la igualdad con fundamento en que la sentencia apelada no se ajusta a la doctrina establecida en otras, aunque emanen del mismo tribunal (CS, 1979/10/19, "Carrera, Hctor F. c. Black, Juan y/u otros", Fallos, 301:917) En definitiva, no constituye violacin del derecho de igualdad la distinta interpretacin que los tribunales de justicia formulen acerca de normas de carcter procesal y administrativo, sin que agregue fundamento conducente para la solucin del caso, la referencia que se formula respecto del incumplimiento de los plazos legales en que habra incurrido el rgano administrativo para dictar su decreto, pues esta cuestin no reviste carcter de federal, amn de que el propio ordenamiento normativo prev los remedios legales ante dichas actitudes (CS, 1979/10/25, "De Genaro, Manuel F. c. Municipalidad de la Capital", Fallos, 301:961). Ni es violatoria de la garanta de igualdad la formacin de categoras a las que el legislador dispensa diferente tratamiento, aun cuando el fundamento de esa distincin sea opinable, con tal que la discriminacin no trasunte manifiestos propsitos persecutorios contra determinadas personas o grupos de personas, negando a unas lo que se otorga a otras en iguales condiciones (CS, 1980/07/08, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c. Comisin de Fomento de Empalme Villa Constitucin", La Ley, 1981-A, 317 - Fallos, 302:705 - ED, 89-461). Finalmente, la garanta de igualdad como surge con claridad de la lectura del art. 16 de la Constitucin as como del espritu histrico que la anima, no se refiere a las presuntas desigualdades que puedan contener determinados regmenes jurdicos en funcin de distintas motivaciones que no resultan ofensivas para determinadas personas. Slo se refiere a la prohibicin de tratar legalmente por separado a determinadas personas, por razn de motivos tnicos, raciales, polticos o religiosos, ya sea en favor o desfavor de los as regulados, con grave desechanza de la concepcin igualitaria que emerge de los principios republicanos. (Del dictamen del Procurador General de la Nacin al que se remite la Corte Suprema) (CS, 1981/07/07, Schmalenberger, Hugo O. c. Municipalidad de la Capital, Fallos, 303:977). 7.5 Principio de moralidad (inciso 5 ap. d) El contenido del principio de moralidad est compuesto de imperativos ticos que, a partir de la buena fe obran como condicionantes de la conducta en el proceso. Cuando el principio es respetado, no tiene otro galardn que la satisfaccin de haber obrado con rectitud; los problemas acuden cuando no se respetan sus previsiones y se debe sealar dnde y en qu consiste la inmoralidad. La ausencia de disposiciones expresas obliga a una tarea de interpretacin y de valoracin subjetiva, a partir de principios generales, costumbres o usos determinados.

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y aqullos que siguen sus aguas, solamente reglan los deberes de lealtad, probidad y buena fe, como provocadores de ciertos tipos de comportamientos; en tanto que, por va de las sanciones por conductas temeraria o maliciosa, concentran todo tipo de castigo al litigante improbo, como una suerte de represin por su inmoralidad. Esta faz preventiva del imperativo, no obstante, ha dejado sin aclarar cul es la naturaleza del contenido. Ello debe atenderse en la medida que, por su deduccin, podrn o no derivarse consecuencias por las cuales se habr de responder. De lo hasta aqu expuesto surge nuestra interpretacin del principio de moralidad como un deber, partiendo al efecto de lo antes fundamentado (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Temeridad y malicia en el proceso, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002). En tren de distinciones, la doctrina ha tratado por separado la moralidad y la buena fe, contemplando desde distintas perspectivas la funcin del deber de veracidad respecto de cada uno de ellos. El nudo gordiano de la cuestin se centra en la libertad y disponibilidad de las partes para que, con su proceder, no se vulnere la buena fe. La dimensin del planteo varia con el sistema procesal que se analice; por eso, en los procesos de corte dispositivo se consider al principio de moralidad como una carga, en tanto la infraccin condenaba a una situacin desfavorable; empero, tal consideracin parte de observar lo sucedido tras el acto, de manera que el acto en s mismo, tomado como antecedente, no se tiene en cuenta. Por eso es razonable concluir que, al interpretar la moralidad procesal como un deber, no resulta necesario objetivar su contenido, pues la orientacin dista de tener una modalidad propia, de manera que hasta sera imprudente reglar el principio cul si fuera una "regla sagrada", que casi seguramente quedara prontamente intil por la transformacin del derecho y del sentir comunitario en las valoraciones morales. En suma, el objetivo final de la regla moral estriba en perseguir un modelo de comportamiento que sea efectivo para todo tipo de proceso, propiciando la realizacin justa y eficaz del derecho. La consagracin del principio obliga a interpretaciones elsticas en atencin a la variedad de casos y circunstancias. El principio de buena fe, en esta nueva perspectiva, impone advertir que la realizacin de la justicia a travs de los mentados principios de lealtad, probidad y buena fe, no pretende llevar al irrealismo absurdo de la declaracin contra s mismo, o del aporte de material probatorio inconveniente para los propios intereses del contradictor; sino en entender el proceso como un medio de alcanzar la justicia, esclareciendo los hechos que se encuentran controvertidos, sin que la capacidad de defensa se vea exacerbada por la manifestacin elocuente de una habilidad deshonesta.

Este principio moralizador pretende que el proceso se lleve a cabo en una lucha correspondida con la lealtad, que supone ponderar el valor jurdico de la cooperacin. En el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado recientemente en la Provincia de San Juan (Junio/2001) se sostuvo que "uno de los deberes esenciales de los litigantes es la observancia del principio de moralidad, que consiste en que las actuaciones desarrolladas en el proceso no resulten contrarias a Derecho, por abusivas o absurdas. Este principio no puede ser concebido como netamente procesal, pues excede el mbito de la materia, de ah que la aplicacin de sanciones persigue una finalidad ejemplificadora o moralizadora, procurndose sancionar a quien utiliza las facultades legales con fines obstruccionistas, o ms an sabiendo su falta de razn. Categoriza al principio de moralidad como el deber de las partes de conducirse en el proceso con lealtad, buena fe, etc. apuntando de sta manera a lo general, persiguiendo proteger la correcta administracin de justicia en forma genrica, afectando al penado extraprocesalmente como por ejemplo con multas, de ello se desprende que en general el principio de moralidad est reconocido a los jueces el poder-deber de prevenir y sancionar los actos abusivos perpetrados dentro del debate judicial. El principio vertido por Vlez en la norma del art. 1197 del Cdigo Civil, que enuncia el principio voluntarista del pacta sunt servanda, representa uno de los parmetros liminares de nuestro sistema contractual. Pero no obstante la honda reigambre que detenta semejante regla jurdica de la cual cabe concluir en la aplicacin lisa y llana del aserto que "la palabra dada libremente por las partes debe ser respetada", su aplicacin no puede ser mecnica ni indiscriminada, puesto que no debemos olvidar que dentro del mismo ordenamiento jurdico existen otras normas rectoras que el juzgador tiene el deber de no omitir, como ser la prescripcin por otro de los principios bsicos de nuestra legislacin civil, cual es la del art. 1071, del Cdigo Civil, segn la cual los derechos que se pretendan ser reconocidos no pueden observar un carcter absoluto, sino que su ejercicio debe ser regular, es decir adecuado a los fines que se han tenido en vista al reconocerlos, y destacando principalmente que en materia negocial esa "aplicacin regular" debe ser efectuada de conformidad con las reglas de la seriedad, lealtad, probidad y buena fe, principios todos ellos que, deben presidir los contratos y, en general, los actos jurdicos (CNCiv., Sala B, 1978/09/07, "Carrizo, Mirta L. c. Valgo S. R. L. y otros", ED, 81-793). El principio de la buena fe, lealtad o probidad acta sobre el contenido de toda relacin jurdica nacida de las obligaciones y de los negocios jurdicos y se manifiesta en todos los aspectos de su desenvolvimiento, pero particularmente en su cumplimiento (CNCiv., Sala A, 1984/10/24, "Rubio, Jorge R. c. Playas y Balnearios, S. R. L.", La Ley, 1985-C, 381, con nota de Juan Carlos Rezznico, DJ, 985-42-360). En materia procesal, quien deduce una pretensin con sustento en un derecho sustancial que invoca en su favor, debe hacerlo respetando los postulados de lealtad y probidad que el tribunal debe preservar (art. 34, inc. 5 "d", Cdigo Procesal).

En tal sentido, la pretensin no ha de denotar, en el proceso, un obrar contrario a los principios ticos y tambin positivos que el derecho sustancial invocado presupone. Sea esto recepcin de la aeja doctrina de "clean hands" o, si se prefiere, de la prohibicin de ir contra los propios actos, lo cierto es que constituye una directiva tendiente a asegurar la vigencia de la buena fe en el ejercicio de todo derecho (CNCiv., Sala A, 1985/06/27, La Ley, 1985-E, 151, ED, 114-553). Se sostiene que aun cuando cupiera algn reproche en orden al deber de lealtad, probidad y buena fe, por estimarse abusivo el concreto ejercicio de la facultad procesal de negar los hechos afirmados en la demanda (en el caso, se neg que el actor hubiera ascendido al colectivo y obtenido el boleto), tales desconocimientos quedan obviamente sometidos a la prueba que se produzca. Siendo ello as, atento el principio de eventualidad no puede entenderse que a raz de esas negaciones fuera improbable la excepcin de prescripcin, identificando el precepto aplicable segn la calificacin jurdica correspondiente a los hechos invocados en la demanda (CNCiv., Sala C, 1991/10/08, "Prez, Filimn y otra c. Dadona, Donato y otro", La Ley, 1992-B, 246). El rol del abogado en la defensa de los intereses de su cliente encuentra sustento en los principios de lealtad, probidad y buena fe, que implican la colaboracin permanente con el rgano jurisdiccional para la consecucin del objetivo comn. Por eso, la posibilidad de aplicar una multa al letrado patrocinante proviene de la responsabilidad en examinar la verosimilitud de los hechos que le indica el cliente, al exponerlos en un escrito judicial. En la medida en que ha afirmado circunstancias o hechos que pudo advertir fcilmente que no eran verdaderos y que tiende a confundir maliciosamente al juez, lo que implica una inobservancia de los principios de lealtad, probidad y buena fe, el abogado podr ser sancionado independientemente, o juntamente con su cliente (CNCiv., Sala C, 1994/03/03, "Sinde, Juan c. Martnez, Daniel", ED, 159-359). La actuacin en el proceso segn los deberes de lealtad, probidad y buena fe tiene como contrapartida la temeridad y malicia, cuando se acta sin medir las consecuencias con el objeto de causar un perjuicio (CNCiv., Sala H, 1999/03/03, "Sacchero, Guillermo E. c. Chou Chieng Hong y otro", La Ley, 1999-E, 518). La malicia procesal se configura por la utilizacin arbitraria, ya sea por las partes o sus letrados, de los actos procesales en su conjunto y el empleo de las facultades que la ley otorga a aqullas, obstruyendo su curso y en violacin de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones y deberes cuya existencia reconoce la sentencia (CNCiv., Sala A, 1995/12/26, "Carrizo, Nicols M. y otro c. Aranalfe S.A. y otros", La Ley, 1997-E, 1056, J. Agrup., caso 11.926). Por tanto, resulta indudable la deliberada intencin de obstaculizar el trmite del proceso con la introduccin de excepciones de incompetencia, falta de personera y defecto legal -todas desestimadas con anterioridad- a las que se aaden las de falta de legitimacin por obrar y prescripcin, todas ellas fundamentadas, as como el rechazo de la invalidez matrimonial, en cuestiones de hecho totalmente inconducentes, cuando no absurda ; imputacin de

omisiones en la sentencia de primer grado que no son tales y alegaciones jurdicas carentes de seriedad, todo lo cual se revela el abuso de jurisdiccin y la transgresin de los deberes de lealtad, probidad, y buena fe, porque no puede excusarse la conciencia de la propia sinrazn para litigar (CNCiv., Sala G, 1981/04/28, JA, 982-I-228). De igual manera, contradice los principios de lealtad, probidad y buena fe procesal la conducta adoptada por el accionante, si demor inexplicablemente el inicio de la demanda por responsabilidad contractual, hacindolo dos das antes de cumplirse el plazo decenal de prescripcin, y luego pretende requerir informacin sobre el personal mdico y auxiliar interviniente en una operacin realizada en un instituto donde se efectan decenas de miles. Si bien hasta el momento tena la prerrogativa de hacerlo, no lo es menos que el tiempo debilita la eficacia de los medios probatorios, los cuales son tanto ms idneos cuanto mayor proximidad exhiben con los hechos que representan (CNCiv., Sala G, 1995/11/06, "S., S. M. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-B, 929, J. Agrup., caso 12.581). En cambio se considera que la demanda es temeraria si, adems de carecer de todo sustento fctico o jurdico, es arbitraria por basarse en hechos inventados o jurdicamente absurdos, de manera que es evidente el conocimiento de la sinrazn. En cambio, por malicia se entiende la utilizacin arbitraria de los actos en su conjunto (inconducta procesal genrica) o aisladamente, si el cuerpo legal los conmina con una sancin especial (inconducta procesal especfica). As, es malicioso el empleo de las facultades otorgadas por la ley en contraposicin con los fines del proceso, en violacin de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones reconocidas por la sentencia (CNCiv., Sala M, 1997/03/24, "Sudamluz S. A. c. P., M. A. y otro", La Ley, 1997-D, 836 (39.638-S). La actitud del demandado, que desconoci la existencia de diversos contratos y la autenticidad de las facturas acompaadas a la demanda, negativa desvirtuada por la pericia contable que inform que las facturas se encuentran registradas en sus libros, implica el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes en contraposicin con los fines del proceso. En efecto, dicho desconocimiento viol los deberes de probidad, lealtad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones contradas (CNCom., Sala A, 1996/11/29, "Alba S. A. Fbrica de Pinturas, Esmaltes y Barnices c. Meriza S. A.", La Ley, 1997-C, 614). Por su parte, el art. 45 del Cdigo Procesal prev la imposicin de sanciones a la parte vencida o a su letrado patrocinante cuando hubieren incurrido en la inconducta procesal genrica, que consiste en el proceder contrario a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (art. 34 inc. 5, citado cuerpo legal), manifestado en forma persistente durante el transcurso del proceso judicial. Sus fines son moralizadores y procura sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias, sabiendo su falta de razn, utilizando las potestades legales con una finalidad obstruccionista y dilatoria (CNCiv., Sala A, 1997/09/22, La Ley, 1998-B, 928, J. Agrup., caso 12.570).

Mientras que la conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborante de la pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Es esta una aplicacin concreta de los deberes de lealtad probidad y buena fe mencionados genricamente en el art. 34, inc. 5, letra d), Cdigo Procesal (CNCiv., Sala F, 1980/06/27, "Gregorini, Juan A. c. Recabarren de Gregorini, Mara E. T.", ED, 89-642). Sin embargo se afirma que debe obrarse con suma prudencia en la valoracin de las conductas para considerarlas temerarias y maliciosas con la consiguiente aplicacin de sanciones, de modo de castigar solamente aqullos casos en que se traspasan los lmites dentro de los cuales deben actuar los litigantes y profesionales, con el adecuado respeto a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (CNCiv., Sala G, 1996/12/27, "Municipalidad de Buenos Aires c. Pieragostini, Humberto", La Ley, 1997-B, 796 (39.351-S). Finalmente, el principio de moralidad contenido en el art. 45 del Cdigo Procesal, basamento fundamental de la actuacin procesal, debe ser observado estrictamente por las partes. As, es deber de los jueces velar que el mismo no sea burlado, de modo que la calificacin de la conducta procesal queda reservada al juzgado, pues es su obligacin prevenir todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe (CNCiv., Sala J, 1998/11/05, "Philips Argentina S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1999-F, 93 - DJ, 1999-2-560).

Potestades disciplinarias

Art. 35. -- Para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los jueces y tribunales debern: 1) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en trminos indecorosos u ofensivos, salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga. 2) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso. 3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Cdigo, La Ley orgnica, el Reglamento para la Justicia Nacional, o las normas que dicte el Consejo de la Magistratura. El importe de las multas que no tuviesen destino especial establecido en este Cdigo, se aplicar al que le fije la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Hasta tanto dicho tribunal determine quines sern los funcionarios que debern promover la ejecucin de multas, esa atribucin corresponde a los representantes del Ministerio Pblico Fiscal ante las respectivas jurisdicciones. La falta de ejecucin dentro de los treinta das de quedar firme la resolucin que las impuso, el retardo en el trmite o el abandono injustificado de ste, ser considerado falta grave.

1. La conducta en el proceso El cdigo seala en esta norma, las atribuciones que tiene el Juez para mantener el orden dispuesto y el control sobre la conducta de las partes. Por

ello, el comportamiento de las partes, y especialmente de los letrados, guarda una estrecha vinculacin con la tica profesional. El profesional tiene el deber de cuidar su tcnica y de observarla con inteligencia y constancia. No se limita, por tanto, a considerar el concepto de ciencia como punto de referencia de un deber moral especfico, sino que, junto a tal poder, existe la obligacin jurdica de comportarse segn la tcnica ms apropiada. La correccin profesional impone tambin otros deberes tales como el tacto, la escrupulosidad, el orden, la cautela, la prevencin, la seriedad, y preparacin en el estudio y despacho de los asuntos que se le asignan. En cuanto al nexo con los principios de lealtad y probidad, va de suyo que aparejan una doble intencin: respetuosidad hacia la parte y hacia el rgano jurisdiccional. El sentido de este comportamiento, pretende la adecuacin a las reglas del orden, decoro, correccin y buena educacin. Entendiendo por orden a la tranquilidad, armona y equilibrio que debe existir en el proceso para su normal desarrollo y por decoro, al respeto en sentido estricto que se debe tanto al Tribunal como a todos los intervinientes en el proceso. Precisamente, para que la obligacin sea recproca entre las partes y cuerpo jurisdiccional, el art. 58 del Cdigo Procesal de la Nacin enuncia: En el desempeo de su profesin el abogado ser asimilado a los magistrados en cuanto al respecto y consideracin que debe guardrseles; mientras que el art. 35 determina que los jueces para mantener el buen orden y decoro en los juiciospodrn: 1) mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en trminos indecorosos y ofensivos, 2) excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso. De estas normas se desprende el ejercicio del poder de polica en el proceso que tienen los jueces, dirigido a asegurar la marcha regular de la contienda. Habr de repararse que la correccin disciplinaria difiere de la contemplada en el artculo 45, pues esta ltima versa sobre la potestad que tiene la jurisdiccin para sancionar la temeridad o malicia de los litigantes. La intencin expuesta de resguardar el uen orden y decoro en los b juicios encuentra en el art. 35 citado el ejercicio normado del poder disciplinario dentro del proceso. 1.1 Inciso 1: Orden y decoro La incorreccin exhibida que figure como irrespetuosa en el sentir del Juzgador, tiene que ser deducida o advertida por l mismo; su experiencia en el manejo de la cuestin procedimental echa bases suficientes para poder razonar la falta al decoro. En este sentido, la calidad del acto cumplido slo puede controlarse y sancionarse dentro y en ocasin del proceso, pues la potestad disciplinaria del Juez no puede enervar la natural jurisdiccin que ejercen los Colegios profesionales.

A este menester, es preciso indicar que la irrespetuosidad se evidencia tanto en expresiones ofensivas como en alegaciones inconvenientes. Ejemplo de las primeras son las manifestaciones que tienden a herir el honor, el decoro o la reputacin de una persona. V.gr.: Tiene intencin ofensiva y sentido peyorativo la frase que imputa al juez haber dictado la sentencia a ojo de buen cubero por lo que debe sancionarse al litigante que la formula. En cuanto a la inconveniencia de ciertas expresiones, se tiene dicho que: si bien es cierto que en la defensa pueden tolerarse expresiones que trasuntan en cierto grado el empeoso afn de obtener la satisfaccin de sus pretensiones y que la sal de la gracia es un don ponderable, no por esto debe olvidarse que su uso es lcito segn la ocasin que se hace de ella. Por tanto, procede testar las frases que no se compadecen con el clima que debe reinar en el proceso (art.35 inc.1 del Cdigo Procesal) (La Ley 137-773; J.A. 969-I519). La reforma de la ley 25.488 modifica esta facultad judicial, porque si alguna de las portes se opone a que se practique la supresin de las frases injuriosas u ofensivas, ellas se mantienen pese a la opinin del tribunal. Asimismo, se afirma que la confrontacin de opiniones y an la mayor e irreconciliable discrepancia a las cuales podra dar lugar una decisin de la Corte o de cualquier otro magistrado, debe ser expresada, en el supuesto de ser admisible, con el respeto y la mesura que slo pueden resultar de un lenguaje llano y frontal, jams sobre la base de un discurso que pretende antes ridiculizar la decisin que no se comparte, que obtener la rectificacin de lo que fundadamente se entiende como equivocado o perfectible (La Ley 1996-C, 538). En sntesis, los trminos empleados en los escritos judiciales que, aun sin llegar a ser injuriosos, indecorosos u ofensivos, menoscaban el nivel de la controversia jurdica, adems de ser francamente innecesarios desde que nada agregan a la eficacia con que pudo sostenerse una postura frente a la cuestin surgida, autorizan al Tribunal a aplicar las medidas que les compete en ejercicio de la polica procesal que cumplen. Recordemos que el abogado, como auxiliar de la justicia, es responsable por el empleo del lenguaje reprochable y, en consecuencia, pasible de las sanciones pertinentes (J.A. 1994-II-595) ya que es su deber la utilizacin del lenguaje con moderacin y correccin (La Ley Crdoba 1997-902). 1.2 Inciso 2: Exclusin de las audiencias La Corte sostiene que no cabe reconocer a los jueces cuya institucin y competencia depende de la ley, otras facultades sancionatorias distintas de las que aqulla les atribuye, respecto de las partes litigantes, sus apoderados o abogados y ni el art. 6 de la Constitucin de Corrientes, ni las normas de la ley local 2990, autorizan a apartarse de dicho principio. Por ello la eventual inconducta de los profesionales, que como autoridades del Colegio de Abogados en una publicacin lamentaron que los magistrados que intervinieron

en una audiencia judicial no hubieran impedido que en tal acto se agravase a un abogado actuante en el proceso, queda librada al juzgamiento de los jueces en lo penal y a los tribunales de tica forense que existieren en la jurisdiccin (CS,1982/04/27, "Cmara Criminal N 1 Presidente subrogante solicita medidas con relacin a publicaciones aparecidas "Diario El Litoral" del 5-3-80", La Ley, 1983-A, 409 - ED, 99-451). La exclusin de las audiencias de quienes perturben su desarrollo no alcanza a los letrados de las partes, quienes en tal caso, sern sancionados con el poder de polica especfico del proceso, o tras la sustanciacin de la denuncia que al rgano profesional se efecte. De todos modos, las decisiones vinculadas con el cumplimiento del arresto impuesto como medida disciplinaria son -en principio- privativas del tribunal que lo dispuso (CS, 1966/08/22, Fallos, 265:219). 1.3 Las correcciones disciplinarias. Variantes Se ha dicho que constituye conducta reprochable la desatencin de las obligaciones profesionales de concurrencia a las audiencias de prueba y la interposicin tarda del recurso de apelacin contra la sentencia desfavorable. Tales supuestos configuran las causales de negligencia frecuente y omisin grave prevista en el art. 44, inc. e de la ley 23.187 (Adla, XLV-C, 21006), debiendo calificarse tal conducta como falta leve, a la luz de lo dispuesto en los arts. 25, 26, inc. a y concs. del Cdigo de Etica (Adla, XLVII-C, 3295). (T.Disciplina Colegio Abogados, Sala II, 1987/10/01, "DJ., L. R. M.", La Ley, 1988-426-DJ, 988-1-966). Asimismo se argumenta que es violatoria de la tica profesional la conducta de los letrados que vertieron en un expediente judicial manifestaciones desprestigiantes y desmerecedoras sobre el Juez de la causa -en el caso, lo acusaron de incurrir en afirmaciones mendaces y engaosas y falseamiento de la realidad-, causndole un agravio innecesario e incurriendo en exceso de la defensa de los intereses del cliente. Por ello, las atribuciones que tiene el Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados para entender en presuntas faltas a la tica profesional son independientes de las facultades disciplinarias reconocidas a los jueces por el artculo 35 del Cdigo Procesal y el artculo 18 del decreto/ley 1285/58 -texto segn ley de organizacin de la Justicia Nacional 24.289- para mantener el orden y decoro en los juicios. Agregndose que las atribuciones que tiene el Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados para entender en presuntas faltas a la tica profesional son independientes del juicio de responsabilidad -penal, civil o administrativa- que puede emitir el superior jerrquico del Juez que denunci tales faltas por los mismos hechos (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 2000/09/26, "D., C.A. y otro c. Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal", Fallo 101.728 (La Ley viernes 23 de Marzo de 2001). a) Potestades del Colegio de Abogados

Se observa en estas argumentaciones una disputa entre las facultades judiciales y el Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal que sostiene que "las disposiciones de la ley 23.187 que confieren atribuciones disciplinarias al Tribunal de Disciplina han derogado las que confieren a los jueces los ordenamientos procesales y el decreto-ley 1285/58". A esta conclusin llega despus de discutir en sendos plenarios el planteo, los que tuvieron posiciones dismiles, al punto que el primer plenario alcanz una votacin diferente a la obtenida el 26 de octubre de 1992 que refleja la doctrina final que en esta oportunidad comentamos. Bsicamente fundan esta doctrina los argumentos siguientes: a) El Cdigo de Etica dictado por el Colegio profesional en ejercicio de las facultades que la ley 23.187 le asign, importa un texto especfico, de naturaleza especial y exclusiva, que rene la totalidad de conductas que al abogado se le vedan en la prctica y que slo el Tribunal puede calificar. b) Se resguarda el derecho de defensa del abogado que, de otra manera, se encuentra sorpresivamente sancionado sin posibilidad de defenderse contra la "susceptibilidad judicial". c) Nadie mejor que los pares para determinar si la conducta profesional afecta o contraviene los fines de la actividad, evitando as, el temor reverencial a la potestad sancionatoria, amplia y discrecional, de los jueces. d) Un mismo hecho no puede -conforme a derecho- quedar sujeto a dos sanciones disciplinarias distintas -la del juez en uso de las facultades correctivas que establece el cdigo procesal, y la del colegio, aplicando las normas de la ley y el Cdigo de Eticae) El sistema de la ley 23.187 no sustrae al letrado de sus derechos y obligaciones sino que -ante una eventual inconducta que afecte la tica en todos sus componentes (moralidad, probidad, buena fe, etc.) debe ser substrado del poder sancionatorio de la magistratura y remitido para su juzgamiento tico ante el Tribunal de Etica, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y/o administrativa, de la que se excluye la procesal, en la que pudiera eventualmente estar incluido dicho letrado. Se sostiene que el Cdigo de Etica es un rgimen exclusivo y excluyente; por ello, los jueces pierden la potestad de sancionar para convertirlos en fiscales del comportamiento procesal. De esta manera, el abogado evita tener que afrontar dos sistemas punitivos: el del cdigo procesal y el colegial. Sin embargo, esta lectura confunde dos valores diferentes. No es igual el resguardo de la tica respecto al mantenimiento del principio de moralidad procesal. b) La Etica profesional. El comportamiento tico es una frmula comn de captar y ponderar el ejercicio profesional. Si bien es cierto no existe una regla "estndar" que

visualice en conjunto las modalidades de prestacin, tambin lo es que bajo su manto se protegen principios bsicos y esenciales de la conducta. En este sentido, el concepto amplio de moralidad en la abogaca, contrae obligaciones, derechos y deberes sobre la probidad, lealtad y honestidad de la actitud abogadil. Va de suyo, que el principio compromete tambin al profesional en el arte de ejercer su oficio, procurando consideraciones de estima y valor en la dignidad y decoro con que acte; en la diligencia, correccin y desinters de su tarea; en los principios de informacin y reserva, y en sus vnculos de asociacin privada y corporativas. Este "debe ser" de la abogaca estrecha filas con la tica, dndole, inclusive, cierto carcter costumbrista que tiende a pervivir por sobre la maleabilidad de las normas. De todos modos, no son las reglas ticas normas morales, aun cuando la tendencia es a considerarlas como tales. En realidad, aqullas son principios de conducta profesional, y por tanto, no son obligatorias, pero que llevadas a la praxis, subrayan su carcter moral al entrar en colisin con el modelo generalizado del "buen abogado". Se pude afirmar que son reglas referidas a la moral comn, es decir, a la moral usual en un determinado lugar y momento histrico. No obstante existan ciertas individualizaciones que permitirn encontrar diferencias por la especializacin profesional. En la fisonoma de estas caractersticas existe una tipicidad comn que implica el concepto de pertenencia donde el sentido de servicio imprescindible para la comunidad se eleva por sobre el crematstico del beneficio econmico que el oficio reporta. En ciertos Congresos de la materia se ha afirmado que la tica profesional es fruto de una obra diuturna de autocontrol y de autolimitacin que proviene de los mejores profesionales del grupo y que es asumida por la generalidad de los miembros del mismo como norma moral. Evidentemente, el contenido de estas pautas subordina las finalidades del conjunto, las orienta y concreta en funciones que ocupan la composicin vertebral de lo que entendemos como tica. Sin embargo, resulta preciso repasar ciertos principios fundantes, muchos de los cuales permanecen inmutables desde hace largo tiempo sin haberse adaptado a las transformaciones del ejercicio y a los requerimientos del trfico masivo. As por ejemplo, parece ineludible abordar la revisin del principio que ve al abogado como un defensor a ultranza de los pretendidos derechos de la parte que patrocina o representa. La cuestin se emparenta indudablemente con la vigencia de la buena fe en el proceso y sus consecuencias.

c) El principio de moralidad en el proceso El resguardo del principio moral es el primer objetivo que debe cumplir el comportamiento con lealtad y probidad en el proceso. Este es un fin genrico, omnicomprensivo, que resulta propio y naturalmente exigible a cualquier individuo que pone en marcha el aparato estatal en busca de solucionar un conflicto de intereses. El fundamento jurdico atae a la finalidad del proceso civil. La jurisdiccin protege los derechos subjetivos de los particulares, procura el mantenimiento del orden entre los coasociados y tiende a la conciliacin de los contrapuestos intereses individuales. De este modo, la justicia aparece como un servicio pblico que no puede ser vulnerado por el exceso de las partes a travs del abuso procedimental. Ambos trminos ponen de relieve el contacto entre el derecho y la moral. Pero estas coincidencias no surgen naturales; mas bien aparecen exigidas por razones poltico sociales. Sin embargo es lgico que as sea, pues a todos interesa que los hombres tengan un proceder honesto en su vida y, frente al conflicto y la necesidad de su reparacin judicial, que el mismo sea resuelto en el marco de una composicin justa y equitativa. De modo, entonces, la relacin entre derecho y moral supone un entrelazamiento entre el derecho "correcto" y la moral "correcta". La lealtad y la probidad son propiciadas a punto tal que obtienen una suerte de institucionalizacin y se convierten en un deber externo, indiferente al sentir interno del individuo que puede o no conformarse al principio. Incurso el comportamiento desleal, atpico, el fundamento moral corre el riesgo de su quiebra, si no cuenta con elementos coactivos que lo impongan. En este juego dialctico entre lo bueno y lo malo, lo correcto y lo incorrecto, lo moralmente exigible y lo socialmente repudiable, existe una franja muy extensa de situaciones hbridas que slo el juez puede ponderar y calificar segn su ciencia y experiencia. d) Coincidencias entre tica y conducta procesal. El cdigo procesal reclama a partes y letrados un comportamiento ajustado a los principios de lealtad, probidad y buena fe. Todos ellos se renen en torno a la moralidad procesal. La probidad, en sentido general, atae a la honorabilidad y, dentro de sta, a la honestidad. Importa una doble consideracin respecto de su presencia en el proceso: la probidad en las actuaciones procesales, como obligacin tica de comportamiento ritual, y la probidad profesional que, por su amplitud, puede extenderse a la conducta privada del abogado. De hecho, la actuacin en el proceso repercute en la consideracin profesional.

La regla de probidad en la conducta del abogado puede interpretarse como una manifestacin del concepto honeste vivere que procede del derecho romano. Son ejemplos de conducta mproba en el proceso, la del abogado que no privilegia los principios de diligencia, correccin y desinters; o la del letrado que renuncia a su mandato y no devuelve el dinero recibido para depositar con destino a gastos y honorarios; o que deja vencer los plazos para interponer un recurso; tambin, el caso del apoderado que no cumple todo su cometido, o que tiene propsitos dilatorios o entorpecedores, etc. Advirtase que cualquiera de estas conductas desdorosas reflejan la calidad profesional, pero no se sancionan dentro del proceso donde suceden. Con criterio finalista, podra significar que, mientras en la conducta contraria al decoro puede encontrarse una ofensa directa e inmediata a la autoridad del juez dentro del proceso, en la actitud que se encamina a la violacin de la regla de probidad y buena fe, se ataca slo en forma directa e inmediata esos valores, ya que es primordial y relevante el escarnio que se hace de los derechos del contrario. Desde otro punto de vista, la lealtad puede asumirse como una regla de costumbre que no tiene sancin jurdica fuera del proceso, pero s una grave reprimenda moral, por la cual los pares reprueban a quien se aparta de los principios ticos de la profesin. Sin embargo, tambin la lealtad puede encontrarse en los deberes de colaboracin y solidaridad que alienta el sentido publicstico del proceso. En uno y otro caso, se puede ver como la lealtad, la probidad y la buena fe, funcionan dentro de las actividades procesales y extraprocesales. Tambin se advierte, de que manera el juez controla el buen orden de las actuaciones a travs de lo que podramos llamar la "polica del proceso"; y el Tribunal de Etica fiscaliza y asegura la dignidad y decoro de la profesin, incluyendo la libertad de su ejercicio. No se trata, claro est, de una doble jurisdiccin, y menos aun, de un juzgamiento simultneo por una misma causa. Es un dualismo ancestral, perfectamente diferenciado en el que el Tribunal de Etica toma de una ley general, como es la de colegiacin obligatoria en la Capital Federal, la potestad de mantener el decoro y la dignidad de la abogaca reprimiendo a los letrados que por sus faltas puedan hacerse culpables; en tanto que al Juez, mediante el cdigo procesal aplicable, tiene una facultad distinta consistente en reprimir los abusos que ante la justicia se cometan. e) La correccin disciplinaria Tanto la temeridad como la malicia conforman tipos de conducta disvaliosas que agreden el principio de moralidad en el proceso. Ambos comportamientos no se identifican, por lo cual es preciso distinguirlos. La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada, echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin

justicia ni razn y destinado, especialmente, a afrentar valores morales del prjimo. La malicia se configura por la omisin deliberada de un acto procesal, o cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo resultado. En general, expresa un propsito obstruccionista y dilatorio tendiente a la paralizacin o postargacin de la decisin final que debe dictarse en el proceso. Estas modalidades son advertidas por el Juez al tiempo de dictar sentencia (arts. 34 inciso 6 y 45 del Cdigo Procesal) y constituyen una actividad especfica entre los deberes jurisdiccionales para considerar la conducta profesional genrica. Pero no es la nica oportunidad, tambin existen ocasiones particulares que, vinculadas con la calificacin de los comportamientos, admiten que el Juez aplique sanciones en ejercicio de sus facultades disciplinarias (V.gr.: arts. 29, 145, 374, 525 inciso 2, 551, 594, etc., del Cdigo Procesal). Ahora bien, el dictamen del Tribunal de Etica interpreta que el magistrado no pierde estas facultades. La diferencia est en que, advertido el comportamiento inusual, debe comunicarlo al organismo colegiado para que sea ste quien establezca la gravedad de la falta. Siendo as, el proceso quedara ausente de control especfico y sujeto a una contingencia posible, absolutamente eventual, que privara de sentido el rol director del Juez en el proceso. Si bien en una primera poca, antes de la evolucin del derecho procesal y enmarcado por un procedimentalismo a ultranza, el principio dispositivo (que pregona el dicho que "el proceso es slo cosa de partes") acentu las bondades de la astucia, la habilidad tcnica, la disposicin oratoria, la tolerancia del oponente, etc., ello motiv que el litigio, a la postre, hiciera gala de una triste experiencia: haba triunfado el de mayor destreza, muchas veces, a costa de la verdad real. Esa libertad de accin de las partes para sostener sus respectivas afirmaciones, no obstante, no toleraron jams un ataque directo a la buena fe, la tica, o el empleo deliberado del dolo o el fraude. Precisamente para controlar los excesos en el derecho de postulacin, el principio dispositivo fue desplazado por el sentido de cooperacin, moderno entendimiento del principio publicstico que pone nfasis en la participacin y protagonismo del Juez como director del proceso. El deber genrico es ahora la buena fe, y sus manifestaciones especficas, el obrar con lealtad y probidad. Para corresponder el carcter de una conducta con la buena fe, debemos instalarnos en el terreno de los hechos; y por implicancia, este sentido objetivo de apreciacin nos transportar al encuadre con el principio moral. En definitiva, lealtad y probidad son trminos indefinidos en el ordenamiento procesal. La enunciacin de ellos es adrede, pues tiende a que

los mismos encierren un amplio campo de conductas antifuncionales cuya caracterizacin depende de la interpretacin judicial. El honeste procedere es una regla moral que se considerar violada cuando las exigencias ticas no se encuentren presentes en el proceso. Por todo ello, la conducta procesal indebida se representa en el comportamiento inapropiado con las premisas ticas del obrar honesto; y tambin importa un agravio al derecho, por buscar su desvo con medios ilcitos tendientes a la destruccin de la finalidad legal. El juez advertir y sancionar la incorreccin ocurrida dentro del proceso; al Tribunal de Etica, le corresponde la reprimenda moral en salvaguarda del prestigio profesional y proteccin al conjunto. Son, acaso, dos sanciones?: No, una est encuadrada en los sucesos anormales que el Juez debe prevenir y sancionar en la litis; la otra, es un deber del tribunal que consiste en calificar la gravedad de la conducta profesional, antes que el comportamiento especfico revelado ante sus pares. La obligacin de conducirse conforma a una pauta tica es tan obvia que no motiva controversia alguna; solamente provoca reacciones cuando se manifiesta lo atpico, lo antifuncional. Se revela ante los dems un comportamiento inusitado y como tal merece la reprobacin inmediata. Estos desvos no son exclusivamente reglados en el cdigo procesal: reconocen otras expresiones en el artculo 4 del Decreto 4777/63 que castigaba con una multiplicacin de intereses al deudor que perseguido judicialmente litigaba sin razn valedera; el artculo 622 del Cdigo Civil, que faculta a los jueces a sancionar al deudor renuente con intereses compensatorios y moratorios hasta dos veces y media superior a los que corresponderan; por mencionar slo las ms destacadas.
Deberes y Facultades ordenatorias e instructorias.

Art. 36. -- An sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales debern: 1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralizacin del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasar a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias. 2) Intentar una conciliacin total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolucin de conflictos. En cualquier momento podr disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliacin. 3) Proponer a las partes frmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposicin de frmulas conciliatorias no importar prejuzgamiento. 4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrn: a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito;

b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artculo 452, peritos y consultores tcnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Cdigo, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los trminos de los artculos 387 a 389. 5) Impulsar de oficio el trmite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de stos o, en su caso, el Asesor de Menores, efecten las propuestas que estimen ms convenientes en inters del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto. 6) Corregir, en la oportunidad establecida en el artculo 166, inciso 1 ) y 2), errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisin de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaracin o agregado no altere lo sustancial de la decisin.

1. Contenido de la reforma La ley 25.488 ha modificado poco esta disposicin que bajo el ttulo de "deberes y facultades" tena una interpretacin, y ahora al cambiar el trmino debern por podrn genera una gran incertidumbre porque altera lo que fue un deber sustituyndolo por una potestad; es decir, lo que antes era algo que se deba hacer, ahora es una opcin o alternativa. Las restantes cambios los veremos al considerar cada inciso. Estos, si bien no estn ordenados de acuerdo con la categora a la que corresponden, permiten sealar que, son potestades ordenatorias las previstas en los incisos 1), 2), 3, 5) y 6); mientras que es una potestad instructoria, la restante. 2. Principio de continuidad o preclusin (inciso 1) El principio de preclusin responde a la necesidad de acotamiento del proceso. Por la preclusin procesal, en situacin con los tiempos del proceso, se articula el orden secuencial de los actos, de manera ordenada, progresiva y donde cada actividad debe cumplirse en el perodo designado. Ello significa que el transcurso de una fase para seguir a otra consume la oportunidad y extingue el tiempo ofrecido para hacer. Esa preclusin origina tres posibilidades diferentes: en la primera, puede suceder que se pierda la alternativa o facultad de alegar por haber transcurrido el tiempo otorgado en los plazos del procedimiento. Aqu la preclusin castiga la inercia del interesado, dando por perdida la oportunidad. En segundo lugar, si un acto procesal se cumple en una etapa equivocada privando con ello de obrar adecuadamente en la instancia en curso, se habla de preclusin por extincin. Con ella, el error impide regresar reparando el equvoco. Tambin aqu la preclusin opera como sancin al descuido. Finalmente, la preclusin obrara por consumacin cuando ya se hubiera ejercido vlidamente la facultad de que se trata.

Cumplido el acto, no es posible reiterarlo, an bajo el pretexto de mejorarlo o integrarlo con elementos involuntariamente omitidos en la primera ocasin. La sentencia, para adquirir firmeza, necesita que hayan precludo todas las posibilidades de contener. Son por tanto, sentencias firmes aquellas contra las cuales no cabe recurso alguno, ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes. Tal como el art. 36 inciso 1 presenta al principio de preclusin, se vincula con el impulso procesal. Como una derivacin de ambos llegan la caducidad y la negligencia como presupuestos de control a la celeridad del proceso. La caducidad se ocupa de sancionar el abandono total o parcial del proceso, tarifando el tiempo de acuerdo a la naturaleza del tr mite; o bien, teniendo por decada , de oficio o a peticin de partes, la produccin de ciertas pruebas ofrecidas. La negligencia, en cambio, refiere a la morosidad de la parte para cumplir con la prueba, generando con su actitud un retardo en el trmite de la causa. En rigor de verdad, el impulso procesal fundamenta la rigidez de los plazos y las modalidades con que se sanciona la inactividad procesal. 2.1 Caducidad e impulso de oficio Ahora bien, el conflicto que plantea este primer inciso se vincula con el principio dispositivo, que encierra en su predicado el inters de las partes en el proceso. Este principio interpretado a ultranza, considera que solamente las partes son quienes disponen del trmite, y el Juez debe esperar las reacciones de ellos para realizar los actos que se plantean a su decisin. Por lgica se entiende que la sentencia se podr dictar nicamente si las partes lo piden. Sin embargo no es este el criterio que impera, habindose colegido de la exposicin de motivos de la ley 17.454 que este precepto no tiene otra intencin que facultar a los jueces para ordenar el pase de una a otra etapa sin necesidad de aguardar las peticiones de las partes. "El ordenamiento procesal se ha apartado as del tipo de procedimiento dispositivo y ha quitado al juzgador su antiguo carcter de espectador pasivo del litigio. Le otorga un papel activo en la relacin procesal, procurando que resplandezca la verdad y la justicia sea asequible a todos por igual" (Exposicin de motivos, captulo II). En la jurisprudencia se sostiene que la perentoriedad de los plazos judiciales tiende a la preclusin automtica de los distintos estadios del proceso y comporta un medio de impulso procesal de oficio. Dicha perentoriedad no corresponde slo para las partes sino tambin para el tribunal (CNCiv.,Sala L, 1998/12/28, "Bemar S. R. L. c. Consorcio prop. Av. Independencia 1179/83", La Ley, 1999-D, 796 (41.809-S) - DJ, 1999-3-222).

Si bien el art. 17 de la ley 16.986 dispone que las normas procesales se aplican de manera supletoria a lo determinado en la ley de amparo, ello ser as siempre y cuando las disposiciones procesales no sean incompatibles con la naturaleza de la accin, como lo es, sin duda, el instituto de la caducidad de instancia, cuya aplicacin literal violara, en principio, normas de orden superior que imponen el impulso procesal de oficio (C.Fed.Cordoba, Sala A, 1995/08/04, "Cena, Miguel A. y otro c. PAMI", LLC, 1996-26). Con el pronunciamiento de la resolucin que pone las actuaciones para dictar sentencia cesa la carga de instar el procedimiento para los justiciables, y de proveerse de oficio alguna medida de prueba, sta coloca la carga de impulso en la parte interesada slo en caso de que fuese notificada, por cdula, de lo contrario perdura el cese de la obligacin de instar el procedimiento (CNCiv., Sala A, 1988/07/06, "Hertizka, Mauro L. suc.", La Ley, 1988- E, 568 (38.059-S). En algunos procesos el deber genrico de impulso de oficio que establecen los procesos laborales, por ejemplo, cesa cuando la parte a quien incumbe la realizacin de alguna diligencia apta para la prosecucin del procedimiento es la que con su desinters, evidenciado en el incumplimiento de la intimacin cursada, impide precisamente su ejercicio. Por eso se dice que el impulso de oficio de un procedimiento laboral es incompatible con la caducidad de la instancia, salvo que la parte interesada incumpla con la intimacin del art. 12 de la ley 11.653 (Adla, LV-E, 6517) pues ello denota inequvocamente el abandono del proceso por la parte interesada, en cuyo caso y slo entonces son de aplicacin las normas sobre caducidad previstas en el art. 310 del Cdigo Procesal (SCBs.As., 2000/08/09, "Pavarini, Felipe H. y otros c. Insycom S. A. -L. 70.134-", LLBA, 2001-318) A veces, hay causas que obstan a su aplicacin. Por ejemplo, si el juzgado donde se encontraba radicada la presente causa no careca de juez, sino que la titular que sustituyera al cesanteado juez anterior, no se haba avocado de oficio, era necesario el impulso procesal de la parte, tendiente, ms que a mantener vivo el proceso, a dinamizar a ste posibilitando as la viabilidad de actos tales como decretar los pertinentes ofrecimientos de prueba, que de haberse efectuado stos necesariamente tendran que haber aguardado que el aludido avocamiento quedara firme (C.Civ.Com. y Trab. Villa Dolores, 1987/04/03, "Barros, Mara A. c. Duje, Carlos A., suc. y otra", LLC, 988-145). 3. Conciliacin y mediacin (inciso 2) La reforma introducida por la ley 25.488 permite a los jueces derivar la cuestin litigiosa que atiende a medios alternativos de disputas, o medios alternativos de resolucin de conflictos. Esta norma tiene antecedentes en la ley 24.573 que introdujo la mediacin como instancia obligatoria dentro del proceso; y se agreg en la ley 24.417 en los conflictos de violencia familiar.

La esencia que contiene a las formas alternativas para la resolucin de controversias est en el principio de libertad y disposicin de las partes para elegir la va donde resolver sus diferencias y conflictos. Cuando las partes lo resuelven, tiene sustento contractual (lo que no supone decir que deba regirse por disposiciones sustanciales) porque depende del consentimiento de ambos contradictores, o del acuerdo concertado al efecto. De todos modos, esa libertad tiene lmites insuperables provenientes del orden pblico centrado en ciertas materias que devienen indisponibles para los interesados (no podrn comprometerse en rbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no pueden ser objeto de transaccin -art. 737, CPCC-; exclusiones del artculo 2 de la ley 24.573, por ejemplo). La diferencia esta en que, de ahora en ms, el Juez puede derivar la solucin del conflicto a un tercero, para que este resuelva en una instancia diferente a la judicial, el conflicto que a l le fue planteado. Por va de principio, creemos que la posibilidad abierta es francamente intolerable, e inconstitucional. Primero porque la instancia de mediacin obligatoria ya se ha transitado, y la delegacin supondra regresar el proceso a etapas ya superadas. Luego, porque el derecho a la jurisdiccin implcito en los arts. 18 y 43 de la Constitucin Nacional, se vulnera de forma flagrante, permitiendo que los tribunales se desprendan de la funcin jurisdiccional que la Constitucin les encomienda, sin ms fundamento que la interpretacin de posibilidades de negociacin que, l mismo podra realizar, aplicando nada ms que las potestades que el cdigo le acuerda. 3.1 Es posible la suspensin del trmite? El concepto de proceso jurisdiccional es bastante confuso en la sistemtica como la doctrina lo explica. A veces, se lo analiza como el procedimiento que permite actuar como herramienta de los derechos sustanciales; en otras, se le aditamenta el concepto de debido para asignarle una condicin constitucional que responde en el al concepto formal de cmo debe tramitar un litigio para que no alteren ni afecten los derechos de las personas; y tambin suele interpretarse a partir de los principios y presupuestos que caracterizan el mtodo judicial implementado para el debate entre las partes. Est claro que el proceso tiene principios incanjeables como el debate entre partes, frente a un tercero, en perfecto pie de igualdad entre ellas, con el mismo derecho a alegar y probar, y a tener una sentencia fundada en derecho en el menor tiempo posible, de acuerdo con la celeridad que ellas mismas impongan y el Juez impulse cuando fuere menester. Tambin existen presupuestos insuperables para acceder al proceso, como la legitimacin y el inters para obrar; adems de los requisitos particulares de admisin formal. Todo ello conformar un procedimiento tpico, inconfundible, estructurado por etapas, y con un sistema dialctico sostenido en los principios de bilateralidad y contradiccin permanente.

Se pueden aplicar iguales principios y presupuestos a los medios alternativos para resolver controversias? Creemos que no. Los medios alternativos de resolucin de conflictos son, generalmente, informales y sin aplicar una tcnica predispuesta. Se trabaja sobre las habilidades del tercero, quien suele reunir a los interesados en una o varias audiencias para que se enfrenten "cara a cara", pongan de relieve sus posiciones, puntos de conexin y distancia, obrando el gestor del problema tras la solucin del caso, sin tener que recurrir a determinados procedimientos verificatorios (esto es, que a nadie se le pide demuestre que tiene razn), ni que la opinin que se vierta pueda obligar a alguna de ellas. Como se aprecia, cada sistema o mtodo parte de una premisa diferente. No se trata de conciliar intereses opuestos que miran una misma situacin (contractual o de hecho); sino de encontrar una respuesta pacfica, una alternativa flexible que no tenga el marco preciso de la perspectiva analizada, pudiendo conseguir resultados absolutamente diferentes al cuadro tpico que califica la pretensin y su resistencia. Es decir, por esta va se puede flexionar el objeto querido, propiciando aperturas y opciones tan vlidas como las que obran el derecho con que se acta. En consecuencia, no se aplican principios consabidos del proceso judicial, tales como el encuadre preciso entre demanda y contestacin; obligacin del juez de respetar esa congruencia, verificacin de presupuestos de iure y de facto, etc. Cada figura tiene una modalidad que se diferencia por la metodologa que implementa, lo cual no obsta a que, muchas veces, suelen confundirse los sistemas de resolucin de disputas (por ejemplo, entre mediacin y conciliacin). La idea es consensuar partiendo del dilogo permanente. Precisamente, el acuerdo, la concertacin amistosa, el encuentro entre extremos distantes, son posibilidades de reflexin que alcanzan un trmino medio conforme, donde ambos contendientes se muestran satisfechos. Esta bsqueda por respuestas equidistantes y equilibradas en las que no existan culpables ni derechos sacrificados tiene origen en la ms antigua formacin de los estamentos sociales. Desde la organizacin familiar, atravesando los clanes, los predominios tribales, la autoridad del seor feudal, y dems representantes de una personalidad moral influyente, muestran como fue evolucionando la armona de la sociedad y como se valoraba la conveniencia de vivir en una comuna sin graves perturbaciones. Obsrvese esta singularidad, porqu al recordar el origen de la jurisdiccin no podremos olvidar que los Jueces actan, justamente, para evitar que sea la justicia privada la que resuelva los conflictos de la sociedad. Por eso, las mayores diferencias esta en los mtodos de resolucin de controversias alternativos y el proceso judicial.

En efecto, la litis mantiene aquella performance de lucha donde quien obtiene sentencia favorable, ms que razn tiene victoria, como si el litigio fuese un campo de batalla. El juez, mager las facultades y deberes que se potencian en los nuevos cdigos adjetivos, persisten con sus actitudes pasivas; son decisores a la hora de dictar sentencia, y recin all conocen la mdula del conflicto; a veces, tan siquiera saben quienes son las partes porqu, quizs jams lleguen a verlas. El juez es un tercero imparcial e independiente, y llega a tal extremo el principio que suele confundirse con la absoluta distancia respecto al problema a sentenciar. Su pronunciamiento tiene por tanto la inspida decisin del neutral desinteresado, que mal que nos pese, porta ms de ficcin actuada que de realismo jurdico, en suma, la dura constatacin de que los jueces son fugitivos de la realidad. En cambio, los mtodos alternativos encuentra en quienes desempean el oficio habilidades particulares que no se relacionan necesariamente con el conocimiento jurdico. Su sabidura es tcnica, ellos saben como aproximarse al conflicto, sus destrezas y aptitudes les facilita con gran entrenamiento alcanzar el encuentro entre puntos crticos de confrontacin entre las partes. El mediador no resuelve, solamente sugiere caminos, alternativas. Tampoco asesora, ni dictamina, es nicamente un tercero que intercede entre los contradictores para ayudarlos a encontrar un acuerdo mutuamente satisfactorio. El conciliador aviene intereses contrapuestos; difumina nimos en diferencia; pacifica en sentido lato, procurando renuncias recprocas con un beneficio comn. El rbitro tiene ms parecidos con la actuacin del Juez, pero su origen difiere pues depende de la institucin concertada o legal que decide la va. Estas singularidades adicionan un consecuente inmediato. Mientras el proceso ordinario sostiene sus decisiones en la aplicacin del derecho positivo o judicial; los sistemas alternativos reconocen la fuerza de voluntades comunes; es un trato de buena fe que las partes admiten como mejor camino para una sntesis final. Este rumbo hacia un proceso sin conflictos permite sugerir la conveniencia de instaurar un rumbo novedoso para la solucin a eventuales desencuentros entre los miembros de una sociedad. No se trata de que "todos" sepan que el conflicto existe, como ocurre en el principio de publicidad que consagra el derecho procesal tendiente a elevar el dicho de la "justicia de cara al pueblo"; sino de ofrecer confidencia y reserva, para obtener en la intimidad necesaria un hallazgo comn de coincidencias. Ahora bien, la tcnica puede ser un elogio para las aptitudes y habilidades que cimentan la idoneidad del tercero que interviene; pero nada tienen que ver con la naturaleza jurdica del proceso. En todo caso, el captulo del entrenamiento podr derivarse a otras reas del saber jurdico, pero nunca en el derecho procesal.

3.2 Jurisprudencia sobre facultades conciliatorias Los requisitos que para la conciliacin o avenimiento judicial requiere La Ley, esto es, el acuerdo de partes celebrado en presencia o intervencin del juez, quedan configurados en el caso en que las partes acudan a las facultades conciliatorias previstas en el art. 36 (CNCiv., Sala A, 1989/03/09, "Piratte, Mara c. Larra, Ricardo o quien resulte propietario Paraguay 1544, 6 "A", La Ley, 1991-A, 533, J. Agrup., caso 7191). Inclusive, la conciliacin se puede producir en cualquier etapa del proceso, incluso cuando el derecho est controvertido. El compromiso asumido por las partes en el marco de la instancia conciliatoria abierta por el rgano judicial, implica verdaderamente una conciliacin, a la que, a los fines de la imposicin de costas, resulta aplicable el art. 73 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, d. Fallo anterior). El art. 1 de la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) de mediacin y conciliacin instituye con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio a fin de promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de la controversia. As, quedan exentos del cumplimiento de este trmite los contendientes que acreditan la existencia de mediacin ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia antes del inicio de la causa (CNCiv., Sala A, 1997/11/11, "Val, Gustavo H. c. Corrales Colace, Marcela L.", La Ley, 1998-B, 456). La comparecencia del emplazado a la audiencia fijada para la conciliacin constituye un acto eminentemente voluntario y, por tanto objetivamente previsible, que por s mismo no pone en evidencia la necesidad insuperable de recurrir a la figura anmala prevista en el art. 48 del Cdigo Procesal. Ms aun si, como en el caso, el letrado ni siquiera ha invocado un hecho atendible, que facultara al juzgador apreciar en el caso concreto la procedencia de la figura examinada (CNCiv., Sala B, 1997/04/10, "Bellaria de D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D, 459). Cabe aducir que las partes no pueden formular queja o agravio contra la decisin de convocar a una audiencia de conciliacin, ms all de interponer un recurso de reposicin que es la nica alegacin en contrario que se puede oponer, aunque no admite recurso de apelacin en subsidio. En materia laboral, la modificacin introducida por la ley 24.557 al art. 15 de la ley de accidentes de trabajo al establecer el requisito del proceso administrativo obligatorio de conciliacin como previo al inicio de cualquier accin judicial, indica literalmente que es de aplicacin para cualquiera de las sedes que motivaran la opcin prevista por el art. 16 de la ley 24.028 (CNCiv., Sala E, 1996/07/16, "Newbery, Carlos E. c. Mades S. A.", La Ley, 1997-F, 956 (40.078-S). En suma, la conciliacin es un avenimiento amigable entre las partes, que al arreglar sus diferencias ante un magistrado extinguen las pretensiones antagnicas, produciendo -la resolucin que se dicte- el efecto de cosa juzgada en caso de homologacin.

La hermenutica jurdica no debe llevar a la contradiccin u oposicin entre las diversas disposiciones de una ley, sino que, por el contrario, debe tender a su armona y conciliacin, considerando que la ley no es slo un artculo sino todos los que aquella comprende, a los que es necesario comparar y combinar en sus diversas disposiciones (CNCom., Sala A, 1979/02/21, "Huetel, Snchez Elas y Ca. Soc. en Com. por Accs.", La Ley, 1981-A, 569(35.797-S). 3.3 Frmulas conciliatorias La mera proposicin de frmulas conciliatorias no importa prejuzgamiento, as lo sostiene la norma y la jurisprudencia del ms alto tribunal de la Nacin (Cfr. La Ley, 1992-D, 637). Adems, es preciso indicar que al margen del criterio restrictivo que resulta imprescindible en la ponderacin de la solicitud de recusacin, lo cierto es que el propio ordenamiento procesal vigente otorga al juez facultades para que en el curso de las audiencias proponga frmulas conciliatorias, circunstancia que en modo alguno puede considerarse como prejuzgamiento en los trminos del art. 17 inc. 7 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala G, 1998/03/10, "Costa, Ricardo c. Chiarelli, Juan", La Ley, 1999-D, 813, J. Agrup., caso 14.098). La amplitud de poderes conferidos a los jueces permite seleccionar la solucin que ms se adecua a la realidad juzgada, pues todo juez tiene el deber de conocer el derecho que habr de aplicar para la resolucin del conflicto en base a los hechos expuestos como litigiosos, con prescindencia de la denominacin o encuadramiento jurdico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. arts. 15, Cdigo Civil y 34, inc. 5, Cdigo Procesal)(CNCom., SalaB, 1995/11/01, "Sebastin, Hctor N. c. La Central del Plata Ca. de seguros", La Ley, 1996-B, 594 - DJ, 1996-1-820). Finalmente, es menester apuntar que el Juez puede dejar constancia en el acta de los diversos ofrecimientos efectuados para lograr el avenimiento de las partes. 4. El Juez ha de buscar la verdad (inciso 4) La bsqueda de la verdad es una de las cuestiones ms complejas en el derecho procesal. Coinciden en ello prcticamente todos los autores que han investigado la temtica. Ocurre que la palabra verdad se asocia con la prueba; y ello puede asumir interpretaciones equvocas; diferenciarse, inclusive, del instituto mismo y hasta aislarse del significado que por la "voz" se entiende. Por lo comn, todo individuo tiene criterio formado acerca de que es la prueba: Probar es verificar, confirmar, demostrar, etc. Y obviamente, con esa prueba una consigue disuadir al Juez sobre la verdad de sus afirmaciones. A partir de esta definicin inequvoca se colige, entonces, que la prueba es una actividad, porque para llegar a demostrar, verificar, etc. resulta necesaria cierta dinmica ejercida en tal sentido.

Inmediatamente se observa algo ms: la actividad probatoria moviliza intrnsecamente distintos mecanismos que asumen autonoma funcional y que, a travs de lo que cada uno reporta, se consigue cumplimentar ese objetivo de probar. Estos elementos son los medios de prueba, y el resultado que alcanzan slo puede valorarse desde la perspectiva del Juez que les de lectura. La apreciacin de la prueba se convierte as en otro punto de trascendencia temtica. En la base de estas cuestiones esta el inters de las partes: alguien que reclama un derecho fundado en la norma sobre la cual asienta su proposicin; frente a otro que le opone hechos en contrario o simples negaciones que obligan a un laboreo de confrontacin y anlisis. La ejercitacin activa de la tcnica probatoria demuestra el porque la prueba es el meollo de todo litigio, al punto de razonarse que, los juicios se ganan y se pierden segn sea el resultado de la prueba. Ambiciosa en sus objetivos la prueba pretende alcanzar la verdad. Sin embargo, constatados los resultados de un proceso cualquiera, es posible encontrar que con la sentencia slo se alcanza a confirmar una versin muy aproximada a lo realmente acontecido. Esta deficiencia descubre la utopa de los principios que entronizan la verdad como fin del proceso, para comenzar a distinguir entre una verdad formal y otra verdad material. Para evitar el enfrentamiento conceptual entre verdades formales y materiales Guasp propuso ver en la prueba una actividad dirigida a convencer psicolgicamente al Juez con respecto a la existencia o inexistencia, veracidad o falsedad de una afirmacin. Conclua as que "la prueba ser, por lo tanto, el acto o serie de actos procesales por los que se trate de convencer al Juez de la existencia o inexistencia de los datos lgicos que han de tenerse en cuenta en el fallo"( Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, editorial Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1956, pg. 345). Esta es una afirmacin correcta, pero excesiva en los alcances que le confiere, porque en realidad, toda la actividad humana que participa en el proceso, genera situaciones que enlazan demostraciones, certezas, convicciones, etc., que inciden en el nimo del juzgador. De suyo, el mismo comportamiento procesal adquiere entidad probatoria. Ahora bien, si el dogma de la prueba no es la verdad absoluta, debemos encontrar un camino que lleve a justificar la finalidad de la actividad de comprobacin. Aun cuando la verdad no sea el destino absoluto, es cierto que la mayor seguridad y certeza sobre las circunstancias que rodearon el conflicto deben lograrse; de lo contrario, sus antnimos, la inseguridad y la incertidumbre seran habitantes naturales en el proceso. No se trata de mitificar la verdad; tampoco de ensombrecerla, sino de orientar un ajuste en la realidad acontecida para que con respaldo objetivo suficiente, el sentenciante pueda deducir con raciocinio la justa aplicacin del derecho a los hechos.

El ideal que la norma en comentario persigue es que el juez busque la verdad; pero un trmino equidistante y sin afectar la igualdad de las partes en el proceso. Las sucesivas reformas procesales han alentado este rol activo del tribunal, y le han indicado, entre otras cuestiones, que no es la certeza lo que ha de buscar el juzgador al ponderar la prueba, sino la certeza moral de caractersticas harto distintas. Esta ltima se refiere al estado de nimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la seguridad absoluta, s el grado de probabilidad acerca de la verdad de la proposicin de que se trata, de tal suerte que superada la mera opinin pueda el juez fundar su pronunciamiento (CNCiv., Sala D, 1984/04/27, "Diolosa, Alfio c. Salgado Lorenzo, Delfn, suc.", ED del 30/10/84, p. 7). Asimismo se sostiene que el material probatorio de un juicio de accidentes de automotores debe ser analizado en su conjunto y no es la certeza absoluta la que ha de buscar el juzgador, sino la certeza moral de caractersticas bien distintas de las de aqulla. La certeza moral se refiere al estado de nimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la seguridad absoluta, s el grado de probabilidad acerca de la verdad (CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 1979/10/17, "Aladio, Joaqun D. c. Moizello, Eduardo J.", BCECyC, 681, nm. 9950). 4.1 La iniciativa probatoria del Juez Si el dualismo que enfrenta la conduccin y direccin del proceso muestra, de alguna manera, el diseo poltico institucional del ordenamiento adjetivo; al principio dispositivo y la iniciativa de prueba en el Juez, le cabe resolver una cuestin metodolgica. El principio dispositivo cuenta con un bagaje de presupuestos que no lo instalan solamente en el campo de la prueba; sus condiciones y manifestaciones estructuran una experiencia propia que llega, inclusive, a resolver problemas sobre la naturaleza pblica o privada del proceso. Quizs por esta caracterstica, el principio suele interpretarse al conjuro de esa confrontacin procesal, como si de ello dependiera la pertenencia del proceso y su adscripcin a una corriente determinada. La polarizacin entre el proceso como "cosa de las partes", a veces, consigue idealizarse en la tipologa de lo dispositivo; pero el proceso, como "cosa pblica" no tiene rplica contra la disposicin del objeto procesal. El principio dispositivo, a nuestro criterio, debe reducirse a la libertad que tienen las partes en el proceso civil, para deducir de ese marco la esfera de derechos, deberes, posibilidades y cargas que acondicionan el inicio y el desenvolvimiento procedimental. En puridad de conceptos, el principio dispositivo persigue que sean las partes quienes proporcionen los fundamentos para alcanzar la sentencia, a partir de los autos de postulacin, demostracin y alegacin; de modo tal que, sea consecuencia de ello que el Juez debe tener por verdad lo no controvertido.

La disposicin involucra numerosos aspectos que pueden resumirse en dos direcciones: una dirigida hacia la relacin jurdica sustancial que traba el proceso; y otra focalizada a lo puramente procedimental o formal. El primero contiene, los mecanismos de disponibilidad de los hechos e intereses que se portan al proceso con su incidencia en la transformacin y extensin del mismo; el restante, atrapa el desenvolvimiento, y la serie de actividades tendientes a probar y alegar. El principio dispositivo en sentido material (disponibilidad de los derechos) se presenta por los aforismos "ne procedat iudex ex officio", y "nemo iudex sine actore". En ambos casos supone a libertad de incoar al rgano l jurisdiccional sin restricciones de acceso. La postulacin del derecho determina el inters concreto que se tiende tutelar; por su parte, la contestacin de la demanda fija el contenido litigioso, de modo tal que el objeto procesal dispuesto por los contradictores se cuadra en los lmites que fijan la pretensin y la resistencia. Si son las partes quienes disponen del material en disputa, son ellas tambin quienes pueden modificarlo, transformarlo, o extinguirlo. Por eso, puede el demandado allanarse a la pretensin y someterse voluntariamente a las exigencias deducidas en el juicio. Tambin el actor est facultado para desertar del proceso, debiendo contar con la anuencia de la contraparte si el litigio estuviese notificado; ambos pueden transigir, o componer el conflicto ante terceros elegidos (amigables componedores, rbitros, juicios de peritos, etc.). Asimismo, como la disposicin del objeto supedita la actuacin del rgano jurisdiccional en los lmites de la demanda, tambin la sentencia est recortada a pronunciarse dentro de esa parcela, sin ir ms all (ne eat iudex ultra petita partium) ni por menos de lo pedido (citra petita). El castigo por sentenciar con alguna de estas deficiencias, es decir, resolviendo fuera del marco de congruencia con los hechos litigiosos importa la nulidad del decisorio. La nica libertad que ostenta el Juez radica en el conocimiento y aplicacin del derecho, provocando con esta facultad la calificacin jurdica del hecho (ura novit curia) y la deduccin de los efectos i consecuentes a partir de las previsiones legales dispuestas. La caracterstica anticipada por la cual el principio favorece el inters de las partes, determina que la sentencia lograda slo pueda impugnarse por quien sufre el agravio, es decir, la diferencia negativa entre lo que pidi y fue resuelto. Tambin este principio fija los lmites de la intervencin de la alzada por cuanto sus facultades de revisin no pueden exceder el marco de la queja (tantum devolutum quantum appellatum). Atendido en su aspecto formal el principio dispositivo informa el proceso civil en distintas etapas de su secuencia. El impulso de las instancias y la aportacin de la prueba, especialmente, son ejemplos de esta previsin. Referir al impulso procesal dentro del principio en comentario lleva a relacionarlo con un modelo de proceso donde el inters privado supedite la actividad jurisdiccional.

La distincin efectuada entre proceso pblico y proceso privado cobra en la especie una significativa trascendencia porque faculta la injerencia del rgano en la continuidad y celeridad del proceso cuando se ventila una cuestin que importa atraer el inters pblico. Por ejemplo, en los procesos penales y laborales, se privilegia la actividad oficiosa por la naturaleza de la cuestin, desplazando el impulso de los actos hacia el tribunal. En cambio, cuando no existen esas consideraciones sociales, el monopolio de la rapidez en la marcha del juicio reposa en la voluntad exclusiva que las partes dispongan. La mayor preocupacin del principio dispositivo radica en la aportacin de la prueba, toda vez que, estando a los lineamientos tericos puros, solamente las partes pueden allegar los medios de confirmacin que pretenda desarrollar, sin que el Juez tenga posibilidad alguna de investigacin oficiosa (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium). El giro hacia la toma de posicin directa del Juez en el proceso, muestra como la historia recorre esa visin esttica del Juez espectador en oposicin al Juez inquisidor del absolutismo, o del Juez dictador de algunos regmenes totalitarios. El tramo final de este camino lo cubre el rol activo del rgano judicial para convertirse en el Juez director. La iniciativa probatoria no desnaturaliza el principio dispositivo, sino que coexiste con l. En materia probatoria referimos al principio respecto al poder de disposicin de los elementos de conviccin, sin interesar la relacin jurdica procesal. El producto que se obtiene de esta evolucin, no es poltico como lo entiende Guasp, sino de tcnica procesal porque facilita alcanzar los resultados axiolgicos del proceso sin someterse a los designios interesados de las partes. Es cierto que la verdad quizs nunca se alcance en su trascendente y significativa dimensin, pero la aproximacin que consigue el Juez a partir de su decisin y compromiso con ella permite avizorar un decisiorio ms cercano a la justicia y de bases m s reales que las expuestas por los litigantes. 4.2 Las diligencias para mejor proveer Las medidas para mejor proveer responden al principio de autoridad en el proceso desde que entroniza la figura del Juez como rector del instituto. Pero tambin estas medidas proponen esclarecer hechos, en controversia, de modo tal que, en principio, no puede suprimir la contradiccin inicial en base a investigar contingencias o aportar medios que no fuesen ofrecidos por los litigantes. El principio de igualdad quedara indefenso si el Juez obrara abusando de la discrecionalidad que obtiene, llegando a ser parcial y sin la debida distancia que caracteriza su gestin desinteresada. Se afirma tambin que el rgano jurisdiccional verifica sin averiguar; esto es, comprueba pero no inquiere, porque esas son obligaciones (cargas) del propio inters.

Empero tal rigidez debe instalarse en la distincin imperiosa entre fuentes y medios de prueba, porque unos responden a la disposicin de las partes, y otros son resortes exclusivos del rgano judicial. Guasp deca que el Juez no poda ir en busca de testigos porque no los conoce, y aun conocindolos lo sabe por declaraciones que los sealan; en cambio, las otras pruebas: confesin, documentos, peritajes, reconocimiento judicial, preexisten al proceso y llegan a l como fuentes que el propio magistrado adopta para su prctica (Derecho Procesal Civil, cit., pg. 328) ) Las providencias en comentario ostentan, en nuestra opinin, una particularidad inicial que las contiene: ellas no pueden suplir la negligencia de las partes, pero tampoco pueden evadir, a sabiendas, el compromiso hacia la verdad y la justicia. Las etapas a superar estribaran en el ofrecimiento, la produccin, y la incorporacin oficiosa de una prueba que propicie el esclarecimiento definitivo de los hechos. Por eso interpretamos que, aun ante la ausencia de prueba ofrecida, puede el Juez convocarla y producirla si considera que, mediante ella, reportara un elemento decisivo para solucionar el conflicto. Asimismo, si llega a su conocimiento la existencia de una prueba que puede trascender en el proceso, y aun siendo sta de testigos, podr generar su desenvolvimiento sin quebrar por ello el principio de igualdad procesal, porque con esa decisin no sustituye la actividad de alguna de las partes, sino que tiende a despejar las dudas emergentes de la situacin enojosa. Bajo el marco que presentan nuestros cdigos, puede afirmarse que el juez debe procurarse el conocimiento de los hechos controvertidos y conducentes cuando ello le sea imprescindible para poder dictar una sentencia justa, pudiendo a esos fines valerse de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables y suficientes, a condicin de que no medie agravio sustancial para el derecho de defensa, ya que una actividad pasiva o de libertad negativa que adscribe el pronunciamiento final a una solucin formal o aparente, no se conforma con el servicio de justicia. Otros resisten estas facultades (el denominado garantismo procesal) y se apoya, ltimamente, en la derogacin efectuada de ellas por la ley de enjuiciamiento civil espaola (LEC). Sostienen que un Juez que requiere medidas para mejor proveer sorprende a las partes y abusa de sus facultades de investigacin en una etapa que ya fue clausurada. De una u otra forma viola la imparcialidad y suple la negligencia de la parte. Sin embargo, no es cierto que la LEC haya derogado las medidas para mejor proveer, pues estas se mantienen como "diligencias finales", que son actuaciones de prueba complementarias que resultan necesarias por razones diversas. Explica Ramos Mndez que estas diligencias finales se pueden esquematizar como sigue:

Las diligencias se acuerdan mediante auto del tribunal slo a instancia de parte; No pueden practicarse pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la iniciativa probatoria del tribunal; Caben en este momento la prctica de pruebas admitidas que, por causas ajenas a la parte que las ha propuesto, no se hubiesen practicado (Cfr. Gua para una transicin ordenada a la LEC, editorial Bosch, Barcelona, 2001)

Tampoco se deben admitir y practicar las pruebas pertinentes y tiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia; excepcionalmente, el tribunal puede acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirn adquirir certeza sobre aqullos hechos. En sntesis, cuando el garantismo sostiene que la nueva LEC espaola refuerza su argumentacin, caen en un error muy grueso porque si hay a lgo manifiesto de la nueva normativa, es el aumento en los poderes del Juez, y hasta se podra hablar de algn autoritarismo judicial en materia de ejecuciones. La sistemtica dispuesta se enrola como lo ha hecho toda la reforma procesal del mundo, en los poderes y facultades del Juez actuados oportunamente, esto es, en la audiencia preliminar. La prueba se flexibiliza y se admiten variaciones en la apreciacin de ella como en la produccin de la misma. En materia de decisiones, se advierte la incorporacin de tabes del garantismo, como es la sentencia anticipada, el complemento de la sentencia ya pronunciada, la extensin objetiva de la cosa juzgada, y las sentencias de futuro. 4.3 La interpretacin jurisprudencial Es el juez y slo l, en principio, quien aprecia la necesidad y extensin como juez de la causa de una medida para mejor proveer (CNCiv., Sala B, 1980/07/22, "Sfinelli, Guillermo L. c. Casas, Roberto H.", ED, 89-626). Una medida para mejor proveer, no puede importar prejuzgamiento, ni aun "implcito" porque se trata slo del ejercicio de facultades jurisdiccionales que la ley expresamente concede al magistrado y que ste, entonces, puede dictar si lo estima pertinente (CNCiv., mismo fallo). Se reitera este temperamento cuando se dice que el dictado de una medida para mejor proveer no implica prejuzgamiento, por no decidir artculo ni efectuar pronunciamiento expreso acerca de la cuestin de fondo que es objeto del proceso, pues slo se trata del simple empleo de facultades jurisdiccionales

(CNCiv., Sala A, 1996/06/24, "Gettar, Juan O. c. Asociacin Mutual Soldado de la Independencia", La Ley, 1996-D, 860 (38.867-S) - DJ, 1996-2-564). Si las medidas para mejor proveer estuvieron destinadas a completar y aclarar elementos de prueba ya trados al juicio, cuya autenticidad, no fue cuestionada por las partes no constituye una violacin a la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional (CS, 1981/05/07, "Sebastin de Martnez, Liliana", ED, 95-199). Estas potestades son facultativas de los jueces de la causa, y no habilitan el recurso extraordinario, mxime que, en el caso, se funda en lo dispuesto por el art. 12 de la ley procesal del fuero laboral de la Provincia de Buenos Aires y art. 36 del Cdigo de rito, y la recurrente no demuestra que las mismas vulneren su derecho de defensa (CS, 1982/12/21, " D'Andrea,Nstor R. c. Ferino Hnos.", Fallos, 304:1894). Por tanto, no configura arbitrariedad la incorporacin, como medida para mejor proveer del expediente administrativo emanado de la Direccin de la Propiedad Industrial, resuelta por los jueces de la causa en el ejercicio de facultades que les son propias, sin que se advierta que la doctrina en que se sustent esa decisin ha sido irrazonablemente aplicada en el caso de manera de conducir, de tal suerte, a la violacin de la defensa en juicio (CS, 1979/12/27, "Almaraz y Ca. c. Alfajores Baby, S. A.", La Ley, 1981-A, 561 (35.765-S). No compete a la Corte rever la omisin de efectuar un nuevo peritaje por el Cuerpo Mdico Forense, solicitada como medida para mejor proveer, pues la misma no excede el marco propio de la competencia de los magistrados del proceso, ni configura lesin al derecho de defensa (CS, 1982/06/03, "Messica, Antonio", Fallos, 304:793). Asimismo, se sostiene que debe dejarse sin efecto la sentencia que omiti considerar objeciones oportunamente propuestas por la recurrente contra el peritaje realizado como medida para mejor proveer, a pesar de que, por su incidencia directa sobre el costo de la construccin que se deba determinar, eran conducentes para la correcta solucin del caso (CS, 1984/07/12, "Byk, Marcos c. Franco, Miguel A.", La Ley, 1985-A, 626, J. Agrup., caso 5373 - LLC, 985-249). La providencia que dispone una medida para mejor proveer como la que, por contrario imperio, la deja sin efecto, no admiten recursos por estar dentro de las facultades de investigacin que la ley confiere al juzgador (CNCiv., Sala A, 1978/09/26, "Pereira, Felipe M. c. De Santis, Pedro y otros", La Ley, 1979-A, 148 -R. DJ, 979-J-9-39, sum. BCNCivil, 978-VI-246, sum. 390). Criterio repetido al sostener que si las medidas para mejor proveer dictadas por el juez en virtud del art. 36, inc. 2 del Cdigo Procesal, son siempre inapelables, lo mismo que las providencias que dejan sin efecto esas medidas, tambin ha de serlo la decisin que se funda en que la mencionada norma legal constituye una facultad del juez y no un deber, pues el ejercicio de las facultades instructorias depende exclusivamente del rgano judicial, por lo que no puede ser exigida por las partes (CNCiv., Sala C, 1981/03/19, "De Freijo, Eduardo c. Hoteles del Plata, S. A. y otro", La Ley, 1981-C, 210).

Dada la calidad excepcional que corresponde a las denominadas medidas para mejor proveer, no cabe duda que la facultad del juzgador que reconoce el art. 36, inc. 2 del Cdigo Procesal, debe referirse, en principio a pruebas no ofrecidas por las partes, porque no le es dado suplir la omisin, inercia o error de los interesados (CNCiv., Sala D, 1982/04/12, "Rebecchi, Claudia M. c. Prez, Segundo", La Ley, 1982-C, 358). En sntesis, para que el tribunal haga uso de la potestad de disponer una medida para mejor proveer, en miras a determinar la verdad, deben confluir en la causa circunstancias fctico-jurdicas que as lo aconsejen, pues en ejercicio de tal facultad instructoria debe ser respetada la vigencia del principio dispositivo, el derecho de igualdad de las partes y la garanta de defensa en juicio (CNCom., Sala A, 1998/11/30, "Cirianni, Gregorio c. Canel, Ernesto R.", La Ley, 1999-C, 413). En consecuencia, las medidas para mejor proveer admitidas por la ley ritual no pueden tener por finalidad suplir la insuficiencia manifiesta de las pruebas producidas por las partes, ni las falencias en la actividad de las mismas, especialmente cuando stas han tenido oportunidad de hacer corregir los defectos que no le pudieron pasar inadvertida (CNCom., Sala B, 1978/09/29, "Compaa Gral. de Combustibles, S. A. c. Di Giacomo, Roberto P.", La Ley, 1979-B, 214). De todos modos, el ejercicio de la facultad judicial de disponer medidas de mejor proveer no corresponde que sea restringido, desde que es inherente a la buena administracin de justicia el esclarecimiento de la verdad de los hechos debatidos en la causa, como presupuestos de la sentencia (CNCom., Sala E, 1988/03/25, "Fagliona, Carlos E. c. Berruti, Carlos A.", La Ley, 1990-A, 136, con nota de Jorge Luis Riva). 5. Impulso de oficio (inciso 5) La reforma introducida por la ley 25.488 le crea al juez el deber de actuar sobre fondos inactivos e improductivos que los menores tengan acreditados en una cuenta judicial que no tiene movimientos en razn de la inactividad en el proceso. Este es un deber para actuar sin necesidad de peticin de parte, aunque deba intervenir ineludiblemente el Ministerio pupilar y se comunique a las partes las decisiones adoptadas. 6. Aclaratoria (inciso 6) La actividad que despliega el Juez en este captulo se vincula con las potestades de actuacin despus de dictar la sentencia. La correccin de errores materiales, o la aclaracin de conceptos oscuros o la rectificacin de omisiones que padezca la sentencia, pueden ser solucionados con esta potestad. Pero, si la simple lectura de la llamada "aclaratoria" revela que su materia refiere no a los supuestos de corregir un error material, aclarar un

concepto oscuro o suplir una omisin, nicos en lo pertinente que caen dentro de la jurisdiccin del "a quo" de acuerdo a la normativa vigente; y representa, lisa y llanamente, una modificacin de la anterior sentencia en lo que atae a un aspecto que incide en el fondo del tema y, por tanto, como un caso de error "in iudicando"; esta propuesta excede a la competencia del Juez de primera instancia, y por tanto se debe desestimar. La omisin del nombre de uno de los demandados al establecerse la condena no establece una suerte de preclusin al respecto si en los considerandos se anticipaba la susodicha condena, por lo que resulta vlida la aclaratoria de oficio en tal sentido aunque se encuentre excedido el plazo del art. 99 de la ley orgnica (CNTrab., Sala V, 1994/05/13, "Cividino, Rodolfo c. Buntinx, Leopoldo A. y otros", DT, 1994-B, 1986 - DJ, 1995-1-149). Para la correccin de los errores numricos, la ley procesal 18.345 y art. 166, inc. 1 del Cdigo Procesal, contempla un rgimen excepcional, referido a la posibilidad de hacerlo "en cualquier estado del juicio", cosa que no sucede con el material, sujeto al recurso de aclaratoria, a pedido de parte en el plazo de 3 das o de oficio y siempre que no haya quedado firme para alguna de las partes (CNTrab., Sala VI, 1994/10/21, "Snchez, Angel c. Tombo Construcciones Metlicas S. A.", DJ, 1995-1-1028 - DT, 1995-A, 755). Tambin se advierte que, exigir que la Cmara, por estricta aplicacin del plazo para interponer aclaratoria se vea impedida de corregir un mero defecto numrico de su pronunciamiento, importara tanto como desconocer la unidad de las sentencias judiciales, as como amparar el predominio de una solucin formal, que contradira sustancialmente el claro resultado a que se arrib en la sentencia. (CS, 1980/02/12, "Chapiro, Abraham y otros c. Ballweg, Horacio L. y otros", La Ley, 1980-C, 66). Por eso, corresponde al Poder Judicial establecer si una ley, pese a la denominacin que el legislador le haya dado, es modificatoria o aclaratoria de otra, cuando resulte necesario para determinar si, so pretexto de aclaracin, se afectan derechos adquiridos bajo el amparo de la ley anterior, vulnerndose de tal modo garantas constitucionales (CS,1981/07/07, "Rodrguez, Oscar y otros c. ENCOTel", Fallos, 303:295).

Sanciones conminatorias Art. 37. -- Los jueces y tribunales podrn imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe ser a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrn aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

1. Qu son las astreintes? Por astreintes se entiende a una de las medidas conminatorias que poseen los jueces para vencer la resistencia que tengan las partes, o terceros, para el cumplimiento de los mandatos jurisdiccionales. Se trata de una sancin de tipo pecuniaria que se impone a quien desoye la orden judicial. La pena puede ser progresiva y aumentar en la medida del tiempo que transcurra hasta el cumplimiento. Las multas son a favor del litigante que se encuentra perjudicado por el incumplimiento; y no guardan relacin con otras acciones que se puedan disponer por la desobediencia procesal. 2. Requisitos Las astreintes, tal como se las denomina en el Cdigo Civil (artculo 666 bis), requieren para su aplicacin algunas condiciones, a saber: a) Existencia de una resolucin judicial cuyo mandato no se hubiera cumplido por quien est obligado; b) Que quien desoye la orden judicial, sea parte en el proceso; aunque se pueden establecer a terceros en casos excepcionales. c) Insuficiencia o inoperancia de los medios normales que la ley establece para ejecutar sus disposiciones en casos concretos El requisito de resolucin o sentencia judicial se refiere a cualquier providencia que ordene dar cumplimiento a una obligacin de dar, hacer o no hacer, y el responsable de cumplirla no la acata de inmediato. Se trata de una facultad judicial instalada en el captulo de las potestades del Juez, y no se vincula con la posibilidad de ejecutar la sentencia por medios compulsorios directos. Por eso, estas medidas son tiles, tambin, para que se obligue a la parte renuente al cumplimiento de medidas preliminares o precautorias, segn el caso. Las medidas proceden de oficio, aunque se pueden solicitar por la parte perjudicada por la inejecucin. 3. Caractersticas Sostiene la doctrina que, siendo por esencia sanciones destinadas a conminar la voluntad del obligado, a fin de que por la incidencia eventual de una multa, cuyo monto puede ser de un volumen extraordinario, le haga cesar en su propsito de no cumplirla, su imposicin no se grada en funcin de la importancia del dao. La realizacin del contenido de la condena es factible

todava; de all que el Juez, prudencialmente, de acuerdo al caudal econmico del obligado y a la entidad de su resistencia, disponga, discrecionalmente, un monto gradual (Cfr. Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Cdigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo II-A, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, pg. 709). No representan, pues, una indemnizacin judicial de perjuicios, y no tienen carcter resarcitorio, aunque en alguna medida conjuguen las consecuencias de la demora. Tampoco requieren de intimacin judicial previa, porque se pueden disponer con el mismo mandato judicial. Debe recordarse que son provisionales, es decir, que no son accesorias de la condena definitiva, sino montos que se aumentan en la misma progresin del tiempo de incumplimiento. Sin embargo, a pesar de su provisionalidad, el monto que ingresa como derecho creditorio en favor de la parte, se suma al monto que se ejecutar en caso de tratarse de sentencia a dar sumas de dinero; o se ejecuta individualmente como crdito emergente de la medida conminatoria, cuando se refiere a mandatos judiciales de otro carcter. Contra la resolucin que impone las sanciones establecidas en el artculo 37 del cdigo procesal, se puede articular, solamente, recurso de apelacin. Este se otorgar en relacin y con efecto suspensivo. 4. Interpretacin jurisprudencial Se ha dicho que corresponde la aplicacin de "astreintes" al Estado Nacional por haber omitido manifestar, conforme haba sido intimado, si haba efectuado la previsin presupuestaria para afrontar el pago de honorarios a un perito (CNFed. Civil y Comercial, sala II, 2000/08/29, "Fercer SRL c. Tandanor SACI y N.", Fallo 101.636 (La Ley jueves 8 de Marzo de 2001). Las "astreintes" suponen una sentencia condenatoria que impone un mandato que el acreedor no satisface debidamente, y procuran vencer la resistencia del renuente mediante una presin psicolgica que lo mueva a cumplir; de ah que los jueces han de graduarlas con la intensidad necesaria para doblegar la porfa del obligado (CS, 1997/02/27, Iturriaga, Ernesto A. c. Banco Central", La Ley, 1999-B, 773 (41.243-S) - JA, 1997-IV-382). Las sanciones conminatorias no constituyen una pena civil ni una indemnizacin de daos y perjuicios, sino un medio de presin de la voluntad del destinatario del mandato judicial para vencer su resistencia al cumplimiento de lo debido y ordenado (CNCiv., Sala A, 1995/08/25, "Pereira, Carlos A. y otra c. Consorcio de Propietarios Avda. San Juan 4369/71", La Ley, 1995-E, 28). Segn el rgimen previsto antes de la reforma de la ley 22.434 las astreintes no eran susceptibles de ser aplicadas respecto a terceros; pero tras ella se admiti que los terceros al proceso pudieran verse afectados por este tipo de medidas, pero slo en los casos que la ley lo establezca, que -dentro de nuestro actual ordenamiento ritual- se limitan en principio a lo prescripto en los

arts. 403 y 329 (Cfr. CNCiv., Sala B, 1989/02/16, "Berger, Alfonso J., suc.", La Ley, 1989-D, 233-DJ, 1989-2-849. Esta claro que son condenaciones conminatorias de carcter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple un deber jurdico impuesto en una resolucin judicial; y que se mantienen vigentes mientras no cese la inejecucin y pueden aumentar indefinidamente. Si el acreedor de la obligacin incumplida considera que las medidas conminatorias dispuestas resultan insuficientes en su monto, debe solicitar su aumento y no indexar su cuanta en sucesivas liquidaciones, si no est autorizado ni previsto el reajuste de las astreintes (CNCiv., Sala C, 1996/03/07, "Alvarez, Ramn A. c. Comisin Municipal de la Vivienda", La Ley, 1996-D, 876 (38.937-S). Las sanciones conminatorias no se relacionan en absoluto con el perjuicio sufrido por el acreedor proveniente de la inejecucin, porque no se pretende la reparacin, mediante ellas, del inters afectado sino que, a travs, de su imposicin, se persigue constreir al obligado al cumplimiento que adrede evade (CNCiv., Sala D, 1980/10/17, "Nino de Soprano, Marcelina c. Lambierto, Carlos", ED, 91-450). Por tanto la proporcionalidad de las sanciones conminatorias debe intentarse con relacin al caudal econmico de quien debe satisfacerlas. Recurdese que la compulsin, aunque persigue constreir a una ejecucin que adrede se evade, no se ejerce directamente sobre la persona del incumplidor, sino que afecta inmediatamente al patrimonio del deudor. Las sanciones conminatorias son aplicables desde que el auto que las impone es notificado y ejecutoriado. Por lo tanto, las astreintes establecidas han de tener vigencia recin a partir de la notificacin de este pronunciamiento (CNCiv., Sala E, 1983/07/08, "L. de S., S. M. T. c. S., R.", ED, 106-161)

CAPITULO V -- Secretarios. Oficiales primeros

Deberes Art. 38. -- Los secretarios tendrn las siguientes funciones adems de los deberes que en otras disposiciones de este Cdigo y en las leyes de organizacin judicial se les impone: 1) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cdulas y edictos, sin perjuicio de las facultades que se acuerdan a los letrados respecto de las cdulas y oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones. Las comunicaciones dirigidas al Presidente de la Nacin, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, sern firmadas por el juez. 2) Extender certificados, testimonios y copias de actas. 3) Conferir vistas y traslados.

4) Firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren al prosecretario administrativo o jefe de despacho, las providencias de mero trmite, observando, en cuanto al plazo, lo dispuesto en el artculo 34, inciso 3) a). En la etapa probatoria firmar todas las providencias simples que no impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba. 5) Dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegacin del juez. 6) Devolver los escritos presentados fuera de plazo.

1. Jerarquizacin de los funcionarios del Juzgado Las novedades que introduce la ley 25.488 son pocas; en realidad al artculo 38 anterior, lo segmenta para darle un orden numeral diferente, pero poco relevante en atencin a las facultades que consagra. Inclusive, se ha incurrido en la desprolijidad de dar el ttulo de "Oficiales Primeros", cuando en la redaccin habla del "Prosecretario Administrativo", que es jerrquicamente el nombre actual del funcionario judicial, aunque tambin se lo confunde con el "Jefe de despacho". De todos modos no se debe prestar a equvocos la escala jerrquica que el cdigo establece, porque de la redaccin parecera que el Prosecretario o Jefe de Despacho es un funcionario sus suple la actividad del Secretario en su ausencia, cuando ello en la realidad no ocurre, porque a ellos solamente se los cubre cn la designacin de un secretario interino. En consecuencia, la divisin del artculo 38 es puramente ordenatoria, antes que dispositiva. No obstante, la tarea judicial que efectuar a partir de ahora el Secretario, tiene ms delegaciones respecto al rgimen anterior. No significa que el Juez delegue funciones, sino que distribuye la tarea administrativa, y permite la toma de decisiones al Secretario cuando ellas no excedan la pura administracin. El auxilio tradicional que realiza el Secretario, aumentar considerablemente con las facultades que recibe en la etapa probatoria. 2. Funciones admnistrativas y decisorias del Secretario El inciso 1 se vincula con los actos de comunicacin que se practica a las partes y a terceros. Ello supone extender mandamientos, cdulas y edictos, sin perjuicio de aqullos actos que pueda realizar por s el letrado. Debe recordarse que en la exposicin de motivos que procedi a la reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial (ley 22.434), y la tendencia del mismo a aliviar al juez del cumplimiento de algunas tareas, son razones extraas a la cuestin y no permiten apartarse de lo que en el punto expresamente ordena la ley sobre comunicacin entre Tribunales de la Repblica (En el caso, se dispuso que un testimonio por hacerse valer en estraa jurisdiccin fuese suscripto por el juez y por el secretario) (CNCiv., Sala B,1981/07/31, "Hechen, Mara L., Suc.", La Ley, 1982-C, 492 (36.119-S).

Sin embargo, requerido un juez en lo penal provincial, por el secretario de la Corte Suprema en ejercicio de las facultades que le confiere la Acordada del tribunal 43/73, a fin de que remita una causa, no puede aqul negarse a cumplir el pedido invocando la ley nacional 22.172, pues sta regula el modo en que se dispondrn y cumplirn las comunicaciones entre tribunales de distinta jurisdiccin territorial, mientras que la Corte Suprema ejerce su jurisdiccin en todo el territorio nacional, la cual, en lo que en el caso interesa, coincide con la del juez requerido (CS, 1984/10/16, "Abdala, Emilio A.", La Ley, 1985-B, 500 LLC, 985-472, ED, 112-392). Se tiene dicho que el control que debe ejercer la secretara sobre las cdulas es un medio para prevenir las nulidades, y procura una mayor economa en la tramitacin de la causa, al excluir el diligenciamiento comunicaciones redactadas con errores. Por tanto no es solamente una tarea administrativa, sino tambin, de depuramiento en la gestin procesal. El inciso 2 le autoriza a extender certificados, testimonios y copias de actas. Certificados, son todos los documentos administrativos que requieren las partes o terceros que tienen alguna actividad dentro del proceso y que se deben acreditar ante quien los requiera, por alguna determinada responsabilidad (V.gr. testigos que concurren a prestar declaracin). Testimonios son copias de extractos de providencias judiciales de contenido resolutivo que se expiden para acreditar la decisin y registrar lo que ella indica ante una autoridad administrativa (V.gr.: testimonio de sentencia de divorcio). Mientras que copias de actas son aquellas reproducciones de actuaciones registradas por medios escritos o mecnicos, de los cuales el secretario da fe de su autenticidad. Se ha dicho que la certificacin judicial de la copia del cheque cuya circulacin ha sido objetada, extendida dentro de las facultades que el art. 38, inc. 2 del Cdigo Procesal confiere al secretario, posee los alcances previstos para los instrumentos pblicos (art. 979 y concs., Cdigo Civil). En consecuencia, la falta de agregacin a la causa del instrumento original no puede constituirse en obstculo para su resolucin (CNCom., Sala C, 1995/05/31, "Citrat S. A.", La Ley, 1995-D, 689). Por el inciso 3 el secretario puede conferir vistas y traslados. Esta facultad es discutida en algunos aspectos, pues se tiene dicho que, a pesar de lo sostenido por el art. 38, es una potestad exclusivamente del Juez, pues a ste le corresponde dar traslado de las excepciones en el juicio ejecutivo, en el que ste debe apreciar -de conformidad con el art. 547 del mismo ordenamiento- si las interpuestas se tratan de aquellas autorizadas por la ley o si se interpusieron en forma clara y concreta (CNCom., Sala E, 1999/12/15, "Banco Bansud S. A. c. Pro-Far S. R. L.", DJ, 2000-3-427).

De igual manera se podra afirmar respecto del traslado de la demanda, pues el magistrado debe antes de hacerlo, controlar la regularidad del acto procesal y declarar su admisin formal. La renovacin se advierte en el inciso 4 que le permite firmar las providencias de mero trmite, y asumir la plena conduccin de la etapa probatoria, a excepcin de resolver sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba. Con este criterio, que se complementa con el inciso 5, respecto a que deber dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegacin del Juez, se observa una orientacin ms firme respecto a la presencia del Juez o sus funcionarios en la etapa probatoria, evitando la conduccin a travs de empleados que no poseen ms que talento y oficio, sin contar con la buena disposicin.

Art. 38 bis. Los prosecretarios administrativos o jefes de despacho o quien desempee cargo equivalente tendrn las siguientes funciones adems de los deberes que en otras disposiciones de este Cdigo y en las leyes de organizacin judicial se les impone: 1) Firmar las providencias simples que dispongan: a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, divisin o particin de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones similares. b) Remitir las causas a los ministerios pblicos, representantes del fisco y dems funcionarios que intervengan como parte. 2) Devolver los escritos presentados sin copia.

1. Funciones complementarias El desbrozamiento del art. 38 original lleva a este segmento que determina actuaciones procesales, implcitamente contenidas en la norma anterior. Cabe observar algunas situaciones en particular. Por ejemplo, si presentado el escrito sin copias, cuando ello correspondiere, el secretario no lo devolvi ejercitando la facultad que se le acuerda, agregndolo a los autos, no procede la devolucin del aludido escrito.

Art. 38 ter. Dentro del plazo de tres das, las partes podrn requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario, el prosecretario administrativo o el jefe de despacho. Este pedido se resolver sin substanciacin. La resolucin ser inapelable.

1. Recursos

La reforma, lamentablemente, no ha resuelto esta polmica abierta desde hace tiempo, sobre la impugnacin o no de las providencias dictadas por el Secretario. Se sostuvo en una de dichas interpretaciones que, una correcta lectura del art. 38 del Cdigo Procesal "in fine", lo limita a la que directamente se interpone contra la providencia del secretario y oficial primero; sin embargo, una vez que el magistrado se pronuncia a pedido de la parte, la decisin que la mantiene o modifica ser apelable si concurren los presupuestos generales para la concesin del recurso (CNCiv., Sala A, 1988/09/16, "Stalman, Benjamn", La Ley, 1990-C, 573, J. Agrup., caso 7122 - ED, 133-219). Otros argumentan que slo en caso de que la decisin del juez fuera confirmatoria de aqul y causara gravamen irreparable en los trminos del art. 242 inc. 3 del mismo Cdigo puede interponerse recurso de apelacin, el que no resulta procedente respecto de actuaciones realizadas por el secretario o prosecretario (CNCiv., Sala B, 1992/06/30, "Deastis, Filomena c. Salcedo, Walter E.", La Ley, 1993-E, 641, J. Agrup., caso 9406). En tal sentido se ha resuelto que siendo que la providencia impugnada fue suscripta por el secretario del juzgado interviniente y dado que el tribunal de apelacin se encuentra facultado para examinar de oficio la admisibilidad del recurso, pues sobre el punto no se encuentra ligado por la conformidad de las partes ni por la decisin del juez de primer grado, aun cuando esta ltima se encontrare consentida, conforme lo dispone el art. 38 del Cdigo Procesal, debe declararse mal concedido el recurso de apelacin articulado (CNCiv., Sala B, 1994/04/08, "Abregu, Francisco S. c. Sosa, Juan D. y otro", ED, 161530). El secretario no puede resolver la impugnacin hecha por el litigante en los trminos del art. 38, contra una providencia dispuesta por aqul, pues en ese caso los autos deben pasarse al juez para que ste decida, de modo que corresponde declarar la nulidad de lo resuelto por el actuario respecto de la reconsideracin planteada (CNCom., Sala B,1999/06/03, "Centro Comercial La Prudencia S. A., quiebra", La Ley, 1999-F, 91 - DJ, 1999-3-916). Por tanto, el secretario no est autorizado para despachar los pedidos de resolucin formulados por las partes, pues ello excede la incumbencia que al actuario confiere el art. 38 (CNCom., Sala D, 1995/03/21,"Indar de Vasapollo, Mnica c. Sancor Ca. de seguros", La Ley, 1996-A, 47, con nota de H. Eduardo Sirkin).

Recusacin

Art. 39. -- Los secretarios de primera instancia nicamente podrn ser recusados por las causas previstas en el art. 17.

Deducida la recusacin, el juez se informar sumariamente sobre el hecho en que se funde, y sin ms trmite dictar resolucin que ser inapelable. Los secretarios de la Corte Suprema y los de las cmaras de apelaciones no sern recusables; pero debern manifestar toda causa de impedimento que tuvieren a fin de que el tribunal lo considere y resuelva lo que juzgare procedente. En todos los casos sern aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la recusacin y excusacin de los jueces.

1. Recusacin del Secretario Las causales de recusacin son personales al magistrado interviniente, pues emanan de su particular relacin con las partes o con el objeto de la controversia sujeta a su decisin, de modo que no la puede hacer "prima facie" del juez cuando la actividad que se califica de prematura es imputable al secretario del juzgado y aun cuando ste haya procedido en exceso de la actuacin del mero trmite que le confiere el art. 38 del Cdigo Procesal. As se desprende del remedio que para tal supuesto, consagra el propio precepto citado, y en especial, del art. 39, de conformidad al cual es el juez quien decide acerca de la recusacin deducida respecto del secretario (CNCiv., Sala D, 1983/11/11, "Serantes Pea, Arturo c. Paglilla, Jos, suc.", La Ley, 1984-A, 469 - ED, 108-371).

TITULO II -- Partes CAPITULO I -- Reglas generales

Domicilio Art. 40. -- Toda persona que litigue por su propio derecho o en representacin de tercero, deber constituir domicilio legal dentro del permetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. Ese requisito se cumplir en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es sta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deber denunciarse el domicilio real de la persona representada. Se diligenciarn en el domicilio legal todas las notificaciones por cdula, que no deban serlo en el real. El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente.

1. Conceptos generales El cdigo procesal mantiene sin reformar una presentacin confusa en este captulo, donde sucesivamente se indican instituciones procesales que debieron tener una explicacin previa; al menos en cuanto refiere a sus principios generales.

El primer prrafo del artculo se relaciona con las personas que vayan a ser partes en un proceso, indicando de inmediato que debern constituir domicilio legal dentro del permetro de la ciudad. Si bien es cierto puede ser un purismo dogmtico, tambin lo es que cuando se menciona que "toda persona que litigue......deber constituir domicilio legal", existe la posibilidad de creer que todos los que intervengan en el proceso tienen esa carga procesal. Por eso es menester esclarecer el concepto de parte. 1.1. Calidad de parte El derecho de acceder a la jurisdiccin est respaldado como una garanta constitucional; es un patrimonio incorporado a los derechos del hombre que no reconoce calidades especiales. La mencin que hace la Constitucin Nacional, sobre todo en los artculos 41 y 43 acerca de que "todos los habitantes" o "todas las personas" tienen derecho a un proceso rpido y expedito importan reconocer la amplitud como se extiende en nuestro sistema el ingreso a la justicia. La defensa de los derechos e intereses individuales, sociales, colectivos y difusos tienen vas particulares que, al estar reguladas en los cdigos de procedimientos, requieren cumplimentar presupuestos de admisin y pertinencia. La relacin entre Constitucin y proceso impone que las cargas tcnicas no desvirten el contenido principista de la norma fundamental; y al mismo tiempo, que el debido proceso previsto en la Carta magna pueda instrumentarse adecuadamente en las reglas adjetivas. El objeto final ser , precisamente, lograr que el sistema otorgue la tutela efectiva sobre dichos intereses y derechos subjetivos, generando la satisfaccin plena de las pretensiones opuestas. Este es el marco como se orquesta el diseo del acceso a la justicia y el derecho a la jurisdiccin. Inmediatamente, apenas establecido el placet de admisin al juicio, observamos que la preocupacin inmediata del litigante es convertirse en parte. Qu significa este concepto?. Es evidente que para hablar de "parte" o de "partes" se necesita tener un inters contrapuesto, duplicidad de planteos o la misma controversia (lucha de intereses) entre dos o mas individuos. La idea de conflicto subyace en la concepcin buscada, y en la tradicin que orienta respuestas al problema. Pero la calidad de "parte" solo se obtiene en el proceso, porque es un concepto pura y exclusivamente procesal. Aun as la idea no tiene demasiada claridad, pues basta una simple mirada hacia las personas que actan en juicio para ver que no son nicamente los contradictores los que all se encuentran.

Intervienen otros que asumen la representacin del titular del derecho conflictuado; gestores procesales; terceros interesados; e incluso, abogados que patrocinando a la parte se convierten ellos mismos en "parte" a travs de las creaciones de derechos que el enjuiciamiento provoca (v.gr.: condena en costas, derecho al honorario, etc.). Es ms, el conflicto planteado en hiptesis podra reconocer mas de un involucrado y no hallarse todos ellos en el proceso, de modo que la integracin del pensamiento comn de una de las partes estara ausente, afectando el derecho de defensa de quien no esta. Existen distintas posibilidades para examinar la nocin de parte y conceptos distintos para hacerlo. Bsicamente encontramos tres ideas contrapuestas: a) Parte es, en primer lugar, la persona que demanda o en cuyo nombre se demanda; y en segundo lugar, la persona frente a la que se demanda. Son partes por el solo hecho de formular la pretensin, independientemente de que sean o no titulares de la relacin jurdica sustancial deducida. b) No se puede considerar una sola tipicidad para establecer la condicin de parte, sino en funcin de la calidad del derecho que tutelen; de este modo, quien sea titular en la relacin jurdica tendr condicin de "parte material"; mientras que la actuacin de otros podr catalogarse como "parte" en sentido procesal. c) Parte, es solamente el titular del inters jurdicamente relevante que en el juicio se promueve. Cada una de ellas adscribe al vnculo que los autores sealan con el derecho de accin y, por tanto, a partir de ellos ha de buscarse la coincidencia o el error. 1.2 Las partes en el proceso La dificultad doctrinaria puede tener esta respuesta. La calidad de parte determina un status jurdico. No importa tener a la calidad de parte como una mera abstraccin. Todo lo contrario, se trata de personalidades concretas que actan en los roles que a cada uno le importa o le pertenece. Por ejemplo, el letrado es parte en la ejecucin de honorarios frente al vencido o contra su cliente, pero no lo es mientras representa a su poderdante, quedando de manifiesto la alteridad de las situaciones procesales. El cdigo procesal tiene clara la necesidad de tener individuos correctamente determinados en la demanda. As lo requiere en el artculo 330 incisos 1 y 2, cuando pide que se mencione el "nombre y domicilio del demandante" y "el nombre y domicilio del demandado". De esta forma, al actor -demandante- le corresponde cumplir la carga de denunciar correctamente las personas contra quienes pretende constituir la relacin jurdica procesal. En el sujeto activo, es decir, quien promueve el derecho de pedir (la accin) y lo concreta a travs del escrito de postulacin, aparece inconfundible el derecho e inters que alega, de manera que l es la parte que acta, y en

nombre propio. Por consiguiente, no es posible capturar en similar condicin al que ejerce la representacin necesaria o voluntaria, pues a estos no les pertenece el inters en obrar. Distinta se presenta la situacin del demandado, en tanto puede ocurrir que no se tenga claramente establecida la afectacin de los intereses a su respecto. Por ello, basta con enunciar al sujeto pasivo que se quiere involucrar para constituirlo en parte, quien luego confirmar tal posicin (si resiste la pretensin, o decide cualquiera de las actitudes voluntarias tpicas al acto siguiente del emplazamiento), o la abandonar (v.gr.: si prospera la excepcin de falta de legitimacin pasiva). Suponiendo que los demandantes o demandados fueran varios, no significa que se multiplique el nmero de partes, sino de que varios sern los que actuarn, debidamente conocidos, en una misma posicin (v.gr.: litisconsorcio activo, o pasivo, segn el caso). La identificacin de las partes es insoslayable en la medida que con ellos se traba el proceso, y a ellos les alcanzan los efectos de la cosa juzgada. La operatividad del principio dispositivo se eleva en significativa dimensin pues solo a las partes les corresponde actuar el inters jurdico que quieren resguardar, debiendo el rgano jurisdiccional respetar ese cuadro de pretensiones y resistencias (principio de congruencia). Adems, reconocidas las partes se pueden alegar otros institutos como la litispendencia, o el defecto de jurisdiccin (suponiendo que una de las partes fuera el Estado la competencia tiene que ser federal); las recusaciones y excusaciones correspondientes; el desarrollo adecuado de la prueba de confesin (absolucin de posiciones), e incluso, la responsabilidad por las costas (art. 77, CPC) 2. Domicilio real y procesal (legal) La definicin de domicilio real que refiere que es el lugar de residencia permanente de la persona, con la intencin de establecer all el asiento de su actividad, contempla la nocin legal dada por el art. 89 del Cdigo Civil contemplada por el elemento intencional, que es un ingrediente indispensable de aquel tipo de domicilio. El domicilio procesal es distinto del domicilio legal, pudiendo no coincidir ambos. Sin embargo, por su intermedio se posibilita la notificacin plena que la existencia del domicilio legal requiere. De manera que es lo adecuado conferir al domicilio legal el carcter de constituido procesal para viabilizar sin futuros inconvenientes la notificacin para la cual, entre todas las otras, aqul fue instituido (CNCom., Sala A, 1988/06/06, "Bresasol, S.A. ped. de quiebra por Amex, S.R.L.", La Ley, 1990-A, 362, con nota de Manuel Alvarez Tronge). Si ni fuere indicado ningn domicilio (de acuerdo con la naturaleza de la pretensin), de algn modo se cercena el derecho de defensa en juicio (v.gr.: el accionado no podra deducir la excepcin de arraigo que tiene justamente como propsito garantizar la eventual responsabilidad inherente a la demanda, cuando el actor no tiene domicilio en el pas, o bienes dentro de l), y la posibilidad de control hacia la asignacin de competencia (Cfr. Gozani,

Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 2, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, pg. 490). Sin embargo un vicio de tal naturaleza no sera grave, ms all de la posibilidad del Juez de evitarlo con una medida de saneamiento (art. 34 inciso 5 ap. b), o dejando lugar al demandado para que interponga la defensa de defecto legal en el modo de proponer la demanda. 2.1 Domicilio social El domicilio legal inscripto tiene el carcter de constituido procesal, all es donde debe efectuarse el emplazamiento a juicio de una sociedad regularmente constituida, descartndose, la notificacin por edictos, que sera viable previo agotamiento de los recaudos pertinentes para descalificar dicho domicilio. Las personas jurdicas instituidas por ley tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren o donde funcione su direccin o administracin principal, y el domicilio legal es el lugar que la ley presume sin admitir prueba en contrario que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (CNCiv., Sala K, 1997/04/28, "B., J. H. c. Establecimiento Frigorfico Azul", La Ley, 1998-C, 627). Por ello, si bien es cierto que la notificacin del traslado de la demanda debe practicarse en el domicilio real del demandado, como medio para asegurar llegue a su efectivo conocimiento la accin que contra l se intenta, ese principio general cede si, como en el caso, se trata de una sociedad de responsabilidad limitada en cuyo domicilio, constituido en los estatutos, se efectu la diligencia, pues en este particular supuesto se trata del domicilio legal que define el art. 90, inc. 3 del Cdigo Civil, el que unido a la naturaleza de la persona contra quien se acciona, hacen prevalecer esta solucin excepcional (CNCiv., Sala E, 1980/02/21, "Troncoso, Carlos A. c. Fraccionamientos Privados, S. R. L.", La Ley, 1980-C, 542). 2.2 Domicilio convencional Es principio legal que la notificacin de la demanda debe efectuarse en el domicilio real del emplazado, y tambin que el constituido en instrumento privado no es idneo a ese fin si la firma del mismo no est reconocida por el demandado y tenida judicialmente por tal (CNCiv., Sala B, 1979/04/27, "Burgos, David A. y otro c. Giraldo Londoo, Gustavo y otro", ED, 86-307). El domicilio convencional es el asiento legal de la persona en cuanto a las obligaciones derivadas del contrato, del que dimanan como efectos propios: el atributo de la jurisdiccin pertinente, y la determinacin del lugar donde deben practicarse las notificaciones y emplazamientos motivados por el contrato, inclusive la demanda judicial (CNCiv., Sala H, 1999/03/17, "Avila, Alberto C. c. Borisonik, Perla B. y otros", La Ley, 1999-F, 147). Cuando el lugar y el domicilio se denuncian, el domicilio ser especial para el cumplimiento de la obligacin y ante el cual el tomador debe evacuar

las diligencias impuestas por la ley y si tener el carcter de un domicilio legal a los fines procesales (CNCom., Sala B, 1980/07/31, "Meller, S. A. c. Podjarni, Len M.", ED, 90-232). Cabe agregar que el cdigo expresamente prohibe la simultaneidad de domicilios en un mismo lugar, por ello "el domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente". La prohibicin rige aun cuando se tratare de instrumentos pblicos. Inclusive el proyecto de reformas al Cdigo Civil establece expresamente que no tienen valor alguno las clusulas de constitucin de domicilio impuestas en contratos de adhesin. 2.3 Domicilio constituido en instrumento privado El domicilio constituido en instrumento privado, mientras no haya sido reconocida la firma asentada por la persona a la cual se opone, o dada judicialmente por reconocida dicha firma, es ineficaz para notificar el traslado de la demanda; y en consecuencia, se debe denunciar el domicilio real del demandado (CNCiv., en pleno, 1954/06/10, La Ley, 75-606, cfr. Fenochietto, ob. cit., pg. 187). 3. Permetro del Juzgado Esta es una referencia que tiene registros diversos. Si pensamos en la ciudad autnoma de Buenos Aires, el permetro es toda la ciudad y no el gido de la Capital Federal. Pero si se aplica para la justicia federal, corresponde al radio urbano donde tiene su asiento el juzgado competente. 4. Oportunidad Con arreglo a lo dispuesto por el art. 40 del Cdigo Procesal, la carga de constituir domicilio "ad-litem" y denuncia del real, pesa sobre todo aquel que litigue por derecho propio y debe ser cumplida en el primer escrito judicial o audiencia a la que concurra, si sta es la primera diligencia en que interviene. La omisin de dicho recaudo legal trae aparejada la consecuencia expresamente prevista en el art. 41 del citado cuerpo legal, por lo que las sucesivas notificaciones se tendrn por efectuadas en los trminos del art. 133, es decir, en los estrados del juzgado (CNCiv., Sala A, 1994/07/26, "M., E. c. D, J. A.", La Ley,1995-B, 427). Primera oportunidad es primer escrito donde se presenta quien va a litigar por su propio derecho, o en representacin de otro. Si la presentacin se concreta en una audiencia, en esta oportunidad deber constituir el legal y denunciar el real. La diferencia entre denunciar y constituir es la siguiente. En el primer caso, se pone en conocimiento del Juez el domicilio donde vive la persona con

carcter permanente. Este domicilio se rige por las disposiciones del Cdigo Civil (arts. 89 a 102). En el segundo, se trata de dar al juzgado un domicilio donde practicar todas las notificaciones que se deben practicar por cdula, y que no sean objeto de comunicacin al domicilio real. Este domicilio se rige por el cdigo procesal (arts. 40 a 42).

Falta de constitucin y de denuncia de domicilio

Art. 41. -- Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artculo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrn por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133, salvo la notificacin de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia. Si la parte no denunciare su domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se cumplirn en el lugar en que se hubiere constituido, y en defecto tambin de ste, se observar lo dispuesto en el 1er. prrafo.

1. Consecuencias de la falta de denuncia o constitucin de domicilio La carga de constituir y denunciar domicilios es diferente en sus consecuencias. La omisin del domicilio legal, pone en prctica una regla general del proceso que es la notificacin automtica o "ministerio legis", en cuya virtud las resoluciones judiciales no comprendidas en las excepciones previstas, se tendrn por notificados a todos los que intervienen en el proceso, los das martes y viernes o el subsiguiente hbil si alguno de ello fuere feriado. En cambio, si la omisin es del domicilio real o denunciado, la prctica es que todas las notificaciones se realicen en el domicilio constituido. Si la parte olvida cumplir con la carga procesal de constituir y denunciar domicilios respectivos, todas las notificaciones se celebran en los estrados del juzgado. El apercibimiento previsto en el art. 53 inc. 2 del Cdigo Procesal, esto es, la declaracin de rebelda de quien, debidamente notificado, no comparece a estar a derecho a pesar de conocer de modo fehaciente la renuncia de su letrado apoderado, se supedita a que dicha declaracin sea pedida por la parte contraria (cfr. art. 59, Cdigo Procesal). Si ello no ocurre, el mismo precepto, en su ltimo prrafo, remite a las reglas generales en materia de constitucin de domicilio "ad-litem" (cfr. art. 41, Cdigo Procesal) (CNCiv., Sala A, 1994/10/14, "Sosa, Jos R. c. Estacionamiento Ayacucho 1132 S. R. L. y otro", La Ley, 1995-B, 434. - DJ, 1995-2-108). Ahora bien, cuando el art. 41, prr. 1 "in fine" del Cdigo Procesal se refiere a los supuestos en que el litigante ha sido concurrente en la constitucin del domicilio legal, la notificacin por cdula all dispuesta resulta exigible cuando se trata de notificar la sentencia, atento a que si la parte constituy su domicilio legal en los estrados del juzgado, no sera razonable tenerlo

automticamente notificado en los trminos del art. 133 de la ley procesal (CS,1989/06/06, "Unin Cvica Radical s/pedido de pers. s/inc. de apel. de honorarios Juzgado Federal de Neuqun", La Ley, 1989-E, 317). 2. Excepciones El art. 41 prr. 2, no obstante la rigidez que manifiesta, no es aplicable ipso facto cuando circunstancias anteriores pueden llevar a la creencia, de buena fe, de actos de comunicacin que debieran practicarse. La Corte ha dicho que si las decisiones que precedieron a la sentencia final de tercera instancia fueron notificadas por cdula, la notificacin ministerio legis significa una variacin abrupta de las reglas de juego a las que deba atenerse el litigante, circunstancia que lo coloca en situacin de grave indefensin, justificndose la descalificacin del fallo por vicio de arbitrariedad (CS, 1994/06/28, "Banco Mesopotmico Coop. Ltdo., quiebra", JA, 1994-IV275). En otros casos, puede suceder que el accionado, mediante apoderado conteste la demanda, omitindose la firma del letrado patrocinante que se indica en el responde; situacin que no encuadra en la previsin legal y, por ello, la intimacin para integrarla no se notifica por nota (CNCiv., Sala A, 1994/11/14, "Hochenberg de Illsen, Lubow c. Telecom Argentina", JA, 1995-III430). Asimismo, el art. 41 deja fuera los casos de las notificaciones para absolver posiciones, y la sentencia, que son situaciones muy distintas que se originaron con las modificaciones que, en su tiempo, introdujo la ley 22.434. En realidad, la audiencia que convoca a la prueba confesional es un acto personal que comunica la necesidad de tener presente a la parte, bajo apercibimiento de tener por ciertos los hechos que se pretendan admitir o reconocer. Por eso es ineludible su directa comunicacin. En cambio la notificacin de la sentencia es constitutiva de efectos y consecuencias que nacen del acto procesal ms importante del proceso, y por ello mismo es que se debe notificar por cdula o personalmente.

Subsistencia de los domicilios Art. 42. -- Los domicilios a que se refieren los artculos anteriores subsistirn para los efectos legales hasta la terminacin del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros. Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se alterare o suprimiere su numeracin, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe del notificador se observar lo dispuesto en la primera o segunda parte del artculo anterior, segn se trate, respectivamente, del domicilio legal o del real. Todo cambio de domicilio deber notificarse por cdula a la otra parte. Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido, se tendr por subsistente el anterior.

1. Vigencia y mantenimiento de los domicilios La obligacin de denunciar y constituir domicilios permanece mientras el proceso siga en trmite, por eso todo cambio debe de informarse, aunque como vimos, sean distintas las consecuencias en orden a lo dispuesto por el art. 41. Si bien los domicilios a que se refieren estas normas subsisten hasta la terminacin del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros, si el trmite estuvo paralizado durante un tiempo prolongado, esa inactividad es razn suficiente para considerar extinguido el domicilio oportunamente constituido, pues no cabe extender la ficcin legal ms all de lo razonable (CNCiv., Sala E, 1996/04/30, "Partnoy, Marisa L. y otro c. Santa fe 2564 S. A.", La Ley,1997-B, 90 - DJ, 1997-1-1005). Asimismo, debe sealarse que el domicilio constituido en el principal vale para los incidentes. De ah que si la coheredera constituy domicilio y no lo modific con posterioridad, la notificacin del incidente planteado a dicho domicilio fue correctamente efectuado, por ms que hayan pasado varios aos de su constitucin, pues la sucesin no se encontraba terminada ni archivada (CNCiv., Sala B, 1983/05/17, "Ferrea Amadeo de Giacobi de Ferrea, Mara A. y otros sucs.", La Ley, 1984-B, 468 (36.601-S) Finalmente, la norma en su ltimo prrafo prescribe que "todo cambio de domicilio deber notificarse por cdula a la otra parte. Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido se tendr por subsistente el anterior". Al hablar dicha disposicin legal de la notificacin por cdula a la otra parte, debe entenderse que la constitucin de nuevo domicilio no es vlida para el adversario en el pleito hasta tanto no se cumpliere con esa diligencia. Pero para el tribunal, a los efectos del cumplimiento de las notificaciones de oficio, tiene consecuencia legales desde el momento en que ha tenido conocimiento de tal circunstancia, es decir desde que provey favorablemente el pedido. 2. Domicilio inexistente El cdigo detalla exhaustivamente, en el prrafo segundo, las circunstancias por las cuales no se pude practicar una notificacin por la inexistencia del domicilio que se ha constituido o denunciado como real. Los efectos que se aplican son los del art. 41, en cuanto fuere pertinente; sin embargo es preciso mostrar que las contingencias no debieran tener iguales resultados, porque en la inexistencia del domicilio puede haber error, dolo, culpa, negligencia, o un obrar fraudulento que persiga, justamente, un fin ilcito. Por ejemplo, la inexistencia del edificio, se refiere a que no es posible identificar el lugar denunciado con las caractersticas que se han afirmado en el expediente (v.gr.: nmero de identificacin municipal). Un supuesto as puede ser resultado de una demolicin o simplemente de un error numrico. Es decir, no existe el edificio porque no se encuentra, o porque el nmero identificador es incorrecto. En este caso, la carga de denunciar el cambio o la sustitucin, o

en su caso, la correccin del error, se notifica ministerio legis y se aplican las consecuencias del art. 41. Este es el caso genrico, desde el cual se pueden observar las derivaciones de: a) deshabitacin; b) inexistencia fsica; c) alteracin de la chapa de identificacin municipal, o d) supresin de la numeracin. Los efectos del art. 41 son correctos formalmente hablando, pero la prctica constante demuestra que a travs de estos supuestos se ejercitan actos contrarios a la lealtad, probidad y buena fe que entre las partes debe imperar. Tambin, las consecuencias del art. 41 son insuficientes para cumplir con actos que, ineludiblemente se deben practicar en el domicilio real o constituido (v.gr.: intimacin de pago en el juicio ejecutivo, notificacin de la sentencia, comunicacin del acto que declara rebelde a la parte, etc.).

Muerte o incapacidad Art. 43. -- Cuando la parte que actuare personalmente falleciere o se tornare incapaz, comprobado el hecho el juez o tribunal suspender la tramitacin y citar a los herederos o al representante legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el art. 53, inc. 5.

1. La sucesin procesal El cambio de partes a travs de la sucesin procesal recibe similares explicaciones a las que suelen darse para el procedimiento sucesorio o "de la transmisin de los derechos en general" que contempla el Cdigo Civil. La diferencia estriba en que son derechos sin consolidacin pues dependen de una sentencia judicial que los declare, determinando con ello que la modificacin en la titularidad no sea absoluta sino, tan solo, en la posicin jurdica que ocupaba en el proceso al tiempo de extinguirse la legitimacin para obrar ostentada. Pero no habr sucesin procesal hasta que no se produzca la sucesin material; es necesario que sta acte como presupuesto de la segunda (v.gr.: art. 3414, Cdigo Civil). Se entiende por sucesin procesal la mutacin de las partes en un proceso pendiente, fundado en que quien ingresa adquiere la titularidad del derecho material a ttulo oneroso o gratuito. En este sentido -dice Ramos Mndez- "el hecho de la sucesin procesal consiste en que una persona ajena en principio al proceso deviene parte principal en sustitucin de la que figuraba primitivamente y como tal contina el proceso ya iniciado" (Ramos Mndez, Francisco, La sucesin procesal, editorial Hispano Europea, Barcelona, 1974, pg. 1). Como se ve, mientras en la sucesin procesal la persona que cubre el lugar de otra en la titularidad del derecho litigioso evita la continuidad de la misma en el proceso; en la sustitucin existe propiamente un cambio de partes

que, a veces, no es absoluto, en la medida que la alteracin puede ser parcial y constituirse un litisconsorcio o una intervencin adhesiva en calidad de tercero. Alsina, por ejemplo, sostiene que en la sucesin hay continuidad de la personalidad del causante; y en la sustitucin solo un cambio de la personalidad del titular del derecho, determinando que "la sucesin se produce en caso de fallecimiento de la parte, y la sustitucin en caso de enajenacin de la cosa litigiosa" (Derecho Procesal Civil, tomo II, editorial Ediar, Buenos Aires, pg. 497). Criterio no compartido por Palacio, cuando indica que tanto en el caso de fallecimiento cuanto en el de enajenacin de la cosa litigiosa existe sucesin (a ttulo universal y particular, respectivamente); y adems, porque tanto en uno como en otro caso media, como consecuencia de la sucesin en el derecho litigioso, una sustitucin o cambio del sujeto activo o pasivo que interviene en el proceso en calidad de parte (Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1979, pg. 326). Otros interpretan que en la sucesin procesal la legitimacin se adquiere sin afectar la cualidad sustancial debatida en juicio; mientras que la sustitucin activa un derecho propio reconocido por el ordenamiento jurdico (aun cuando el inters material se ajeno) que admite pensar en una legitimacin ordinaria (Serra Domnguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, editorial Bosch, Barcelona, 1969, pg. 232). Tambin se diferencia con la intervencin de terceros, pues son instituciones dismiles y con pretensiones diversas. Mientras alguna de las modalidades de la tercera, por ejemplo, la citacin directa, permite introducir planteos pertinentes que fundamentan un derecho propio que afecta, por ello, el objeto litigioso principal; en la sucesin no se modifican las pretensiones sino la titularidad de los sujetos. Si fuera intervencin litisconconsorcial, la legitimacin del tercero deriva de que la sentencia lo afectar directamente porque en el proceso se discute un derecho que en alguna medida es suyo; en cambio, en la sucesin la legitimacin se toma de quien la cede: el sucesor ejercita tambin un derecho propio, litigioso, pero que ha adquirido durante la litispendencia, sin haber contado con la posibilidad de iniciar por s mismo el proceso (Gozani, Osvaldo Alfredo, La legitimacin en el proceso civil, editorial Ediar, Buenos Aires, 1996, pg. 165) ). En suma, la sucesin procesal permite sustituir las partes originarias del proceso por otras que suplantan la titularidad del derecho sustancial y las posibilidades jurdicas de intervencin procesal. Por eso no es simplemente un "cambio de partes" sino un hecho mas trascendente porque involucra al derecho en conflicto, adems de la idea de continuidad del trmite iniciado. Las formas de transmisin del derecho litigioso operan por causa de muerte o a travs de actos de disposicin entre partes, asumiendo cada caso, particularidades que las distinguen. 2. Fundamentos de la sucesin procesal

La sucesin provocada por la muerte de una de las partes obliga a cubrir su inters en el pleito pendiente; la regla de cobertura no es m que una as aplicacin de los principios de la transmisin de bienes regidos por el Cdigo Civil. En particular, los artculos 3262 y 3264 que distinguen entre la sucesin universal (por transmisin del todo o de una parte alcuota del patrimonio de una persona) y la singular (por transmisin de un objeto particular que sale de los bienes de otra persona) (Cfr. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de las terceras, tomo 1, editorial Abaco, Buenos Aires, 1993, pg. 132). Pero este ltimo tiene una dificultad adicional, que resulta del hecho de que la legitimacin procesal se desprende de quien estuvo originariamente establecido como parte para encabezarse en otro que viene a interferir el marco del contradictorio ya firme. Tal situacin produce una afectacin del principio dispositivo y, por tanto, obliga a regular adecuadamente el alcance que tiene este nuevo emplazamiento entre partes. A la par, agrega Ramos Mndez, existe un fundamento de tipo econmico para la sucesin procesal: el aprovechamiento de la actividad procesal desplegada por el causante de la sucesin, con el consiguiente ahorro temporal en la duracin y en el coste del proceso (ob. cit., pg. 37). 3. La sucesin por causa de muerte La sucesin procesal no se identifica con la transmisin de bienes mortis causa. Ambas instituciones se diferencian aunque, para lograr incorporarse al proceso en la misma calidad que portaba quien fallece, es preciso acreditar la titularidad del derecho que reclama para acceder como sucesor. El orden normativo dispuesto se orquesta en dos disposiciones procesales. Una es el artculo 43, que comentamos, y la otra es el art. 53 Este ltimo en el inciso 5, cuando refiere a las causales de cesacin de la representacin voluntaria o necesaria, dispone a la muerte como una de ellas y agrega: "En tales casos, el apoderado continuar ejerciendo su personera hasta que los herederos o representante legal tomen la intervencin que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez sealar un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citndolos directamente si se conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos das consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebelda en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, este deber hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez das, bajo pena de perder el derecho a cobrar honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sancin incurrir el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los conociere". De este modo, la relacin jurdica procesal no se integra con los herederos de una de las partes en tanto no se verifique y demuestre su carcter de tales.

Esta claro que la muerte de uno de los sujetos del proceso produce la suspensin del trmite, pero no su extincin, toda vez que el heredero no solo sucede en los bienes y deudas del causante, sino que contina su persona (art. 3417, Cdigo Civil) y aun cuando hay un cambio fsico, en realidad hay unidad jurdica, de manera que no puede decirse que la relacin procesal haya sido alterada. En consecuencia, reintegrada las partes legtimas a travs de la incorporacin de los herederos, al ocupar estos el mismo lugar que el causante, los actos cumplidos quedarn firmes y los siguientes se regirn con las mismas facultades y deberes que al de cujus perteneca. Ahora bien, si la herencia que se transmite se encuentra en estado de indivisin, la representacin procesal la asume cualquiera o el administrador, no siendo momentneamente cuestionado el problema de la legitimacin ad causam, pero determinada la particin desaparece la legitimacin promiscua y la debe asumir quien tenga la calidad de sucesor establecido en el objeto concreto que la litis plantea. Finalmente, hay casos donde desaparecido el inters principal que actuaba el sujeto fallecido, pierde virtualidad la continuidad del trmite (V.gr.: muerte del insano cuya declaracin de incapacidad se persegua), aunque puede seguirse al puro efecto de obtener esclarecimientos de orden procesal (v.gr.: determinacin del curso de las costas; percepcin de multas procesales devengadas en favor de la parte; etc.) 4. La sucesin mortis causa en relacin con las personas jurdicas Paralelamente al supuesto de fallecimiento de personas fsicas puede ocurrir la extincin de las personas de existencia ideal. En la hiptesis de tal acontecimiento, la calidad de parte en el proceso que la tiene como legitimada, a travs de sus representantes legales, pervive a diferencia de lo que sucede con las personas individuales. Esto es as porque la "personalidad societaria" subsiste para concluir las operaciones pendientes y liquidar el patrimonio comercial (arts. 1777, Cdigo Civil y 435, Cdigo de Comercio), abarcando, en consecuencia, los procesos que estuvieran en trmite. De tal forma, la legitimacin para actuar no cambia y por ende, tampoco existe un caso de sucesin procesal. La continuidad en el carcter de parte se logra por la permanencia del conflicto y su trmite, mientras que la legitimacin se mantiene a travs de la representacin necesaria que se encuentra acreditada en la litis. En cambio, si la sociedad no estuviera en vas de liquidacin sino de reconversin a travs de otras formas societarias como la fusin, la absorcin, o la transformacin en general (escisin, unin transitoria de patrimonios o por objetivos, etc.) la transferencia de derechos provoca una representacin nueva que modifica la que en juicio se encuentra acreditada.

5. Interpretacin jurisprudencial La muerte de una de las partes no ocasiona directamente la suspensin. Ella en realidad opera no desde que el momento en que se produce la defuncin sino, por el contrario, resulta necesario la acreditacin del hecho para que recin a partir de ese momento, el juzgador pueda decretar la suspensin. Por ello se ha dicho que si el accionante no ha desistido de su accin contra el codemandado fallecido, para que el proceso surta todos sus efectos contra los herederos es preciso dar estricta aplicacin a lo dispuesto por el art. 43 del Cdigo Procesal, pues corresponde adecuar el trmite de la causa en funcin de la modificacin operada, a modo de sucesin procesal, por aquella defuncin (CNCiv., Sala A, 1992/10/27, "Mejicovsky, Jos C. Antonetti, Jorge E. y otro", La Ley, 1993-B, 31). En tal sentido, si bien el art. 43 autoriza la suspensin del procedimiento por causa de muerte o incapacidad de una de las partes, a los efectos de la perencin de la instancia, la parte actora que denunci tal circunstancia carga con la obligacin del impulso subsiguiente (CNCiv., Sala G, 1996/07/10, "Curci, Mara C. c. Budich, Boleslao", La Ley, 1996-E, 549 - DJ, 1996-2-820). Tambin se afirma que es innecesaria la fijacin de un plazo para que el sndico asuma la representacin del concurso en los juicios que versan sobre los bienes desapoderados, pues la situacin es asimilable a la contemplada en los arts. 43 y 53, inc. 5, del Cdigo Procesal (CNCom., Sala C, 1996/02/29, "Carvallo Quintana, Toms y otros c. Banco Central", La Ley, 1997-B, 174). La incapacidad que exista con anterioridad a la promocin de la pretensin no cae bajo la regulacin del art. 43, ni del 53 inc. 5 del Cdigo Procesal al que el primero se remite, correspondiendo en este caso proveerle al incapaz de su representante legal y necesario, un curador, para que l deduzca la accin que le competa a su representado y que por s ni por representante voluntario puede hacerlo (C. Civ. y Com. Morn, Sala II, 1995/03/02, LLBA, 1996-408). Para terminar se cita el caso del defensor de Ausentes, que al ser un representante, en el ejercicio de sus funciones, queda asimilado al mandatario contractual (art. 1870, inc. 1, Cdigo Civil) con las caractersticas propias de los representantes procesales (arts. 43 a 52, Cdigo Procesal). En virtud de lo expuesto, el citado funcionario no est habilitado para realizar aqullos actos que requieren apoderamiento especial ni aqullos que suponen la disposicin de derechos sustantivos del ausente (C.Apel. Concepcion del Uruguay, Sala Civil y Com, 1996/10/21, "Wicky, Horacio E.", LL Litoral, 1997-955).

Sustitucin de parte Art. 44. -- Si durante la tramitacin del proceso una de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podr intervenir en l como parte principal, sin la conformidad expresa del adversario. Podr hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90, inc. 1 y 91, 1er. prrafo.

1. La sucesin de partes A travs del sistema creado se reglamentan tres supuestos de sucesin procesal (aun cuando el cdigo los presente como casos de sustitucin de parte): a) por enajenacin del objeto litigioso; b) por cesin del derecho litigioso, y c) la intervencin impropia como tercero adhesivo simple. Sin embargo, el enunciado no es preciso al no especificar la forma como se produce el ingreso y la tipicidad que asume la figura del sucesor a ttulo particular. Se sostiene que es necesario distinguir la sucesin procesal que se origina por cambio de un sujeto, de la sustitucin reglada por el art. 44 del Cdigo de forma. Mientras en este ltimo caso juegan los intereses, en la sucesin no existe ms que un inters que se transmite de un sujeto a otro que puede ejercer el derecho en su nombre propio como consecuencia de la transmisin operada (art. 3262, Cdigo Civil). Al ser ste el caso en examen no corresponda aplicar el procedimiento previsto en aquel artculo, pues contempla una situacin distinta. (Disidencia del doctor Cavagna Martnez) (CS, 1992/10/14, "Torres, Guillermo y otra c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1993-C, 274 - DJ, 1993-2-625.). Tambin puede ocurrir que se requiera la integracin de la litis en los trminos del art. 44 del Cdigo procesal, lo que constituye una vicisitud o acaecimiento dentro del proceso para lo cual debe considerarse facultado el apoderado judicial, pues se encuentra dentro de los lmites de su mandato (CNCiv., Sala F, 1982/03/22, "Di Salvo, Higinio V. c. Plinto, S. A.", ED, 100313). Pero en la cesin de derechos antes de trabada la litis, no se aplica el art. 44 del Cdigo Procesal, pues esta norma contempla slo los casos de sucesin particular en los derechos litigiosos por enajenacin del bien objeto de litigio o cesin del derecho reclamado. En cambio, una vez trabada la litis, la cesin de derechos litigiosos es ineficaz sin la conformidad de la contraria (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/06/17, "Inversiones y Servicios S. A. c. United Airlines", La Ley, 1997-F, 172). 2. Venta del objeto litigioso En el caso de enajenacin del objeto litigioso, el adquirente podr acceder al proceso si este estuviera en trmite, es decir, que es el nico supuesto que contempla el cdigo. De lo contrario, la accin ejercida corresponde a una pretensin subrogatoria. Tales intervenciones el cdigo las contempla como citacin de eviccin (arts. 105 y ss.) y accin subrogatoria (art. 111 y ss.), respectivamente. Inclusive, la legitimacin que se adquiere en estos casos es directa y no depende de la situacin que tenga la parte en el proceso al que se adscribe. Es decir, en ningn caso entra en juego la relacin jurdica material que vincula al deudor (la parte) con el subrogante o el citado de eviccin, sino otro bien distinto que opera en terreno de las posibilidades de actuar en juicio

conjuntamente con aquella, esto es, un derecho exclusivamente p rocesal que asigna legitimacin para obrar. Por eso apunta Montero que "en la accin subrogatoria hay que distinguir entre el derecho procesal propio del acreedor y el derecho subjetivo material del deudor; el sustituto ejercita los dos, pero en el segundo esta haciendo valer en nombre propio derechos subjetivos que afirma corresponden a otros. En conclusin, la accin subrogatoria no confiere al acreedor derecho material alguno, y s un derecho procesal; las dos relaciones jurdicas no se ven alteradas por la legitimacin que se confiere al acreedor; a este no se le da nada que no tuviera antes, pues lo que se le reconoce es un derecho procesal. Por eso el acreedor no puede pedir para s, sino que pide para su deudor, para integrar el patrimonio de este, con el fin de posibilitar la efectividad del derecho material que ya tena reconocido" (Montero Aroca, Juan, La legitimacin en el proceso civil, editorial Cvitas, Madrid, 1994, pg. 56). En este sentido, tratndose de un pago con subrogacin, en principio no puede el deudor oponerse vlidamente a la intervencin del acreedor subrogante; la sustitucin procesal opera con prescidencia del deudor, ya que el art. 44 del Cdigo Procesal contempla slo los casos de sucesin particular por enajenacin del bien objeto del litigio o cesin del derecho reclamado (CCiv. y Com San Martin Sala II, 1999/11/25, "Ferrero, Gemma c. Chivil, Norberto J. y otros", LLBA, 2000-516) 3. Cesin de derechos litigiosos Si fuere el caso de cesin de derechos litigiosos, debe analizarse las modalidades de la convencin, en cuanto a la posible permanencia de la parte cedente en calidad de parte, o la prdida absoluta de esa situacin procesal. Por ejemplo, si la cesin es del derecho sustancial (aceptando para ello, nicamente, el dualismo entre derecho y proceso) el sucesor ocupa la posicin de parte principal; mientras que si lo fuera de la calidad, quedara integrado un litisconsorcio (v.gr.: art. 109, CPC), o bien, un supuesto de intervencin de tercero (art. 112, apartado segundo, CPC). Habindose operado el acto de enajenacin particular del bien que es el objeto mediato del proceso, el causante no queda liberado y debe continuar como parte principal, en tanto el sucesor slo tendr una intervencin litisconsorcial segn lo establece el art. 44 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C, 1986/04/04, "Guzmn c. Arno", La Ley, 1986-C, 474.). 4. Intervencin adhesiva simple El ltimo de los casos indicados (intervencin impropia) no refiere tanto a los supuestos de sucesin como s a la forma que asume dentro del proceso a consecuencia de la oposicin que tiene derecho a formular la contraparte. En este supuesto, no se puede hablar ya de un caso de sucesin autntica, sino de sustitucin, porque al transferirse la titularidad del bien o del derecho, la posicin que le corresponde al cedente deja de ser "como dueo

del derecho subjetivo" para resultar obligado ante las consecuencias que del acto emergen (garanta prevista en el art. 1476 del Cdigo Civ.). Si ante la presentacin en autos del tercero formul oposicin a la sustitucin de parte la demandada dndose el supuesto previsto en el art. 44 del Cdigo Procesal, la intervencin de aqul continu en la calidad que determinan los arts. 90, inc. 1 y 91, primer prrafo del Cdigo citado; consecuentemente el interviniente adhesivo simple no asume el carcter de una parte autnoma, por cuanto su posicin dentro del proceso est subordinada o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la que coadyuva (CNCiv., Sala B, 1983/02/10, "Snebar, Alberto c. Gonzlez, Socorro L.", La Ley, 1983-D, 81) Del anlisis de los institutos de la cesin de derechos y la sustitucin procesal, va de suyo que las exigencias mayores ya sea de la escritura pblica o de la no desvinculacin procesal de la parte (arts. 1434 y 1455, Cod. Civil y 44, Cdigo Procesal), se dan frente al derecho litigioso y dado que el derecho cedido en el caso no tiene dicha condicin por existir sentencia firme, debe producirse la plena sustitucin procesal del primitivo accionante (Cciv. y Com. Azul, Sala II, 1997/04/23, "Banco de Olavarra S. A. c. Ferraro, Alberto A. y otros", LLBA, 1997-987).

Temeridad o malicia

Art. 45. -- Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondr a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensin no fuera susceptible de apreciacin pecuniaria, el importe no podr superar la suma de $ 50.000. El importe de la multa ser a favor de la otra parte. Si el pedido de sancin fuera promovido por una de las partes, se decidir previo traslado a la contraria. Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deber ponderar la deduccin de pretensiones, defensas, excepciones o interposicin de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mnima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso.

1. Temeridad y malicia Tanto la temeridad como la malicia conforman tipos de conductas disvaliosas que agreden el principio de moralidad procesal, que la reforma procesal mantiene aumentando notoriamente la sancin econmica. Ambos comportamientos no se identifican, por lo cual es preciso distinguirlos. La temeridad alude a una actitud imprudente o desatinada, echada a los peligros sin medir sus consecuencias. Es un dicho o hecho sin

justicia ni razn y designado, especialmente, a aprender valores morales del prjimo. La malicia se configura por la omisin deliberada de un acto procesal, o cuando se lo ejecuta indebidamente para que pueda producir el mismo resultado. En general, expresa un propsito obstruccionista y dilatorio tendiente a la paralizacin o postergacin de la decisin final que debe dictarse en el proceso. Como se advierte, la norma procesal no particulariza las figuras, estableciendo solamente la posibilidad de una sancin (multa) para la parte y/o su letrado que niegue la calidad moral exigida en sus actos. 2. Calificacin procesal de la conducta Existen gradaciones en la conducta. El primer grado es la buena fe, la situacin de los que, aun en el error, litigan creyndose asistidos de alguna razn. El segundo grado lo constituye la ligereza culpable, consistente en la infraccin a los deberes de un buen padre de familia, prudente, razonable y reflexivo, no promovera un litigio injusto, sin antes meditar sobre el alcance de su actitud. La ligereza culpable queda asignada as, a la irreflexin en calcular las consecuencias de los propios actos. El tercer grado de la responsabilidad lo representa la malicia que merece la nota de temeridad. Anticipado el sentido etimolgico de los trminos, resta por considerar cmo funcionan en el proceso. La demanda es temeraria cuando existe la certeza o una razonable presuncin de que se litiga sin razn valedera y se tiene conciencia de la sinrazn: es la facultad de accionar ejercida arbitrariamente. A su vez, la malicia se perfila en la actuacin u omisin- durante el desarrollo del trmite, es decir, cuando cualquiera de la partes obstaculiza, retarda, provoca articulaciones manifiestamente improcedentes, maosas, con el solo propsito de dilatar la tramitacin del proceso. Esta caracterizacin es tradicional y vincula cada expresin con una etapa determinada del proceso. Tambin se insertan en estos vocablos como sinnimos, la conducta imprudente y la intencin dilatoria. 3. Diferencias entre temeridad y malicia Sin embargo, temeridad y malicia no se agotan en esta comprensin pues, si bien es cierto que el encuadre inicial sirve de base a un estudio sistemtico, la presencia de esos comportamientos en el proceso demuestran que pueden seguirse otras interpretaciones. A nuestro entender, la temeridad se relaciona con una actitud objetiva que se puede segmentar segn la gravedad de la mala fe. Es evidente que, de modo genrico, se comprende con el abuso del derecho (o abuso en el proceso), pero slo lo integra, puesto que en el abuso existe adems una especulacin con la ventaja que otorga un derecho atribuido, derecho que no est presente en la accin temeraria.

Aquella conducta irrazonable que pondera la doctrina tradicional, se puede encontrar presente asimismo ante un comportamiento engaoso, como cuando se ejerce una pretensin simulada; tambin cuando la peticin o defensa demuestra una accin culpable. V.gr.: desconocer una relacin contractual para postergar un desahucio; una escrituracin, etc.; o en el ejercicio de una demanda posesoria, cuando no se tiene ttulo legtimo. Hay casos en que la accin temeraria es de tal entidad, que se relaciona con la responsabilidad por culpa. Son los casos de pretensiones sostenidas dolosamente, e inclusive, intencionalmente daosas; por lo cual la responsabilidad no slo comprender los gastos del proceso (costas) sino que importar suficiente fundamento para la accin penal correspondiente. En definitiva, conciencia de la propia sinrazn y actitud destinada a agraviar valores morales o reales del prjimo, constituyen elementos siempre presentes en la conducta temeraria. 4. Conducta maliciosa La malicia, por su parte, se ve insistentemente vinculada con la demora intencionada, sea a travs de modalidades obstruccionistas o de peticiones retardatarias, de manera que su relacin principal se halla referida al comportamiento observado en la ejecucin material de los actos procesales. La malicia supone la condicin de malo, maldad, malignidad; presupone dolo y mala intencin, designios encubiertos, una propensin al mal moral y material. Esta vinculacin con el dolo nos parece sumamente acertada; pues en la actitud maliciosa existe una clara intencin de evitar una consecuencia esperada mediante la utilizacin de medios rituales o sustanciales que posterguen hasta lo irrazonable la decisin jurisdiccional. Habra as, ab initio, una franca relacin entre actitud dilatoria y conducta maliciosa. Pero adems, sta supone echar mano a cuanto ardid, artificio o maquinacin sea necesario para influir en la decisin judicial; en cuyo caso la presencia de este dolo principal, en los trminos de la ley sustantiva, es causa bastante para considerar que existe malicia en el proceso. Tambin la relacin procesal puede verse alterada en su funcionalidad normal, cuando el curso de la litis se transforma a consecuencia de actitudes maliciosas que tienden a la provocacin del dao a la otra parte (v.gr.: quien retiene indebidamente un expediente sabiendo que el mismo es necesario para la efectivizacin de una subasta judicial que lo tiene como ejecutado). Es decir que tambin la malicia est presente cuando se asiste a pretensiones obstaculizantes, retardatarias, que demoran la marcha del proceso. Estos planteos adquieren distintas expresiones segn la forma como se presentan. Por ejemplo:

a.- La defensa sostenida en motivos inocuos o de manifiesta ilegitimidad, conforma un abuso de la jurisdiccin toda vez que a lo nico que tiende es a postergar una decisin consabida. b.- Quien reitera un planteo de recusacin con causa contra el Juez actuante, insistiendo en que existe la causal invocada y que fuera anteriormente resuelta en forma adversa por la Alzada, demuestra una conducta obstruccionista que persigue un fin meramente dilatorio, tanto ms cuanto se la deduce antojadizamente y con deleznables fundamentos, que importan una falta contra la autoridad y dignidad del magistrado; razn por la cual, la recusacin debe ser desestimada y calificada de maliciosa. c.- Cuando la memoria de agravios es tcnicamente inatendible pues la quejosa, lejos de enjuiciar crticamente los fundamentos dirimentes del decisorio del Juez, se limit en seis renglones a verter una mera afirmacin dogmtica relativa a la razn que se atribuye, recursivamente insuficiente y por lo que corresponde desestimar la apelacin concedida. Atento que la conclusin sentada revela superficialidad y ligereza con que la demanda sustent la queja, debe imponrsele una multa a la accionada solidariamente con su letrada apoderada- a favor de la contraparte, equivalente al 10% del monto del juicio (cfr. CNCom., Sala D, 1984/04/27). d.- O bien, cuando existe abandono del proceso evidenciado en la desidia para efectuar las pruebas ofrecidas, indicio de ntima admisin sobre la insostenibilidad fctica de la construccin argumental fundamento de la demanda, y a la desatencin de la incomparecencia a la citacin personal del juzgador, ocasiones en las cuales los resortes morales de delicadeza y de pudor hubieran impuesto admitir soluciones simplificadas y expeditivas del conflicto carente de andamiento, va procesal econmica que de esa manera fue obstruida. e.- Si el demandado reconoce la existencia tanto del vnculo jurdico que lo una al actor como de la deuda, pretendiendo luego, sin ningn apoyo probatorio que sta fue saldada. En este aspecto, la malicia estriba en la utilizacin arbitraria de los actos procesales en su conjunto y en el empleo de facultades que la ley otorga a las partes en contraposicin con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violacin de los deberes de lealtad, probidad y mala fe. La actitud del demandado consistente en la negativa de la deuda a su cargo cuando ella estaba perfectamente asentada en su propia contabilidad y medi liberacin de una orden de pago, constituye un abuso de la jurisdiccin que lo hace pasible de ser sancionado en los trminos del art. 45 del Cdigo Procesal. 5. La mentira en el proceso Un segundo grado de la malicia se encuentra en la actuacin de la mentira procesal. Se trata de aqullos casos en que los hechos alegados no son de difcil comprobacin y la naturaleza del proceso autoriza a presumir que haba inters

en invocarlos falsamente como medio dilatorio u obstruccionista (V.gr.: quien desconoce su propia firma; o quien niega un crdito que le pertenece o el carcter de locatario en un contrato que lo cuenta en esa condicin). Lo importante es advertir el propsito de engaar de modo tal que requiere, a su vez, cierta actividad procesal destinada a provocar dicho engao. La deformacin de la realidad puede dirigirse tanto a la contraparte como al rgano jurisdiccional. Por ejemplo: en las peticiones del beneficio de litigar sin gastos, ocultando una determinada situacin econmica. Inclusive puede ser bilateral, como en los procesos simulados pero esto es motivo de atencin particular y de matices que lo diferencian de la mentira stricto sensu. Es evidente la dificultad para encontrar el lmite de la actuacin procesal y comprobar cundo la astucia del adversario se convierte en un acto de mentira, destinado a confundir a la parte y a provocar el error en el rgano decisor. En este sentido, tambin es claro el problema de establecer pautas generales cuando el sentir de una sociedad vara con la conciencia colectiva asentada en un tiempo y en un lugar. En el terreno procesal, ciertas mentiras, y no todas las mentiras, son ilcitas. No se trata, por su puesto, de consentir cierto tipo de mentiras, pues tolerar su configuracin implica negar la esencia misma del derecho, promoviendo inmoralidad a travs del falseamiento de la verdad. A lo que se tiende es a demorar que la presencia de afirmaciones falsas (o temerarias) puede tener una distinta entidad, segn se pretenda injuriar a su contraparte o a la magistratura; obstruir el desarrollo del proceso con maquinaciones evidentemente dilatorias o perjudicar a su oponente provocndole un dao cierto y dirigido. A travs de la jurisprudencia, se puede advertir una ejemplificacin ms ntida: El marido que en el proceso de divorcio imputa a su mujer, al contestar la demanda, graves hechos que lo afectan en su honestidad, y no se preocupa en demostrarlos, mantiene un modo de comportamiento malicioso injuriante (CNCiv., Sala B, 1973/03/02, J.A. 973-IV, 346). La obstruccin al curso del proceso es mltiple en expresiones, as por ejemplo, cuando so color de la defensa de derechos se perturba el normal desenvolvimiento de las actuaciones mediante presentaciones inconducentes y manifiestamente improcedentes (CNCiv., Sala C, 1975/12/17, ED 67-356). Finalmente, la provocacin del dao intencionado a travs del proceso se tipifica cuando la mentira consiste en accionar por una suma mayor a la que se debe (porque existen pagos parciales) y se traban medidas cautelares hasta el monto de la pretensin, entorpeciendo la disponibilidad patrimonial del afectado.

En suma, la malicia requiere dolo, en tanto la temeridad se conforma con culpa grave. De ah, que ambas conductas, la dolosa y la gravemente culposa, estn sancionadas con multa. 6. Sujeto pasivo de la multa Para determinar el sujeto pasivo de la multa prevista para quien incurra en temeridad y malicia, es menester atender circunstanciadamente las normas que el cdigo procesal establece. Por su parte, el artculo 34, inciso 5 apartado d), faculta a los jueces para prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe en el proceso; con lo cual cualquiera puede ser el posible condenado, si su actitud se corresponde con un obrar deshonesto. De su lado, el art. 45 con carcter general y los artculos 551 y 594 con referencia a los procesos ejecutivos, determinan que slo quien reviste la calidad de vencido total o parcialmente- puede ser sancionado. Al respecto se repite que el solo hecho de que el demandado en definitiva resulte vencedor en el juicio, no hace que no le sea aplicable lo dispuesto por el art. 45 del ordenamiento procesal. Del espritu de esta norma gua ( art. 45) se desprende la intencin de sancionar a la parte o al letrado que despliega la actividad inmoral, pues interpretar que un ente de derecho pblico (actuando como entidad de derecho sea pblico o privado-) tenga conducta maliciosa es una incoherencia. La extensin de la sancin a los letrados patrocinantes encuentra justificacin al interpretar como funcin del abogado la de mostrar a su cliente los puntos dbiles de su pretensin. Por ello la temeridad o malicia que proviene de la fundamentacin insuficiente o contradictoria no est solamente en la conducta de quien pide sin razn sino, tambin, en la de quien encauza, con manifestar ligereza y atrevimiento, procesalmente la pretensin. 7. Objetivo de la multa La multa contenida en la norma genrica del artculo 45 tiene por finalidad sancionar la inmoralidad procesal expuesta en la conducta temeraria o maliciosa de cualquiera de las partes, a diferencia del rgimen anterior que era aplicable solo a quien resultare vencido en juicio. Asimismo, aunque se est frente a una litis desenvuelta en los citados trminos de incorreccin, la legitimacin para impetrar el castigo procesal no pertenece a cualquiera que acte en el proceso, sino slo a aqul contra quien se promovi la demanda temeraria o fue perjudicado por las demoras originadas en la conducta maliciosa. De lo contrario configurara un enriquecimiento sin causa a favor de quien reclama las sanciones sin tener legitimacin a esos efectos. Ello sin perjuicio, claro est, de que el Juez aplique sanciones de oficio, pero esto hace a las facultades privativas del juzgador. Finalmente, destaca claramente Leguisamn que al elevarse el porcentaje de la multa a una escala del 10% al 50% (antes era del 5% al 30%)

a calcular sobre el objeto de la sentencia (en l gar del valor del juicio), se u introduce una cuestin opinable pues si quien asumi tales reprochables conductas resulta el actor que pierde el proceso, la sentencia se limitar a rechazar la demanda y no habr objeto de aqulla sobre el cual computar la multa (Leguisamn, Hctor Eduardo, Reflexiones sobre las reformas de la ley 25.488 al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, La Ley, suplemento del 27-03-02). 8. Interpretacin jurisprudencial 8.1 Temeridad
Se ha calificado de temeraria la demanda o la resistencia del demandado cuando, adems de carecer de todo sustento fctico o jurdico, son ellas arbitrarias por basarse en hechos inventados o sea jurdicamente absurdos, de manera que es evidente el conocimiento de la sinrazn, la conciencia de la indiscutibilidad por parte del que litiga; as, Colombo Carlos J., en Revista de Derecho Procesal- Inconducta Procesal, 1968 n, 1 p.23 y 25. Del mismo modo se indica que la temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con una mnima pauta de razonabilidad. (CNCiv, sala M, marzo 28/994, ED159-644) La CNCom., Sala C, ha resuelto: Importa actitud maliciosa, la conducta de la compaa de seguros que litigo sin razn valedera y sin causa alguna, incurriendo en incumplimiento injustificado y voluntario de una obligacin, forzando as al acreedor a seguir un tramite judicial de mas de dos aos para lograr la legitima satisfaccin de su derecho. Las compaas de seguros deben actuar con seriedad y presteza en el cumplimiento de las obligaciones con los asegurados, tanto mas si se trata de un seguro de vida (La Ley, 120-818). Caso similar por haber alegado un pago que a la demandada le constaba que no se h aba efectuado y no se sometido a la decisin del perito con arreglo a las condiciones de la pliza (CNCom., Sala A, JA, 967- IV, 24). A otra compaa de seguros se le formularon cargos semejantes (CCom., Sala B, DJ, 4-1-66). La Sala A considerando que constituye conducta maliciosa la sinrazn evidente de las defensas.(JA, 1697-IV, sec. Reseas, p.461 n 24). La CNCiv., Sala D, ha expresado: El litigante es temerario cuando es inconsiderado, imprudente arrojado a los peligros sin meditar sobres sus consecuencias, carente de fundamento, razn o motivo. Es el que tiene conciencia de la propia sinrazn. La aplicacin de una multa al litigante temerario no puede dar lugar a la invocacin del principio del enriquecimiento sin causa, ya que esa multa a favor de la contraparte esta establecida por la ley, de modo que existe causa jurdica que legitima la adquisicin y, como es sabido, la ausencia de ese requisito es condicin para la viabilidad de la accin de in rem verso. La conducta temeraria o maliciosa puede producirse en cualquier tipo de juicio (CNCiv., Sala B, ED 47-610). No es suficiente el solo litigar sin razn valedera es necesario tambin la temeridad de su conducta.(id., Sala D, ED 46-159). El pago total con recibos que no coinciden, demorando el procedimiento (id., Sala B, ED 46-172), aun por una versin de los hechos dada por los demandados desprovista del correspondiente respaldo probatorio (CNCiv., Sala C, RED 7-818, sum. 39). Si bien la conducta sancionada por el art. 45 del Cdigo Procesal suele manifestarse procesalmente a travs de actuaciones notoriamente dilatorias o tendientes a obstruir el tramite regular del juicio, perjudicando a la parte contraria y entorpeciendo la administracin de justicia, queda configurada en otros casos por la a ctividad expresada en la demanda en relacin con el desarrollo ulterior del la causa y muy especialmente, con el ofrecimiento de prueba y su produccin (CNCiv., Sala B, marzo 2/973, ED 47-610), pudindose citar como ejemplo: quien reconoce originalmente la deuda y desaparecido el expediente, la niega en su reconstruccin (CNCiv., Sala F, ED 54-232, sum.1), procede cuando se trata de abrir a prueba en segunda instancia, con un argumento inconsistente y balad (CNCiv., Sala E, ED 66-324), pues los litigantes no pueden convertir el proceso en juego de mentiras (CNCiv., ED 76-203), as

procede la multa cuando en la confesional se reconocen hechos fundamentales negados en la demanda(CNCiv., ED 73-403). Asimismo resulta aplicable la sancin prevista para el supuesto de temeridad y malicia (art.45 Cdigo Procesal) toda vez que el fallido con el objeto de dilatar el tramite de quiebra solicito la suspensin de todos los incidentes de revisin hasta que se encontraran en condiciones de dictar sentencia lo que es improcedente si en el caso se trata de situaciones independientes en cuanto al hema decidendum y a la prueba a producir (del dictamen del t fiscal que la Cmara hace suyo) (CNCom, Sala D, febrero 23/2000, La Ley 2000-D, 869 (42.867-S) La temeridad puede configurarse en el acto mismo en que las partes sustentan sus pretensiones, pues, lo que la normativa pretende evitar es la promocin de procesos en los que el actor tiene o debe tener conocimiento de la carencia de motivos para accionar y, no obstante ello, entabla la demanda, abusando de la jurisdiccin (CNCiv., Sala B, mayo 30/997, in re: Municipalidad de Buenos Aires, c. Suiffet de Aliano, Mara, DJ, 1997-2-1153) El art. 34 inc. 4 y el art. 45 del Cdigo Procesal prevn y reprimen el abuso de la defensa y la jurisdiccin, quedando sujeta su apreciacin a la libre ponderacin judicial (CNCiv., Sala E, octubre 10/997, DJ, 1998-2-626). La temeridad consiste en la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo para litigar y, no obstante, lo hace, abusando de la jurisdiccin. La malicia, en cambio, se configura por el empleo arbitrario del proceso o de actos procesales, utilizando las facultades que la ley otorga a las partes en contraposicin a los fines de la jurisdiccin, obstruyendo o desplazando as el curso del proceso (CNCiv., Sala E, abril 29/998, DJ, 1999-2-39).

8.2 Malicia
La malicia consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, entorpeciendo su cumplimiento. Colombo, en su Cdigo Procesal, entiende por malicia la utilizacin arbitraria de actos procesales y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposicin con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violacin de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de la obligacin o deberes cuya existencia reconoce la sentencia (CNCom., Sala A, julio 22/980, JL, ao1, n 1, p.50, fallo 86, CNCiv., Sala E, marzo 11/981, JL, ao11, n 30, p.500, fallo 5135). Con el paso de los aos la jurisprudencia mayoritaria mantuvo la nocin de malicia en el concepto siguiente: es la conducta procesal que se manifiesta mediante la utilizacin de facultades procesal con el deliberado propsito de obstruir el desenvolvimiento del proceso o retardar su decisin (CNCiv.Com. Rosario, Sala II, octubre 4/996, La Ley Litoral, 1998-1052), agregando que acta maliciosamente quien utiliza o pretende utilizar el proceso en contra de sus fines, con ciertas, notorias y evidentes articulaciones improcedentes (CNCom., Sala A, agosto 14/995, La Ley, 1996-A, 44), es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulacin e peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o retardar su decisin (CNCiv., Sala M, marzo 28/994, ED 156-644), esta norma procesal otorga a los tribunales un delicado instrumento que trasciende el mero inters individual de quien triunfa en el pleito y apunta a una mejor administracin de justicia, por lo que exige un uso cauto, y prudente, teniendo en cuenta en cada caso el beneficio de la duda(CNCom., Sala B, febrero 3/995, La Ley 1995-C, 691, J. Agrup., caso 10.415). Por malicia debe entenderse la utilizacin arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genrica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sancin especifica (inconducta procesal especifica), y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposicin con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violacin del los deberes de lealtad, probidad y buena fe. Las dos formas de exteriorizacin de la inconducta procesal pueden combinarse o entrelazarse cuando la obstruccin sistemtica al curso del proceso permite inferir con fundamente que un litigante trata de postergar la sentencia porque sus pretensiones carecen

en absoluto de fundamento. En otros trminos, la malicia puede ser un indicio de temeridad, por ejemplo: lo dicho por la CNCiv., Sala A, (agosto 31/991): Muy pocas consideraciones bastaran para mostrar la absoluta sinrazn de la accin entablada que segn se advierte ha sido promovida para dilatar la permanencia de la familia de la tercerista en el inmueble de que se trata, durante la tramitacin del juicio"; i cuando se agrega: El juzgador debe imponer sancin a quien no procede con buena fe lealtad en el proceso y ello podra consistir en deducirle de esa circunstancia una presuncin que le permita apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana critica (La Ley,130-757). La finalidad del art. 45 del Cdigo Procesal es moralizadora pues sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias a sabiendas de su falta de razn, es decir, al litigante cuyo desconocimiento de la situacin no puede serle admitido de acuerdo con las circunstancias del caso (CNCiv., Sala F, julio 12/995, DJ, 1995-2-1082). El art. 45 del Cdigo Procesal, en cuanto contempla la inconducta procesal genrica, tiene fines moralizadores pues, sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias sabedor de su falta de razn, es decir al litigante cuyo desconocimiento de la situacin real no puede ser admitido, de acuerdo a las circunstancias del caso (CNCiv., Sala F, agosto 15/996, DJ, 1997-1-927). El art. 45 del Cdigo Procesal permite la aplicacin de multas en los casos de malicia -esto es la intencin de daar-- o temeridad, configurada por una culpa agravada que se aproxima al dolo, aunque sin evidenciar la referida intencin de daar (CNCiv., Sala G, marzo 12/993, DJ, 1994-1-486). La malicia es la inconducta procesal que se manifiesta mediante la formulacin de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su decisin. Este tipo de conducta radica en la utilizacin arbitraria de los actos procesales en su conjunto y el empleo de facultades que la ley otorga a las partes, en contraposicin con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violacin de los deberes de lealtad, probidad y buena fe (CNCiv., Sala H, setiembre 9/997, DJ, 1998-2-785).

8.3 Sujetos pasibles de sancin

Incumbe al letrado asesorar debidamente a quien patrocina mostrndole los puntos dbiles de la defensa; por eso se ha sostenido que corresponde sancionar a las partes y a su letrado que ensayaron defensas infundadas y antinmicas, introduciendo as mismos obstculos curialescos y ostensiblemente en caminados a dilatar el proceso y aplazar el dictado de la sentencia condenatoria (Cm.CC, San Isidro, Sala II 19/6/79, SPLL, 980-697, 490-SP). No debe entenderse, sin embargo, que la prudencia y buena fe procesal que guarda el letrado en la defensa de los intereses de su parte, sea bice para el pleno ejercicio de la funcin, y es legitimo un mximo esfuerzo para lograr el resultado favorable. En tal sentido la jurisprudencia decidi que no configuraba malicia la sola interposicin de los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad,, mxime si el ultimo de esos medios si el ultimo de esos medios de impugnacin versa sobre la interpretacin de una norma que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, no es clara y ha podido dar lugar a distintas opiniones (SCBA 14/3,78, Ac 24.770 DJBA 114-241). Del espritu de esta norma, surge que son sujetos pasibles de sancin la parte vencida misma o el letrado que interviene por ella en el pleito, sin determinar exclusividad o prelacin alguna y debe tomarse en consideracin para este juzgamiento de la conducta, la actitud personal observada en el proceso en cuanto obstruya o lesione el buen orden, la tica, el decoro y la normalidad en los juicios, lo que atae y puede producirse tanto por el titular como por el letrado interviniente, siendo factible que la falta sea exclusivamente imputable al letrado. El juez tiene siempre la facultad privativa de determinar quien es el sujeto autor del obrar temerario o malicioso y, por consiguiente, pasible de multa.(SCBA, Ac. Y Sent., 1974, v. III, p.650). La amplitud de apreciacin resulta un criterio de invalorable prudencia para sancionar solo aqullos casos graves que transgredan los deberes de lealtad probidad y buena fe,

impliquen manifestaciones injuriosas o provoquen una obstruccin deliberada o reiterada al curso del proceso (CNCiv., Sala G mayo 13/9/84, ED 112-449). As, la sola circunstancia de defensas finalmente desestimadas no puede llevar a la aplicacin automtica de sanciones (CNCom., Sala B, setiembre 26/984, ED 112-547). Es discrecional para el juzgador evaluar si la conducta de la parte se ha hecho pasible de la calificacin de temeridad o maliciosa, para lo cual es menester proceder con suma prudencia y tener presente que la imposicin de sanciones no puede obedecer al solo hecho de que las acciones y defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera a que las pretensiones carezcan de sustento jurdico, dado que ello significara coartar la garanta constitucional de defensa en juicio, que debe se celosamente preservada. (CNCiv., Sala D, agosto18/983, ED 107-637). Recurdese que desde la sancin de la ley 25.488 que pone en prctica la modificacin al art. 45, se puede sancionar a cualquiera de las partes sin que sea necesariamente el vencido el sujeto pasivo de la multa.

8.4 Direccin letrada. Casos

La crtica atinente a la posibilidad de revisar la procedencia de la sancin procesal a quien ha retardado en producir un informe requerido mediante la prueba correspondiente, remite a cuestiones de derecho procesal, ajenas como principio, a la instancia extraordinaria federal (CS, febrero 27/990, DJ, 1990-2-241). En el juicio ejecutivo, los principios del art. 45 del Cdigo Procesal se complementan con la previsin del art. 551 del mismo ordenamiento, que comprende no slo la conducta temeraria y maliciosa pues, adems, establece sancin para quien obstruya el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes o, de cualquier manera, demore injustificadamente el trmite (CNCiv., Sala A, setiembre 9/996, DJ, 1996-2-1387). La insistencia en mantener el debate sobre cuestiones que el propio recurrente ha admitido como imponibles en los juicios ejecutivos y con prescindencia de la insignificancia o no de la demora que tal actitud haya irrogado al trmite del proceso, importa deliberado propsito de dilatar innecesariamente el procedimiento, con la consiguiente subsuncin de la situacin en la previsin normativa del art. 558 del Cdigo Procesal (CNCom., Sala C, mayo 4/990, in re: Semikian c. Crdoba, DJ, 1991-1-505).

8.5 Improcedencia de las sanciones

Si el Cdigo Procesal autoriza la notificacin por edictos con el solo juramento de la parte, es en la conviccin de que se ha de actuar con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los rganos judiciales, especialmente si se trata de la citacin del demandado, acto de trascendental importancia en el proceso, desde que guarda estrecha vinculacin con la garanta constitucional de la defensa en juicio (CS, marzo 2/993, in re: Schneider, Guillermo y otros c. Schneider, Friedrich W., DJ, 1993-2-145). El pronunciamiento que aplica una medida disciplinaria ante la existencia de conductas que no configuran temeridad o malicia carece de fundamentacin suficiente y constituye una seria ofensa a la garanta de defensa en juicio, pues implica un reproche por el solo hecho de litigar, insuficiente como fundamento de la sancin impugnada (CS, agosto 20/996, DJ, 1997-1214). La ausencia de temeridad o de malicia deja sin sustento la imposicin de sanciones disciplinarias, que no pueden tener como nico fundamento la discrecionalidad del rgano con facultades para sancionar (CS, agosto 20/996, DJ, 1997-1-214). No constituyen temeridad o malicia la simple negativa de un hecho luego comprobado en el juicio o la mera articulacin de defensas luego rechazadas, en la medida en que no importen un deliberado retraso del trmite de la causa o una consciente resistencia a

pretensiones en las que se adverta una clara sinrazn (CNCiv., Sala E, octubre 14/997, DJ, 1998-2-626). La aplicacin del art. 45 del Cdigo Procesal est subordinada a la sentencia que en forma definitiva declara o reconoce, incluso parcialmente, el derecho de la parte vencedora. En todo otro supuesto, tal como la transaccin, no corresponde la aplicacin de la multa en cuestin (CNCiv., Sala H, setiembre 9/997, DJ, 1998-2-785).

8.6 Hechos de demora justificados

La dilacin innecesaria prevista en el art. 594 del Cdigo Procesal no se configura si la dilacin en el cumplimiento de la sentencia de remate no se debi a la conducta de la ejecutada, pese a la manifiesta inadmisibilidad de su recurso de apelacin, sino a la frustracin de la subasta (CNCiv., Sala A, Noviembre 28/995, in re: Gabrielli, Mario y otros c. Parrado, Mara E. y otro, DJ, 1996-2-492). No compromete la conducta profesional del letrado que su cliente, que actu por derecho propio y a quien l solamente patrocin, haya afirmado hechos que hacan a su defensa y que luego no se ocup de acreditar (CNCiv., Sala C, febrero 8/990, DJ, 1990-2-820). Los letrados tienen a su cargo evitar que las partes incurran, bajo su conduccin y patrocinio, en el abuso de jurisdiccin que significa la injustificada dilacin del trmite (CNCiv., Sala F, marzo 30/990, in re: Erlich, Daro O. c. Bustos, Carlos D., DJ, 1991-1-463).

8.7 Defensas o excepciones

La sola deduccin de defensas que no prosperan, o de recursos que en definitiva no son admitidos, no es configurativa de la conducta procesal temeraria y maliciosa asumida en el pleito prevista en el art. 45 Cdigo Procesal Civil y Comercial (CNCiv., Sala A, marzo 13/998, in re: Banco Credit Lyonnais c. Cohen, Salvador L., DJ, 1999-1-1050, SJ.1683). La sola interposicin de un recurso de apelacin que se desestima no resulta suficiente para configurar la inconducta procesal prevista en el art. 45 del Cdigo Procesal (CNCiv.,Sala A, abril 7/998, DJ, 1998-3-585). Si bien el contribuyente, por el mero hecho de pagar sus tasas y contribuciones, tiene derecho a un correcto sistema de control de sus pagos para evitar infundados reclamos judiciales o administrativos, ello no es suficiente para imponer a la ejecutante la multa del art. 45 del Cdigo Procesal si la actuacin del rgano jurisdiccional result necesaria para permitir la ejecucin fiscal por el perodo impago (CNCiv., Sala H, agosto 13/997, in re: Municipalidad de Buenos Aires c. Lavacoy, Roberto C., DJ, 1998-2-785). La falta de produccin de una prueba o la existencia de pruebas adversas al derecho de la parte configuran contingencias propias de toda contienda judicial, susceptibles de causar su derrota, mas ello es inidneo para aparejar la aplicacin al vencido de una sancin adicional a favor de su contraria, mxime cuando del examen del expediente surge la existencia de dificultades en la realizacin de la prueba (CNCom., Sala C, febrero 13/998, in re: Federacin Argentina de Comunidades Teraputicas A.C. c. Organizacin Coordinadora Argentina, DJ, 1998-2-1005).

CAPITULO II -- Representacin procesal

Justificacin de la personera Art. 46. -- La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representacin legal, deber acompaar con su primer escrito los documentos que acrediten el carcter que inviste.

Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la representacin y el juez considerase atendibles las razones que se expresen, podr acordar un plazo de hasta veinte das para que se acompae dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representacin invocada. Los padres que comparezcan en representacin de sus hijos no tendrn obligacin de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a peticin de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren. (texto conforme Ley 25.624, B.O., 7/08/02).

1. Acreditacin en juicio La representacin de un derecho que no resulta propio se debe acreditar por quien lo afirma como una forma de justificar la personera que alega. La norma requiere, en su primer prrafo, que se demuestre el "carcter". El prrafo siguiente admite la interposicin de una causal justificativa en la demora de verificacin; y la ltima parte exonera a los padres y al marido de toda prueba del vnculo a excepcin de que surjan dudas en el juez que entiende en la causa, o lo pida la contraparte. Esta disposicin no se vincula con los problemas de legitimacin, sino antes bien, de la representacin procesal. Por eso, tambin est en juego la capacidad para ser parte o estar en juicio. La capacidad que la norma seala refiere a la aptitud intrnseca del sujeto para obrar dentro del proceso asumiendo por s o en representacin de otro el inters jurdicamente relevante que otorga la legitimacin. El art. 46 exige la acreditacin de la personera a quien se presente en juicio por un derecho que no sea propio; el letrado puede cumplir tal recaudo mediante la agregacin de copia simple por l firmada, sin necesidad de adjuntar certificaciones notariales; a l le incumbe arbitrar el trmite necesario para cumplir con la exigencia pues la normativa aplicable no prev la actividad de oficio tendiente a subsanar el ejercicio de la representacin. (CNTrab., Sala II, 1989/02/10, "Snchez, Jorge c. Coordinadora Argentina, S. A.", DT, 1989-B, 1143 - DJ, 1989-2-735). 1.1 La capacidad de los menores Los menores de 21 aos de edad para estar en juicio necesitan la representacin de sus padres, o de quienes la ejerzan legalmente. Esta es la regla, pero se admiten numerosas excepciones de acuerdo con la edad o la condicin que tenga el interesado. Por ejemplo, en el caso de menores adultos (entre 14 y 21 aos) pueden asumir representacin de sus propios intereses si tienen autorizacin de quien ejerce la patria potestad, o del juez en caso de disenso. La habilitacin paterna o judicial es diferente de la asistencia jurdica y de la misma representacin, pues se trata de cubrir una ausencia de capacidad que impide obrar por s en un asunto de inters particular.

Esta habilitacin para el proceso no supone que el menor acte solo sino a travs de un tutor especial que al efecto se designa. Otra excepcin la constituye el menor que acta en defensa de sus derechos laborales o para tutelar los bienes adquiridos en virtud de su oficio o profesin, aunque el lmite de edad para el supuesto parte desde los 18 aos. No requiere aqu de tutor ad litem, al estar salvaguardada la seguridad de sus actos mediante el control del Ministerio Pupilar y el patrocinio letrado obligatorio. Por ltimo, los menores adultos no necesitan de la habilitacin de sus padres o judicial, gozando en consecuencia de capacidad procesal plena, en los siguientes casos: a) En los juicios civiles o penales derivados de los contratos de trabajo celebrados para desarrollar cualquier actividad permitida, o en la que tenga un ttulo profesional habilitante; b) cuando revistieren la condicin de imputados en un proceso penal; c) en los procesos laborales tienen la misma aptitud que la normalmente exigida, pudiendo entregar cartas de apoderamiento y celebrar acuerdos conciliatorios o de similares consecuencias; d) para intervenir en los procesos relacionados con actos que el menor puede cumplir sin autorizacin de sus padres (disposiciones de ltima voluntad y reconocimiento de hijos extramatrimoniales); e) para requerir autorizacin judicial para contraer matrimonio o requerir la emancipacin por edad (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, La legitimacin en el proceso civil, ob. cit., pg. 125). Adems de estas circunstancias que admiten la capacidad procesal del menor, promedia el instituto de la emancipacin por edad o por matrimonio que otorgan una ampliacin considerable de los actos jurdicos que pueden celebrar. Los conflictos donde pueden obrar sin problemas de habilidad son: a) los que versen sobre actos de disposicin relativo a bienes adquiridos a ttulo oneroso o gratuito, siempre que tuvieran autorizacin judicial para resolver el destino de los recibidos en este ltimo carcter o exista acuerdo entre cnyuges; b) los relacionados con la administracin de los bienes adquiridos por cualquier ttulo, tengan o no contenido patrimonial. La representacin legal que mencionamos permite presentar en el proceso a los padres en conjunto o separadamente, sin que deban acreditar el vnculo familiar. En el supuesto de colisin entre los intereses del padre o la madre con los del hijo no emancipado, aparece la suplencia que el juez decide a travs de la designacin de un tutor ad litem. No obstante, si el juicio se desarrollara en condiciones tales que permaneciera oculto el disenso familiar, si el hijo alcanzada la mayora de edad ratifica lo actuado por sus padres, desaparece la causa de nulidad. 1.2 Los incapaces e inhabilitados

Los incapaces de hecho y los inhabilitados judicialmente concurren al proceso a travs de sus tutores o curadores respectivos. En ambos casos no se trata de sustituir una capacidad inexistente con la capacidad del representante, sino de asistir al interesado (como sujeto activo o pasivo del juicio) de la adecuada representacin que la ley exige para dotar de regularidad y eficacia al litigio emprendido. La sentencia judicial que declara la inhabilitacin debe especificar el alcance que tiene la curatela dispuesta, pues la incapacidad que sigue a este pronunciamiento se circunscribe, por va de principio, a los actos de administracin y disposicin patrimonial, sin afectar los derechos que mantienen para contradecir las decisiones tomadas por sus representantes legales en desmedro de sus intereses o ejercidos mas all de las facultades judicialmente predispuestas. Son ejemplos de este tipo las personas inhabilitadas por ebriedad consuetudinaria; uso de estupefacientes que disminuya las facultades de racionalidad; dementes y prdigos. 1.3 Los condenados a prisin efectiva Toda persona que deba concurrir a juicio civil y se encuentre condenada a sufrir la pena de prisin efectiva (es decir, que no se ejecuta condicionalmente) pierde su capacidad normal, afectando sus derechos de patria potestad, administracin y disposicin de sus bienes. No obstante, podra hipotticamente actuar en los conflictos que incidan en sus relaciones personales de familia (v.gr.: divorcio, filiacin, etc.), o en las emergentes de su propia condicin (v.gr.: ejecucin de honorarios promovida por quien fuera su abogado). 1.4 Concursados y quebrados La indisponibilidad patrimonial que padecen los sujetos que se encuentran en concurso civil o comercial, y el desapoderamiento consecuente de bienes que en ellos sucede, tanto como en los procesos que se declara la quiebra, derivan en la incapacidad de las personas fsicas que tendran que intervenir. En su lugar acta el sndico y la administracin de los bienes se convierte en una masa patrimonial que pertenece a un ncleo comn que es el concurso o la quiebra. 2. La representacin necesaria Cuando la persona que acta en el proceso no presenta un inters que le sea propio sino ajeno, y lo ejerza por representacin (art. 46 prrafo primero, CPC), tendr que acreditar documentalmente la personera <<carcter>> que invoca.

Esta claro que la justificacin requerida es para la representacin y no respecto al derecho de fondo, de manera que a tenor de corresponder el citado artculo 46 con el artculo 333 ("Con la demanda, reconvencin y contestacin de ambas en toda clase de juicios, deber acompaarse la prueba documental que estuviese en poder de las partes" -prrafo primero-), podemos clasificar los documentos a presentar liminarmente en: a) aqullos destinados a verificar la concurrencia de los presupuestos procesales de admisin de la demanda, y b) los instrumentos -materiales- acompaados como prueba del derecho de fondo que se quiere defender. 2.1 El caso de las personas jurdicas La distincin que suele hacerse entre entidades morales sin capacidad procesal y representacin necesaria que les otorga legitimacin ad processum, sirve para demostrar como operan las reglas del proceso, que admiten la calidad de "parte legtima" a una de estas agrupaciones. No pretendemos ingresar en la polmica sobre la capacidad material de las personas jurdicas, que de hecho estara reconocida en las leyes sustantivas de nuestro pas, y en particular por el artculo 33 del Cdigo Civil. Inclusive, agrega Palacio, "la capacidad procesal de las personas jurdicas se halla reconocida por los arts. 41 y 42 del Cdigo Civil, el primero en tanto autoriza a esos entes para <<intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales>>, y el segundo en tanto prev que aqullos pueden ser demandados <<por acciones civiles>>" (Derecho Procesal Civil, tomo III, cit., pg. 22). Sin embargo, la cuestin adjetiva se presenta como un aspecto de la representacin antes que de la acreditacin del derecho subjetivo o, preferentemente, del inters para obrar. Obsrvese, por ejemplo, que la legitimacin conferida en el actual amparo constitucional previsto en el artculo 43 de la carta fundamental, se otorga a las asociaciones de proteccin de los llamados derechos de incidencia colectiva (intereses difusos) que se encuentren registradas conforme a la ley; indicando, en consecuencia, que no se trata de acreditar el fumis bonis juris sino la calidad que tienen como persona hbil para representar dicho inters colectivo o masificado. Se ha dicho que si se pretende representar a una sociedad constituida, segn las leyes del Estado de Nueva York -esto es una persona de existencia ideal distinta del presentante-, no se trata de representacin convencional, sino de la llamada "representacin legal", que requiere indispensablemente el anlisis de la imputabilidad estatuaria a aquella de los actos efectuados en nombre del presunto representado. Esto no es prescindible con base en el supuesto reconocimiento de la representacin por las demandadas -que aduce el recurrente-, ya que de permitirse tal cosa ocurrira que el acuerdo del eventual "falsus procurator" y de un tercero (el demandado), provocara una representacin de la supuesta actora ms all de la voluntad real de sta (CNCom., Sala D, 1979/03/28, "Bruenn, Jona c. Allied Bank International y otros", La Ley, 1979-C, 410).

El trfico jurdico actual aprisiona muchas manifestaciones adicionales de estas formas asociativas. No son nicamente las sociedades tradicionales e inscriptas las que asumen representaciones de intereses especficos, sino tambin, otras modalidades como los sindicatos, partidos polticos, alianzas estratgicas, uniones transitorias de empresas, entidades deportivas, asociaciones vecinales, comunidades de propietarios, entre muchas mas. En cada una, la actuacin ante la justicia difumina la titularidad del derecho, pero lo concreta cuando se establece la representacin. La personalidad jurdica de ellas difiere de las personas fsicas, en las que puede sealarse un tiempo de permanencia o de terminacin; en las personas jurdicas depende de la forma estatutaria y de la regularidad de su constitucin. Por eso, al analizar la capacidad procesal de las entidades debe atenderse tanto su posibilidad de actuar como actores y demandados. Sobre todo esta ltima, en la medida de que una estructura informal podra utilizarse abusivamente, desconociendo en perjuicio del actor o de terceros, la obligacin que se les denuncia. Obsrvese como el artculo 405 inciso 3 del Cdigo Procesal reafirma esta tendencia a tener una "representacin adecuada" en el proceso, cuando establece que pueden ser citados a absolver posiciones "los representantes de las personas jurdicas, sociedades, o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas". 2.2 El Ministerio Pblico En el proceso civil la actuacin del Ministerio Pblico es residual y con finalidades muy precisas, pero en algunos casos, su presencia en calidad de "parte" es ineludible, tal como sucede cuando el Estado ocurre como actor o demandado. A veces, la participacin se refiere a la fiscalizacin del orden pblico como el caso del artculo 151 del Cdigo Procesal. Debe aclararse que son representantes del Ministerio Pblico el agente fiscal y el asesor de menores. A ellos se refiere este artculo, pues cuando en un juicio actan el defensor de menores y los defensores de pobres y ausentes, lo hacen como representantes de parte interesada y no como meros intervinientes con funcin de vigilancia, ya sea, en el caso del agente fiscal, en las cuestiones de estado que se ventila en un juicio de divorcio o de nulidad matrimonial, o en el caso del asesor de menores e incapaces, coadyuvando como representante promiscuo. En el orden federal, al Estado lo representa la Procuracin del Tesoro de la Nacin, mientras que en la provincia de Buenos Aires, la funcin le corresponde a la Fiscala de Estado. En ambos casos, el Cdigo Civil les asigna calidad de personas jurdicas de carcter pblico (art. 33 inciso 1.), prescindiendo de la relacin jurdica que

al proceso los lleve; situacin que se proyecta a las dems administraciones estatales con autarqua y autonoma funcional. Los planteos de legitimacin que suelen ocurrir asientan mas en equivocaciones de las partes al elegir el ente demandado que por cuestiones de capacidad, propiamente dichas. Si fuera una universidad pblica la accionada y se nominara en la demanda (art. 330 inciso 2, CPC) como sujeto pasivo a una Facultad que la integra, se manifiesta la confusin. No existe incapacidad del rgano, sino imposibilidad de asumir calidad de parte por no ser el "justo contradictor", a pesar de estar emplazado en el derecho e inters que produce el conflicto. Una vez mas, queda demostrada la distancia entre legitimacin y capacidad. 2.3 La administracin del sucesorio En consonancia con el artculo 3451 del Cdigo Civil se establece que ningn heredero tiene la administracin de los bienes de la herencia, debiendo para ello designarse un administrador acordado entre los sucesores o, en su defecto, fijado por el juez (art. 709, Cdigo Procesal). Al administrador le compete realizar todos los actos conservatorios de los bienes, y excepcionalmente puede retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la funcin que cumple. La impersonalidad de la herencia yacente requiere de un representante para los juicios que debieran iniciarse o en los que fuera demandada. Natural sera que el susodicho administrador tuviera la calidad de representante procesal, sin embargo, el artculo 712 limita las facultades al indicar que "cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podr ser autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesin. Si existieren razones de urgencia, podr prescindir de dicha autorizacin, pero deber dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata". Por tanto si la demanda se deduce por el administrador permite la excepcin de falta de personera, tanto por la ausencia de facultades, como por no haber acreditado la calidad que invoca al promover el acto. La iniciacin del proceso sucesorio tiene mayores reconocimientos: cualquier heredero, el cnyuge suprstite, los legatarios, e inclusive los acreedores del causante. Mientras que la condicin de sujeto pasivo presenta algunas particularidades. Si un solo sucesor se presenta a contestar una demanda, no puede dar lugar al impedimento procesal de falta de personera, si quien lo hace es nico heredero, pues hay identificacin plena entre la persona y lo que se transmite. En cambio, no es as cuando existen varios herederos, porque entre ellos es preciso el acuerdo de voluntades para unificar la personera o la presentacin de todos.

Estos ltimos, no podrn deducir la peticin sin que haya mediado intimacin previa a los herederos conocidos para que acepten o repudien la herencia (art. 3314, Cdigo Civil). Adems, han de esperar cuatro meses desde el fallecimiento de la persona que se quiera abrir la sucesin para lograr la aptitud necesaria que habilite el trmite incoado. Recin cubiertos estos requisitos los acreedores podrn por s, requerir la asignacin de las providencias pertinentes. "El fin perseguido por la ley es impedir que, con el objeto de perseguir los honorarios correspondientes a la iniciacin del sucesorio, los profesionales puedan actuar desaprensivamente promoviendo innecesaria y apresuradamente el proceso" (CNCiv., Sala F, 1984/10/26, en Gozani, Osvaldo Alfredo, La legitimacin en el proceso civil, ob. cit., pg. 132). Si la herencia fuera vacante, sea por no haberse presentado los herederos o los que habindolo hecho no acreditan la calidad de tales, corresponde designar representante (curador ad litem) a un agente de la autoridad encargada de recibir las herencias vacantes, quien desde ese momento ser parte (art. 733, CPC) (en el orden federal le corresponde tal encargo al Ministerio de Educacin). Vemos en el sistema como se otorga participacin en el proceso a quien no tuvo que ver con relacin jurdica alguna precedente, o con derecho subjetivo que le permita obtener una potestad sobre los bienes. Pero como subyacen intereses pblicos superiores y una finalidad correspondida con el bienestar general, se admite al Estado a travs de sus representantes asuma la posicin de parte interesada. Ello as aunque el Estado no sea en sentido tcnico un heredero o un sucesor -as lo destaca Vlez en la nota al art. 3588 del Cdigo Civil-, pues La Ley equipara para lograr que los derechos y obligaciones del causante no queden sin nadie que los tutele. El curador ad litem designado es parte principal. 3. La representacin voluntaria La persona capaz de hecho y de derecho puede resolver su presentacin en juicio a travs de otros que lo representen. La autonoma de la voluntad le permite decidir la intervencin directa o la delegacin a un tercero que, a tales fines, estar regido jurdicamente por las disposiciones del contrato de mandato (arts. 1869 y ss. del Cd. Civil). Otra cosa es la asistencia jurdica por la cual quien pueda ser o constituirse en parte procesal debe concurrir bajo el patrocinio de abogado, o confiriendo a este la representacin en el proceso. Cuando al litigio se accede por la va del mandato, el representante debe acreditar las facultades que se le confieren en el instrumento que lo acuerda. El anlisis que se concreta es sobre la personera, y no sobre la capacidad para hacerlo (tanto del que lo otorga como del mandatario), de modo tal que al juez le corresponde controlar la regularidad del documento, sus lmites y

extensiones; y a la contraparte alegar, en su caso, la excepcin de falta de personera. Cualquier defecto intrnseco del contrato de mandato debe denunciarse por otra va que permita pronunciarse sobre la nulidad del acto jurdico. En cambio, la intervencin de abogados agrega a la justificacin del carcter con que se acta, la demostracin de estar matriculado en la jurisdiccin donde deba prestar asistencia. Pero falla el presupuesto para tener por configurada la representacin en juicio, si el profesional que suscribe el escrito pertinente actu en defensa de un derecho propio. Por ello, no corresponde regularle honorarios en concepto de procuracin (CNCiv., Sala F, 1983/03/15, ED, 104-140). Inclusive la jurisprudencia tiene dicho con relacin a quien es profesional en la procuracin y acta en causa propia que la regulacin en tal calidad es improcedente tan pronto se advierta que en la especie falla el presupuesto para tener por configurada la representacin en juicio. El supuesto no tiene cabida en el art. 12 de la ley 21.839, que cubre nicamente la actuacin como letrado y no la inherente a funciones procuratorias (CNCiv., Sala D, 1983/07/14, "Famulari de Rousseau, Carlos M. c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 148 - ED, 106-159). 4. Oportunidad para la presentacin de los documentos Tal como est sealado, la documentacin que justifica la representacin invocada, no siendo sta la del apoderado o mandatario legal que se rige por el art. 47, se debe acompaar en el primer escrito que se presente en juicio, que son habitualmente, los de constitucin de la litis. Con la ley 22.434 se otorg un plazo mximo de veinte das (hbiles) para que se agregara dicha documentacin cuando ella no estuviere disponible. Plazo que se tomaba como emplazamiento y con el apercibimiento de tener la representacin por inexistente. El art. 46 se refiere a las personas que se presentan en juicio por un derecho que no sea propio. Comprende adems de los representantes legales expresamente mencionados, a los mandatarios convencionales y a los que pueden considerarse necesarios, como los gerentes, directores, etc., de sociedades o asociaciones (CNCiv., Sala C, 1991/05/30, "Sivagam S. A. c. Kouyoumdjian, Angel", La Ley, 1991-E, 198 DJ, 1992-1-63). No justificada la personera en la oportunidad determinada, debe fijarse un plazo para ello, bajo apercibimiento de tener al compareciente por no presentado (CNCiv., Sala E, 1994/03/07, "Marcovici, Aurica c. Battistelli, Mauricio", La Ley, 1995-C, 670). En consecuencia, cuando con el primer escrito no se presentaron los documentos que prueban la representacin, el juez podr conceder plazo si considera atendible la imposibilidad de hacerlo en ese acto. Adems, es preciso destacar que, el rigor interpretativo de dicha norma directamente vinculada con la garanta constitucional de defensa en juicio- no

puede llegar el extremo de impedir que en casos que puedan generar razonablemente dudas, el juez de oficio la intime a justificar la personera fijndose un plazo, porque esa actitud importa, aunque no se lo especifique, el uso de una facultad instructoria (art. 34, inc. 5 b, Cdigo Procesal) (CNCom., Sala B, 1982/03/15, "NCR Argentina, S. A. c. Aragn Cadena de Hoteles, S. A.", ED, 99-752). Por eso se indica que de no haberse acompaado el testimonio original de la designacin de la actora como administradora judicial del sucesorio sino una copia del mismo, la excepcin de falta de personera no es la va procesal idnea para su subsanacin sino que lo que corresponda era suspender el proceso e intimar se acompaara el original hipotticamente faltante bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito (arts. 46, 47, CPC) (CNCiv., Sala F, 1982/06/07, "Melian de Oro, Mara del Carmen c. Semisa, Domingo y otro", La Ley, 1983-A, 132 - ED, 101-338) 5. La personera no se puede justificar por admisin de la contraparte La persona que se presenta en juicio por un derecho que no le es propio debe acompaar los documentos que acrediten la calidad invocada. Por ello no basta a tales efectos la mera aceptacin de la contraparte, pues de lo contrario se podra llegar al absurdo de sustanciar todo un proceso sin la real intervencin de uno de sus protagonistas, en tanto que lo atinente a este aspecto puede correctamente considerarse y resolverse de oficio, por cuanto la sentencia pronunciada en estas condiciones sera intil -"inutiliter datur"- al ser inoponible a quien no ha participado de las actuaciones (CNCiv., Sala D, 1981/04/24, "Rodrguez, Emilio y otro c. Brito, Natividad de Jess", La Ley, 1982-A, 275). 6. Representacin de los padres Las personas comprendidas en el art. 15 de la ley 10.996, se hallan exceptuadas del rgimen de la representacin procesal establecido por dicho ordenamiento, lo que equivale a que se las exima de la existencia del ttulo profesional habilitante y de la matriculacin impuesta por la ley para el desempeo de la procuracin ante los tribunales. Paralela y complementariamente, el art. 46, 3 apartado del Cdigo Procesal, releva a los padres cuando comparecen a juicio por sus hijos, de la acreditacin del vnculo de familia que invocan, el cual a su vez exime al presentante de satisfacer los recaudos establecidos para la procuracin judicial por la ley 10.996. En suma, como regla general los padres y maridos no se vern precisados a demostrar el estado de familia que alegan como basamento de su aptitud de sustitutos procesales vlidos; pero debern arrimar la documentacin pertinente al respaldo del mandato que los legitima procesalmente, de conformidad a la directiva fundamental del art. 46, 1 prr. del Cdigo Procesal, segn la cual la persona que se presenta en juicio por un

derecho que no sea propio deber acompaar los documentos que acrediten el carcter que inviste (CNCiv., Sala D, 1981/11/30, "Israel, Carlos R. y otro c. Denaro, Graciela y otra", La Ley, 1982-B, 305).

Presentacin de poderes Art. 47. -- Los procuradores o apoderados acreditarn su personalidad desde la primera gestin que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditar con la agregacin de una copia ntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a peticin de parte, podr intimarse la presentacin del testimonio original.

1. La representacin legal La norma transcripta precedentemente obliga al mandatario y al abogado a que acrediten el ttulo justificativo de su actuacin. La mencin expresa a la "personalidad" no debe confundirse con "legitimacin", sino a los documentos que habilitan la actuacin en nombre del titular del inters jurdicamente relevante. La presentacin en juicio de los poderes reconoce una pequea diferencia segn se trate de instrumentos que asignan aptitud para obrar especialmente para un juicio, o se trate de apoderamientos genricos que involucran diversos tipos de actividades (habitualmente administrativas y judiciales). En el primer caso, deber acompaarse el ttulo original con copias debidamente rubricadas por el letrado para su conocimiento por las partes; en tanto que en los poderes generales, basta agregar la copia en nmero suficiente para incorporar al expediente y dar los traslados que correspondan. Pero no es posible tener por acreditada en legal forma la personera de aqul que presenta una copia simple, sin firmar, de un poder especial para un solo juicio; aunque por aplicacin del principio de que todas las nulidades procesales son relativas, si el tribunal no orden el desglose, y la contraparte no lo solicit oportunamente, queda convalidado el vicio (en rigor, la irregularidad) y saneada la justificacin de la personalidad procesal. Se confirma con el artculo 48 del rgimen ritual de la Nacin, la distancia entre legitimacin y personera, cuando se permite que, ante la urgencia de realizar actos procesales el abogado pueda presentarse sin acreditar los ttulos que justifican su actuacin. En todos los casos, una vez aceptada la personera del representante y consentido que, quien pidi por otro esta realmente habilitado para hacerlo, ninguna duda hay en cuanto a la improcedencia de llamar a juicio al representado con el fin de integrar una litis, ya que esta integrado, precisamente, por l, aunque a travs de una persona que por la ley o un contrato esta facultada para obligarlo.

Una actitud en contrario supone confundir la calidad de parte con la legitimacin ad causam. 2. La personera a travs de la representacin por abogado Existen dos modalidades que relacionan el ejercicio de la profesin legal (abogados, procuradores y escribanos) con la asistencia jurdica que prestan a sus clientes. En el primero, dice Palacio, "el anlisis comparativo de la legislacin procesal vigente permite comprobar la existencia de dos sistemas extremos, caracterizados por la separacin o por la unificacin totales de las profesiones de abogado y procurador, y de un sistema intermedio o eclctico, segn el cual es admisible el ejercicio acumulativo de ambas profesiones" "El sistema de la separacin ha sido adoptado por las leyes francesas, inglesas y espaolas. De acuerdo con los regmenes legales vigentes en esos pases, mientras el abogado (avocat en Francia; barrister en Inglaterra y abogado en Espaa) tiene como nica funcin la consistente en asistir a las partes, exponiendo verbalmente o por escrito las razones que aqullas pueden argir en apoyo de sus derechos; el procurador (avou, solicitor y procurador, respectivamente), tiene a su cargo la representacin de las partes, estndole particularmente encomendado el cumplimiento de los actos de impulso procesal y la confeccin de los escritos" "...En lo que atae al segundo grupo de sistemas citados, gran parte de la legislacin moderna adhiere a aqul en cuya virtud el poder de postulacin procesal corresponde, como principio general, a los auxiliares de las partes, de manera tal que estas ltimas no pueden comparecer personalmente y deben formular sus peticiones por intermedio de un abogado o procurador" (v.gr.: Alemania, Italia, y la provincia de Santa Fe, en nuestro pas, entre algunos otros) (Derecho Procesal Civil, tomo III, cit., pg, 130). En cada modismo esta bien delineado el problema de la legitimacin e inters en actuar de quien pretende la tutela de un derecho al que accede de buena fe, o en la creencia de estar por el mismo asistido; y la representacin que cuenta para el derecho de postulacin. Esta separacin permite diferir al abogado las cuestiones que el presente como dificultades para el acceso. Por ejemplo, sera procedente oponerse -a travs de la excepcin de falta de personera- a la actuacin de un letrado que no se encuentra matriculado en la jurisdiccin donde quiere intervenir; o no tiene aun el ttulo habilitante; o cuenta con un poder insuficiente. 3. Formas de acreditar la personera Es requisito indispensable para la constitucin de la relacin jurdica procesal la justificacin de la personera o de la capacidad procesal de quienes actan en representacin de los sujetos legitimados, para lo cual tienen que cumplir con el deber de acreditar formalmente la personera invocada, adjuntando en su primera presentacin los documentos que demuestren el carcter que invisten.

Se acierta en decir que el mandato, como contrato, encierra un acto jurdico bilateral, vale decir, un negocio entre una pluralidad de partes. En lo especfico de la actuacin procesal, sta es la idea que aflora del art. 46 del Cdigo cuando se alude a la persona que se presenta en juicio por un derecho que "no" sea propio, con lo que va de suyo que quien desempea su propia defensa -asistido o no de extraa direccin letrada- no lo hace nunca en calidad de mandatario de s mismo (CNCiv., Sala D, 1983/07/14, "Famulari de Rousseau, Carlos M. c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 148 - ED, 106-159). Vale recordar que, aun cuando al contestar la demanda se haya omitido acompaar el testimonio del poder invocado para justificar la personera, no corresponde dar por perdido el derecho del demandado, debiendo intimarse su presentacin dentro de un plazo prudencial, ya que la caducidad de derechos debe interpretarse restrictivamente. No obstante, si la carta poder agregada no contiene referencia alguna o la presentacin de los documentos habilitantes ni, tampoco, en su defecto, mencin precisa, expresa y concreta de la inscripcin del acto constitutivo de la sociedad de responsabilidad limitada de la cual dice el compareciente ser socio gerente y que por disposicin de la ley estaba sujeta a las obligaciones de registro, a efectos de que los sujetos ligados al proceso quedaran habilitados para comprobar su exactitud, es procedente la excepcin de falta de personera En algunas cuestiones, como las demandas de los copropietarios o contra ellos deben tramitar con su representante legal y exclusivo debidamente autorizado previa deliberacin de los propietarios por mayora de votos (art. 10, ley 13.512). Aunque esa autorizacin atae a las relaciones internas de la comunidad, la falta o insuficiencia de la autorizacin no impide que los terceros se prevalgan del carcter de mandatario que tiene el representante (art. 11, ley citada), que por ser exclusivo, es contra quien debe accionar. Bien es verdad que el art. 11 citado limita la representacin en la letra, a las gestiones ante las autoridades administrativas de cualquier clase, omitiendo la actuacin en juicio, sin embargo, la tesis de la personalidad no resuelve el punto porque, tambin desde su propia doctrina, resultara aplicable al representante legal la misma limitacin (arg. art. 36, Cdigo Civil) (CNCiv., Sala A, 1984/06/05, "Consorcio de Propietarios Marcelo T. de Alvear 1275/77 c. Arminf, S. A.", La Ley, 1985A, 541 - DJ, 985-22-680). Aqu se agrega que la representacin del consorcio se encuentra limitada a la administracin de las cosas de aprovechamiento comn y, en general, a la conservacin del edificio dividido en propiedad horizontal. Incluso el art. 11 de la ley 13.512, se refiere a aqul como mandatario legal de los propietarios -no del consorcio-, por lo que la interpretacin literal lleva a comprobar que el administrador es representante legal de aqullos y no de una persona jurdica distinta (CNCiv., Sala B, 1990/09/18, "Consorcio de Edificios Vicente Lpez c. Aslan y Escurra, S.A.", La Ley, 1990-E, 429). 3.1 Ministerio Pblico

Es menester distinguir los roles bien diferenciados, reservados por la ley para los Asesores de Menores e Incapaces: por una parte, la vigilancia o control procesal, cuando los pupilos son representados en juicio por sus padres, tutores o curadores; por otro lado, los procesos en que, careciendo los incapaces de dicha representacin legal, el Ministerio Pupilar debe asumirla directamente, tal como lo impone el art. 137 de la ley 1893. En esta segunda alternativa goza de la legitimacin activa para ejercer la facultad de recusar sin causa, reconocida en el art. 14 del Cdigo Procesal Civil, pues no defiende los intereses del Estado como parte procesal, sino los de un menor de edad en aparente situacin de abandono (CNCiv., Sala A), 1992/03/05, "B., M. E.", DJ, 1992-1-801). Por tanto, la insistencia de la actora en que ejerce por s, y sin la integracin del Ministerio Pupilar la representacin de su hija ya mayor de edad y de su hija emancipada por matrimonio, constituye un planteo carente de fundamento legal, y en contradiccin a nuestro ordenamiento jurdico. (arts. 57, 58, 128 y 129, Cdigo Civil Si bien el asesor de Menores es parte legtima y esencial en todos los juicios en los que intervengan incapaces, ejerce una funcin de asistencia y contralor, pero no de representacin legal propiamente dicha, salvo los casos excepcionales fijados por la ley (arts. 66 inc. 3, 144 inc. 3 y 272, Cdigo Civil (CNCiv., Sala B, 1996/10/01, "E., S. del R. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1997-E, 208 - DJ, 1997-3-206).

Gestor Art. 48. -- Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la actuacin de la parte que ha de cumplirlos, podr ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representacin conferida. Si dentro de los cuarenta das hbiles, contados desde la primera presentacin del gestor, no fueren acompaados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no ratificase la gestin, ser nulo todo lo actuado por el gestor y ste deber satisfacer el importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el dao que h ubiere producido. En su presentacin, el gestor, adems de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar, deber expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en su caso, se producir por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimacin previa. La facultad acordada por este artculo slo podr ejercerse una vez en el curso del proceso.

1. Principios generales Procesalmente, se denomina gestor a quien, invocando la representacin de un tercero o careciendo de poder suficiente, comparece en nombre de aqul para realizar actos procesales que no admiten demora,

debiendo acreditar personera u obtener ratificacin de su actuacin en un plazo determinado. La representacin urgente solamente se puede invocar por razones de urgencia, como presupuesto sine qua non de la franquicia. El art. 48 del Cdigo Procesal, que acuerda a los terceros en casos urgentes la facultad de tomar intervencin en el juicio en inters o representacin de alguna de las partes sin acompaar los instrumentos que acreditan la personera, constituye una excepcin al principio general del art. 47 de dicho ordenamiento, por lo que su aplicacin debe ser restrictiva. As, el gestor debe expresar categricamente cules son las razones que dan origen a su conducta y, adems, la urgencia alegada debe fundarse en circunstancias de carcter objetivo y surgir de la misma ndole del acto (CNCiv., Sala B, 1997/04/10, "Bellaria de D'Estepa c. Di Palma, Carlos A.", La Ley, 1997-D, 459). La ley 22.434 al sustituir el art. 48 del Cdigo Procesal, se ha inclinado hacia el criterio de que es necesario que el compareciente invoque concretamente los motivos en que se funda la ausencia de representacin, condicionando la admisibilidad de la comparecencia a la existencia de "hechos o circunstancias que impiden la actuacin de la parte" que ha de cumplir los actos procesales de que se trate, e impone al gestor la carga de "indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar" y "de expresar las razones que justifiquen la seriedad de la representacin" (CNCiv., Sala C, 1982/12/23, "Crudo, Domingo c. D'Auria, Carmelo", La Ley, 1983-B, 44). Por eso, si el gestor se limit a manifestar que por razones de urgencia se presentaba en los trminos del art. 48 del Cdigo Procesal, pero omiti toda referencia a los hechos o circunstancias que impedan la actuacin de su representado y las razones que justificaban su pedido en consecuencia, al no haber dado el presente cumplimiento a los recaudos exigidos por la norma en comentario, no corresponde tener al peticionario por presentado en los trminos de ella. 2. Motivos y fundamentos Es preciso apuntar que estos motivos deben fundarse en razones objetivas, esto es, surgir de la peticin misma o de la ndole del acto y deben ser merituadas por el rgano jurisdiccional en funcin de su prudente arbitrio (CNCiv., Sala B, 1995/10/18, "Colucci, Natalia c. Galotta, Jorge", La Ley,1996B, 715). Exigir el cumplimiento del recaudo impuesto por el art. 48 del Cdigo Procesal, en tanto impone al gestor la carga de expresar las razones que justifican la seriedad del pedido, no es un excesivo formalismo, ni implica exigir pruebas sobre el particular, sino la mencin, en la oportunidad debida, de la circunstancia concreta que motiva, en el caso, la invocada ausencia del actor de la ciudad, para as justificar la actuacin del gestor (CNCiv., Sala A, 1997/03/18, "Casas Gmez c. Morete, Gustavo A.", La Ley, 1997-E, 164).

En consecuencia, la calidad de gestor que autoriza el art. 48 del Cdigo Procesal no puede servir a abogados y partes para cubrir fcilmente situaciones de emergencia, subsanables con un mnimo de diligencia, cuidado y previsin, mediante el otorgamiento de los poderes correspondientes a la suscripcin de los escritos. Ello as, la mera perentoriedad de un trmino no configura la urgencia requerida para encuadrar el supuesto en la norma aludida. (CNCiv., Sala K, 1992/10/13, "Winik, Sergio G. c. Jorba, Carlos O.", La Ley, 1993-A, 327). De todos modos hay hechos evidentes que permiten flexibilizar el criterio estricto pues no cabe desvirtuar la eficacia prctica del dispositivo previsto, tcon recaudos que afecten el derecho de defensa en juicio mediante la exigencia del cumplimiento de requisitos puramente formales, y de difcil, cuando no imposible satisfaccin. Cabe, por consiguiente, tener por suficiente la invocacin del art. 48 del Cdigo Procesal, careciendo de trascendencia que no se haya alegado expresamente hallarse en una situacin de urgencia, si ella resulta obviamente de la naturaleza del emplazamiento ordenado y del hecho de que, cuando el gestor se present, estaba corriendo el trmino para expresar agravios (CNCom., Sala B, 1984/09/26, "Pergierycht S. A. c. Rossi, Alfredo", La Ley, 1986-A, 617 (37.074-S), ED, 114-230). Asimismo, se ha observado que no existe impedimento alguno para la aplicacin del instituto de la gestin procesal cuando quien debe cumplir el acto procesal que no admite dilacin es una persona jurdica, por cuanto si bien es cierto que por un evidente impedimento fctico la misma no podra encontrarse fuera del pas, no puede soslayarse que dicha manifestacin bien pudo referirse a los representantes legales de la entidad, siendo la contestacin de demanda una de las hiptesis en la que debe atenuarse el rigorismo en la apreciacin de hechos o circunstancias que impidan la actuacin de la parte, por cuanto la naturaleza misma del acto realizado por el gestor es de por s demostrativa de la urgencia requerida para la operatividad de la norma (CNCiv., Sala A, 1994/04/19, "Raffi de Ferrara, Zulema M. c. Paolillo, Vctor R. y otro", La Ley, 1994-E, 682.). 3. Extensin de la representacin urgente La urgencia objetiva que autoriza la actuacin del gestor, se refiere a situaciones acaecidas en ocasin del emplazamiento del juicio, pero no durante la secuela de una causa ya en trmite, pues en tal caso deben tomarse las providencias para peticionar mediante apoderado (CNCiv., Sala A, 1997/03/18, "Casas Gmez c. Morete, Gustavo A.", La Ley, 1997-E, 164). La actividad del gestor procesal se extiende no slo al juicio principal en el que se acreditaron los motivos que imposibilitaran la actuacin de la parte o la representacin pertinente, sino tambin a todos los incidentes durante el lapso de cuarenta das (CNCiv., Sala A, 1995/12/05, "Weiser, Ana M. H. c. Atesa Asociacin Turismo Estudiantil", La Ley, 1996-B, 464).

4. Ratificacin Es cierto que el art. 48 del Cdigo Procesal, entendido literalmente, establece que, en caso de no ser ratificada la gestin o presentados los instrumentos que acrediten la personera en tiempo propio, "ser nulo todo lo actuado por el gestor". Sin embargo, no lo es menos que, por tratarse de una nulidad procesal, no puede aceptarse divorciada del alcance que, para tal categora de invalidez, sienta el art. 174 de la ley adjetiva. As, pues, la extensin de la nulidad no deber sobrepasar el lmite de la necesidad de garantizar la defensa en juicio, pero alcanzar y arrastrar a los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o eficaces independientemente de la actividad invlida, sea porque la determinaron, sea porque son consecuencia de la actuacin nula. 5. Plazo Para el cmputo del plazo previsto slo se toman en cuenta los das hbiles, por tratarse de un plazo procesal; l comienza a correr desde la fecha en que se invoca la franquicia, o sea, desde que el gestor se arroga la representacin de alguna de las partes, con prescindencia de su eficacia y de toda declaracin sobre el particular. Se ha dicho que el plazo para la presentacin del poder o la ratificacin de lo obrado por el gestor reviste naturaleza procesal, y se computar desde la primera presentacin del gestor, esto es, desde el momento en que ste invoca la representacin urgente (CNCiv., Sala A, 1998/06/16, "Arpon, Mariana A. c. Lustres, Esther L.", La Ley, 1998-E, 451 - DJ, 1999-2-269). El plazo es perentorio. Por tanto, una vez transcurrido, se produce la caducidad automtica del derecho a convalidar las actuaciones cumplidas por el gestor (CNCom., Sala A, 1996/06/28, "Camaro Maderas S. A. c. Guiraldez Zaefferer S. A.", La Ley, 1996-D, 863 (38.886-S), - DJ, 1996-2-1072). La jurisprudencia agrega que el plazo para acreditar la personera previsto en el art. 48 del Cdigo Procesal es perentorio, transcurrido el mismo se produce la caducidad automtica del derecho a convalidar las actuaciones cumplidas por el gestor, por tanto, a estar a los trminos estrictos de la ley, la ratificacin tarda es inoperante (CNCom., Sala A, 1999/09/29, "Prontomec S. R. L. c. Gonzlez, Mximo J.", La Ley, 1999-F, 695 - DJ, 2000-1-735). 6. Ratificacin La ratificacin posee la virtualidad de cubrir toda insuficiencia del apoderamiento, as como tambin su ausencia. Por consiguiente, existe ratificacin cuando alguien, sin tener poderes o ante la insuficiencia del facultamiento con que cuenta, realiza un acto en nombre de otro, quien ulteriormente hace suyos los efectos del acto celebrado. De ah que todas las derivaciones del acto realizado son asumidas por la parte que ratifica la gestin ajena cumplida en su beneficio, lo cual acarrea como efecto colateral la desvinculacin del agente gestor por dichas consecuencias

(CNCiv., Sala D, 1981/10/15, "El Albula, Soc. en Com. por Accs. c. Canale N. T. y otro", La Ley, 1982-A, 418 - ED, 97-287). Algunos fallos sostienen que si no se ratifica en tiempo, dicha omisin de acreditar dentro del plazo legal la personera jurdica por parte de quien invoca el carcter de gestor judicial del demandado, requiere una intimacin fehaciente por parte del actor para suplirla (CNCom., Sala C, 1991/08/26, "Domnguez, Hugo A. c. Garage Com. 3 de Febrero 2287 de Toms Cetkozvic", La Ley, 1992-D, 402, con nota de Juan Pedro Colerio - DJ, 1992-2868). 7. Oportunidades en que se puede invocar el art. 48 No existe impedimento para que quien se ha presentado invocando la calidad de gestor bajo el amparo de esta norma, vuelva a ejercitar dicha facultad durante el plazo de 40 das que la ley acuerda para ratificar y acreditar personera. En efecto, la limitacin impuesta por el ltimo prrafo del artculo citado significa slo que la gestin procesal no puede volver a invocarse una vez vencido el plazo correspondiente, se haya o no ratificado o acreditado la personera, de modo tal que es posible realizar varias presentaciones en ese mismo carcter dentro del mentado plazo (CNCiv., Sala A, 1995/12/05, "Weiser, Ana M. H. c. Atesa Asociacin Turismo Estudiantil", La Ley, 1996-B, 464). 8. Nulidad La nulidad que acarrea la falta de ratificacin en trmino de lo obrado por el gestor procesal es distinta a la establecida por los arts. 169 y 174 del Cdigo Procesal y su configuracin no se halla supeditada a la concurrencia de todos los requisitos que tales normas exigen. Por ello, la extensin de la nulidad debe alcanzar y arrastrar los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o ineficaces independientemente de la actividad invlida (CNCiv., Sala A, 1998/06/22, "Gera, Carlos A. c. Rispo S. A.", La Ley, 1999-C, 173). Ahora bien, es deber del juzgador -de conformidad con el art. 34 inc. 5 ap. b- rectificar el procedimiento del gestor procesal aunque lo consienta la parte contraria, pues la invalidez de la representacin de una de las partes afecta la correcta traba de la litis y la legalidad del trmite. En tal sentido, la sancin de nulidad de todo lo actuado por el gestor procesal, aplicable si no se ratifica su gestin, no requiere la existencia de inters particular en su declaracin, pues procede porque la ley as lo establece, sin que el tribunal pueda juzgar su valor intrnseco o equidad (CNCiv., Sala H, 1996/05/13, "Prantera, R., suc.", La Ley, 1997-D, 825 (39.607S). La extensin de la nulidad de lo actuado por el gestor no debe sobrepasar el lmite de la necesidad de garantizar la defensa en juicio, pero

alcanza a los actos cumplidos que no puedan considerarse subsistentes o eficaces independientemente de la actividad invlida, sea porque la determinan o porque son consecuencia de la misma (CNCiv., Sala J, 1997/04/22, "Municipalidad de Buenos Aires c. Water Ford S. A.", La Ley, 1997-E, 661). En suma, si el gestor no arrim al proceso los documentos acreditantes de su personera en el plazo previsto, resulta nulo todo lo actuado por aqul, debiendo tenerse en cuenta al efecto que resulta irrelevante la tarda justificacin de la personera, al no estar consentida por la contraparte as como tambin que el apoderamiento a favor del gestor fuera realizado con antelacin al vencimiento del trmino referido (CNCom., Sala C, 1979/10/26, "Lefevir, S. A. c. Sloane, S. R. L. y otros", La Ley, 1980-B, 53). 9. Recursos Si bien, en principio, las decisiones de ndole procesal que no resuelven el fondo de la cuestin controvertida no son impugnables por la va del recurso extraordinario, corresponde equiparar a un pronunciamiento definitivo la resolucin interlocutoria que no tuvo por ratificada la actuacin del gestor procesal y acreditada la personera, declarando la nulidad de todo lo actuado, pues concurre un supuesto de privacin de justicia que afecta en forma directa el derecho de defensa en juicio (CS, 1997/04/01, "Ro Seco S. A. c. Estado nacional", La Ley, 1997-E, 138). En igual sentido se afirma que la sentencia que no consider acreditada la representacin de quien antes actu como gestor procesal, con fundamento en que la copia de la resolucin presentada a esos efectos no estaba debidamente autenticada, razn por la cual declar la nulidad de todo lo actuado, import un excesivo rigor formal, pues cualquier duda acerca de la autenticidad de dicha copia pudo fcilmente despejarse intimando al presentante a subsanar esa deficiencia o, en su caso, exigiendo la presentacin del original. (CS, mismo fallo anterior)

Efectos de la presentacin del poder y admisin de la personera Art. 49. -- Presentado el poder y admitida su personera, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si l personalmente los practicare.

1. Obligaciones del mandatario La figura del gestor procesal -consagrada en el art. 48 de la ley de forma- se asimila a la del gestor de negocios ajenos que legisla el Cdigo Civil y como tal encuntrase sometido a las mismas obligaciones que la aceptacin del mandato genera para el mandatario. De tal modo, el mandatario debe cumplir con las obligaciones de dar cuenta y entregar lo recibido en virtud del mandato en tiempo propio y del modo

en que fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara, quedando obligado por la aceptacin a cumplir la manda y responder por los daos que se ocasionaran al mandante por la inejecucin total o parcial del mandato (CNCom., Sala B, 1999/08/17, "Comprigas S. A. c. Central Lugano S. A.", La Ley, 2000-B, 647 - DJ, 2000-2-647). Quien recibe un mandato para asumir la representacin en juicio de una persona, tiene aptitud para reconocer obligaciones si en el mandato se le confieren facultades amplias de administracin y disposicin y se lo autoriza a constituir y/o reconocer hipotecas, prendas y otros compromisos, toda vez que dichos actos claramente involucran la asuncin de obligaciones en representacin del mandante.(CNCom., Sala C, 2000/04/07, "Esso S. A. c. La Serena S. A.", La Ley, 2000-F, 971 (43.166-S). Por tanto y como principio dentro del proceso, el titular de los honorarios no es otro que el profesional cuya labor se remunera y es a quien le corresponde percibirlos, no obstante las relaciones de mandante y mandatario. No impiden esa solucin, las disposiciones internas de la Administracin Pblica en cuanto establecen la formacin y distribucin de un fondo comn compuesto por los honorarios que perciben en juicio los letrados y apoderados del Fisco, pues se trata de disposiciones reglamentarias de los derechos y obligaciones derivadas del mandato, y no del vnculo obligacional que la condenacin en costas establece directamente entre el profesional acreedor y la contraparte obligada al pago (CNFedContenciosoadministrativo, Sala IV, 1994/03/08, "Chiappe, Julio A. c. Expreso Tarducci S. C. C.", La Ley,1994-D, 69). 2. Derivaciones de la responsabilidad profesional Se ha discutido en doctrina sobre el alcance de la obligacin profesional, sosteniendo un sector que se trata de una obligacin de medios, frente a otros que la argumentan como una obligacin de resultados. Inclusive, puede encontrarse responsabilidades en uno y otro. una tercera lnea que observa

La Ley 23.187 y en particular su artculo 1 prrafo final, destaca que la proteccin de la libertad y dignidad de la profesin de abogado forman parte de las finalidades de esta ley y ninguna de sus disposiciones podrn entenderse en un sentido que las menoscabe o restrinja. El artculo 7 no establece entre los deberes especficos de los abogados, el ser productor de resultados concretos, es decir, en parte alguna de las misiones de los abogados est consagrado el deber de ser exitoso, o de lograr una sentencia favorable a su cliente. Sin embargo, la responsabilidad del abogado en relacin con su cliente es siempre de orden contractual, y en el caso en que acta como apoderado, sus obligaciones se rigen por las reglas del mandato y por las normas respectivas de la ley 10.996 de ejercicio de la procuracin ante los tribunales nacionales.

Reflexiona Santos Cifuentes que en las vinculaciones que nacen de las profesiones liberales no es posible aplicar automtica y genricamente las reglas de las clsicas figuras jurdicas con las cuales se ha solido emparentar la labor intelectual del profesional, esto es, la locacin de obra, la locacin de servicios, el mandato, etc. lo que no impide admitir, en un supuesto dado, que la relacin profesional pueda tener identidad con alguno de dichos contratos tpicos...Deben combinarse las teoras de la figura multiforma con la de la atipicidad; es decir, si cabe admitir aqullas pudiendo cada una de las especies ser encasillada en alguno de los mencionados contratos, tambin es factible encontrar la que se escapa en muchos aspectos de los tres tipos y entra directamente en lo atpico (CNCiv., Sala C, 1982/03/30, La Ley 1982-A, 212; J.A., 1981-IV, 493; ED 97-787, entre otros). Es este un criterio inveterado en la jurisprudencia, que reconoce pocas disidencias. Entre ellas se advierte la responsabilidad emergente de la conducta, porque algunas entienden que no tienen eximentes y otros sostienen que para encontrar responsable al profesional se debe acreditar la culpa. En tal sentido, se ha destacado que la actividad profesional no se agota en un ejercicio mecnico, acrtico y superficial; requiere un severo cuestionamiento sobre la relevante funcin social, sobre el contenido de la prestacin y el modo de desplegarla; ello exige conocer las condiciones en las que se desenvuelve el abogado y si esas condiciones influyen en l, pero antes requiere un saber profesional suficiente (Cfr. "Responsabilidad Profesional", tomo 1, editorial Astrea, Buenos Aires, 995). Por ello, aun aceptando el carcter contractual de la relacin entre el abogado y su cliente, ello no basta para atribuir una responsabilidad refleja por el incumplimiento del contrato, toda vez que ste contiene caractersticas diferentes segn se considere que el contrato es una locacin de obra, locacin de servicios, contrato de trabajo, etc. 2.1 Obligacin de medios o de resultados Siguiendo el curso de estas reflexiones crticas, el problema siguiente est en reconocer si el deber del abogado es de resultados o basta la conducta diligente para tener por cumplida su tarea profesional. Sostiene Andorno que en el caso de la obligacin de medios, si el resultado no se ha logrado, ser menester analizar si el deudor se ha comportado con la debida prudencia y diligencia en el cumplimiento de sus deberes. En caso afirmativo, surgir la responsabilidad en cabeza del deudor. En cambio, en el supuesto de la obligacin determinada o de resultado, si ste ltimo no ha sido logrado, para eximirse de responsabilidad el deudor deber demostrar la existencia de una causa extraa (La responsabilidad de los abogados, en "Derecho de Daos", editorial La Rocca, Buenos Aires, 1989, pgs. 478 y ss). Este es el criterio aceptado jurisprudencialmente y que la doctrina confirma de modo permanente. Por ejemplo, se ha dicho que en reclamos derivados de la inejecucin contractual, el resarcimiento de daos y perjuicios ocasionados por la actuacin negligente de un profesional no debe

necesariamente coincidir con el monto reclamado en el juicio perdido, sino con el que probablemente hubiera fijado el rgano jurisdiccional en funcin de los elementos allegados al tribunal (Andorno, op. cit.). El abogado no puede prometer resultados, si lo hace, incurre en una falta tica. S debe comprometer su oficio diligente y la aplicacin de sus conocimientos, debiendo responder por las acciones imprudentes o culposas, pero no con el alcance probatorio que la sentencia establece. Pero desde otra perspectiva, se sostiene que "...la misin del abogado no es slo preparar los escritos que deben llevar su firma, sino que el patrocinio implica asumir la plena direccin del proceso..."(CNCiv., Sala D, diciembre 27/2001, indito). De este modo, la tercera lnea afirmara que es una obligacin de resultados la conduccin y direccin del ltigio, asumiendo con responsabilidad todas las tareas que son propias del oficio; lo cual no significa prometer sentencia favorable alguna. Mientras que es una obligacin de medios poner el empeo, la ciencia y los conocimientos necesarios para asumir la representacin de los derechos y garantizar la asistencia letrada que garantiza el debido proceso. 2.2 Diferencias entre representacin y patrocinio Cuando el abogado acta como asesor, consultor o patrocinante no tiene la representacin de su cliente y su misin consiste nicamente en conducir el litigio y aconsejar las soluciones legales que considera convenientes; se trata, en consecuencia, de una obligacin de m edios en la que slo debe poner de su parte los conocimientos, diligencia, pericia y prudencia necesarios para obtener un fallo favorable, pero sin garantizar dicho resultado, de modo tal que para acreditar el incumplimiento deber demostrarse la culpa del profesional. Existe una diferencia sustancial entre las obligaciones emergentes del contrato para el profesional que acta como letrado apoderado y letrado patrocinante, sin embargo, hay un conjunto de obligaciones bsicas y comunes que surgen para ambos supuestos, porque hacen al ejercicio de la profesin en s mismo. Es indudable que cuando un profesional de la abogaca asume la direccin letrada de un proceso judicial y constituye simultneamente domicilio legal en su estudio, contrae aquellas obligaciones bsicas y comunes que se aluden "ut supra" (T.Disciplina Colegio Abogados, Sala I, 1990/08/07, "N., J. M.", La Ley, 1992-E, 588, J. Agrup., caso 8367). Por ello, al permitir que el juicio -en el que acta como patrocinante o apoderado- concluya con la declaracin de la caducidad de la instancia, el abogado incumple el deber de atender los intereses confiados con celo, saber y dedicacin, establecido en el art. 19, inc. a), "in fine" del Cdigo de Etica. Esa conducta resulta reprochable en los trminos del art. 44, inc. e), de la ley 23.187, dado que tal supuesto configura una omisin grave en el cumplimiento

de las obligaciones profesionales (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1993/11/26, "M., E. V. y otros", La Ley, 1994-C, 543). De todos modos cabe aclarar que, en el mbito de la tica profesional en el caso de una abogado-, no se juzga la eficacia del ejercicio profesional, regida en todo caso por los principios del derecho de las obligaciones, en el cual el error, la omisin, en fin la negligencia como contenido de la culpa regulada en el art. 512 del Cdigo Civil, pueden llevar a la reparacin del dao provocado, sino que se parte de esa conducta negligente objetivada en los actos constituidos por los errores, los planteos absurdos, las interpretaciones y expresiones incoherentes, para derivar de ello la falta de probidad consistente en presentar, ofrecer y contratar servicios profesionales sin poseer los conocimientos, la preparacin intelectual mnima para asumir el rol de apoderado y letrado patrocinante.

Obligaciones del apoderado Art. 50. -- El apoderado estar obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrn la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con ste. Exceptanse los actos que por disposicin de la ley deban ser notificados personalmente a la parte.

1. Subsistencia de las obligaciones del mandatario Esta disposicin es complementaria de la anterior y deja en claro hasta cuando es responsable el mandatario-abogado por la representacin que ejerce de la parte en juicio. Las causales de cesacin se vern ms adelante, pero conviene apuntar -por ahora- que el abogado puede demostrar por cualquier medio convincente y fehaciente que ha notificado a su mandante de asistirlo profesionalmente, en el caso de renuncia al apoderamiento o al patrocinio. Sin embargo, si esa comunicacin no es denunciada al proceso donde acta, rige la obligacin de continuidad del art. 50, pues solamente el Juez puede emplazar a la parte para que tenga nueva representacin. Por ejemplo, se ha dicho que configura violacin a los deberes de defender y atender los intereses confiados -art. 44, inc. e), ley de ejercicio de la abogaca 23.187, la conducta del abogado que omiti hacer constar en el expediente la revocacin expresa del mandato judicial antes de que la sentencia definitiva quedara firme, privando a su cliente de la posibilidad de recurrirla (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/03/31, "Mateos, Alejandro C. c. Colegio Pblico de Abogados", La Ley, 2000-D, 895 (42.965-S). Tambin existe negligencia profesional, si se abandona el proceso estando vigente el mandato. V.gr.: si en la causa tramitada judicialmente se constatan repetidas negligencias por no produccin de pruebas, consentidas por la profesional sin articular recurso alguno, ante las evidencias mencionadas

y los reconocimientos formulados por la denunciada a pesar explicaciones intentadas acerca de su conducta profesional, objetivamente configurada una conducta negligente contraria a los impuestos por la tica que compromete al abogado a actuar con celo, dedicacin (art. 19, Cdigo de Etica).

de las resulta deberes saber y

En sntesis, es inveterado el criterio segn el cual no cabe admitir que el abogado, aun cuando no haya asumido el carcter de apoderado, pueda desentenderse de la ulterior marcha del proceso prescindiendo de tomar contacto directo con las actuaciones judiciales; el patrocinio letrado implica asumir la plena direccin jurdica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello importe y el empleo de la mayor (CNCiv., Sala E, 1991/12/26, "Pinheiro de Malersa L., Esther c. Nostro, Alicia N.", La Ley, 1993-A, 64).

Alcance del poder Art. 51. -- El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus trminos; comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. Tambin comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aqullos para los cuales La Ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder.

1. Alcance del poder La relacin entre el letrado patrocinante y su patrocinado, o del abogado, asesor o consultor y su cliente, entraa un contrato atpico no subsumible en los moldes tradicionales, de modo que deben apartarse los esquemas del contrato de trabajo, la locacin de obra o de servicios y el mandato ; a cuyo contrato innominado no se le pueden aplicar con propiedad ninguna de aquellas denominaciones clsicas. Por su similitud con algunos de los contratos tpicos, en atencin a las particularidades de la contratacin en concreto, podrn aplicarse unas u otras reglas por analoga (arts. 16 y 1143, Cdigo Civil), lo cual no significa su asimilacin total a tal o cual contrato nominado. De esa forma, la aplicacin analgica que se pretenda de determinada norma (en el caso el art. 1638), tendr su actuacin expansiva siempre y cuando sea apropiada a la intrnseca sustancia de la relacin, muy especial, que significa la vinculacin entre el abogado y el cliente (CNCiv., Sala C, 1992/03/30, "Medone, Alberto H. c. Cruz de Brun, Florencia M.", JA, 1992-II594). El mandato es un contrato entre representante y representado (art. 1869, Cdigo Civil), y no puede invocarse por los terceros sino en la medida de sus inters (arts. 1199, 1161, 1162), por lo que siendo objetivamente suficiente, el mandante queda obligado por la actuacin de su representante (arts. 1934, 1946, Cdigo Civil), y protegidos los derechos de los terceros. En materia procesal las reglas del mandato no difieren, salvo las excepciones introducidas respecto de la necesidad de facultades especiales

para acciones como el arreglo extrajudicial (transaccin), la administracin y/o disposicin de los bienes; la dacin en pago, etc.

Responsabilidad por las costas Art. 52. -- Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario deber abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando stas fueran declaradas judicialmente. El juez podr, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante.

1. Costas al letrado negligente La responsabilidad regulada por el art. 52 no se refiere a la inconducta procesal por temeridad y malicia en que pueden incurrir los profesionales, sino que trata la exclusiva culpa o negligencia en el ejercicio de la procuracin judicial, previndose la posibilidad de resarcir en el mismo proceso y de un modo inmediato las costas causadas por la impericia profesional sin tener que recurrir a un pleito por daos y perjuicios, debiendo recaer tal responsabilidad sobre el representado pues el representante acta en su inters (CNCiv., Sala E, 1999/04/27, "Sorkin de Koffman, Fanny c. Benitez, Mara Margarita", ED, 188-150). El profesional universitario, aunque goza de la presuncin de ciencia y pericia, debe responder por los casos de impericia porque sta es culpa, de acuerdo con el concepto que contiene el art. 512 del Cdigo Civil, lo que justifica que en un proceso judicial las costas deban ser soportadas solidariamente por quien ejerci la representacin y patrocinio letrado del accionante (art. 52, prr. 2, Cdigo Procesal). Se sostiene que hay infraccin por parte del abogado a los deberes referentes al patrocinio, si acta negligentemente, sin estudio de la causa, articulando defensas impropias y mayormente si viola la tica profesional. Hay infraccin al deber que le impone la representacin de su cliente cuando no cumple los actos procesales apropiados, por ejemplo si deja de comparecer a una audiencia o deja vencer un trmino. Pero la posibilidad de exigir la solidaridad o la exclusividad en el pago de las costas debe provenir de la decisin judicial dictada en las mismas actuaciones. Asimismo, como mandatario judicial y en lo que concierne especficamente a los actos procesales que debe cumplir en representacin de su mandante, el abogado o procurador est obligado a una prestacin de resultado, es decir a llevarlos a cabo con los recaudos, en la forma y en los plazos establecidos en la ley ritual: de donde la omisin de los deberes a su cargo compromete su responsabilidad, sin que sea necesario demostrar su

culpa que por el contrario, se presume (CNCiv., Sala F, 1996/07/27, "Bachella, S. A. Pedro c. P., M. E.", JA, 997-I-755). 2. Ejemplos Si la expresin de agravios del apelante no implica una crtica concreta y razonada del fallo que cuestiona sino la reiteracin de lo peticionado en la demanda, por lo que cabe declarar desierto el recurso interpuesto es justo imponer las costas de la instancia al letrado-apoderado de la actora por aplicacin del art. 52 en comentario. Igual sucede si de un detenido examen de las actuaciones procesales, se colige con manifiesta evidencia que la pretensin introducida por el apelante adolece de graves e inaceptables deficiencias, ya que no slo carece de todo respaldo jurdico sino que adems ha desvirtuado las circunstancias fcticas en las que procura apoyar sus supuestos derechos, tales circunstancias son configurativas de una actuacin profesional inoficiosa e inconducente, que justifica de modo pleno la imposicin solidaria de las costas contemplada por el art. 52 del cdigo ritual (Cfed. Crdoba, Sala Civil y com., 1983/04/26, "Garca, Bernardo G. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", LLC, 984-556 (42-R) Por tanto, el profesional que realiza una tarea completamente inconducente e inoficiosa no puede pretender que se le regule honorarios a cargo de su cliente. Es este un argumento a fortiori de lo dispuesto en el art. 52 Cdigo Procesal, que hace cargar con las costas del juicio al profesional que cumple su defensa con manifiesta ligereza (CNCiv., Sala E, 1982/06/08, "Galli Matienzo, Ricardo c. Matienzo, Jorge A.", JA, 983-I-636).

Cesacin de la representacin Art. 53. -- La representacin de los apoderados cesar: 1. Por revocacin expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante deber comparecer por s o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citacin, so pena de continuarse el juicio en rebelda. La sola presentacin del mandante no revoca el poder. 2. Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deber, bajo pena de daos y perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o comparecer por s. La fijacin del plazo se har bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebelda. La resolucin que as lo disponga deber notificarse por cdula en el domicilio real del mandante. 3. Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante. 4. Por haber concluido la causa para la cual se le otorg el poder. 5. Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuar ejerciendo su personera hasta que los herederos o representante legal tomen la intervencin que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez sealar un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citndolos directamente si se

conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos das consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebelda en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, ste deber hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez das, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sancin incurrir el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los conociere. 6. Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspender la tramitacin del juicio y el juez fijar al mandante un plazo para que comparezca por s o por nuevo apoderado, citndolo en la forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuar el juicio en rebelda.

1. Generalidades Las causas de cesacin de la representacin se expresan taxativamente en el artculo 53 del Cdigo Procesal. Estas son las nicas que se pueden invocar y por ello el simple transcurso del tiempo no autoriza a concluir en contrario. Cuando el mandato se confiere a varios abogados para ejercer una representacin en juicio, no es necesario individualizar uno a uno, como no es requisito que estos hayan actuado conjuntamente, siendo bastante en consecuencia, que la manifestacin revocatoria sea suficientemente conocida y expresamente invocada. En este sentido, la interpretacin que se hace del art. 1899 del Cdigo Civil acepta que la designacin plural de mandatarios no significa la comisin mancomunada de la actuacin en el proceso. Mientras que la revocacin debe ser del mandato conferido y no respecto a uno de los abogados, porque de as expresarse, se mantendr vigente respecto a los dems. 2. Revocacin expresa (inciso 1) La revocacin del mandato tiene que ser expresa, esto es, mediante una manifestacin inequvoca, formulada por el mandante en las actuaciones judiciales. De modo tal que corresponde notificar la revocacin del mandato al apoderado, puesto que de lo contrario continuar facultado para ejercer los actos del proceso y sujeto a las responsabilidades legales (CNCiv., Sala E, 1997/04/04, "De Ezcurra, Agustn c. Ovelar, Josefina", La Ley, 2000-B, 846 (42.496-S) - ED, 176-428). Por eso configura violacin a los deberes de defender y atender los intereses confiados -art. 44, inc. e), ley de ejercicio de la abogaca 23.187- la conducta del abogado que omiti hacer constar en el expediente la revocacin expresa del mandato judicial antes de que la sentencia definitiva quedara firme, privando a su cliente de la posibilidad de recurrirla (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 2000/03/31, "Mateos, Alejandro C. c. Colegio Pblico de Abogados", La Ley, 2000-D, 895 (42.965-S).

La mera negativa del demandado o el hecho que "no le conste" la vigencia del mandato presentado en un juicio no obsta para tenerlo por vlido pese a estar vencido el plazo indicado en el mismo, si aqul no acredit en la causa la revocacin del mandato, pues conforme el art. 1969 del Cdigo Civil es obligacin del mandatario continuar ejercindolo hasta que el mandante disponga lo contrario (CNCiv., Sala K, 2000/07/04, "Consorcio de Prop. French 3541 c. Madeo, Teresa", La Ley, 2000-F, 582 - DJ, 2000-3-1103). La presentacin de un nuevo letrado apoderado constituyendo domicilio e invocando que sustituye a otro, pero sin acreditar la revocacin del mandato, no es suficiente para revocar el poder conferido, debiendo el Juez en tal caso, emplazar a las partes a fines de evitar conflictos de intereses y salvaguardar la unidad de direccin en la asistencia jurdica. Asimismo, se puede agregar que la presentacin de otro abogado y la revocacin del mandato anterior no configuran actos interruptivos del curso de la caducidad de la instancia, toda vez que carecen de idoneidad para hacer avanzar el proceso hacia la sentencia (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/08/10, "La Austral Ca. de Seguros c. Capitn y/o Arm. y/o Prop. Buque Presidente Sarmiento", La Ley, 2001-B, 879, J. Agrup., caso 15.698). En cambio, si la presentacin se realiza agregando un nuevo instrumento pblico de apoderamiento, esta documentacin es suficiente y el nuevo letrado podr ser tenido por parte y con el domicilio legal constituido. 3. Renuncia del mandatario (Inciso 2) Dado que a ningn mandatario se le puede exigir la continuidad en la representacin judicial que ejerce, ms all del deber implcito en las normas de tica profesional, puede renunciar al poder conferido y comunicarlo a su poderdante para que ste lo sustituya. Mientras transcurre el plazo que se otorgue para la sustitucin del mandato, es deber del abogado continuar con las gestiones propias de la defensa que todava conserva. De all que, hasta tanto el letrado apoderado notifique por cdula al mandante en el domicilio real y transcurra el plazo fijado para la comparecencia de ste ltimo, no puede abandonar ni dejar de cumplir con las obligaciones propias de su cargo, entre ellas la de apelar de la sentencia desfavorable a los intereses de aqul. Las responsabilidades que para el abogado se derivan del mandato renunciado, no se extinguen hasta tanto expire el plazo acordado para hacer conocer al mandante la renuncia. Ese plazo deber computarse a partir de la fecha en que el mandante quede debidamente notificado, encontrndose a cargo de los renunciantes las diligencias tendientes al cumplimiento de dicha notificacin. Se ha dicho que las responsabilidades que para el abogado se derivan del mandato renunciado, no se extinguen hasta tanto expire el plazo acordado para hacer conocer al mandante la renuncia. Ese plazo deber computarse a partir de la fecha en que el mandante quede debidamente notificado, encontrndose a cargo de los renunciantes las diligencias tendientes al

cumplimiento de dicha notificacin (CNCiv., Sala A, 1994/07/05, "B., M. E. c. S., E. E.", La Ley, 1994-D, 341). 4. Cese de la personalidad del mandatario (inciso 3) Defensor es el abogado que asiste y representa al imputado durante la sustanciacin del proceso, protegindolo e integrando su personalidad jurdica mediante el ejercicio de poderes independientes de su voluntad, en virtud del inters individual y por exigencia del inters pblico. La referencia a la personalidad significa considerar la personera o representacin procesal de la parte, pero no se dirige tanto a la asistencia jurdica (prevista en los incisos 1 y 2 de la norma), sino a quienes ejercen la representacin legal. La Ley procesal no prev la prolongacin de la representacin luego de acaecida la causal de cesacin prevista, como tampoco otorga al exmandatario la posibilidad de continuar en su ejercicio, lo cual conduce a concluir que la cesacin no se encuentra sujeta a un acontecimiento diferente (Del voto en disidencia del doctor Achval ) (CNCiv., Sala H, 1997/07/17, "Lima de Fernndez, Bernabela I. y otro c. Strube, Gustavo", La Ley, 1998-B, 210). Entre otros casos, se ha dicho que el conferimiento de mandatos para representar a una sociedad annima -y su eventual revocacin- es decisin que compete al directorio, pues es este rgano, mediante los procedimientos establecidos en la ley o los estatutos, el encargado de determinar o fijar el contenido de la voluntad del ente en asuntos de esta ndole. El vicepresidente de la sociedad, actuando individualmente, carece de capacidad por s para decidir el otorgamiento de poder para representar a la sociedad; por lo que en nada incidira el hecho de su fallecimiento, sobre un poder ya otorgado en representacin del ente; siendo que, adems, la modificacin del directorio o su remocin, no importa de suyo causal de cesacin del mandato que hubiera otorgado (arts. 1960/5, Cdigo Civil) (CNCom., Sala E, 1997/03/21, "Da Costa, Mario F. c. Autoplan Crculo de Inversores para fines determinados y otros", La Ley, 1997-E, 1066, J. Agrup., caso 12.013). Asimismo, la designacin de administrador provisional del sucesorio no contiene plazo de caducidad alguno, por lo que debe considerarse subsistente hasta tanto se demuestre la cesacin del mandato por alguna de las causales previstas en la ley (art. 714, Cdigo Procesal). Por ello, hasta que tal circunstancia ocurra, el administrador designado se encuentra facultado para ejercer los actos de conservacin inherentes a la funcin que desempea (CNCiv., Sala B, 1995/11/16, "P., R. c. L., H.", La Ley, 1997-E, 1022 (39.821S). Si el actor en la sucesin otorg un poder especial irrevocable en favor del letrado, en los trminos de los arts. 1977, 1980 y 1982 del Cdigo Civil, para que contine representndolo, aun despus de su muerte, en la particin, divisin y liquidacin de los bienes de la sucesin de su cnyuge premuerta iniciada contra sus hijos-, la muerte del poderdante no es causal de cesacin

del mandato, mxime si los herederos no cuestionaron el alcance con el que fue otorgado (CNCiv., Sala C, 1996/07/18, "H. A., C. M. c. H. A. de L., M. G.", La Ley, 1997-B, 785 (39.295-S). Finalmente, se dice que es improcedente la excepcin de falta de personera opuesta contra el apoderado del banco accionado, pues la circunstancia de haber mediado fusin del banco otorgante del primigenio mandato a favor de quien luego lo sustituy, no importa causal de cesacin del mandato otorgado (CNCom., Sala A, 2000/08/30, "Glujowsky, Len c. Banco Mercantil Argentino", La Ley, 2000-F, 984 (43.227-S) - DJ, 2001-1-451). 5. Terminacin de la causa Cesa la personalidad del mandatario cuando habindose otorgado poder especial para actuar en un juicio determinado, ste consigue sentencia y la misma queda firme y sin actividades pendientes de cumplimiento. Se comprende que, respecto del abogado, la conclusin del mandato no opera con la sentencia, sino con el cumplimiento efectivo de la totalidad de las instrucciones vertidas en el instrumento especial. Tal es el sentido que acuerda el art. 1960 del Cdigo Civil respecto a que no concluye el mandato mientras existan obligaciones accesorias por liquidar. Adems, est claro que la conclusin de la causa solo tiene incidencia para los poderes especiales, pero no afecta al poder general para actuacin en juicio. En otros supuestos se sostiene que, las facultades del mandatario para la administracin de un inmueble -en el caso, el mandatario inici juicio de desalojo con un poder de administracin- cesan con la venta del mismo, pues ello implica la implcita revocacin del mandato (CNCiv., Sala E, 2000/07/14, "Barreto Alarcn, Marina c. Condori, Juan A.", La Ley, 2001-A, 283). 6. Muerte o incapacidad del mandante (inciso 5) El principio general que establece este inciso es "cesar la representacin" por incapacidad del poderdante o fallecimiento del mismo, obligando al abogado a seguir un procedimiento que posibilite la intervencin del curador o de los sucesores del causante, respectivamente. El mandatario -con poder otorgado para actuar en juicio- tiene obligacin de continuar desempendose como tal, a pesar de conocer el fallecimiento del mandante, hasta tanto los herederos estn en condiciones de proveer a su defensa, siempre que su actuacin comprenda asuntos ya iniciados y que pueda derivarse peligro por la demora que afecte los intereses confiados. La cesacin del mandato por fallecimiento de mandante se produce desde el momento en que llega a conocimiento del mandatario, por lo que los actos de ste realizados sin tener conocimiento de la muerte del mandante obligan a los herederos, siempre que la ignorancia no le sea imputable.

En este caso, el apoderado deber dentro del trmino de diez das, infomar al juzgado del fallecimiento, y comunicar el nombre y domicilio de los herederos si los conociere. En caso contrario, y probada la ligereza o culpabilidad en la continuacin de una representacin que ya no tiene, perder el derecho a percibir honorarios, sin perjuicio de las responsabilidades profesionales que cupieren por el exceso en la actuacin. Es menester agregar que las actuaciones judiciales hechas por el mandatario tras el fallecimiento de su poderdante, no son nulas ya que es deber del apoderado continuar hasta que los herederos o el representante legal, en su caso, tomen la intervencin que les corresponde. Desde otra perspectiva, se sostiene que no basta la notificacin a los herederos del mandante para que el pleito pueda continuarse con los trmites y efectos de la rebelda, y siempre ser preciso que vencido el plazo fijado para comparecer, medie peticin expresa de la contraparte para que a aqullos se los declare en contumacia; se los notifique de esa declaracin y quede consentida la misma. 7. Muerte o incapacidad del mandatario (inciso 6) Cuando se ha otorgado poder general para actuar en juicio, el abogado que fallece siendo nico comitente, obliga al mandatario a asumir una nueva representacin dentro del plazo perentorio que el Juez le fije. Sin embargo, este principio general no se resuelve con una frmula tan simple. Sucede que muchas veces el mandato general (unido a circunstancias conocidas como la lentitud en los trmites) permite al poderdante distraer su atencin y vigilancia sobre el expediente o con relacin a los casos que su abogado atiende. De este modo el fallecimiento puede no ser inmediatamente conocido, y llegar inclusive tardamente al expediente, cuando eventualmente puedan estar cumplidos plazos de caducidad, o perodos de prueba que conllevan responsabilidades profesionales. Por eso, si bien cesa el mandato cuando muere el abogado investido de representacin, los terceros no pueden valerse de esta situacin cuando han tomado conocimiento del mismo y, siendo partes o interesados en la causa, no lo hicieron saber al juez de la causa. En otros supuestos, el fallecimiento del mandatario sustituyente no deja sin efecto el mandato sustituido, por cuanto existe una relacin vinculante entre el mandante y el sustituido, singularmente cuando el mandatario sustituyente fallecido contaba con facultades propias para sustituir (C. Civ. y Com Santa Fe, Sala I, 1997/12/29, "Banco de Crdito Comercial c. Arcas, Jos Mara y otro", LL Litoral, 2000-165). Criterio que no es pacfico pues, se argumenta que el fallecimiento de quien sustituy un poder en otra persona provoca la cesacin del mandato as otorgado, en tanto en el caso resultan aplicables las mismas reglas que regulan las relaciones entre mandante y mandatario (art.1228, Cdigo Civil). (Del voto en disidencia del doctor Cordini (mismo fallo anterior).

Unificacin de la personera Art. 54. -- Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un inters comn, el juez de oficio o a peticin de parte y despus de contestada la demanda, les intimar a que unifique la representacin siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijar una audiencia dentro de los diez das y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante nico, el juez lo designar eligiendo entre los que intervienen en el proceso. Producida la unificacin, el representante nico tendr, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato.

1. Finalidad del instituto La finalidad que persigue la unificacin de la personera consiste en asegurar la igualdad entre las partes litigantes, y procurar que el litisconsorcio activo o pasivo, no conspire con el principio de celeridad procesal. La presentacin del cdigo no es buena, pues "diversos litigantes con un inters comn" son tanto el actor como el demandado. De modo tal que lo correcto es emplazar a las partes que acten con identidad de pretensiones, para que entre ellos coincidan en la eleccin de una representacin comn. La circunstancia de que los litisconsortes adopten posturas contradictorias o bien que no exista compatibilidad de intereses entre aqullos podr convertir en imposible la unificacin de la personera, mas no posee virtualidad para alterar la pretensin nica o el vnculo de conexin entre las distintas pretensiones. 2. Requisitos La unficacin de la personera es una institucin prctica pero controvertida, porque la conciliacin entre las partes para tener un nico abogado, no siempre es de fcil resolucin, ms all del actual temperamento que advierte como una proyeccin de las reglas en el debido proceso, la de elegir el abogado de confianza. Por eso, la jurisprudencia tiene dicho que la figura procesal no debe lesionar el inters de ninguno de los litigantes, circunstancia que supone la ausencia de situaciones conflictivas o tirantez en las relaciones personales, debiendo prevalecer como principio general la libertad de accin de los litigantes (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/03/09, "Sud Amrica Ca. de seguros y otro c. Capitn y/o Arm. y/o Prop. Buque "Sunshine" La Plata", La Ley, 2000-B, 231 - DJ, 2000-1-1197). Ahora bien, producida la unificacin de personera, el representante designado tiene, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato, de manera que su procedencia debe ser juzgada con criterio restrictivo.

En consecuencia, en la base de esta prctica existe un principio restrictivo que privilegia la decisin de las partes. No obstante, puede el Juez de oficio resolver al respecto, siempre y cuando encuentre que, sea en las pretensiones de la parte actora, o en la resistencia de la parte demandada, haya: a) compatibilidad en los argumentos de hecho; b) coincidencias en los fundamentos; c) iguales las defensas. 3. Oportunidad La unificacin se realiza despus de contestada la demanda, que es el tiempo fijado para la determinacin de los hechos y de la prueba. A tal fin, de oficio o a peticin de parte, el juez convocar a una audiencia dentro de los diez das para proceder a la designacin del representante comn. Se ha advertido que en algunos casos esta pretensin se torna como un caso de abuso en el proceso. Se ha dicho as que, si bien puede inferirse que la unificacin de personera efectuada por los demandados pretendi evitar la profusin de trmites y el dispendio intil de actividad parcial y jurisdiccional, apuntando a la economa y celeridad procesal, deviene como contrario a sus propios actos procesales anteriores, la conducta asumida por el letrado quien, en ocasin del traslado de la expresin de agravios, requiere un desmembramiento de la personera para poder cumplimentar en plazos mayores dicho traslado (C.Civ. y Com. Crdoba, 5 Nom.,1997/04/25, "Simosis, Luis A. c. Quinteros, Sergio y otra", LLC, 1997-784). La misma causa agrega que, la pretensin formulada por el apoderado de los demandados de desmembrar la unificacin de personera al momento de contestar el traslado de la expresin de agravios aparece patticamente movida con una causalidad eficiente de ser dilatoria del proceso. La elongacin deliberada e incausada de los procesos judiciales no puede ser cohonestada por los Tribunales, bajo el amparo laxo de la defensa en juicio, cuando ella aparece intrnsecamente desmedida, irrazonable y por ello, injusta (fallo citado).

Revocacin Art. 55. -- Una vez efectuado el nombramiento comn podr revocarse por acuerdo unnime de las mismas partes o por el juez a peticin de alguna de ellas, siempre que en este ltimo caso hubiese motivo que lo justifique. La revocacin no producir efectos mientras no tome intervencin el nuevo mandatario. La unificacin se dejar sin efecto cuando er. mencionados en el 1 prr. del artculo anterior. desaparecieren los presupuestos

1. Revocacin del mandato comn

La cesacin en el mandato comn conferido por los litisconsortes puede terminar por las mismas causales del art. 53, o bien por acuerdo unnime entre las partes. Tambin lo puede plantear al Juez uno solo de ellos, pero debe fundar y probar el desacuerdo con la representacin, y el Juez decidir en consecuencia. Cabe agregar que si desaparecen los presupuestos de procedencia de la acumulacin, como son el inters comn, la compatibilidad de pretensiones y los fundamentos coincidentes, culmina la unidad de representacin.

CAPITULO III -- Patrocinio letrado

Patrocinio obligatorio Art. 56. -- Los jueces no proveern ningn escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni aqullos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado. No se admitir tampoco la presentacin de pliegos de posiciones ni de interrogatorios que no lleven firma de letrado, ni la promocin de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestacin, si la parte que las promueve o contesta no est acompaada de letrado patrocinante.

1. Derecho al abogado En la actualidad, la defensa tcnica de las personas que estn en juicio, no es una cuestin puramente formal. Se trata de impulsar un movimiento que parte desde los tratados y convenciones internacionales, por el cual se inserta la representacin procesal como una parte de la garanta que ofrece el debido proceso. La garanta de la defensa en juicio supone que quien se encuentra sometido a enjuiciamiento pueda contar, al menos ante los tribunales de justicia, con asistencia profesional. Seguidamente, la existencia de abogado si bien cubre formalmente la exigencia constitucional, no es suficiente cuando la intervencin es deficitaria o directamente inidnea. Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el "caso Gordillo" (setiembre 29/987) dijo que "no basta para cumplir con las exigencias bsicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester que aqul haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor". Agregndose que "frente a la expresa manifestacin del recluso de su intencin de recurrir a la va extraordinaria local y federal encontrndose en trmino para hacerlo, ante la negativa del defensor oficial de no poder cumplir su cometido por no contar con

tiempo material, le corresponde al tribunal reemplazar al letrado y brindar la posibilidad real de apelacin, pues de lo contrario se viola el derecho de defensa en juicio". No se trata especficamente de derechos procesales (o de situaciones procesales), sino de derechos constitucionales los que estn en juego (proximidad que tiene emparentamiento con los contenidos del derecho procesal constitucional), por tanto, es deber de los jueces priorizar la asistencia idnea, ms all de las decisiones personales de autodefensa (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional, tomo 1, editorial de Belgrano, Buenos Aires, 2000). Adems, el derecho a tener un abogado, es algo ms que una necesidad, porque la defensa en juicio es una garanta que solamente es satisfecho cuando el contradictorio es efectivo y existe igualdad de armas real. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, muestra su preocupacin por garantizar la defensa material y tcnica de la persona, en los arts. 8.2 d y 8.2 e. De modo tal que cuando la complejidad del caso requiera una defensa tcnica ante los tribunales para defender adecuadamente la pretensin que se invoca, esta asistencia jurdica se impone como requisito de plenitud para la garanta de defensa. En sntesis, para nosotros el derecho a la defensa y la asistencia letrada se desenvuelve en un plano material, no procesal, porque la Constitucin no fue pensada para auspiciar derechos declamativos o ideales. 2. El patrocinio es obligatorio Al momento de aceptar la defensa o patrocinio de un particular La Ley impone al abogado la carga de vigilar y no descuidar la causa encomendada. El letrado debe abogar por los intereses de su cliente quien, lego en la materia, debe confiar en el buen saber y entender de aqul. La necesidad de tener un abogado, existe en todo tipo de procesos, salvo en aqullos donde la cuanta del asunto permitan sustanciar el conflicto con la sola garanta del juez natural. Por ejemplo, los procesos vecinales, la jurisdiccin voluntaria donde predomine la funcin administrativa del magistrado, etc. No obstante, esta es una tendencia que no rige en el sistema procesal nacional que exige la firma (pensando en que toda la actuacin es escrita) de letrado en cualquier presentacin judicial. Inclusive se advierte que la participacin en el proceso como letrado en causa propia no modifica la situacin del profesional que se encuentra suspendido en la matrcula, circunstancia que le impide desempearse como abogado, de lo que deriva la exigencia del cumplimiento de lo dispuesto por el art. 56 del Cdigo.. Procesal respecto del patrocinio letrado obligatorio. (CNCiv., Sala L, 1996/11/05, "Consorcio de propietarios Av. Corrientes 901/909 c. Barral de Demara, Beatrz y otro", La Ley, 1998-C, 925 (40.368-S).

La calidad de patrocinante del abogado no se adquiere por reemplazo de un litigante por cualquier letrado sino que dicho reemplazo es factible, en los casos en que la ley lo admite, recin a partir del patrocinio, es decir, de alguna gestin de defensa o auxilio tcnico a quien es parte en el juicio y en la que este tambin interviene. La especificidad propia de la materia concursal, que impregna al procedimiento de principios y disposiciones caractersticos de su esencia eminentemente colectiva, lleva a que por la naturaleza de las atribuciones y deberes del sndico, necesariamente da prevalencia a las normas que admiten su intervencin sin patrocinio letrado, siendo ste un campo conspicuo en el cual se aprecia la preeminencia de la norma especial por sobre la general. En tanto la actual regulacin concursal permite la actuacin judicial per se del sndico -sin asesoramiento letrado aun cuando se trate de materias que excedan de su competencia, art. 257, ley 24.522 -, tal norma desplaza al rgimen genrico del art. 56 del Cdigo Procesal -patrocinio letrado obligatorio(CNCom., Sala B, 2000/03/08, "Zucarelli Bete, Antonio c. Automotores Louvre", La Ley, 2000-D, 671 - DJ, 2000-3-56). 3. Firma en los escritos Los escritos judiciales requieren de la firma para obtener validez, de modo tal que por ser una necesidad esencial no admite de ratificaciones posteriores. La ausencia de ella impide incorporar la alegacin al expediente sobre la base de considerarlo un acto jurdicamente inexistente. La carencia de firma de letrado supone la falta de un requisito esencial para su validez, razn por la cual no corresponde agregarlos al expediente ni intimar su subsanacin al presentante. En todo caso, el saneamiento debe ser inmediato y de acuerdo con las reglas del artculo 57. Se sostiene que la firma del abogado patrocinante en un escrito actuando como tal implica que ha asumido que mantendr ese carcter en todos los escritos sucesivos que se presenten en juicio, en tanto no sea sustituido por otro abogado que declare en forma expresa que excluye al anterior, pudiendo ste ltimo tratarse de quien hasta ese momento vena desempendose como procurador (SCBs.As.,1999/02/09, "Laborde, Luis M. y otro v. Sio, Juan y otros", JA-2000-I-4 - ED, 186-305). Los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante, razn por la cual carece de valor la puesta por un tercero, salvo que se haya recurrido a la firma a ruego. Por tanto, las actuaciones y providencias que motiven, son actos privados de toda eficacia jurdica y ajenos, como tales, a cualquier posibilidad de convalidacin posterior (CNCiv., Sala A, 1996/12/27, La Ley, 1997-E, 1036 (39.885-S). Siendo la firma un requisito esencial para la validez de los escritos judiciales, cuando uno de ellos carece de la misma o sta no es autntica -en el caso se dispuso declarar la inexistencia de demanda y de lo actuado-, la ratificacin posterior no es suficiente para subsanar las deficiencias apuntadas.

(CNCiv., Sala K, 1999/06/04, "Jaramillo, Luis O. c. Saitta, Miriam D. y otro", La Ley, 2000-B, 864 (42.558-S). La impugnacin de escritos, fundada en la circunstancia de que la firma atribuida a las partes no es de su puo y letra debe hacerse por la va del respectivo incidente de nulidad. Sin embargo, la falta de firma de letrado en los escritos que deben llevarla no apareja la sancin de nulidad de las declaraciones o actos procesales que con esa omisin produzcan o concluyan las partes, ya que si el juez no ordena subsanarla y aqullas consienten el procedimiento, se opera la preclusin que obsta a una posterior impugnacin. Adems de la firma, tambin es recaudo de validez intrnseca la forma de presentacin. Todo escrito debe encabezarse con la expresin de su objeto, el nombre de quien lo presenta, su domicilio constitudo y la enunciacin precisa de la cartula del expediente. A su vez, el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante si lo hubiera. 3.1 Firmas falsas en el escrito Dado que la firma de las partes en los escritos judiciales es una condicin esencial para la misma existencia del acto, y que no es suficiente la del letrado patrocinante aunque la parte lo ratifique fuera de trmino, probada su falsedad, los actos pertinentes quedan en condiciones o categora de inexistentes e insusceptibles de convalidacin posterior y por tanto no producen efecto alguno (C.Civ. y Com. Azul, 1998/09/22, LLBA, 1999-322). La manifestacin de un letrado de no haber representado legalmente a su cliente como asimismo la circunstancia de que los escritos por l firmados haban sido redactados por otro profesional en quien confiaba, quien haba actuado en violacin a lo establecido en el inc. 6, art. 1361, del Cdigo Civil, no constituyen eximentes de responsabilidad disciplinaria, toda vez que aqul por su carcter de socio de ste conoca o deba conocer la situacin fctica que se operaba y al reemplazarlo con su firma en el patrocinio se haba solidarizado con su colega -en el caso, se aplic la sancin de advertencia en presencia del Consejo Directivo del Colegio de Abogados (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III), 1998/10/29, "O., M. A. c. Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal", La Ley, 2000-A, 576 (42.358-S) La presentacin de escritos cuya firma no pertenece al cliente mas no han sido objeto de falsificacin por el profesional, configura una falta leve en los trminos del art. 26, inc. a), del Cdigo de Etica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, a cuyo respecto es procedente la sancin de advertencia en presencia del Consejo Directivo de la institucin (art. 28, inc. a), Cdigo cit.). (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1999/06/15, "Schwarzfeld, Enrique E. c. Colegio Pblico de Abogados", La Ley, 2000-D, 855 (42.821-S) - DJ, 2000-3-74). En igual sentido se agrega que si esa carencia de firma no ha sido objeto de falsificacin por el profesional, configura una falta leve en los trminos del art. 26, inc. a), del Cdigo de Etica del Colegio Pblico de

Abogados de la Capital Federal, a cuyo respecto es procedente la sancin de advertencia en presencia del Consejo Directivo de la institucin (art. 28, inc. a), Cdigo cit.). (misma causa anterior).

3.2 Control del cliente sobre los escritos Si bien existe un deber de cuidado y colaboracin por parte del letrado frente al Poder Judicial para que los escritos judiciales presentados lo sean en una total situacin de buena fe, no surge de la normativa procesal ni del Cdigo de Etica que ese control requiera presenciar el momento de la firma de aqullos por el cliente (del voto en disidencia de la doctora Herrera). (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1998/11/18, "G., M. N. c. Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal", La Ley, 1999-B, 686).

Falta de firma del letrado Art. 57. -- Se tendr por no presentado y se devolver al firmante, sin ms trmite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo da de notificada por el ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisin. Ello tendr lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificar en el expediente esta circunstancia, o por la ratificacin que por separado se hiciere con firma de letrado.

1. Subsanacin de la falta de firma Existe cierta inconsistencia en esta disposicin al entrar en colisin aparente con el artculo que precede el que dispone el rechazo o el no proveimiento de los escritos que no lleven firma de letrado patrocinante. La contradiccin est en que el art. 46 pone en pie la teora de la inexistencia de los actos que carecen de firma. Mientras que el 47 permite la subsanacin del acto procesal, que no sera posible si este no existe. Es decir, no se rectifica lo inexistente. Advirtase la diferencia en el siguiente fallo que sostiene: si quien firm como letrado apoderado estaba suspendido en la matrcula en los trminos previstos por el art. 53 de la ley 23.187, y, consecuentemente, no poda en ese momento ejercer la profesin de abogado ni actuar como mandatario judicial, debe fijarse un plazo para que se subsane el defecto y exigir el cumplimiento de la firma de letrado, procedindose del modo establecido en el art. 57 del Cdigo Procesal, pues la falta de personera atribuida al profesional es un vicio esencialmente subsanable (CNCiv., Sala C, 1995/08/22, "Haddad, Hilda V. c. Romano de Sanese, Irma", La Ley, 1996-A, 257). Esto significa que se permite sanear la representacin pero no suplir el acto inexistente.

De todas maneras, el cdigo pretende no alterar la continuidad de los trmites, pese a la severidad con que considera la presentacin de escritos que carecen de firma. Pero la dualidad de criterios es evidente. Por ejemplo, mientras algunos sostienen que la falta de firma del apelante en el escrito de interposicin del recurso de apelacin torna inexistente el acto, aun cuando la copia llevara la firma de dicha parte (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/10/20, "Riomar Conservas Ltda. c. Noriega Homero C.", La Ley, 1999-C, 777, J. Agrup., caso 13.813); otros sostienen cierta relatividad que se pone de manifiesto al indicarse que, por razones de economa procesal no procede subsanar la falta de firma del letrado patrocinante, si el memorial recursivo aparece infundado (CNSeg. Social, Sala III, 1994/10/18, "Manzur, Nilda R. c. Caja Nac. de Prev. para Trabajadores Autnomos", con nota de Mara Alejandra Guillot, DJ, 19951-295 - DT, 1995-A, 135).

Dignidad Art. 58. -- En el desempeo de su profesin, el abogado ser asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideracin que debe guardrsele.

1. Dignidad El ejercicio profesional de la abogaca constituye un servicio necesario e indispensable para la realizacin en plenitud de la Justicia. Nuestro ordenamiento legal as lo ha entendido y reconocido explcitamente al exigir para los abogados trato similar al de los magistrados (art. 58, Cdigo Procesal). De tal manera, aquellas decisiones emanadas de alguno de los rganos del Poder Judicial que de alguna forma afecten aquel servicio, justifican la intervencin de la Corte en uso de sus facultades en grado sumo (Disidencia de los doctores Fayt, Nazareno, Molin O'Connor y Boggiano) (CS, 1994/10/04, "Andrada, Pablo S. c. Constructora Marte S. A.", La Ley, 1995-A, 309. - DJ, 1995-1-569.

CAPITULO IV -- Rebelda
Rebelda. Incomparecencia del demandado no declarado rebelde Art. 59. -- La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citacin o abandonare el juicio despus de haber comparecido, ser declarada en rebelda a pedido de la otra. Esta resolucin se notificar por cdula o, en su caso, por edictos durante dos das. Las sucesivas resoluciones se tendrn por notificadas por ministerio de la ley. Si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se aplicarn las reglas sobre notificaciones establecidas en el 1er prr. del art. 41.

1. Principio general Se denomina rebelde a la persona que debiendo ser parte en el proceso (o siendo parte, abandona la litis) deja transcurrir el plazo del emplazamiento haciendo caso omiso a su deber de comparecimiento y estar a derecho. Esta renuencia o desobediencia a la intimacin judicial se castiga con el estado de "rebelda" si la parte contraria lo solicita. El principio obedece a la vigencia irrestricta del principio de bilateralidad y contradiccin, de manera que si todo proceso debe constituirse entre dos partes antagnicas con iguales posibilidades de alegacin y prueba; cuando una de ellas reniega contradecir, es preciso crear una figura sustitutiva que se desarrolla bajo el sofisma de la ausencia provocada. Es decir, rebelde es quien, habiendo tenido la oportunidad de comparecer y constituirse en parte; o siendo "justa parte" abandona el proceso, y por tanto deja de controvertir en la litis provocando consecuencias en los actos alegados y/o afirmados por su contraria. Est en claro que la declaracin de rebelda no es procedente si el demandado es incierto, pues en dicho supuesto procede la citacin por edictos con arreglo a lo preceptuado en el art. 343 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala F, 1996/02/15, "Vera Snchez, Fernando y otro c. Ristori de Fishburne, Lydia E., sucs. y otro", La Ley, 1997-D, 45). De igual modo, recuerda Fenochietto (ob. cit., pg. 261) un fallo clsico de la Corte Nacional, segn el cual no se puede declarar rebelde al demandado que, dentro del plazo legal, ocurre al juez que considera competente solicitando la inhibitoria de quien lo cit, y que los procedimientos cumplidos hasta la decisin de la inhibitoria no produden efecto perjudicial alguno en su contra (Fallos, 3:312). Abreviando, la declaracin de rebelda es una facultad procesal de la parte que quiere aprovechar la resistencia a controvertir de su oponente y, en consecuencia, solicita al Juez que as lo declare. Son requisitos para tal declaracin, adems del pedido de la parte: a) que quien vaya a ser parte en el proceso tenga domicilio conocido donde resulte citada fehacientemente por algunos de los medios autorizados por el cdigo procesal; b) que haya transcurrido el plazo otorgado en el emplazamiento; c) que se haya notificado la providencia que lo declara rebelde. De no mediar este requerimiento, el proceso continuar en ausencia y con los efectos del incomparecimiento; esto es que se aplicarn los efectos del art. 41 y no los del art. 60. Precisamente la diferencia entre rebelda y ausencia es nimia, al punto que se afirma que la rebelda no importa sancin alguna contra el rebelde, pues las partes no tienen la obligacin ni el deber de comparecer al proceso, sino que se trata de una carga procesal establecida en su propio inters. En la ley ritual no slo se confirma la facultad acordada a los jueces en el caso de la contestacin a la demanda, sino que se le agrega en contra del remiso una

presuncin iuris tantum (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1993/11/30, La Ley, 1994-B, 446).

Efectos Art. 60. -- La rebelda no alterar la secuela regular del proceso. El rebelde podr oponer la prescripcin en los trminos del art. 346. La sentencia ser pronunciada segn el mrito de la causa y lo establecido en el art. 356, inc. 1. En caso de duda, la rebelda declarada y firme constituir presuncin de verdad de los hechos lcitos afirmados por quien obtuvo la declaracin. Sern a cargo del rebelde las costas causadas por su rebelda.

1. Secuela regular del proceso La expresin poco feliz que tiene el cdigo, significa que impera el principio de celeridad, el cual implcitamente refiere a la actividad progresiva y continua del proceso hasta llegar a la sentencia. La desercin del actor, como la renuencia del demandado a comparecer o el abandono de estas en instancias ms avanzadas de la litis, no retrotraen la causa, que sigue normalmente su cursoa partir de las declaraciones de rebelda. No obstante, se ha dicho que ante la existencia del derecho de impugnar que le asiste al acreedor concursal, en tutela de su inters en percibir una cuota mayor en una eventual distribucin de activo, el a quo debi ponderar si poda razonablemente atribuir a la ausencia de su participacin activa en aquella sede, el efecto de haber renunciado a la defensa de un inters que, como el de cuestionar los alcances de la obligacin que a ttulo personal se le reclama, no podra ser renunciado ni defendido en aqul mbito. As, el ciego apego a la letra de la ley sin atender a su contexto, llev al Juez a considerar juzgada una pretensin cuya diversidad de contenido con la efectivamente decidida exclua, por un lado, la posibilidad de que con ella se reeditara una controversia agotada con la secuela regular del proceso y por el otro, trasuntaba la falta de idoneidad del segundo de los planteos efectuados para alterar los efectos del pronunciamiento anteriormente dictado en la causa con efectos definitivos (Del voto en disidencia del doctor Molin O'Connor. -En el caso, de conformidad con lo dispuesto por el art. 280 del Cdigo Procesal, se declar inadmisible el recurso extraordinario, cuya denegacin origin la queja (CS, 1997/04/01, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. Garca, Hctor R.", La Ley, 1997-C, 493). 2. Defensas que puede oponer el rebelde El segundo prrafo de la norma en comentario es sobreabundante, porque si el rebelde consigue demostrar la nulidad del emplazamiento, la

declaracin que aplica el instituto del art. 59 cae y retrotrae la causa al tiempo primero donde el demandado puede alegar y probar todas las defensas previstas en este cdigo, incluida la prescripcin. 3. Mrito de la causa El cdigo seala que la rebelda declarada constituye una presuncin de reconocimiento sobre los hechos pertinentes y lcitos a que la demanda se refiere, de modo tal que la sentencia se dictar segn esta pauta y el mrito que ella merezca. Inmediatamente se argumenta que en caso de duda, la rebelda declarada y firme constituir presuncin de verdad de los hechos lcitos afirmados por quien obtuvo la declaracin. Esta duda se vincula con cuestiones fcticas que provienen de la dificultad de probar los hechos que se afirmen. Se observa, entonces, cul es la dualidad de criterios. Mientras por un lado se dispone que la rebelda crea una presuncin de certeza sobre los hechos lcitos; por otro se argumenta que el proceso obtendr sentencia segn el mrito implcito que el mismo tenga. En la jurisprudencisa existe similaer vacilacin. Algunos entienden que no hay rebelda por existir alguna otra presentacin del demandado que lo tenga por comparecido; la falta de oportuna contestacin debe valorarse como un reconocimiento tcito de la versin del actor (CNCiv., Sala D, 1998/05/13, "Carlevarino, Guillermo A. c. Silvestre, Sergio y otros", La Ley, 1999-D, 212, con nota de Hctor Eduardo Leguisamn - DJ, 1999-3-43). Decretada la rebelda, el juez queda eximido de efectuar una adecuada valoracin de los elementos de juicio incorporados al proceso, segn el mrito de la causa y lo dispuesto por el art. 356 inc. 1, del Cdigo Procesal. (CNCom., Sala A, 1998/04/08, "Mayo, Miguel C. c. Hilu, Jos y otro", La Ley, 1999-B, 267). En cambio otros sostienen que la rebelda no implica "ipso iure" la admisin de las pretensiones expuestas por el actor, sino tan slo en aqullos supuestos en los cuales dicho reclamo sea justo y se encuentre acreditado en legal forma (CNCom., Sala A, 1998/06/10, "Bocalandro, Norberto H. y otra c. Villa Muhueta S. A. y otros", La Ley, 1998-F, 183). Por eso se agrega que, la falta de contestacin de la demanda y la rebelda del imputado slo tienen efectos atendiendo a la naturaleza de la pretensin debatida, a su legitimidad y a los elementos de conviccin aportados (CNCiv., Sala A, 2000/04/26, "Chapar de Becerra, Mara J. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2000-F, 983 (43.219-S) - DJ, 2001-1-666). De igual modo se agrega que las presunciones legales que genera el estado de rebelda en modo alguno impide al juzgador evaluar la viabilidad de la accin y acceder a ellas si estuviesen debidamente acreditadas (CNCiv.,

Sala K, 1998/08/07, "Barret Viedma, Alberto P. c. Cambiasso, Delfo C. V.", La Ley, 2000-A, 163 - DJ, 2000-1-449). En sntesis, parece mayoritaria la tendencia que indica que la rebelda no implica, de pleno derecho, la recepcin de todo el contenido de la demanda. En efecto, el juez no debe tomar una decisin favorable a la peticin del actor sino slo cuando la misma es justa y se encuentra acreditada en forma legal. (CNCom., Sala A, 1999/04/12, "Zambrana Ros, Pablo c. Embatec Kjarkas S. R. L.", La Ley, 2000-C, 63 - DJ, 2000-2-58). Una pequea diferencia se establece cuando se afirma que, una vez declarada la rebelda, siempre que lo haya sido por incomparecencia a la citacin para contestar la demanda y no por abandono del juicio despus de contestada, los hechos expuestos en el escrito de inicio tienen el beneficio legal de presuncin de verdad, por disposicin expresa de la ley y no por delegacin de ella al arbitrio del Juez. Esta presuncin slo habr de funcionar en caso de duda, es decir, que todo lo expuesto en la demanda se presume en principio cierto, salvo las circunstancias de su inverosimilitud, contradiccin o falsedad (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1993/11/30, La Ley, 1994-B, 446). Podemos concluir as, en la inseguridad que tiene el abogado frente a tamaa divergencia, e inclusive en el riesgo que asume de solicitar la declaracin de puro derecho y creerse beneficiado con la pauta de reconocimiento ficto que ha obtenido. Quizs sea ms recomendable tramitar el proceso con los efectos del incomparendo, que como veremos inmnediatamente, es muy similar respecto a lo que se obtiene con la declaracin de rebelda. 4. Extensin y excepciones El litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensin con pluralidad de sujetos eventualmente legitimados y esto produce diversas consecuencias respecto de los actos procesales cumplidos por cada uno de ellos. As, las defensas opuestas por uno de los litisconsortes, sea que se funden en hechos comunes o individuales, favorecen a los dems; las alegaciones y pruebas aportadas por los litisconsortes deben ser valoradas en conjunto, aun cuando resulten contradictorias. Por ello, la contestacin de demanda formulada por uno de los litisconsortes beneficia al restante con lo que no incurre en la presuncin que emana de la rebelda del litisconsorte que omiti contestar individualmente la accin (CNTrab.,Sala III,1998/12/30, "Gmez, Diego M. c. Vzquez, Jos A. y otro", DT, 1999-A-1143). En los juicios de divorcio, por ejemplo, se sostiene que la confesin ficta de la demanda en juicio de divorcio no basta para acreditar la inocencia del actor, y la sola rebelda no resulta suficiente para tener por reconocidos los hechos. En tales supuestos, por tanto, no se configura la prueba compuesta que requiere La Ley para la atribucin de culpa a alguno de los cnyuges (CNCiv., Sala M, 1996/12/26, "C., M. E. D. c. G., J. A.", La Ley, 1997-E, 1036 (39.884-S). Criterio que coincide con el que afirma que en los procesos en que se ventilan cuestiones de orden pblico, como ocurre en los juicios contenciosos

de divorcio, por incidencia del principio consagrado en el art. 232 del Cdigo Civil, la rebelda declarada y firme no constituye presuncin de verdad de los hechos afirmados por quien obtuvo la citada declaracin (CNCiv., Sala E, 1995/11/07, "M. S. c. R., V. D.", La Ley, 1998-D, 881 (40.663-S) Asimismo, la rebelda en la prueba de posiciones es suficiente por s sola para tener por ciertos los hechos aducidos y no desvirtuados aunque hayan sido negados en la demanda o contestacin (CNCiv., Sala C, 1999/02/23, "Rusi de Autunno, Olga R. c. S.O.S. Emergencia Mdica Domiciliaria S. A. y otro", La Ley, 2000-C, 917 (42.718-S) 5. Imposicin de costas La norma del art. 60 "in fine" del Cdigo Procesal, segn la cual sern a cargo del rebelde las costas causadas por su rebelda, no altera la del art. 68 del mismo cuerpo legal, ya que las costas del proceso deben ser impuestas conforme lo prev este ultimo artculo, pues el mencionado art. 60 comprende exclusivamente los gastos que hubiera ocasionado a la otra parte la incomparecencia o el abandono de la parte declarada en rebelda (CNCom., Sala D,1997/11/03, "Fortune, Mara J. c. Soft Publicidad S. A. y otro", La Ley,1999-F, 781 (42.188-S) - ED, 180-307). Por eso, en la liquidacin o tasacin de costas, deber segmentarse los gastos ocasionados por la rebelda -que son siempre a cargo de quien los provoc-, de los dems costos y erogaciones que en la litis se ha invertido, pues a este respecto el instituto de las costas procesales, obra como una sancin que castiga al contumaz.

Prueba Art. 61. -- A pedido de parte, el juez abrir la causa a prueba, o dispondr su produccin segn correspondiere conforme al tipo de proceso; en su caso, podr mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizadas por este Cdigo.

1. Apertura a prueba La declaracin de rebelda confiere al juez un aumento de sus facultades de direccin personal y le permite aplicar su criterio de libre apreciacin para establecer si la presuncin favorable a la parte que obtuvo la declaracin de rebelda se corrobora con la prueba ofrecida en apoyo de la accin instaurada. Si existe contradiccin entre los hechos presumidos y otras constancias del juicio, aunque se haya solicitado la declaracin como de puro derecho, el Juez podr ordenar que se produzca la prueba. Pero si estas constancias producen plena conviccin en el juez, ste tendr que atenerse a ellas, y ordenar el traslado pertinente a la declaracin de puro derecho.

No obstante, tenga en cuenta el lector lo dicho en el artculo precedente respecto a la inseguridad actual para adoptar tal decisin, y confiarse en la suficiencia de la presuncin creada por la rebelda. De todos modos se ha dicho que, ante la rebelda de la demandada y sus efectos y a la luz de la prueba documental acompaada consistente en el certificado de saldo deudor efectuado por el contador y suscripta por el gerente del banco acreedor, no cabe exigir la incorporacin de los cupones que acreditan cada gasto realizado con la tarjeta de crdito con la cual se operaba sobre la cuenta corriente, pues si el deudor no lo ha credo necesario y ha reconocido aunque ms no sea formalmente la deuda, resulta sobreabundante que sea el juez quien imponga dicha exigencia (Del fallo de segunda instancia (C1 .Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 1997/05/15, "Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. c. Alvarez, Elva B.", LLBA, 1997-1095, con nota de Juan M. Farina). Asimismo, se afirma que si bien la falta de contestacin de la demanda y declaracin de rebelda en el juicio de divorcio son insuficientes para acreditar la configuracin de la causal invocada por la actora -en el caso, separacin de hecho sin voluntad de unirse por un perodo continuo superior a 3 aos-, cuando existen en el proceso elementos de conviccin demostrativos de la causal, las consecuencias previstas por los arts. 60 y 356 del Cdigo Procesal no pueden soslayarse. As, aportada la prueba de esos hechos que revelan la configuracin de la causal de divorcio, el juez evala la entidad del reconocimiento ficto o de la presuncin consagrada en el mencionado art. 60. (CNCiv., Sala C, 1997/10/21, "S. Z., M. B. c. A., M. R.", La Ley, 1998-B, 35). La tendencia mayoritaria dice que eEn los supuestos de rebelda corresponde determinar si los hechos en que se apoya el derecho pretendido se encuentran acreditados mediante la prueba producida. (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, 1998/08/06, "Casa de Moneda Sociedad de Estado c. Municipalidad de Alta Gracia", La Ley, 1999-B, 356). En consecuencia, el juez debe valorar la prueba, por lo que deber determinar si los hechos reconocidos como consecuencia de la confesin ficta aparecen o no desvirtuados (CFed.Mar del Plata, 1997/04/03, "Alonso, Alberto J. c. Esdipa S. A.", La Ley, 1998-F, 836 (40.947-S). Criterio que confirma el superior tribunal bonaerense cuando dice que la rebelda del principal no impone que se tengan por ciertos los hechos expuestos en el escrito inicial ya que al accionante corresponde su prueba. (SCBs.As., 1998/04/14, "Ibarra, Miguel S. c. Rotocalco S. A.", DJBA, 1553588).

Notificacin de la sentencia Art. 62. -- La sentencia se har saber al rebelde en la forma prescripta para la notificacin de la providencia que declara la rebelda.

1. Rgimen de notificaciones La notificacin al rebelde se debe practicar en su domicilio real. En el caso de haberlo cambiado, y no ser posible efectiva la investigacin de paradero, se autoriza la publicacin de edictos durante dos das, en un diario de circulacin dentro de la jurisdiccin del domicilio donde se debe notificar. La circunstancia de estar previamente notificado en un domicilio conocido donde se ha recibido el emplazamiento, es suficiente para tener por garantido el derecho a la contradiccin; y es bastante para diferencia este supuesto de la notificacin por edictos al ausente que posibilita la designacin de Defensor oficial.

Medidas precautorias Art. 63. -- Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebelda podrn decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor.

1. Efectos de la rebelda y del incomparendo La opcin que tiene la parte para requerir la rebelda, o aplicar al renuente de comparecer las consecuencias del art. 41, tiene a los efectos de lograr medidas precautorias, iguales posibilidades. En efecto, con la declaracin de rebelda (o aplicando lo dispuesto por el art. 212 inciso 2 ltimo prrafo) se podr requerir embargo sobre bienes del contumaz; pero la cautela debe diferenciar: a) si el rebelde es el demandado, la precatoria perseguir garantizar el eventual cumplimiento de una sentencia condenatoria; b) si la rebelda es del actor, la nica finalidad ser para aplicar la cautela al pago de las costas que origina la rebelda; c) mientras que si el proceso tramita en ausencia, la cautela dispuesta por los efectos del art. 356 inciso 1 o del art. 63 (rebelda, propiamente dicha), no obliga al Juez a decretar automticamente la medida, pues est facultado para resolver sobre los presupuestos de procedencia de la misma. 2. Requisitos Las medidas cautelares proceden nicamente si la parte lo solicita. Por eso resulta innecesario esperar el resultado del beneficio de litigar sin gastos para decretar la medida cautelar solicitada, por cuanto la rebelda invierte la presuncin de verosimilitud a favor del actor, quien tampoco debe

demostrar el peligro en la demora ni prestar contracautela en virtud de la exoneracin de responsabilidad prevista por el art. 208 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1994/02/08, "Muller, Erwin c. Giulano, Antonio H.", La Ley, 1994-C, 580, J. Agrup., caso 9811).

Comparecencia del rebelde Art. 64. -- Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, ser admitido como parte y, cesando el procedimiento en rebelda, se entender con l la sustanciacin, sin que sta pueda en ningn caso retrogradar.

1. Comparecimiento del rebelde El principio general es la continuidad de la causa a pesar del comparecimiento del rebelde. Este la toma en el estado que se encuentra y desde all podr, alegar cuanto corresponda a la etapa procesal del trmite; controlar la prueba; alegar sobre ella, etc. siempre que esas acciones no signifiquen retrotraer el proceso a etapas superadas. Exixten solamente dos excepciones a este principio: a) que la notificacin practicada en el domicilio que se denunci como conocido, no sea correcto y, por esta causa, la declaracin de rebelda est afectada en su procedencia legal; b) existieran causas manifiestamente verosmiles y suficientemente fundadas que hubieran impedido al rebelde comparecer en tiempo y forma. Se ha dicho que el rebelde que se presenta en juicio, no puede oponer defensas sustanciales ni tampoco hacer valer derechos susceptibles de ser alegados al momento de contestar la demanda. Una solucin distinta implicara modificar los trminos de la relacin procesal, con el consiguiente retroceso del procedimiento y otorgamiento de una ventaja indebida en perjuicio de la contraria (CNCom., Sala A, 1998/12/30, "Mahosa Burstil S. A. c. Garavaglia, Ricardo y otros", La Ley, 1999-B, 545 - DJ, 1999-2-320). 2. Excepciones El comparecimiento tardo significa cesar el estado de rebelda, recobrar las facultades de control directo del proceso y actuar en l a partir del tiempo que lo tiene por presentado. Pero l podr retrotraer la causa si demuestra, en trmite incidental, que la notificacin practicada es nula y, por tanto, deber anularse lo actuado desde el momento que en el vicio se concret. Asimismo, si consigue probar que han existido causas de fuerza mayor, u otras que supongan una dificultad que no haya estado a su alcance vencer, el proceso puede anular lo obrado desde el tiempo en que se lo declar rebelde. De todas maneras, la regresin que se consiga no permite modificar los trminos de la relacin procesal, de manera que el declarado contumaz no

puede oponer defensas que slo estuvo facultado para plantear en la contestacin de la demanda.

Subsistencia de las medidas precautorias Art. 65. -- Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63, continuarn hasta la terminacin del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance vencer. Sern aplicables las normas sobre ampliacin, sustitucin o reduccin de las medidas precautorias. Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias tramitarn por incidente, sin detener el curso del proceso principal.

1. Vigencia inalterable de las cautelares obtenidas Las medidas precautorias ordenadas a partir de la declaracin de rebelda en virtud de los efectos del art. 60 y conforme al art. 63, son inalterables y no se pueden revocar por la sola comparecencia del rebelde. Este podr solicitar la sustitucin o la reduccin, y en casos excepcionales la ampliacin (v.gr.: extensin de la cautela a un litisconsorte), pero en muy pocas situaciones podr solicitar el levantamiento. Las excepciones, como en el artculo anterior, dependen de las nulidades formales o sustanciales que se denuncien. Si el vicio apunta a demostrar la nulidad absoluta del proceso, las precautorias caen pues ellas se dictan aplicando el art. 63, que refiere a actos que se anulan tras el planteo de nulificacin que hipotticamente se declare procedente. Mientras que si las causas alegadas refieren a circunstancias que el rebelde no haya podido resolver, pese a su voluntad de comparecimiento (v.gr.: caso fortuito o fuerza mayor), la prueba sumaria desenvuelta en el incidente que al efecto se forme, es causa suficiente para lograr la revocatoria cautelar.

Prueba en segunda instancia Art. 66. -- Si el rebelde hubiese comparecido despus de la oportunidad en que ha debido ofrecer la prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibir la causa a prueba en segunda instancia, en los trminos del art. 260, inc. 5, apart. a). Si como consecuencia de la prueba producida en segunda instancia la otra parte resultare vencida, para la distribucin de las costas se tendr en cuenta la situacin creada por el rebelde.

1. Apertura a prueba en 2 instancia Si el principio de la rebelda es la continuidad permanente del trmite, sin que la presentacin tarda haga regresar las actuaciones; el ofrecimiento tardo de la prueba solamente se podr concretar al tiempo de expresar agravios. Igual sucede con la denuncia de hechos nuevos. Ahora bien, con la reforma procesal puede suceder que el Juez en la audiencia preliminar elimine prueba que considere superflua frente a la presuncin de recomocimiento que surge implcita en el art. 60 y 356 inciso 1. En tal caso, debe aclararse que para solicitar la apertura a prueba en 2 instancia ser necesario que el hecho cuya verificacin se pretende en esta oportunidad, hubiera podido ser verificado o llegado al conocimiento del rebelde con posterioridad a la oportunidad que establece el art. 365; es decir, vencido el plazo de cinco das contados desde la notificacin del auto que abri la causa a prueba (Cfr. CNCom., Sala D, 1988/8/22, La Ley, 1990-A, 465 con nota de Juan Pedro Colerio). 2. Costas Las costas se rigen en nuestro sistema procesal por el principio objetivo de la derrota, pero existen numerosas contingencias y causales expresas que admiten modificar este temperamento. En tal caso, se habla de la consideracin subjetiva para la imposicin de gastos causdicos. Este es uno de esos casos, donde el rebelde consigue variar la sentencia condenatoria de primera instancia y, en consecuencia, se convertira en victorioso y beneficiario en costas, de seguirse el principio general. Sin embargo, el cdigo advierte al Juez que la conducta originaria de la parte puede ser causa bastante para arribar a un resultado que a la postre se modifica, y por tanto, el error ab initio debe juzgarse para ordenar la distribucin de costas.

Inimpugnabilidad de la sentencia Art. 67. -- Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebelda, no se admitir recurso alguno contra ella.

1. Doctrina de los actos propios La doctrina de los propios actos constituye, en los trminos del artculo 16 del Cdigo Civil, un principio general del derecho. Como tal, los jueces debern aplicarlo en cada oportunidad que consideren reunidos sus elementos estructurales, partiendo de que es inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su accin, aportando hechos y convicciones de derecho que contradigan sus propios actos; es decir que asuma una actitud que lo venga a colocar en oposicin con su anterior conducta.

De esta pauta surge que una de las partes va contra sus propios actos cuando intenta oponerse al progreso de una sentencia firme y en ejecucin, cuando en las etapas anteriores hizo voluntario abandono del proceso, o directamente decidi no litigar y mantenerse en rebelda Ello es as por cuanto no slo la buena fe sino tambin la seguridad jurdica se encontraran gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba una relacin jurdica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su provecho (CN Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1996/12/31, J.A. 1999-III, sntesis). No obstante, Fenochietto y Palacio coincidentemente sostienen que al rebelde le queda cualquiera de los recursos extraordinarios (inconstitucionalidad, inaplicabilidad de ley).

CAPITULO V -- Costas
Principio general

Art. 68. -- La parte vencida en el juicio deber pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando sta no lo hubiese solicitado. Sin embargo, el juez podr eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.

1. Principio objetivo y subjetivo en la imposicin de costas El sistema federal determina que, quien pierde paga, es decir, asume la totalidad de los gastos causados u ocasionados por la sustanciacin del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito (art. 77, CPC). Mas all de la rigurosidad tcnica y la determinacin puramente objetiva que califica al responsable por las costas procesales, lo cierto es que en la prctica se ha advertido una importante secuencia de situaciones donde el juez hecha mano de la segunda parte del artculo 68 del cdigo procesal, variando el sistema del vencimiento puro y simple, por la apreciacin subjetiva de las circunstancias de la causa, permitindole llegar a una mejor y mas adecuada distribucin de los gastos causdicos (Cfr., Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2 edicin, editorial Ediar, Buenos Aires, 1998). Brevemente consideradas cada una de las teoras elaboradas sobre la naturaleza jurdica que tiene la condena en costas advierten el desplazamiento de los intereses econmicos que se vierten en un proceso. Inicialmente, la teora subjetiva de la pena constituye la piedra de toque de la responsabilidad por daos procesales, es decir, que el litigante que obra en juicio culpablemente, se encuentra obligado a responder por todos los gastos que la contraparte debi sufragar en su defensa.

Difiere de la teora de la culpa en que esta centra la responsabilidad en principios de corte civilista, mientras la teora subjetiva se ocupa solamente de la responsabilidad por los gastos habidos en el proceso. Cuando la actividad urdida refleja el ejercicio de una causa injusta, las costas son impuestas en base a la temeridad del justiciable. Aqul que se aprovecha del proceso, actuando a sabiendas de su propia sinrazn, resulta castigado por ello. Enlazando ambas teoras, la del resarcimiento, contempl la condena en costas del vencido que obr imprudentemente. En cambio, la teora de la culpa se preocupa mas por aseverar el carcter civil de la condena, amparndose en las disposiciones del art. 1382 del Cdigo Napolen (cfr. art. 1109,CC) en cuanto responsabiliza la conducta negligente o culposa. Desde otra perspectiva, las teoras objetivas critican estas ideas esbozadas superficialmente, para indicar que, en realidad, la empresa procesal de un pleito supone la asuncin de riesgos basados en el presupuesto de que todo proceso entraa necesariamente gastos, los que tendr que afrontar quien resulte vencido; prescindiendo, consecuentemente, de factores subjetivos para determinar la imposicin. Sociolgicamente hay causas que inciden tambin en la ponderacin de las costas. Una de ellas concibe la habitualidad litigiosa, que significa tener al proceso contencioso como nica va de respuesta al conflicto. Inmediatamente aparece el apego profesional hacia el recurso judicial, contingencia que demuestra la escasa preocupacin por los medios alternativos para resolver conflictos en sede extrajudicial De este modo, el sistema del vencimiento puro y simple torna al proceso en una empresa de riesgo, no solo por la ineficacia del servicio jurisdiccional, sino tambin por el altsimo desnivel que padece la prestacin del trabajo profesional. Por eso, coincidimos con Berizonce en que "si se abandonara el principio objetivo de la derrota, establecindose como regla la adjudicacin <<por el orden causado>> -y sin perjuicio de su inversin en caso de temeridad o malicia- cada parte asumira el costo de su defensa. Ello facilitara la libre concertacin de las retribuciones de los abogados y, cabe suponer, la disminucin del referido costo" (Berizonce, Roberto Omar, El costo del proceso (Como sacrificio para el erario y como impedimento para el acceso a la justicia, Ponencia al XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 1995, publicado en JA, revista del 29/3/95 n 5926). 2. Aplicacin de las teoras en la jurisprudencia Si bien el ordenamiento procesal vigente consagra el principio objetivo de la derrota como base de la imposicin de costas, ste no es absoluto, pues el art. 68, prrafo 2 del Cdigo Procesal importa una sensible atenuacin al otorgar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que debe ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exencin (CNCiv.,

Sala A, 1997/03/10, "Hourcade de Roldn, Irma L. y otro", La Ley, 1997-D, 872, J. Agrup., caso 11.714). El que pierde paga no es un principio absoluto. Ello as, pues el propio Cdigo Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como la dispuesta por el art. 68 en su prr. 2, norma que importa una sensible atenuacin del principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio, que deber ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada la exencin (CNCiv., Sala A, 1995/03/08, "S., C. c. R., R. M.", La Ley, 1995-D, 238). El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio objetivo de la derrota como base para la imposicin de la condena en costas. Sin embargo, tal principio no es absoluto, pues el art. 68, prr. 2 del Cdigo Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial. (CNCiv., Sala A, 1997/11/04, "Ch., V. H. y otros c. Pasper S. A.", La Ley, 1998-C, 218). Algunas de estas excepciones se observan cuando se declara que la condena en costas a quien ha resultado vencedor en el proceso constituye una excepcin que contrara el principio general contenido en el art. 68 del Cdigo Procesal y que, como tal, debe ser aplicada en forma restrictiva. (CNCiv., Sala A, 1996/12/19, "B., M. M. c. H., H.", La Ley, 1998-B, 921, J. Agrup., caso 12.503). Asimismo se ha dicho que la eximicin de costas que autoriza la parte 2 del art. 68 es aplicable cuando existe divergencia jurisprudencial, pues tal situacin bien pudo inducir al vencido a considerarse con derecho para peticionar como lo hizo en ambas instancias (CNCiv., Sala A, 1996/11/12, "Bechara, Eduardo c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1997-C, 947 (39.459-S) Tambin procede la eximicin de costas cuando "media razn fundada para litigar", expresin que contempla aqullos supuestos en los cuales las particularidades del caso permiten concluir que el vencido ha actuado sobre la base de una conviccin razonable acerca del hecho invocado en el litigio. (CNCiv., Sala E, 1995/11/08, "Fenocchio, Julio A. y otros c. Galvn, Raimundo", La Ley, 1996-D, 856 (38.848-S). Se considera que "media razn fundada para litigar", cuando por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actu sobre la base de una conviccin razonable acerca del hecho invocado en el litigio. No se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensin, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCiv., Sala E, 1997/08/28, "Rosas, Ral A. c. Freira, Juan M. y otro", La Ley, 1999-E, 953, J. Agrup., caso 14.284). 3. La calidad procesal de vencedor Dado que las costas en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crdito en favor de quien triunfa en el proceso, la calidad

de "vencedor" se convierte en una categora procesal que requiere: a) tener al victorioso como parte en el proceso; b) que hayan prosperado sus prerensiones o defensas, total o parcialmente; c) que exista una decisin judicial expresa imponiendo a la contraparte la asuncin de los gastos causdicos. Los efectos sustanciales que provoca dicho carcter se relacionan con la posibilidad de exigir, una vez firme y consentida la imposicin, el pago inmediato del crdito. El derecho conseguido le permite tambin perseguirlas compulsivamente, en el mismo proceso o promoviendo otro, con la factibilidad para que se dicten medidas asegurativas como embargos, inhibiciones, etc., sobre los bienes o sobre las persona que resulte deudor. En sntesis, el vencimiento depende del resultado obtenido en el proceso, o en un trmite o incidencia de l. Su consideracin es objetiva, excluyendo necesariamente la ponderacin de todo componente subjetivo. 4. Calidad procesal de vencido Las exigencias procesales que reviste la calidad de vencedor son aplicables a la condicin de vencido; sin embargo, la calidad de derrotado no siempre es de fcil deduccin, ni permite sentar principios generales. La dificultad aumenta por la misma incertidumbre que tiene el desarrollo del proceso, por eso esta inseguridad le permite al Juez eximir al vencido, total o parcialmente, de las costas procesales, requiriendo para ello la explicacin del mrito encontrado para resolver en tal sentido. Pero en realidad, la condicin de vencido no puede tener una lectura comn, pues las posibilidades que tiene un proceso permite que la parte pueda ser vencedora o vencida segn la decisin judicial que se adopte en distintos momentos del proceso. En razn de ello, las costas son un instituto diferenciado de la sentencia definitiva o de la interlocutoria que resuelve un conflicto particular; gozan de autonoma, al punto que se puede encontrar un vencido en el fondo de la cuestin considerada, y ser exonerado de los gastos causdicos en atencin a las contingencias que ponderan se llegue a esta decisin. En consecuencia, el principio objetivo de la derrota determina el criterio general; pero no lo condiciona, pues el magistrado puede variar la victoria en lo principal, condenando en lo accesorio. 5. El caso del fiador Quien se obliga como fiador, liso, llano, solidario y principal pagador, codeudor de las obligaciones del locatario, asume una obligacin solidaria y est obligado al pago de los gastos causdicos originados en el proceso seguido contra el afianzado (CNCiv., Sala B, 1996/06/25, "Bruzzone, Rubens O. c. Mourente, Ester", La Ley, 1997-C, 579). Si el fiador se oblig convencionalmente al pago de los gastos causdicos pero no se le dio intervencin como parte en el desalojo ni se

estableci en la sentencia que sta se haca extensiva a su respecto con relacin al pago de las costas, no corresponde que en la etapa de ejecucin se altere su condicin (CNCiv., Sala B, 1997/04/17, "Simonian, Jos C. c. Pa, Oscar A.", La Ley, 1997-D, 76 - DJ, 1997-3-335). El beneficio de litigar sin gastos slo exime de abonar los gastos causdicos mientras no mejore de fortuna el solicitante, pero ello no implica que las costas no puedan ser impuestas a su cargo segn el xito o fracaso de las distintas pretensiones esgrimidas (CNCiv., Sala C, 2000/02/17, "L., M. A. c. M., H. A.", ED, 189-298).

Incidentes Art. 69. -- En los incidentes tambin regir lo establecido en el artculo anterior. No se sustanciarn nuevos incidentes promovidos por quien hubiere sido condenado al pago de las costas en otro anterior, mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo d a embargo. No estarn sujetas a este requisito de admisibilidad las incidencias promovidas en el curso de las audiencias. Toda apelacin sobre imposicin de costas y regulacin de honorarios se conceder en efecto diferido, salvo cuando el expediente deba ser remitido a la cmara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolucin que decidi el incidente.

1. Sistema de imposicin Incidente o artculo es toda cuestin que sobreviene accesoriamente en el curso de un proceso y que tiene con l una vinculacin inmediata para cuya existencia es preciso que exista controversia. Dada la realidad de una contienda, y en ella la conducta de dos partes que se enfrentan con intereses contrapuestos, donde uno obliga a otro a un rgimen constante de contradiccin eventual, es absolutamente posible que sucedan estas diferencias particulares en el curso del proceso y que, para ser resueltos, necesitan de decisiones propias. Nuestro sistema procesal establece una condena en costas para cada incidente que tenga el procedimiento, a diferencia de otros sistemas que se determinan en la sentencia definitiva. Este sistema individual tiende a favorecer un control ms estricto sobre la conducta de las partes en el proceso y, en su caso, facilita la aplicacin de un costo ms gravoso por las consecuencias que tiene la responsabilidad de quien gravita en el juicio alterando su normal desenvolvimiento. Ahora bien, en materia de incidentes no es dable establecer pautas generales, pues la variedad de casos que se presentan hacen necesario un

estudio particular y una interpretacin especial, dejando su anlisis librado al buen criterio de los jueces. 2. Exoneracin de costas El arbitrio judicial para disponer la eximicin de costas en materia de incidentes se encuentra limitado al supuesto de que la cuestin jurdica sobre la que el mismo versa se preste a dificultades en su solucin, sea por su complejidad natural o por la divergente interpretacin que le haya dispensado la doctrina o la jurisprudencia. La rigidez de la njorma citada debe ceder ante circunstancias de hecho no menos dudosa y eximente de las de hecho que expresamente prev. Si bien es cierto que las costas de los incidentes se imponen o distribuyen conforme, los principios generales establecidos en el Cdigo Procesal (CNCiv., Sala M, 1997/12/21, "Finber Ca. Financiera c. Agostino", La Ley, 1997-D, 873, J. Agrup., caso 11.729; tambin lo es que, frente al hecho objetivo de la derrota, la distribucin de costas por su orden constituye una hiptesis de excepcin, que puede tener lugar ante cuestiones originales o dudosas de derecho, o frente a situaciones de hecho que revisten singular complejidad (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/10/15, "Versace S.P.A., Gianni c. Virtus S. A.", La Ley, 1997-C, 604 - DJ, 1997-2-356). 3. Cuestin dudosa de derecho La regla sentada en el artculo 68 se extiende a los incidentes en forma mas acentuada. Aun despus de la reforma introducida por la ley 22.434, no se ha perdido la prctica de considerar cuestiones subjetivas de la conducta de las partes, de modo tal que el principio objetivo de la derrota, no es absoluto y permite en las cuestiones dudosas de derecho, o cuando se entiende que el litigante ha obrado de buena fe, o bien si se interpreta que ha estado asistido por la creencia de tener derecho, y siempre que el Juez lo exprese y fundamente en la decisin, se podr eximir de costas al litigante vencido. Actualmente, entre otros fallos, se sostiene que el arbitrio judicial para disponer la eximicin de costas en materia de incidentes se encuentra limitado al supuesto en que la cuestin jurdica sobre la que el mismo versa se preste a dificultades en su solucin, sea por su complejidad natural o por la divergente interpretacin que le haya dispensado la doctrina o la jurisprudencia. (CNCom., Sala A, 1999/06/30, "Las 4 Barras S. A.", La Ley, 2000-B, 408 - DJ, 2000-02848). Tambin se argumenta que, cabe apartarse del principio objetivo de la derrota, cuando se trata de una cuestin debatida en derecho, es decir, dudosa. La duda jurdica -una de las causales de eximicin de las costas al vencido- puede provenir de diversos factores, entre los cuales se encuentra la falta de antecedentes jurisprudenciales y la complejidad de interpretacin de la norma en cuestin (CNCiv., Sala H, 1998/04/08, "The Walt Disney Company c. Video Editores", La Ley, 1998-D, 498).

Del mismo modo cabe sostener el apartamiento de la regla objetiva, cuando se trata de una cuestin dudosa por su novedad y existe la necesidad de armonizar normativas, en el caso, producto de un cambio de criterio de evaluacin de la idoneidad de quienes aspiran a la titularidad de un registro notarial (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II,1998/09/08, "R., R. L. c. Poder Ejecutivo nacional",La Ley, 1999-E, 231). Para concluir que la duda excusable que torna procedente la eximicin de costas al vencido -en el caso, por el incidente de levantamiento de embargo en el marco de un juicio de ejecucin de alquileres- no es la mera posibilidad de que existan decisiones contradictorias o jurisprudencia dismil sobre el punto debatido, sino la circunstancia de que la cuestin deba resolverse por aplicacin de leyes oscuras o de interpretacin dudosa (C1 . Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I, 1999/11/23, "D'Annuncio, Graciela c. Daz, Ernesto y otro", LLBA, 2000-880). 4. Pago de las costas como recaudo para promover otro incidente La finalidad de la condicin establecida en el segundo prrafo del art. 69, tiene como fin el logro de una mayor celeridad procesal y el aseguramiento del principio de moralidad. Se trata, entonces, de una finalidad "intraprocesal", es decir inherente al litigio en el que se plantea el problema y est destinada a salvaguardar el mejor desarrollo del conflicto. Siendo sta la inteligencia acordada a la norma se puede razonar su fundamento subjetivo, en tanto apunta a los aspectos voluntarios de la conducta de las partes; ello sin perjuicio de observar que el condicionamiento aparece con una clara orientacin objetiva: el pago de la condenacin previa. El argumento se robustece -cimentando nuestra posicin tendiente a invertir la forma de ponderar la carga de las costas procesales- cuando notamos la desconfianza que tiene el legislador con la promocin de ellos (arg. Arts. 173, 179) (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pg. 162). En fin, el art. 69, en cuanto impide la sustanciacin de nuevos incidentes promovidos por quien ha sido condenado en costas en otro anterior mientras no satisfaga su importe, tiene por finalidad disuadir y desalentar la promocin indiscriminada de incidentes que demoraran y encareceran innecesariamente el proceso. Esta limitacin debe ser interpretada restrictivamente (CNCom., Sala B, 1997/06/30, "Finanfor S. A. s/quiebra", La Ley, 1998-B, 84). 5. Incidentes e incidencias Incidentes son las cuestiones litigiosas que se suscitan durante el desarrollo de la causa y guardan relacin con el tema de fondo. Inclusive, en temas de jurisdiccin voluntaria -que en principio no tienen contenciosidadpueden surgir conflictos en su trmite que obliguen a resolver las diferencias entre quienes controvierten.

En cambio, se denominan incidencias son conflictos menores y circunstanciales, que por su simplicidad no necesitan de sustanciacin y son objeto de una rpida resolucin. La jurisprudencia sostiene que las costas de las incidencias deben imponerse a la parte que ha sido vencida en el pleito principal debido a su obrar negligente, pues en materia de costas la conducta observada por los litigantes durante el proceso debe evaluarse de manera integral (CNCom., Sala B, 199/11/10, "Montilla, Isaac L. y otro c. Resero S. A. y otros", DJ, 2000-3336). El prrafo tercero del artculo 69 establece que para las incidencias no se deber previamente haber sufragado las costas condenadas por los incidentes perdidos; disposicin que nos parece equivocada por la diferencia que sealamos, y porque en el trmite normal de cualquier proceso, mucho ms en el curso de una audiencia, que ser de ahora en ms el modelo ms generalizado para el trmite, las incidencias no generan costas, porque se resuelven sin sustanciacin (es decir, a pesar de ser una controversia puntual, no tienen trmite como incidentes). 6. Apelacin Cualquiera sea la materia del auto interlocutorio, la apelacin se debe conceder en efecto diferido si los agravios se dirigen a la imposicin de costas, o a la regulacin de honorarios. En cambio, no se puede diferir la cuestin sobra las costas, si aun cuando el recurso fue concedido con efecto diferido, los interesados consitieron luego la agregacin del memorial y el traslado; mxime si el proceso principal concluy y los incidentistas no apelaron la resolucin (CNCiv., Sala G, 1981/11/17, RED, 16-285 sum. 64).

Allanamiento Art. 70. -- No se impondrn costas al vencido: 1. Cuando hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanndose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamacin. 2. Cuando se allanare dentro del quinto da de tener conocimiento de los ttulos e instrumentos tardamente presentados. Para que proceda la exencin de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo. Si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promocin del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligacin, las costas se impondrn al actor.

1. Calidad de vencido en el allanamiento En el allanamiento existe una primera dificultad para aplicar los principios generales en materia de costas. Tanto el hecho objetivo de la derrota, como la imposicin por su orden a menos que exista un vencedor, no tienen una clara adaptacin al supuesto que comentamos. Es evidente que el sometimiento voluntario a las pretensiones que propone una parte, tiene una doble interpretacin. Por un lado, representa un modo anormal de extincin del proceso con caractersticas puramente negociales atento que, al implicar una autocomposicin del litigio por renuncia del demandado a controvertir el derecho o la prestacin que se reclama, no conlleva la necesidad de que sea aceptado por su contrario. Por otro lado, en cuanto instituto que permite eximir de costas a quien lo utiliza, ostenta la naturaleza propia del acuerdo procesal, pues debe ser aceptado por quien debe sufrirlo, habida cuenta que la ley le permite afirmar y acreditar la existencia de mora previa o de una circunstancia anterior que hubiera dado lugar a la reclamacin que resulta aceptable mediante el allanamiento en el proceso. Actualmente, el dilema no tiene definiciones precisas. La Corte Nacional tiene dicho que no tiene calidad de vencido quien se allana a la demanda; sin embargo, debe cargar con las costas cuando se encuentra comprendido en los supuestos contemplados en el art. 70 (CS, Fallos 178:103; 180:83, entre otros). Criterio que no es compartido por muchos pronunciamientos que atienden la existencia de un claro vencedor y un vencido que se allana y, por tanto, debe responder por las costas originadas. En realidad, como el allanamiento implica una sujecin total y absoluta a la pretensin de la contraparte, en principio las costas deben ser soportadas por quien ha capitulado ante la razn del adversario, ya que as lo sostiene el criterio objetivo que rige en esta materian como principio general. Por consiguiente, la exencin de gastos causdicos debe interpretarse con criterio restrictivo habida cuenta de su excepcionalidad. Ahora bien, si bien es cierto que la calidad de vencido genera por va de principio un crdito para reembolsar los gastos causados antes y en el proceso, tal condicin no es la nica receptada en la distribucin de costas. Si observamos con detenimiento como opera el hecho objetivo de la derrota, se advertir que la consecuencia fue pensada como un sucedneo de la sentencia dictada luego de la controversia judicial. Pero adems, existen diversas excepciones que se fundan en la calidad subjetiva del acto para derivar de all el responsable por la costas procesales. Por ejemplo: la conducta en el proceso; la diligencia en el obrar; la oportunidad, etc., son muestras que permiten deducir a partir del comportamiento, quien pagar las costas de la litis. En el allanamiento ocurre precisamente este anlisis del comportamiento. Confronte que se da no solo en la actitud del demandao, sino tambin del demandante, obligando a cada uno a responder por sus propios actos y aadindoles condiciones para librarse de los gastos causdicos.

Se ver, entonces, que la calidad de vencido es relativa y no tiene trascendencia para imputar las costas, pues lo importante esta en resolver si el accionante tuvo necesidad de promover el proceso para la realizacin de su derecho; si acudi a vas extraprocesales de igual resultado; si le di oportunidad al demandado de conocer su intencin o de reclamarle previamente sin que la demanda constituya un suceso sorpresivo. En el demandado, a su vez, habr de ser determinado la condicin de morosidad; la actitud dilatoria; las situaciones entorpecedoras; la colaboracin hacia el acreedor, etc. Adems, la ley requiere para que el allanamiento cuente con entidad suficiente para eximir de la carga de las costas, que sea: a) real; b) incondicionada; c) oportuno; d) total; y e) efectivo, y que se formule por quien no se encuentre en mora o haya incurrido en culpa; de otra manera no tiene virtualidad alguna. De todo ello surge que para imputar las costas en el allanamiento no es necesario encontrar un vencido, sino simplemente, analizar la conducta desenvuelta en sus actos anteriores para obtener all la respuesta y el responsable por las costas procesales. Quien se allana, en definitiva, se somete a la pretensin solicitada por el actor en la demanda, por lo que, en principio, las costas deberan ser soportadas por el primero, por aplicacin del principio objetivo de la derrota. Por tanto, para que proceda la exencin de costas en el supuesto de allanamiento, ste debe ser oportuno y quien lo practica no debe por su culpa haber dado lugar a la reclamacin (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/10/01, "El Dupont de Nemours and Company c. Hyon Yu Chong", La Ley, 1999-B, 850, J. Agrup., caso 13.677). Para que proceda la exencin de costas en el supuesto de allanamiento, ste debe ser realizado por quien no est en mora y no debe por su culpa haber dado lugar a la reclamacin (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/16, "Colegio Mdico Regional de Ro Cuarto c. Mutual de Mdicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1999-E, 953, J. Agrup., caso 14.282). Finalmente se dice que la exencin de costas contemplada en el art. 70 inc. 1 del Cdigo Procesal debe interpretarse con sentido estricto en razn de su excepcionalidad, por lo que el allanamiento debe ser incondicionado, oportuno y no haber dado el demandado con su conducta lugar al reclamo judicial (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/10/04, "L'Oreal S. A. c. Lazar y Ca. S. A.", La Ley, 1996-B, 712.). 2. Supuestos de allanamiento El artculo 70 presenta modalidades o alternativas para el allanamiento, de modo tal que ellas se pueden resumir en las siguientes: a) del demandado que no ha incurrido en mora en el cumplimiento de la obligacin;

b) del demandado que no tiene culpa en los motivos por los que se formula el reclamo; c) del demandado que asume una actitud de reconocimiento oportuno de ttulos o instrumentos que se presentan despus de promovida la demanda. No es esta una enumeracin taxativa, pues el art. 70 no elimina la consideracin de cuestiones de carcter subjetivo incursas en las posibildades jurisdiccionales de la segunda parte del artculo 68. Entre otros casos, se observa el funcionamiento de alguna de estas causales en el siguiente fallo que dice: "La norma que el decreto 1684/93 introdujo en el art. 166 de la ley 11.683, no obsta a que las costas sean distribuidas por su orden cuando se trata de un desistimiento formulado para acatar jurisprudencia de la Corte Suprema, toda vez que surge inequvocamente de su texto que se refiere a la sentencia que se pronuncia sobre las pretensiones y defensas esgrimidas por las partes, modo normal de terminacin de la causa, mientras que el allanamiento o desistimiento constituye un modo anormal, contemplado en el art. 146 del citado cuerpo legal, que nada dice respecto de las costas". (Del voto en disidencia del doctor Boggiano (CS, 1999/03/31, "Autolatina .S. A. c. Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 1999-C, 453 - DJ, 1999-2-743). 3. Condiciones del allanamiento El nico recaudo que debe tener el acto procesal de allanarse a la pretensin es que no deje lugar a dudas de que quien lo formula ha querido someterse a la demanda de la parte contraria; los dems requisitos se ofrecen a las condiciones que ha de reunir para que el allanado se exima de abonar las costas del proceso. La claridad expuesta en el acto significa que la voluntad que se declara no sea dubitativa y para que ella sea eficaz debe necesariamente ser pblica, es decir, que pueda ser conocida por el actor tan pronto se registra para que ste sepa a que atenerse y se ahorre el desgaste propio de una actividad procesal ulterior intil o innecesaria. Al fin y al cabo, la distribucin de costas por su orden cuando media un allanamiento en tiempo y forma, resulta ser una suerte de premio concedido al demandado que con su actividad le ahorra a todos (a la contraria y al tribunal) un mayor despliegue de actividad. El allanamiento requiere la suma de diversos compromisos: ser expreso, sin reticencias, categrico y terminante. Por otra parte, son requisitos negativos para eximir de costas, que quien hubiese adoptado tal conducta procesal no hubiese dado lugar por su culpa a la reclamacin, o se encontrare incurso en mora al tiempo de la conocer la pretensin judicial. Por ejemplo , se ha dicho que el allanamiento real, incondicionado, oportuno, total y efectivo del demandado, no lo exime del pago de las costas si previamente se haba hecho una solicitud extrajudicial -mediante "fax"- y aqul se mantuvo silente frente a dicha requisitoria, de modo que oblig a la

accionante a instar la jurisdiccin (CNCiv., Sala F, 1997/04/10, La Ley, 1999-A, 182, con nota de Juan Francisco Freire Aurich). De igual manera, se sostiene que el allanamiento, en el caso, al levantamiento de embargo sin tercera como causal de exoneracin de las costas, est condicionado por la conducta del vencido, pues para ser eximido de las mismas debe acreditar no haber originado por su culpa la articulacin de la excepcin (CNCom., Sala A, 1998/12/11, "Banco del Buen Ayre S. A. c. Veretilne, Mario G.", La Ley,1999-B, 850, J. Agrup., caso 13.676). Por eso no corresponde la exencin de costas si del intercambio epistolar previo cursado entre las partes queda demostrado que ante el resultado infructuoso de la intimacin extrajudicial y el lapso transcurrido, el accionante se vio obligado a reclamar judicialmente para la defensa de los derechos que entenda vulnerados por la contraparte. En tal caso, el allanamiento a la demanda formulado no rene los requisitos del art. 70 inc. 1 "in fine" del Cdigo Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/12/23, "Source Naturals Inc. c. Asofarma", La Ley, 1997-D, 69). Tambin resulta improcedente liberar de costas al accionado que se allan a la demanda -en el caso, por desalojo de un inmueble por falta de pago de la locacin-, toda vez que slo se limita a dejar constancia de su allanamiento, implicando su silencio acerca de la prolongada morosidad endilgada la aceptacin implcita de su renuencia a pagar lo que es adeudado (art. 70, inciso 1, Cdigo Procesal) (CNCiv., Sala C, 1998/12/17, "Magliarella de Losno, Mara I. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1999-C, 798, J. Agrup., caso 13.965). En consecuencia, los depsitos fueron realizados por la demandada cuando se encontraba en mora en el pago de las expensas, debe soportar el pago ntegro de las costas, pues el consorcio se vio obligado a concurrir a sede judicial para percibir su acreencia. Los depsitos parciales hechos en el expediente deben interpretarse como un allanamiento implcito a la pretensin y no como una excepcin de pago (CNCiv., Sala D, 1997/05/27, "Consorcio de Prop. Rivadavia 4433/7/9 c. Posse, Pedro c. Posse, Pedro E.", La Ley, 1997-E, 2). Igual sucede cuando se advierte que la actitud del consorcio demandado de no reparar oportunamente las filtraciones y humedades provoc la necesidad de accionar y que el allanamiento formulado por aqulla no fue suficiente en los trminos del art. 70 del Cdigo Procesal, en tanto los trabajos se efectuaron con posterioridad, siendo por ello que corresponde mantener su condena en costas (CNCiv., Sala F, 1995/04/18, "Arslanian, Vahakin y otro c. Consorcio de Propietarios Sucre 1505/7", La Ley, 1995-E, 239). En suma, el allanamiento, como causal de exoneracin de as costas, l debe ser efectivo, real, incondicional, y slo circunstancias excepcionales autorizan -en principio- a dispensar de las costas al demandado que reconoce legtimas las pretensiones de su contraria, quien no debe haber incurrido en mora o dado por su culpa lugar a la reclamacin (CNCiv., Sala F, 1997/04/10, "G., M. C. c. A. M., R. B.", La Ley, 1999-A, 182, con nota de Juan Francisco Freire Aurich).

4. Requisitos para la exencin de costas No cabe confundir el derecho o la posibilidad de ejercer la facultad de allanarse, para lo cual no hay tiempo establedido que no sea anterior a la sentencia, con la forma o modo de soportar las costas mediando allanamiento o en qu circunstancias el ejercicio de esta facultad justifica el apartamiento del principio general que impera en la materia. En tal medida no es dudoso que la condena en costas no es un castigo o sancin para el litigante vencido, sino que se aplica como una reparacin de los gastos que la contraria ha debido efectuar para obtener el reconocimiento de su derecho y constituye la regla. Por lo cual todo aquello que conduzca a apartarse de ella, debe ser interpretado con criterio restrictivo y en tanto y en cuanto existan razones muy fundadas en virtud del concepto subjetivo con que se resuelve la distribucin de costas procesales, prescindiendo de toda subjetividad. Es por ello que no cualquier allanamiento a las pretensiones de la contraria justifica la exoneracin de costas, pues adems de ser real, incondicionado y oportuno es necesario que sea efectivo y ello no se configura con la mera manifestacin de admitir la procedencia de la accin. En otros trminos, como las costas no son una sancin al litigante vencido, sino el resarcimiento de los gastos que debi realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, el allanamiento carece de aptitud para determinar la exencin sino se acompaa de los requisitos establecidos en la ley procesal. 4.1 Allanamiento real: significa que el acto por el cual la parte se somete a las pretensiones de la otra debe ser claro e inequvoco. Se ha dicho que, en virtud de que el desconocimiento genrico por parte de la demandada de la prueba documental acompaada por la actora implica la necesidad de abrir la causa a prueba, el allanamiento efectuado por aqulla no puede juzgarse como real, incondicionado, total y efectivo en los trminos del art. 70 apart. 3 del Cdigo Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/03/08, "Molinos Ro de La Plata S. A. c. Sus Delicias S. A.", La Ley, 1995-D, 623). 4.2 Allanamiento incondicionado: supone no plantear clusulas de cumplimiento, o subordinar el sometimiento a acciones que deba realizar el actor o un tercero. Por ello es la propia conducta del allanamiento, emergente del escrito donde se reconoce el derecho a la contraparte, lo que impide la sancin de costas, ya que si introduce en aqul una condicin dilatoria -aun sin estar en mora-, constituye un obstculo que enerva la excepcin al rgimen positivo (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas procesales, ob. cit., pg. 179). En tal sentido se ha dicho que las costas devengadas en el primer estadio del proceso por divisin de condominio deben ser satisfechas, en el

supuesto de allanamiento incondicionado y oportuno, en el orden causado y en proporcin al inters de cada condmino, pues lo contrario significara obligar a cada interesado a recibir su parte disminuida (CNCiv., Sala B, 1996/05/30, La Ley, 1996-D, 710). El allanamiento, en los casos de divisin de condominio, es oportuno, total e incondicionado, si los demandados nunca se negaron a dividir y con anterioridad a la demandada no existi por parte del demandante requerimiento o gestin judicial repelida. En tal caso, las costas deben ser por su orden, en proporcin al inters de cada condmino (CNCiv., Sala M, 1997/03/05, "Mirengo, Alicia A. c. Mirengo, Luis A. y otros", La Ley, 1997-D, 420). 4.3 Allanamiento oportuno: es oportuno, es decir, en tiempo posible para concretar el acto procesal de contestacin de la demanda. No obstante, si existe mora anterior, la oportunidad procesal no elude el compromiso con los gastos causdicos. Por ejemplo, en la divisin de condominio, y ante el allanamiento de la demandada, las costas deben ser impuestas en el orden causado, sin que obste a ello la circunstancia de haber remitido la actora cartas documento a su contraparte para concretar la divisin, pues dichas cartas se corresponden con las gestiones previas que debi encarar la actora para justificar la eleccin de la va ms costosa y ningn elemento de juicio se aport para demostrar que la demandada obstruy el reclamo extrajudicial, mxime considerando su oportuno allanamiento (CNCiv., Sala A, 1996/12/12, "Girardo, Margarita y otro c. Cannizzaro de Faricelli, Concepcin", La Ley, 1997-D, 873, J. Agrup., caso 11.727). 4.4 Allanamiento total: este es uno de los requisitos que mayor dificultad ofrece, a pesar de su aparente simpleza, pues ocurre que a veces el demandado al allanarse no sabe con exactitud que monto debe pagar y, en su caso, no deposita dando en pago a la espera de una liquidacin definitiva. Otras veces, lo abonado no incluye intereses, y se puede considerar como un pago parcial. En fin, lo que pretende el requisito es que el acto de allanarse constituya una actitud comprometida con el cumplimiento de la obligacin a travs de una manifestacin seria y explcita que pueda evidenciar la intencin de cumplir. Se ha dicho que la aptitud ejecutiva del ttulo en que se funda la ejecucin -constancia de deuda del impuesto sobre los ingresos brutos- no puede verse conmovida por la adhesin del ejecutado al rgimen de facilidades de pago. De tal modo, el formulario del acogimiento acredita el allanamiento de la pretensin y permite a la actora requerir el pronunciamiento de sentencia sin ms trmite, sentencia que queda supeditada al total cumplimiento del plan de facilidades de pago (CNCiv., Sala G, 1996/09/09, "Municipalidad de Buenos Aires c. PC Publicidad S. A.", La Ley, 1997-B, 565). En otro sentido se afirma que no media allanamiento aunque el accionado, al contestar la demanda, manifieste expresamente su conformidad

con la liquidacin de la sociedad, as como con la presentacin de cuentas del activo y el pasivo de la entidad de acuerdo con la documentacin, si existi en todo momento total discordancia entre ambas partes sobre la composicin del activo y el pasivo de la sociedad, as como de los concretos rubros que deben integrar tales conceptos (CNCom., Sala A, 1996/09/13, "Benchoan, David c. Benchoan, Moiss", La Ley, 1997-E, 234). 4.5 Allanamiento efectivo: significa que, al tiempo de allanarse, se debe dar cumplimiento con la pretensin a la que se somete. Por ejemplo, se ha dicho que para que el allanamiento libere de las costas debe ser no slo oportuno y expreso, sino adems real y efectivo, de manera que de hecho imposibilite todo pronunciamiento que permita la continuacin del proceso. Tal efectividad se concreta con la inmediata consignacin del importe reclamado (CNFed. Contenciosoadministrativo., Sala II, 1995/03/02, "Jerez, Elbio A. c. Estado nacional -Fuerzas Armadas y de Seguridad", La Ley, 1996-B, 734).

Vencimiento parcial y mutuo Art. 71. -- Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarn o se distribuirn prudencialmente por el juez en proporcin al xito obtenido por cada uno de ellos.

1. Concepto Cuando el resultado de un proceso no trasunta la satisfaccin ntegra de una pretensin o una resistencia se dice que existen vencimientos parciales y mutuos que permiten compensar los gastos del juicio en la medida del xito obtenido y de los intereses que comprometen a cada parte. Sin embargo, hablar de compensacin en este tema resulta errado pues la interpretacin que cabe asignar al trmino no es la usual que se estudia en el derecho civil donde se la reconoce como una forma de extinguir obligaciones. El recproco vencimiento impide la ejecucin de la condena en costas dando paso a una forma de compensacin basada en una operacin aritmtica que con criterio jurdico dar sumas definitivas en el asunto. 2. Exito recproco La pauta para determinar la ausencia de un vencedor absoluto se encuentra en el resultado que obtienen las pretensiones u oposiciones. De este modo, la distribucin proporcional del costo del proceso se fundamenta, principalmente, en la equidad; lo que se colige fcilmente al observar que la norma comentada emplea la voz "prudencialmente" para sealar la situacin excepcional que atraviesa el principio objetivo.

La regla puede tener la siguiente interpretacin: las costas deben distribuirse en proporcin al xito obtenido en el pleito, debiendose tener en cuenta la postura asumida por las partes en relacin a la mayor o menor medida en que prosperan las aspiraciones controvertidas, tomndolas en su conjunto y no aisladamente, sin que tenga trascendencia la existencia de diferencia entre el enfoque jurdico invocado por los protagonistas del juicio y el efectuado por el juzgador. Para que haya vencimiento mutuo es necesario que existan pretensiones recprocas deducidas por va de demanda y reconvencin, o bien acumulacin de acciones, de las cuales alguna sea admitida y otra rechazada. De igual modo la contestacin de demanda oponiendo excepciones permite llegar a la misma conclusin. Por ejemplo, cuando procede la excepcin de pago las costas deben imponerse a la actora por el monto en que prospera la excepcin y a la demandada por la suma por la cual se manda seguir adelante la accin, en el caso de los intereses (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1979/11/06, DT, 1979-1519). Si bien en nuestro ordenamiento procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota como base para la condena en costas, la hiptesis del vencimiento parcial y mutuo permite la distribucin prudencial en proporcin al xito obtenido por cada litigante (CNCiv., Sala G, 1995/08/09, "F., M. y C., J. C.", La Ley, 1995-E, 422). En este aspecto se ha destacado que las costas se distribuyen prudencialmente en proporcin al xito obtenido, en caso de vencimiento parcial y mutuo, es decir, cuando la pretensin contenida en la demanda no ha prosperado en forma absoluta, correspondiendo la imposicin en el orden causado slo cuando la derrota recproca resulte equivalente (CNCom., Sala A, 1999/03/11, "Banco Tornquist c. Daco Impresores S. A.", La Ley, 1999-D, 415). Por eso, en caso de vencimiento parcial y mutuo, el Cdigo Procesal brinda al juez la posibilidad de compensarlas o distribuirlas entre los litigantes, porque el Cdigo citado no impone un reparto aritmtico, sino prudencial y de acuerdo a las peculiaridades de la causa (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1995/08/10, "Mapfre Aconcagua Ca. de seguros c. Capitn y/o Arm. y/o Prop. Buque Ocean Teresa", La Ley, 1996-B, 742). Cabe concluir que ha existido vencimiento parcial y mutuo en caso de juicio de expropiacin si la diferencia entre lo ofrecido y lo obtenido en la sentencia es muy reducido -en el caso, el 13% del valor total-. (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala V, 2000/03/13, "Direccin Nac. de Vialidad c. Ruiz Daz, Adalberto", La Ley, 2000-F, 269 - DJ, 2001-1-688).

Pluspeticin inexcusable Art. 72. -- El litigante que incurriere en pluspeticin inexcusable ser condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el lmite establecido en la sentencia. Si no hubiese existido dicha admisin o si ambas partes incurrieren en pluspeticin, regir lo dispuesto en el artculo precedente. No se entender que hay pluspeticin, a los efectos determinados en este artculo, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendicin de cuentas o cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en ms de un veinte por ciento.

1. Concepto La pluspetitio es una exageracin del monto reclamado en la demanda que persigue el pago de una suma lquida. Adems, es una forma de fraude procesal porque el litigante acta con pleno conocimiento de su sinrazn y utiliza el proceso para desarrollar su artera. En general la calificacin se asigna a los supuestos en que el actor, por malicia, temeridad o negligencia grave -al punto de resultar injustificable-, haya pedido ms de lo que en derecho le corresponde. Sin embargo, como la causa petendi se encuentra justificada y por ello el interesado puede obtener una sentencia favorable, solamente el exceso entre el monto reclamado y el otorgado finalmente en la sentencia, demuestra la existencia de una pretensin desmedida. Ahora bien, esta confrontacin entre el xito que obliga a seguir el criterio objetivo de la derrota, y la inversin de la regla imponiendo las costas a quien incurre en pluspetitio, solo puede fundamentarse a partir de la sancin por la inconducta procesal y no como una consecuencia del instituto de las costas. Se toma en cuenta entonces, que el actor tiene liminarmente un derecho que puede reclamar el cual deliberadamente se lo exagera para obtener un aprovechamiento indebido, un enriquecimiento ilcito a costa del accionado. Cuando el demandado no resiste la pretensin, o se allana a su cumplimiento hasta el monto que en dfinitiva se compruebe o determine la sentencia, la pluspetitio queda configurada si se advierte un evidente alejamiento entre lo pedido y lo otorgado: esa intencin de obtener ms de lo debido es lo que lleva a sancionar la conducta en el proceso y lo que obliga a invertir el principio objetivo de la derrota. Pero como la pluspetitio es excusable a los efectos de las costas, resta deducir si podra llegar a condenarse en costas al vencido, y sancionar con una multa al actos indisciplinado o deshonesto. Nosotros creemos que ambas posibilidades se pueden llegar a concretar sin esfuerzo en la letra de la ley y aplicando criteriosamente el aspecto subjetivo de la conducta de las partes y a su deber de lealtad, honestidad y

buena fe que como es obvio comprende su deber de previsin (arts. 512, 902, 906, CC). 2. Requisitos Para que funcione la pluspetitio inexcusable la accionada debe al tiempo de contestar la demanda admitir un monto que dictada la sentencia quede en esta establecida. La mera desproporcin entre el monto reclamado y lo condenado no configura, en principio, pluspeticin que torne procedente la imposicin de las costas al actor. Por ello, existe pluspeticin cuando el actor ha demandado por una cantidad mayor que la adeudada y el deudor ha formulado un allanamiento oportuno e idneo hasta el lmite finalmente reconocido en la sentencia, depositando a tal fin la suma adeudada; y no existe si el actor subordin el monto del resarcimiento reclamado a lo que en ms o en menos establezca el criterio del juzgador conforme a las pruebas a rendirse en la causa. Este es un caso tpico de las demandas de daos y perjuicios, donde las indemnizaciones por daos (no materiales) son estimados y dependen de las pruebas a producirse, por lo que pese a que la demanda prospera por un monto menor no corresponde aplicar dicho instituto al caso. En tal sentido se afirma que en los procesos de reparacin de daos y perjuicios provenientes de un hecho ilcito, cuya procedencia y determinacin de rubros y montos dependen en definitiva del arbitrio judicial, no se configura la pluspeticin inexcusable; mxime cuando el legitimado pidi que se haga lugar al reclamo sujeto a lo que "en ms o en menos resultare de las pruebas a producirse", debindose establecer distintas indemnizaciones ponderadas por el magistrado (CNCiv., Sala J, 1997/08/26, "R., P. c. Clnica Evanglica El Buen Samaritano y otros", La Ley, 1998-D, 74). Para que se configure el supuesto de pluspeticin es menester que el actor haya observado una conducta que vulnere la buena fe pidiendo ms de lo que en derecho corresponde. 3. Pluspeticin recproca Cuando existe acumulacin objetiva de pretensiones, en la cual tanto el demandante como el reconviniente incurren en peticiones exageradas, los principios y condiciones aplicables son los mismos que determina la norma en comentario. Sin embargo el supuesto no deja de tener particularidades muy especiales. En primer lugar, la admisin requerida para el demandado surge de difcil consagracin al tener el proceso dos partes que pretenden ser acreedores. Tal contingencia favorece la compensacin de deudas, es cierto, pero a los fines de la distribucin de gastos causdicos, la solucin se puede encontrar en la individualizacin de cada reclamo y en la actitud seguida por cada interesado.

La sancin por pluspeticin inexcusable no puede ser confundida con una sancin aplicada por vencimiento parcial ya que slo se configura cuando existe un comportamiento agraviante de la parte, o sta ha actuado con dolo o culpa grave al reclamar, debiendo actuarse con extrema ponderacin y suma prudencia al momento de adoptar sanciones que pueden afectar el principio constitucional de defensa en juicio.(CNTrab., Sala VII,1998/06/18, "Baigorria, Mara C. c. Servicios Allande S. A.", DT, 1998-B, 1845). 4. Otros supuestos Cabe recodar que el planteo se debe efectuar al tiempo de contestar la demanda; y que esta subordinado a que la sentencia determine diferencias entre lo pedido y lo acordado, superiores a un 20% entre los montos. Por esllo es extemporneo el planteo de pluspeticin que no fue introducido en el responde (CNTrab., Sala II,1995/02/20, "Carioni, Jos A. c. Radiodifusora Buenos Aires S. A. y otro", DT, 1995-A, 1021). Asimismo se ha dicho que si la decisin adoptada importa innovar en el criterio con que deben regularse los honorarios en supuestos de demanda rechazada cuando media pluspeticin del actor, aun cuando ste haya actuado al amparo del beneficio de litigar sin gastos, cabe hacer excepcin al principio objetivo de la derrota y distribuir las costas del recurso extraordinario en el orden causado (CS,1995/04/20, "Martn, Jorge A. c. Shin Dong Sik", La Ley, 1995-C, 320, con nota de Juan C. Poclava Lafuente. - DJ, 1995-2-397).

Transaccin. Conciliacin. Desistimiento. Caducidad de instancia Art. 73. -- Si el juicio terminase por transaccin o conciliacin, las costas sern impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo suscribieron, se aplicarn las reglas generales. Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas sern a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislacin o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada. Exceptase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario. Declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio debern ser impuestas al actor.

1. Transaccin y conciliacin Cuando el proceso termina por alguna de estas formas, las costas sern impuestas en el orden causado slo entre quienes celebran dicho acto, y no con relacin a otros codemandados para los que dicho acuerdo sera res inter alios acta. En consecuencia, el actor que solicit la intervencin coactiva de quien pas a ser litisconsorte con la demandada, es decir, parte codemandada en el proceso, debe hacerse cargo de las costas de ste, habida cuenta que se

mantiene la presuncin de que la demanda no hubiera progresado contra l (CNCiv., Sala C, 1984/06/12, ED, 110-298). Ello implica que, homologada judicialmente la transaccin o conciliacin, previo el cumplimiento de los requisitos legales, cada parte debe pagar sus propias costas y la mitad de las comunes, entendindose por tales las ocasionadas por la actividad conjunta de las partes, o por la actividad oficiosa del rgano jurisdiccional. El acto sujeto a homologacin necesita verificarse por el Juez, de modo tal que nada impide aplicar las costas a la parte demandada si el escrito presentado conjuntamente no surge la existencia de forma heterocompositiva alguna y s, en cambio, un total allanamiento a las pretensiones del accionante (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob.cit., pg. 312). Asimismo se ha dicho que, si la transaccin o la conciliacin se homologa y luego no son cumplidas las pautas estipuladas, y preciso se hace proceder a su ejecucin, no obstante el acuerdo que se reitere en esta etapa, las costas se regirn por las reglas generales salvo convencin en contrario (SCBs.As., 1977/03/27, "Katz, Luis c/ Provincia de Buenos Aires", DJBA, 12234). 2. Desistimiento De acuerdo con la redaccin establecida en el prrafo segundo del artculo 73, el cdigo retorna al principio objetivo de la derrota, pues se basa en la presuncin de quien desiste, vlidamente pudo ser derrotado de continuar en el juicio. Sin embargo, esta presuncin para atribuir por el desistimiento la calidad de vencido, no es un hecho que se pueda objetivar con tanta claridad, pues a veces dicho abandono encubre otro acto procesal (v.gr.: transaccin). De igual manera, el tipo de desistimiento -del proceso o del derecho- acarrea consecuencias dismiles, e inclusive, la etapa procesal en que se ofrece permite una consecuencia diferente. Nosotros hemos sostenido que el artculo 73 no se puede aplicar en las siguientes circunstancias: a) si quien desiste -del derecho o del proceso- lo hace antes de haber sido notificado de la demanda; b) cuando existen contingencias de hecho que llevan a eliminar el inters del actor por hechos sobrevinientes imputables a su contaria; como ser cuando se ha notificado la demanda, pero el curador de la insania va realizando y cumpliendo una a una las medidas que constituyeron el objeto de la accin (CNCiv., Sala F, 1980/12/02, ED, 92-384); c) cuando el desistimiento tiene como antecedente el concurso preventivo a que el codemandado est sometido ante la justicia comercial;

d) si la apelacin se desiste porque la solucin dada en 1 instancia no es absolutamente insatisfactoria. En estos casos, y en muchos ms que lo cotidiano puede ofrecer, el Juez se encontrara facultado para eximir o distribuir las costas, apartndose de las reglas fijadas, a cuyo fin tendra que expresar los fundamentos por los que decide la liberacin (art. 68, segunda parte). Distintos seran los supuestos que se ocupan de la variacin legal o jurisprudencial, pues en ellos existe una manifiesta subjetividad que se expresa en la conducta de la parte en el proceso. Por ejemplo, se ha interpretado que las costas deben ser impuestas a la demandada que, pese a haber dicho expresamente y desde el comienzo, que conoca la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuya aplicacin resultaba decisiva para la solucin del litigio, oblig virtualmente a su total sustanciacin, conducta que se calific como temeraria (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2 ed., cit., pg. 300). Suele hacerse una distincin en esta materia segn que el desistimiento motivado en una modificacin jurisprudencial o legal se propicie solo en el proceso o condiga tambin al derecho. Algunos sostienen que no corresponde aplicar eximente alguno cuando se desiste del proceso, siendo viable la liberacin cuando se renuncia al derecho. Otros, en cambio, aciertan en un criterio distinto, basndose en que la ley procesal no formula distinciones, de manera que al abdicar a la continuacin del proceso por cambios legislativos o jurisprudenciales, no se puede pensar en la promocin de una litis generadora de amenazas y molestias para el demandado que, luego, por simple iniciativa se abandona. Antes bien, dice Fornaciari, "es el actor que de alguna manera ve perjudicadas sus aspiraciones y posibilidades por un medio de orientacin que le es totalmente ajeno. Mucho menos puede pensarse en una derrota. Tambin se puede obligar al actor a abdicar de un derecho que, aunque perjudicado luego del cambio, en algn momento le pertenca legtimamente, y puede abrigar la esperanza de un cambio futuro, una ley puede ser sustituida por otra ley, un fallo plenario por otro fallo plenario similar. Por ltimo, existe la propia autoestima que har que el actor desistente se crea aun con la razn pese al cambio que lo perjudica; castigarlo luego con la imposicin de costas, puede configurar un exceso para quien fuese titular de un derecho sobre el cual construyera su demanda" (Fornaciari, Mario, Modos anormales de terminacin del proceso, tomo I, editorial Depalma, Buenos Aires, 1987, pg. 48). La variacin legislativa, por supuesto, no importa dificultades interpretativas. Inclusive, aun cuando se dedujera la denuncia de inconstitucionalidad, por las caractersticas de nuestro sistema podramos afirmar que dicha circunstancia no genera efecto suspensivo alguno para la suerte de las costas. De este modo, dictada una ley que entronca la solucin del conflicto, la parte que sostuviera una posicin contraria para liberarse de las costas, tendra que desistir apenas se promulgue.

El tiempo en el que debe cumplirse la renuncia a continuar con el proceso es un elemento de mxima atencin en la especia, pues si se concreta tiempo despus de la vigencia de la ley, aparecer extempornea cualquier acto de declinacin. Y la sola manifestacin de no haber conocido el nuevo texto no es causa suficiente para la exoneracin, pues de acuerdo con el art. 20 del Cdigo Civil, la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley. Por tanto, el desistimiento por variacin legislativa tendra que practicarse apenas conocida la ley (art. 2, CC), otorgando a los jueces la facultad discrecional de controlar hasta cuando pueden estimarse los plazos como razonables, para atribuir al acto calidad suficiente para exonerar de gastos causdicos En cambio, la variacin jurisprudencial adolece de ciertos problemas como el de la publicidad; la continuidad de la doctrina; la mencin del precedente, etc. Una vez ms conviene destacar que, si la litis no est trabada, el desistimiento del actor fundado en un cambio jurisprudencial, no ocasiona la asuncin de costas del proceso, con excepcin de aquellas que se deriven de su propia intervencin. A su vez, las correspondientes a la actuacin del accionado dado su inoficiosidad, deben ser soportadas por dicha parte. Ahora bien, si la abdicacin se produce sin demora y apenas conocida la variante doctrinaria del Tribunal, las costas se pueden eximir; claro est, siempre y cuando el cambio jurisprudencial tenga mencin del precedente que dice aplicable, y que modifica lo dicho hasta ese momento, pues de no constar, los gastos los soporta quien desiste (CS, 1989/03/16, "Santiago del Estero, provincia de c/ YPF", cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, 2 ed. Cit., pg. 302). La Corte aclara que la exencin de costas fundada en desistimientos de la pretensin judicial formulados con el propsito de acatar novedosa jurisprudencia, requiere que el fallo invocado haya sido resuelto sin costas (CS, 1999/03/31, "Autolatina .S. A. c. Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 1999-C, 453 - DJ, 1999-2-743). Adems se destaca que no corresponde la exencin de costas cuando los precedentes que invoca quien desiste de su pretensin con el propsito de acatar nueva jurisprudencia -en la especie, la Direccin General Impositiva- no constituyen un cambio de sta sino los primeros casos en donde se resolvi la cuestin debatida (CS, mismo fallo). Puntualizando los reparos que tiene las costas en la variacin jurisprudencial, sucede que: a) el problema de saber cuando se produce la modificacin debe concitar cierta flexibilidad del juzgado, a no ser que se interprete que ello esta referido solamente a la jurisprudencia plenaria, por ser la nica con caractersticas de generalidad y obligatoriedad que la asimilan en su mbito de aplicacin a la ley.

b) La variacin debe reconocer un precedente aplicable en la causa que se desiste, pues de lo contrario existira una suerte de aprovechamiento que vulnera el principio general. Dicho precedente tiene que tener, inclusive, cierta entidad como para fundar la procedencia de la pretensin que se abandona. c) Por otra parte, se ha de tratarse de un precedente cualquiera, sino de una doctrina constante y reiterada que se pueda conocer por sus propios argumentos, con claridad y sin ambigedades.

3. Caducidad de la instancia La caducidad de la instancia es un modo anormal de terminacin del proceso cuyo fundamento es el incumplimiento por el demandante de la carga de instar el procedimiento, siendo de toda justicia que cargue con las costas quien promovi la formacin de la causa y luego abandon. Precisamente por ello resulta inconducente sostener la imposibilidad de recurrir a la nocin de "vencido" en el sentido del art. 68 del cdigo procesal, guardando el caso, por lo dems, marcada analoga con la contemplaza en el art. 70 inciso 1 in fine, ya que el actor da lugar, por su culpa, a la extincin de la causa (CNCom., Sala D, 1987/09/28, "Salgueiro, Adolfo E. c. SIAM", La Ley, 1989-A, 263). Es doctrina plenaria que, al declararse la caducidad de la primera instancia, las costas del proceso deben ser impuestas al demandante (CNCiv., en pleno, 1978/10/31, La Ley, 1978-D, 542), con la aclaracin de la mayora en el sentido de que tal conclusin no es de aplicacin en los supuestos en que media reconvencin, en cuyo caso existe consenso general en decretar las costas en el orden causado. La disposicin del art. 73, ltima parte, se refiere a las costas del juicio que ha sido objeto de la perencin, no a las ocasionadas en el incidente de caducidad, las cuales se rigen por los principios generales. De ah que habindose el actor allanado incondicionalmente a la perencin opuesta por el demandado, se justifica eximirlo de las costas del incidente, desde que no ha habido culpa que motivara el planteo, sino tan solo inactividad de la parte reconocida con toda oportunidad al allanarse (CNCiv., Sala C, 1987/06/30, "Palpoli de Morel, Graciela c. Palpoli, Marcelo ", La Ley, 1987-B, 463) Por eso no cabe confundir las costas del proceso -a las que alude el art. 73, Cdigo Procesal- con las originadas con la promocin del incidente de caducidad, pues cabra la posibilidad de que el actor se allane incondicionalmente a la perencin opuesta por el demandado, situacin -que segn el caso- podra eximirlo de las costas del incidente, pero ello no incide sobre su imposicin en la instancia principal (CNCom., Sala B, 1999/10/20, "Escobar, Oscar A. s/ped. de quiebra por Banco Mayo", La Ley, 2000-A, 625, J. Agrup., caso 14.829). Las costas originadas con motivo de la declaracin de caducidad de la instancia deben ser cargadas al actor, con independencia de que aqul se haya

presentado o no a contestar el traslado que se le confiriera con relacin a la solicitud efectuada por el demandado. Ello as, pues el silencio no es susceptible de colocar al perdidoso en mejor situacin que si se hubiera allanado a la caducidad acusada (CNCiv., Sala A, 1996/06/24, "Merlo, Rumildo F. c. Comisin Municipal de la Vivienda", La Ley, 1996-D, 853 (38.835-S), - DJ, 1996-2-519). Cabe destacar que la regla de inapelabilidad que en materia de caducidad de instancia afecta a la decisin principal involucra el pronunciamiento sobre las costas, pues no resulta factible emitir juicio acerca de las mismas sin hacerla tambin respecto de aqulla (CNCom., Sala A, 1998/11/06, "Texilo S. A. c. Banco Credicoop Coop. Ltdo.", La Ley, 1999-E, 957, J. Agrup., caso 14.305).

Nulidad Art. 74. -- Si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, sern a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisin que dio origen a la nulidad.

1. Nulidad de las actuaciones Estas nulidades se refieren a actuaciones del proceso, tales com la inoficiosidad de la intervencin del gestor procesal (art. 48); los defectos de las notificaciones que no cumplen cabalmente con el deber de comunicacin fehaciente; la ejecucin nula; la anulacin de la subasta a pedido de parte (art. 592) o decretada de oficio (art. 593). Se ha dicho, por ejemplo, que dada la forma imperativa en que el art. 48 del Cdigo Procesal consagra la solucin en materia de costas para el caso de nulidad de lo actuado por el gestor procesal, no cabe recurrir a la facultad conferida por el art. 68, parte 2 del cdigo referido (CNCiv., Sala H, 1996/05/13, "Prantera, R., suc.", La Ley , 1997-D, 825 (39.607-S). Dado que la condena alcanza slo a las partes que ocasionan el vicio del procedimiento, se ha pensado que la disposicin es sobreabundante, toda vez que regirn en la materia los principios generales aplicables en las nulidades procesales, provocando de esa manera un mismo resultado nulificatorio. El dispositivo legal se resuelve con prescindencia de que la nulidad se haya declarado de oficio o a pedido de parte; de este modo, si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de ellas, sern a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisin que dio origen a la nulidad. 2. Ejemplos Las costas se imponen en el orden causado, no slo porque la nulidad del acto jurdico se declara de oficio sino porque, al rechazarse tanto la demanda como la reconvencin, se da el supuesto de vencimiento mutuo

(CNCiv., Sala G, 1985/04/19, "Ferreyra, Hctor y otra c. Campetti, Hctor L. y otra", La Ley, 1986-A, 166). Igual criterio se distribucin se sigue en la nulidad decretada como consecuencia de haberse demandado a un menor de edad, si el actor al contestar el traslado del incidente no se opuso a la misma y tal error tambin fue cometido por el apelante, quien se present originariamente patrocinando al menor al contestar la demanda, alegando al incoar la nulidad, que tal circunstancia le haba pasado desapercibida (CNCiv., Sala F, 1997/11/06, "Bouzada, Helvio c. Demerjian, Guillermo R.", La Ley, 1999-E, 930 (41.971-S) ED, 180-91). Ahora bien, decretada por el tribunal de alzada la nulidad de la sentencia por vicios de la misma no es aplicable al caso el art. 74 del Cdigo Procesal, debiendo dictarse un nico pronunciamiento sobre costas en la nueva sentencia (CNCom., Sala B, 1977/02/10, "Barracas Motor, S. R. L. c. Transportistas Asociados Viil, S. A.", La Ley, 1979-A, 577 sec. Jurisp. Agrup., caso 3560). Siendo as, corresponde distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, prr. 2, 69, prr. 1, Cdigo Procesal) si -en el casoen la nulidad decretada no puede inferirse la exclusiva culpa de alguna de las partes (CNCiv., Sala A, 1998/12/22, "Miranda de Lima, Mara V. c. Surbel S.R.L.", La Ley, 1999-C, 171).

Litisconsorcio

Art. 75. -- En los casos de litisconsorcio, las costas se distribuirn entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligacin correspondiere la condena solidaria. Cuando el inters que cada uno de ellos representase en el juicio ofreciere considerables diferencias, podr el juez distribuir las costas en proporcin a ese inters.

1. Caractersticas La particularidad del proceso con pluralidad de partes asigna una regulacin especial en el cdigo, dando preferencia al inters de cada sujeto en la litis y postergando, en consecuencia, al principio del hecho objetivo del vencimiento, a no ser que la naturaleza de la obligacin lleva a una condena solidaria. Este tratamiento conjunto se da, por ejemplo, en el caso que la condene verse sobre las obligaciones denominadas indivisibles, irregulares e impropias, caractersticas que impone una actuacin conjunta del frente de acreedores o deudores; sin embargo se ha resuelto que ello no significa que los litisconsortes deben cargar con las obligaciones procesales originadas en la conducta de alguno de ellos, pues la indivisibilidad de la obligacin principal no puede

acarrear la responsabilidad por costas en las que no han incurrido con su proceder aqullos otros que se han allanado oportunamnte a la demanda, ni dieron lugar, por su culpa, a la accin judicial (CNCiv., Sala D, 1997/04/04, J.A. 1998-III, 229). Se afirma que, al actuar cada codemandado en forma independiente, cabe en la materia seguir la regla establecida por el art. 75 del Cdigo Procesal, distribuyendo las costas entre los litisconsortes segn el resultado que cada uno obtenga en el pleito. Y respecto de la accin que ha sido rechazada, en el peculiar supuesto de un litisconsorcio pasivo en una accin de dos aos, las costas que a ella se vinculan deben ser distribuidas en el orden causado entre el actor y el demandado vencedor, sin trasladarse al demandado responsable. Es que, derrotado sobre el punto, no puede el accionante pretender ser liberado totalmente de costas. Ello, sin perjuicio de que, si por las circunstancias del caso se juzga que pudo tener razn para litigar, pueda ser liberado parcialmente de ellas, y se las distribuya por su orden, sin que quepa extender la responsabilidad por las costas a otros codemandados, por cuanto la demanda fallida resulta un hecho extrao, sin relacin de causalidad a su respecto, dado que, al depender aquella accin del arbitrio del reclamante, no puede entenderse que exista una especie de solidaridad pasiva. Cuando existe un litisconsorcio facultativo entre los actores, cada uno de los sujetos que lo integran goza de plena autonoma de gestin dentro de un proceso nico, lo cual incide en forma directa en la imposicin de costas causdicas, en virtud del art. 75 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala K, 1997/05/29, "Garca, Hctor N. y otros c. Schiros, Ana M. y otro", La Ley, 1997E, 347). 2. Costas distribudas por el inters en el juicio El art. 75, prrafo 1 "in fine", prev la excepcin respecto de la solidaridad pasiva en el litisconsorcio igualmente pasivo: la referencia a la condena solidaria as lo indica claramente; si la obligacin por las costas es solidaria cuando el capital adeudado tambin lo es y pudo reclamarse ntegramente a cualquier de los deudores, la misma solucin debe aplicarse a las costas cuando el capital pudo ser reclamado por cualquiera de los acreedores o titulados acreedores (CNCom., Sala D, 1999/06/11, "Silveyra, Oscar A. y otro c. Fernndez, Jos L.", La Ley, 2000-D, 885 (42.926-S). Tambin es cierto que, la existencia de un litisconsorcio pasivo no genera "per se" la solidaridad de la obligacin de los demandados de pagar las costas causdicas, sino que debe atenderse a la ndole de la relacin jurdica sustancial (CNCom., Sala E, 1998/08/05, "Arcer S. A. s/ quiebra c. Richco Cereales S. A.", La Ley, 1999-F, 818, J. Agrup., caso 14.612 - ED, 182-340). Hay casos, como la relacin entre conductor y propietario del vehculo en un accidente de trnsito, que traduce una obligacin "in solidum" determinante de un litisconsorcio voluntario, hecho que posibilita la imposicin de costas por separado y conforme a la actitud asumida por cada uno de los litisconsortes durante el curso del litigio.

Asimismo, tratndose de un litisconsorcio facultativo activo, el importe de la condena en costas se divide por el nmero de sus integrantes y cada uno es individualmente responsable por el pago de la correspondiente fraccin; e inclusive, el desdoblamiento del juicio para responder acerca de las costas es procesalmente correcto, porque si bien en el litisconsorcio necesario los sujetos -activos y pasivos- estn legitimados sustancialmente en forma inescindible y la pretensin es nica, ello no obsta a que conserve su autonoma con relacin a ciertos actos procesales -desistimiento, allanamiento, rebelda, etc.-; y as lo relativo a las costas debe resolverse teniendo en cuenta la conducta de cada uno de los litisconsortes y las circunstancias que califican cada relacin procesal (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pg. 211). Si se tratare de un litisconsorcio pasivo hay que tener en cuenta que el carcter de vencido se configura respecto del codemandado que no reconviene, aunque la accin contra l promovida no progrese sino en mnima parte.

Prescripcin Art. 76. -- Si el actor se allanase a la prescripcin opuesta, las costas se distribuirn en el orden causado.

1. Criterio general La prescripcin hecha valer como defensa o excepcin cambia el principio del curso de las costas segn la actitud que adopte el actor. En el rgimen originario las costas eran distribuidas en el orden causado, pero con la sancin de la ley 17.711 el sistema vari. El Cdigo Civil requiere peticin expresa del interesado en oponerla, es decir, a contrario sensu, no procede la declaracin de oficio (art. 3964). Sin embargo, razones de equidad llevan a observar que persiste el derecho subjetivo y lo ocurrido es que ste ha quedado desprovisto del respaldo jurisdiccional por causa de tiempo, de manera que constituye principio comn en la materia, la distribucin de costas por su orden. Este parece ser tambin el criterio que predomina en la jurisprudencia. En efecto, se ha dicho que dado que la demanda fue rechazada por efecto de la admisin de la prescripcin, las costas generadas por el recurso de apelacin deducido por la parte actora deben ser distribuidas en el orden causado (CNCom., Sala E,1997/08/14, "Lami, Mirta G. c. Bigne, Francisco A. y otro", La Ley, 1998-E, 162). Asimismo se agrega que es procedente la distribucin de costas en el orden causado si la cuestin debatida -en el caso, improcedencia de la defensa de prescripcin opuesta por el demandado respecto el reclamo de ciertas sumas de carcter salarial fundado en la resolucin 500/85 del Ministerio de Defensa- fue materia de plenario con fecha anterior a la promocin de la demanda (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 1999/05/18, "Florensa,

Ramn y otros c. Ministerio de Defensa", La Ley, 2000-D, 877 (42.898-S) - DJ, 2000-2-925 SJ. 1931). A nuestro entender la doctrina correcta sera, eximir de costas al actor cuando se allana inmediatamente a la defensa de la prescripcin opuesta por el demandado; en tanto que si resiste a la excepcin, las costas corrern el curso del principio objetivo de la derrota. De esta manera se respeta la regla general y se interpreta el recto sentido que ha de atribuirse a una norma de excepcin condicionada en su aplicacin al sometimiento inmediato.

Alcance de la condena en costas Art. 77. -- La condena en costas comprender todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciacin del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligacin. Los correspondientes a pedidos desestimados sern a cargo de la parte que los efectu u origin, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal. No sern objeto de reintegro los gastos superfluos o intiles. Si los gastos fuesen excesi vos, el juez podr resarcirlos prudencialmente. Los peritos intervinientes podrn reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento (50 %) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 478.

1. Contenido de las costas La condena en costas comprende todos los gastos causados y ocasionados por la sustanciacin del proceso, y los que se hubieren realizado para evitarlo, aunque no son objeto de reintegro los superfluos o intiles. Tal como se presentan, los rubros que integran las costas procesales pueden dividirse en: a) gastos originados en las diligencias previas a la demanda efectuados con la intencin de evitar el proceso judicial; b) gastos pagados por el vencedor con la finalidad de hacer triunfar su derecho; c) gastos realizados durante el trmite del proceso, que no sean superfluos o intiles; d) honorarios de terceros (peritos, asesores, etc.); e) los honorarios profesionales. En otros trminos, el contenido de la condena en costas comprende: gastos preprocesales; gastos procesales y originados por el proceso; gastos tiles para la decisin del proceso; gastos devengados por honorarios profesionales. Los gastos que se realizan con anterioridad a la promocin del proceso, pueden ser erogaciones destinadas a evitar el litigio (v.gr.: intimaciones, actas, etc.), o bien gastos realizados para preparar la demanda (v.gr.: poderes, actuaciones notariales, etc.).

Cabe agregar que los gastos causdicos, en tanto erogaciones necesarias para el desarrollo del proceso, quedan comprendidos en el concepto genrico de costas, en consecuencia la obligacin de pagarlas se retrotrae al tiempo en que se realiz la pertinente erogacin, por lo que corresponde que se calcule, sobre las sumas debidamente acreditadas por tal concepto. Por tanto, la determinacin de las costas no es una cuestin puramente aritmtica pues los jueces, no solamente deben tener en cuenta la cuanta por la que prosperaron los crditos o no, sino los motivos por los que se llega al litigio y cmo se desenvuelve el trmite. En tal sentido, ninguna erogacin alegada puede comprometer los principios de economa y buena fe con que debe actuarse en juicio, de manera que si aquellas aparecen excesivas en relacin al monto de lo reclamado, desaparece la proporcionalidad, surgiendo entonces la facultad del juzgador de reducir prudencialmente los reembolsos excesivos. 2. Gastos anteriores al proceso Como se considera que los gastos causdicos forman parte de la indemnizacin, al estar configurada su regulacin por la cuanta de la condena, no deben ser distribuidos con la actora, quien debe recibir sin mengua la reparacin por el dao experimentado (CNCiv., Sala A, 1998/11/19, "Rohegra S. A. c. Bustos, Claudio A.", La Ley, 2000-A, 623, J. Agrup., caso 14.813 - JA, 1999-III, 191). Los desembolsos inherentes a los informes y comunicaciones extrajudiciales que el realice antes de instaurar la demanda configuran, en principio, gastos destinados a evitar el pleito y comprendidos en la genrica condena en costas aplicada al demandado, que debern ser incluidos en la liquidacin de daos causdicos que se practique en la etapa de ejecucin de la sentencia que se dicte. Los honorarios profesionales u otros gastos devengados en las actuaciones administrativas previas no integran las costas causadas en la instancia judicial, toda vez que quedan fuera del mbito de los gastos causdicos las erogaciones y daos que el proceso ocasiona a las partes, sin ser derivacin directa e inmediata de ste (C.Civ. y Com. Rosario, Sala I, 1999/06/17, "Aramburu, Estela M. y otro c. Provincia de Santa Fe", LL Litoral, 1999-935. Algunas cuestiones se presentan con cierta complejidad. Por ejemplo, la consideracin de una sociedad civil que presta servicios profesionales -en el caso, un estudio de abogados- como sujeto pasivo del impuesto al valor agregado a fin de determinar el alcance de la condena en costas del vencido, no causa perjuicio a la parte que resulta condenada en costas, pues pesa sobre ella la obligacin de pagar el tributo correspondiente a los honorarios profesionales fijados en el proceso, y slo existe una modificacin en lo relativo al modo en que el impuesto es abonado, lo cual depender de la condicin que tenga cada sujeto pasivo respecto del tributo (CNFed. Civ. y Com., Sala II,

2000/04/05, "Nestl S. A. c. Laboratorios Bag S. A.", La Ley, 2000-E, 119 DJ, 2001-1-605). En lneas generales, con relacin a los gastos efectuados para preparar la demanda, se pueden encontrar las pesquisas encomendadas para la comprobacin de una circunstancia imputable (v.gr.: adulterio en el juicio de divorcio); el honorario pagado a un notario para realizar un acta de constatacin del estado en que se encontraba el inmueble; el otorgamiento del mandato al apoderado; etc. Son de igual alcance los gastos incurridos en la etapa de diligencias previas a la demanda, o cuando se hubieren practicado pruebas extrajudiciales. 3. Gastos originados en el proceso La condena en costas comprende los gastos que debieron hacerse para el reconocimiento del derecho del actor, en consecuencia, quien tiene que soportarlas debe afrontar en definitiva el pago de la tasa de justicia (CNCiv., Sala C, 1995/12/12, "Snchez, Francisco c. Expreso Gral. Sarmiento y otro", La Ley, 1996-C, 379.). El hecho imponible referente al pago del tributo se genera al postular el justiciable su demanda. Y si bien ste inici un beneficio de litigar sin gastos, el que fue denegado, la tasa de justicia debi serle exigida al menos antes de dictarse la sentencia. Precluidos tales momentos e impuestas las costas a la contraria, que incluyen tal tributo, no corresponde exigrselo a quien no carg con aqullas (conf. art. 68, 77, parte 1 , y concs. ley de rito; ley 23.898 -Adla, LD, 3751-) (CNCiv., Sala G, 1996/04/25, "Flores Vega, Luis A. c. N. V. Optische Industrie de Oude Delft y otro", La Ley, 1998-D, 909, J. Agrup., caso 12.885). En esta categora aparece una de las cuestiones ms difciles de resolver, como son los llamados gastos tiles y necesarios. Esta es una calidad que slo el Juez puede determinar tras analizar la tasacin de costas en la etapa de ejecucin de la sentencia. La regla parece encontrarse en la razonabilidad de los gastos, los que se deben haber efectuado en inters jurdico e inmediato del acreedor, y en clara conexin con el proceso judicial donde el reclamo tramita. Se han considerado que son gastos tiles, las fotografas que se incorporan como prueba; las fotocopias legalizadas de documentacin en poder de terceros; los gastos incurridos en el diligenciamiento de medidas precautorias en extraa jurisdiccin; la contratacin de gestores; los pagos realizados en concepto de comisiones para la gestin de oficios y cdulas; etc. (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, ob. cit., pg. 56). 4. Gastos no reintegrables Estos son gastos desestimados en la sentencia que, no obstante la vigencia plena del principio objetivo que se corresponde con el vencimiento puro y simple, se rechazan pensando en que no es posible desconocer que el hecho de la derrota exprese siempre, de un modo contundente, la claridad del

carcter de vencido, toda vez que el pleito entablado puede ser el resultado de diversas alternativas, ms o menos fortuitas, o no enteramente imputables a una sola de las partes involucradas. Es decir que no basta para la aplicacin de las costas a la contraparte, la coincidencia formal entre lo pedido en la demanda y lo otorgado en la sentencia, sino que se hace necesario indagar exhaustivamente la calidad de autntico vencido en el juicio, del litigante que lo fuere. El punto que nos ocupa marca la diferencia con la distribucin o compensacin de costas en los casos en que existan vencimientos mutuos y parciales; en tanto estos se ponderan con un criterio matemtico y jurdico donde se privilegia la compensacin; en cambio, los gastos que se efectuaron en pedidos desestimados destaca la exclusin que merecen los rubros que no proceden aun cuando exista un claro y nico vencedor. Distinguir a efectos de la imposicin de costas los conceptos que integraron el reclamo, a fin de imponer dicha carga procesal en proporcin al resultado dentro de cada uno de tales rubros, es arbitrio que se aparta del principio de la unidad de la litis que es premisa conductora en la consideracin objetiva, en tanto se refiere al "vencimiento" en el juicio. Partiendo de tal unidad corresponde tener en cuenta la proporcin en que progres la demanda, sin perjuicio de valorar otras circunstancias. 5. Situaciones excepcionales La circunstancia de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no se haya opuesto a la pretensin de la actora, no implica que deban imponrsele las costas a esta ltima, si la nica va para el reconocimiento de su derecho era la promocin del juicio de usucapin. Por ende, las costas deben imponerse en el orden causado, pero interpretando que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires queda exento del pago de la tasa de justicia y de los dems gastos, distintos de los honorarios, realizados por el actor para el reconocimiento de su derecho, contenidos dentro del concepto de costas contemplado por el art. 77 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala C,1998/11/12, "Pinazo, Alicia C. c. Acerbo S. A.", La Ley, 1999-E, 955, J. Agrup., caso 14.297). 6. Reclamacin del perito En este punto no hay plena coincidencia en el Altro Tribunal de la Nacin. En efecto, la mayora sostiene que si los trabajos del perito fueron anteriores a la modificacin del art. 77 del Cdigo Procesal por el art. 9 de la ley 24.432 -que dispone que la parte no condenada en costas slo responde por el cincuenta por ciento de sus honorarios- el mismo no puede aplicarse sin afectar la garanta de la inviolabilidad de la propiedad del perito reconocida por la Constitucin Nacional (CS, 1998/06/18, "Garca, Jorge c. Reynot Blanco, Salvador C.", La Ley, 1999-F, 783 (42.195-S) - ED, 180-81). La disidencia argumenta que la reforma no conculca ningn derecho adquirido del perito, al producir una disminucin del honorario oportunamente

regulado, sino slo establece una restriccin del derecho a su cobro respecto de la parte no condenada en costas. (Disidencia del doctor Vzquez). Tambin se dicde que las disposiciones de los arts. 505 del CC y 277 de la LCT reformados por la ley 24.432 slo amparan al condenado en costas, por lo tanto es improcedente la aplicacin del lmite en ellos establecido a la parte vencedora que por aplicacin del art. 77 del CPC debe abonar el 50% de los honorarios del perito interviniente, sin perjuicio de la facultad que le asiste para repetir del vencido en costas lo que deba sufragar.(CNTrab., Sala X, 1999/09/30, "Ruzzi de De Lisio, Teresa Beatriz c. Volma Forma De Morris, Gustavo Malamute y otros", ED, 185-394). Si bien el art. 9 de la ley 24.432 no seala qu ocurre en los casos de distribucin de costas por su orden, no cabe declarar inaplicable el art. 71 del Cdigo Procesal, sino adecuar su "ratio" a la situacin concreta. A ese fin, cabe tener presente que el criterio que preside al nuevo ltimo prrafo del art. 77 del ddigo citado no es otro que el de no llevar la responsabilidad por el pago de los honorarios periciales de quien tuvo razn para litigar y debe considerarse vencedor ms all del lmite que marca el 50 % de los honorarios regulados (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/04/15, "Destuet, Patricio E. c. Telecom Argentina S. A.", La Ley, 1997-D, 747 - DJ, 1997-2-1073). En sntesis, el art. 77 del Cdigo Procesal, segn la reforma introducida por el art. 9 de la ley 24.432, parte de un supuesto de hecho especfico, cual es la existencia de una imposicin de costas contra una de las partes en forma total. En tal caso, el otro litigante, que se entiende absuelto del pago de las costas, slo puede ser obligado a abonar hasta un 50 % del honorario regulado al perito. 7. Tasacin de costas Aun cuando se exige que la totalidad de los rubros comprendidos en una condena judicial, incluidos los honorarios y las costas, sean cuantificados en la instancia del art. 503 del Cdigo Procesal, para un ordenado desarrollo del trmite de cumplimiento de la sentencia, de ello no se sigue la prdida del derecho a reclamar un rubro o concepto por el solo hecho de haber sido omitido en esa liquidacin, mxime cuando la actora haba reservado su derecho a liquidar esos gastos con cita del art. 77 del mismo ordenamiento erogaciones tendientes a evitar y preparar la demanda- (CNCom., Sala C, 1999/12/13, "Turismo Internacional S. A. c. Royal Caribbean Cruise Line Inc.", La Ley, 2000-C, 914 (42.710-S) - ED, 187-657). De conformidad con el art. 505, ltimo prrafo, del Cdigo Civil, si los honorarios regulados, ms los dems gastos, superan el 25 %, ello determinar que la condenada en costas no deba soportarlos sino hasta ese lmite, pero no es bice para que los profesionales acreedores los reclamen a la otra parte: los abogados de la vencedora a su patrocinada (arts. 49 y 50, ley 21.839) y los peritos a la no condenada en costas, en los trminos del art. 77 del Cdigo Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/25, "La Buenos Aires Ca. de seguros c. Defisa", La Ley, 1999-E, 247).

Los gastos causdicos debidamente acreditados y liquidados deben reintegrarse con ms los intereses desde el momento en que fueron hechos aplicando la tasa activa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depsitos a treinta das.

CAPITULO VI -- Beneficio de litigar sin gastos

Procedencia Art. 78. -- Los que carecieren de recursos podrn solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesin del beneficio de litigar sin gastos, con arreglo a las disposiciones contenidas en este captulo. No obstar a la concesin del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos.

1. Concepto El beneficio de litigar sin gastos es uno de los institutos tendientes a preservar el principio de igualdad de las partes en el proceso, en miras a evitar que una de ellas no pueda dejar de hacer actividades en defensa de sus derechos. Acciones que, por razones econmicas, se vera privado de tener. Antes se denominaba "declaracin de pobreza", pero sucesivas reformas fueron orientado la verdadera finalidad del beneficio, que no es resguardar las situaciones de indigencia, sino la de responder con criterios objetivos, a una pauta genrica que est ordenada en el segundo prrafo de este artculo: "No obstar a la concesin del beneficio ls circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos". Por eso es improcedente el rechazo "in limine" del beneficio de litigar sin gastos con nico sustento en la calidad de persona jurdica del peticionario, pues el art. 78 del Cdigo Procesal no excluye de su otorgamiento a las sociedades regulares (CNCom., Sala D, 2000/07/13, "Ablo S. A. c. Bosc, Daniel", La Ley, 2000-F, 986 (43.236-S). Cabe advertir que la norma no distingue entre personas de existencia visible e ideal. Por tanto, estas ltimas, incluso las sociedades comerciales, pueden obtener el beneficio de litigar sin gastos, demostrando que no cuentan con medios econmicos para afrontar los gastos causdicos y que les resulta imposible obtenerlos mediante el ejercicio de su propia actividad (CNCom., Sala B, 1998/04/21, "Atlntica Ca. Americana de seguros c. Superintendencia de Seguros de la Nacin", La Ley, 1998-D, 540).

En consecuencia, hay que probar que la persona de existencia ideal carece de medios econmicos para afrontar los gastos causdicos y que le es imposible obtenerlos mediante el ejercicio de su propia actividad. De todas maneras, cabe interpretar que la inclusin de las personas jurdicas como sujetos beneficarios, no impide que la concesin sea apreciada con particular prudencia (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/11/27, "Instituto Geritrico del Sol y otros c. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", La Ley, 1998-E, 780 (40.857-S).

2. Apreciacin A los efectos del otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos la falta de recursos debe ser apreciada especficamente en relacin con la substancia del litigio, la que puede estar representada por las sumas que debaten las partes. Y como de ellas se desprende lo que se debera afrontar en concepto de tasa de justicia, es posible tener una pauta para advertir si, dichas sumas, tienen entidad suficiente para afectar los recursos destinados al sustento del peticionario y el de su familia, cuya proteccin no puede ser obviada. De donde se sigue que la situacin econmica actual -comparada con la importancia econmica del proceso- acredita la concurrencia de los extremos que tornan procedente la concesin del beneficio. Ahora bien, este artculo 78 ha concedido a los jueces una regla de juicio lo suficientemente elstica que les permite ponderar las circunstancias del caso concreto, ya que sera inadmisible permitir que el peticionario del beneficio de litigar sin gastos se vea obligado a realizar su escaso patrimonio con la finalidad de acceder a la jurisdiccin (CNCiv., Sala M, 1997/02/21, "Vignolo c. Fleider", La Ley, 1997-C, 952 (39.480-S). En tal medida se ha dicho que, si bien la situacin patrimonial de la actora no puede calificarse de indigente, tal circunstancia no obsta a una declaracin favorable en la concesin del beneficio de litigar sin gastos, dado que los recursos econmicos de aqulla son insuficientes para hacerse cargo de los gastos de justicia (CNCiv., Sala M, 1997/10/31, "Ferreira Duarte c. Hta. Francs", La Ley,1998-B, 755). La procedencia total o parcial del beneficio no requiere que el peticionario se encuentre en estado de pobreza extrema, pues es suficiente la posibilidad de que los gastos derivados del proceso sean susceptibles de incidir en los recursos destinados al sustento de aqul o de su familia, quedando librada la concurrencia de dicho extremo a la apreciacin judicial (CNCiv., Sala F, 1996/02/12, "Spagliardi, Luis c. Garca, Vctor E.", La Ley, 1996-D, 898). 3. Oportunidad y alcance retroactivo De conformidad con la norma en comentario, no cuadra una interpretacin estricta del beneficio de litigar sin gastos que desaliente su procedencia en todo supuesto en que no concurra una indigencia absoluta,

pues ello equivaldra a una frustracin a priori de las aspiraciones de justicia del justiciable. Cercenar de este modo los alcances de las prerrogativas es igualmente inadmisible, pues tal temperamento redunda en evidente menoscabo de la garanta constitucional de la defensa en juicio. De todos modos el acceso a la justicia irrestricto no se debe confundir con la habilidad del tiempo para deducir la pretensin. En efecto, el libre acceso a la instancia judicial no puede implicar la liberacin de las obligaciones impuestas por sentencias judiciales, anteriores a la pretensin de la beneficiaria y que han pasado en autoridad de cosa juzgada. El hecho de que el art. 78 del Cdigo de rito disponga que puede solicitarse en cualquier estado del proceso, no significa que pueda ser invocado -hacia el pasado- por quien ha tenido la debida defensa y result vencido como sucede en el caso- en un incidente. De lo contrario se le otorgaran al beneficio provisional efectos retroactivos que la ley no contempla (CS,1991/03/26, "Paloika, David D. c. Provincia de Buenos Aires y otra", La Ley, 1991-D, 252 - DJ, 1991-2-605). Asimismo, se ha dicho: que el beneficio de litigar sin gastos pueda solicitarse en cualquier estado del proceso no significa que pueda ser invocado hacia el pasado por quien ha tenido el debido servicio de justicia y debe responder por un porcentaje de las costas del proceso (CS, 1998/03/17, "Lardel S.C.A. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 463). Restriccin que supone admitir que, en cualquier estado del proceso, no admite creer en la posibilidad de solicitar el beneficio de litigar sin gastos cuando el expediente se radica ante la Corte a raz de la interposicin de una queja por denegacin del recurso extraordinario (CS, 1977/10/13, "Mansilla, Dora D. c. Mastandrea, Luis, sucs.", Fallos, 299:41). En las instancias inferiores se fundamenta que, el dispositivo procesal autoriza a la parte interesada a solicitar la concesin del beneficio de litigar sin gastos antes de presentar la demanda o en cualquier estado de la causa, en este ltimo supuesto la resolucin que lo otorgue no alcanza a los gastos de justicia devengados con anterioridad a dicha solicitud, por aplicacin del principio de preclusin procesal. Ello as, la concesin del mismo es irretroactiva respecto de las etapas precluidas del proceso (CNCiv., Sala B, 1995/08/24, "U, C. c. A., P.", JA, 1996-II-703). Actualmente, la reforma introducida por la ley 25.488 deja aclarado este punto en la interpretacin. El beneficio de litigar sin gastos se podr deducir hasta la audiencia preliminar o la declaracin de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes (art. 84 tercer prrafo). Inclusive, el prrafo final determina que en todos los casos, la concesin del beneficio tendr efectos retroactivos a la fecha de promocin de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos.

Requisitos de la solicitud Art. 79.--La solicitud contendr: 1) La mencin de los hechos en que se fundare, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cnyuge o de hijos menores, as como la indicacin del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir. 2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recurso. Deber acompaarse el interrogatorio de los testigos y su declaracin en los trminos de los artculos 440 primera parte, 441 y 443, firmada por ellos. En la oportunidad prevista en el artculo 80 el litigante contrario o quien haya de serlo, y el organismo de determinacin y recaudacin de la tasa de justicia, podrn solicitar la citacin de los testigos para corroborar su declaracin.

1. Requisitos de la presentacin El pedido de beneficio de litigar sin gastos origina un procedimiento contradictorio. Es bilateral, lo que supone que tanto el representante del Fisco, como la parte contraria pueden requerir no solo la citacin de testigos que corroboren las declaraciones efectuadas en el escrito de postulacin, sino tambin, ofrecer prueba en contrario o alegar sobre el mrito de la rendida. De igual modo, el Juez puede solicitar que se comprueben los extremos que se invocan como fundamento de la carencia de recursos. En este aspecto, la prctica muestra algunos de estos requisitos de admisibilidad, a saber: a) recibos de sueldos de los ltimos 6 meses; b) fuentes actuales de subsistencia; c) aportes jubilatorios; d) integracin del grupo familiar y el orgen de sus ingresos; e) constancias de recibos de sueldos del grupo familiar; f) indicar si los hijos concurren a establecimientos educativos privados y el valor de las cuotas; g) si tiene el peticionante o su grupo familiar medicina prepaga; h) si es socio de algn club social o deportivo, y en su caso cul es la cuota mensual; i) indicar si es propietario, y en caso afirmativo, acompaar ttulo de propiedad y recibos de impuestos inmobiliarios constando la tasacin del bien; j) indicar si es locatario, y de serlo, acompaar contrato de alquiler y recibos de la locacin; k) calidad de comerciante, y si lo fuera, se debe indicar el valor del fondo de comercio por un profesional de las ciencias econmicas; l) afirmar o no si se poseen plizas de seguros de vida; m) describir la vivienda donde vive, y acompaar copias de los recibos de tasas y contribuciones, como los que corresponden a servicios; n) los letrados debern indicar el modo de percepcin de honorarios en la causa donde se pide el beneficio de litigar sin gastos, etc. Como se ve, no se trata de desalentar promociones de esta naturaleza tuitiva, sino de evitar el abuso del proceso mediante el mecanismo "convencer probando". Entonces, para conceder el beneficio de litigar sin gastos no se requiere la demostracin de indigencia o pobreza extrema del peticionario, sin embargo, ello no importa eximir de probar, a quien solicita el mismo, la efectiva carencia de medios para litigar (CNCiv., Sala D, 1997/08/07, "D' Amato, Adrin R. c. Russo, Mara A.", La Ley, 1998-C, 243).

Cabe advertir que en nuestro sistema procesal, donde rige la mediacin obligatoria como recaudo de admisibilidad de la pretensin, supone crear una instancia que origina gastos e inversiones. Por tanto, se afirma que la gestin del trmite de mediacin -prerrequisito de la accin- conlleva erogaciones e incluso costas que podran limitar el acceso a la justicia de quienes carecen de recursos, en cuya virtud ante la ausencia de disposiciones en contrario, resultan aplicables, en lo pertinente, las disposiciones contenidas en el art. 78 y sigtes. (CNCiv., Sala B, 1998/11/06, "Andretta, Olga I. c. Ruibal, Jorge y otro", La Ley, 1999-A, 86, con nota de Adriana Luisa Schneider). 2. Prueba de la carencia de recursos econmicos El beneficio de litigar sin gastos si bien no requiere la demostracin de un estado de indigencia, quedando la cuestin al prudente arbitrio judicial en punto a las circunstancias que conforman la falta de recursos, de ninguna manera responde a un simple trmite formal, quedando a cargo del interesado el arrimar toda la prueba indispensable para llevar al juez al convencimiento de que se dan en el caso los requisitos exigidos en el ordenamiento adjetivo. El art. 79 solicita, como recaudo para que proceda el beneficio de litigar sin gastos, que quien lo solicitare carezca de los recursos necesarios para hacer frente a los costos que le ocasione el pleito. El legislador ha dejado al prudente criterio judicial apreciar la seriedad de la solicitud, sobre la base de las verosimilitud de los hechos de modo de comprobar que se le haga al solicitante imposible o sumamente gravoso la erogacin que requiere el proceso a iniciar (CNCiv., Sala E, 1987/03/27, "Buxton, Martn c. Band, Cristian y otros", La Ley, 1987-C, 359 - DJ, 987-2-705). La "necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos", a que hace referencia el inc. 1), es la de haber tenido que recurrir a la va judicial por haberse agotado las restantes y no la de que el juicio sea imprescindible para la subsistencia, ya que de lo contrario se estara restringiendo notablemente el mbito de posibilidad de los carentes de recursos para obtener la satisfaccin judicial de sus derechos (CNCiv., Sala G, 1982/02/16, "Di Benedeto, Vicente M. c. Jockey Club", La Ley, 1982-D, 224 - ED, 98-316). Se observa as, que el ordenamiento de forma ha dejado librada a la valoracin del juez, conforme a las circunstancias del caso y de la poca, determinar cundo ciertas personas carecen de medios suficientes para afrontar el pago de los gastos causdicos que pueda ocasionar un pleito concreto. Cabe sealar que, en tal sentido, el objeto de la actividad probatoria desarrolla en el incidente de otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos, consiste en arrimar elementos que permitan al juzgador formar conviccin acerca de la posibilidad del peticionante de obtener o no recursos 2.1 Mencin de los hechos El inciso 1) permite requerir el beneficio para s o para el cnyuge, o en representacin de los hijos menores.

Se ha de indicar el proceso donde se pretende aplicar el beneficio incoado, y en caso alguno se admitir una declaracin genrica que no tenga destino. Esto es, que no cabe otorgar el beneficio de litigar sin gastos para que se pueda utilizar en cualquier proceso hacia el futuro. 2.2 Declaracin de los testigos Si bien es cierto que la reforma de la ley 22.434, dej sin efecto el nmero de testigos necesarios para acordar la peticin, quedando librado a la apreciacin del Juzgador su nmero y, obviamente, valor probatorio de los aludidos testimonios; hay que aclarar que si las declaraciones efectuadas por escrito no hacen constar con suficiencia elocuencia la carencia de recursos, no se puede admitir que la sola ratificacin y la ampliacin del testimonio sea causa bastante para variar una decisin denegatoria. Si mantenemos el criterio bilateral de este incidente, la parte oponente puede ofrecer prueba testimonial que desvirte las afirmaciones que contiene el escrito originario de presentacin. Ello as, porqu la posibilidad de requerir la ratificacin personal es facultativa y no impide probar en contrario; de otro modo, en el proceso se podran atender solamente los testimonios ofrecidos por una de las partes. Asimismo, la posibilidad probatoria est autorizada en el prrafo final del art. 80. Pero no esta una posicin absoluta, pues otros interpretan que la intervencin de la contraparte en el pedido de beneficio de litigar sin gastos se limita al control de la prueba, al cuestionamiento de la procedencia del pedido y a la solicitud de que se deja sin efecto la franquicia acordada en caso que entienda que el interesado no tiene ya derecho a ella (arts. 80, 81 y 82, Cdigo Procesal) (CNCiv., Sala B, 1996/02/14, "Antonucci, Claudia P. c. Cerati, Gustavo", La Ley, 1996-D, 898, J. Agrup., caso 11.091). Cabe agregar que, si bien el cdigo faculta a la parte a ofrecer por escrito la declaracin testimonial, tambin autoriza a que se ofrezcan los testigos para declarar ante el Juzgado en los trminos del art. 80 primer prrafo; de modo tal que no cabe declarar improcedente la prueba ofrecida con estas caractersticas. 2.3 Prueba documental Las observaciones precedentes, son vlidas tambin para la contraparte. Es decir, la prueba documental que ofrece la actora debe acompaarse al presentar el pedido, o al contestar la vista prevista en el art. 80. 2.4 Otras pruebas La demostracin de la carencia de recursos se puede intentar con todos los medios de prueba; pero si fuera necesario practicar una pericia que origina gastos, evidentemente sera una contradiccin no autorizarla por faltar medios econmicos para afrontarla. En todo caso, ella se debe realizar sin anticipo de gastos, y resolver la situacin como costas procesales.

Prueba Art. 80. -- El juez ordenar sin ms trmite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citar al litigante contrario o a quien haya de serlo, y al organismo de determinacin y recaudacin de la tasa de justicia, quienes podrn fiscalizarla y ofrecer otras pruebas.

1. Control de la prueba El control de la prueba se hace por la parte contraria a la que se opone el beneficio; lo que lleva a desvirtuar la creencia corriente respecto a que la proteccin dispensada por el cdigo al que carece de recursos para litigar, sea pensado solamente en favor del actor. La citacin al contrario es requisito del debido proceso, de modo tal que si es resuelto el beneficio sin haber acordado bilateralidad a los actos, o sustanciado el proceso sin conocimiento de la contraparte, existe nulidad absoluta de lo actuado. Por tanto, no cabe considerar al beneficio de litigar sin gastos como si fuera un proceso voluntario, sino que el mismo constituye un incidente donde la contraparte no slo se encuentra facultada para fiscalizar la prueba, sino que tambin puede oponerse a su concesin o a su mantenimiento, acreditando en este ltimo supuesto, que la persona a cuyo favor se dict no tiene ya derecho al beneficio El objeto de la actividad probatoria desarrollada en el incidente de otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos, consiste en arrimar elementos que permitan al juzgador formar conviccin acerca de la posibilidad del peticionante de obtener o no los recursos. La peculiar naturaleza del extremo a demostrar impone que la valoracin de las pruebas rendidas, realizada conforme a las reglas de la sana crtica, no atienda a un grado absoluto de certeza, sino a la posibilidad por cierto, prxima que el caso encuadre en el supuesto de excepcin que autoriza el otorgamiento del beneficio. Ello, sin embargo no importa que deba apreciarse ligeramente la prueba producida, encontrndose el juzgador habilitado para exigir la concurrencia de elementos de juicio sobre cuya base pueda estructurar el proceso lgico y racional que distingue la "conviccin" de la mera "sensacin".

Traslado y Resolucin. Art. 81.-- Producida la prueba se dar traslado por cinco das comunes al peticionario, a la otra parte, y al organismo de determinacin y recaudacin de la tasa de justicia.

Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolver acordando el beneficio total o parcialmente, o denegndolo. En el primer caso la resolucin ser apelable al solo efecto devolutivo. Si se comprobare la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la peticin del beneficio de litigar sin gastos, se impondr al peticionario una multa que se fijar en el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la cantidad de PESOS UN MIL ($ 1.000). El importe de la multa se destinar a la Biblioteca de las crceles.

1. Intervencin del representante de Fisco El comparendo del representante del fisco a la audiencia del art. 80 o para el control de las diligencias probatorias previstas, se torna eventual en los trminos como se redactan las normas (podr fiscalizarla); no existe obligacin de pronunciamiento, ni tiene otro efecto que no sean los propios del acto procesal de comunicacin. La ley 25.488 despeja el criterio anterior, segn el cual se dijo que, el beneficio de litigar sin gastos es un incidente que se caracteriza por la sumariedad de su trmite, razn por la cual antes de correrse el traslado previsto en el art. 81 slo se admite la citacin del litigante contrario o al que haya de serlo para que fiscalice la produccin de la prueba. En tal situacin no se encuentra el fisco, pues si no es sujeto pasivo de la pretensin de fondo que plantea la parte que solicit el beneficio, no puede ser considerado "litigante contrario", dado que entre ambos no existe controversia.(CNCiv., Sala D, 1997/06/27, "Villanueva, Walter B. c. Empresa Metrovas", La Ley, 1998-A, 389). 2. Actitudes anteriores de la contraparte La parte contraria en el beneficio de litigar sin gastos no puede alegar insuficiencia testimonial cuando haya guardado silencio frente al traslado de la prueba producida por el solicitante, dispuesto de conformidad con el art. 81 del Cdigo Procesal toda vez que dicho traslado tiene por objeto acordar a las partes la oportunidad de que se expidan sobre el mrito de dicha prueba (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/12/30, "Fano, Norberto G. c. Banco de la Nacin Argentina", La Ley, 2000-C, 898 (42.642-S) 3. Multa procesal La severidad de la reforma de la ley 25.488 se observa en el castigo que se impone al que demuestra falsedad y no consigue demostrar su carencia de recursos, pues se le impondr una multa que se fijar en el doble del importe de la tasa de justicia, cifra no podr ser inferior a pesos un mil ($ 1.000). 4. Apelacin El art. 81 dispone que la resolucin que concede el beneficio de litigar sin gastos es apelable con efecto devolutivo y no la inapelabilidad de la

decisin que deniega el mismo (CNCom., Sala D, 1999/05/10, "Estudio Consultor de Obras Pblicas S. R. L. c. Vicente Robles S. A.", La Ley, 2000-B, 892, J. Agrup., caso 14.965 - JA, 1999-IV-109).

Carcter de la resolucin Art. 82. -- La resolucin que denegare o acordare el beneficio no causar estado. Si fuere denegatoria, el interesado podr ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolucin. La que lo concediere, podr ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada, cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dict no tiene ya derecho al beneficio. La impugnacin se sustanciar por el trmite de los incidentes.

1. No hay cosa juzgada en el beneficio La decisin que deniega o concede el beneficio no causa estado, de modo que la sentencia que lo acuerda es susceptible de ser dejada sin efecto ante la demostracin sobreviniente de que no asiste ya derecho al solicitante, cuya responsabilidad ser, entonces, plena por haber "mejorado de fortuna". De igual manera, cuando se interpreta que el beneficio no procede, cabe demostrar con circunstancias de hecho sobrevinientes al pronunciamiento desestimatorio, que el estado antes analizado ha tornado hacia condiciones que hacen imposible asumir los costos del proceso. El ofrecimiento de "otras pruebas" que prev el artculo 82 del Cdigo Procesal debe versar sobre hechos nuevos, toda vez que la modificacin denegatoria es inadmisible si el interesado se limita a aportar elementos de juicio tendientes a reparar los defectos o la insuficiencia de la prueba producida. (CNCiv., Sala E, 1996/03/29, "Rodrguez, Rosa K. c. Instituto Antrtida S. A.", ED, 169-138). 2. Recurso impropio El agravio de las partes cuando se recurre contra la resolucin que concede el beneficio, tiene un trmite impropio con el principio de revisin judicial de los actos procesales firmes. La cuestin no es, en esencia, un recurso sino la apertura de un trmite incidental que no modifica la competencia del juez a quo, quien contina interviniendo y considerando la prueba que fundamente la reconsideracin del fallo adoptado.

Beneficio provisional. Efectos del pedido Art. 83.--Hasta que se dicte resolucin la solicitud y presentaciones de ambas partes estarn exentas del pago de impuestos y sellado de actuacin. Estos sern satisfechos, as como las costas, en caso de denegacin. El trmite para obtener el beneficio no suspender el procedimiento, salvo que as se solicite al momento de su interposicin.

1. Alcance del beneficio Mientras se sustancie el trmite del beneficio, ninguna de las partes podr ser intimada al pago de tasas o contribuciones vinculadas con el proceso donde tramitan. Esta disposicin, unida al prrafo final del art. 84 que establece la retroactividad al tiempo de promover la demanda, de los beneficios que se obtengan del litigar sin gastos, deroga reiterada jurisprudencia que ha sealado que los efectos retroactivos previstos en el art. 83 no comprenden los gastos devengados con anterioridad a la peticin (CNCiv., Sala B, 1997/02/25, "Dieguez, Eloisa c. Lavalle, Oscar", La Ley, 1997-C, 949 (39.470-S). Asimismo, el acuerdo provisional que el art. 83 seala, no alcanza al profesional que lo asiste, ni puede ser invocado por aqul para sustraerse de los efectos propios del pacto de cuota litis (CNCiv., Sala B, 1997/10/02, "Enrquez, Juan A. c. Transportes Metropolitanos Gral. Roca S. A.", La Ley, 1998-B, 940, J. Agrup., caso 12.658). 2. Reclamaciones No pueden reclamarse al titular del beneficio a litigar sin gastos las sumas que hubieran debido pagarse antes de iniciarse el trmite de la franquicia, pues el artculo 83 no distingue en qu momento debieron efectuarse los gastos exentos, pudindose acreditar o invocar dicha exencin tanto al comienzo como durante el trmite de las actuaciones, pues no es de presumir que hasta el momento en que el apelante promovi el beneficio tena bienes suficientes para afrontar los gastos (CNCiv., Sala C, 1995/09/26, "Mendoza, Mara M. c. Instituto de Servicios Sociales", La Ley, 1996-B, 716). Recin con la denegacin del beneficio, se podrn exigir la integracin de los costos procesales, aunque permanece cierta inseguridad con esta conclusin si observamos alguna jurisprudencia que sostiene que ello no procede aun con el rechazo de la pretensin. En tal sentido se afirma que, denegado un primer beneficio de litigar sin gastos por no encontrarse debidamente acreditada la situacin econmica del peticionante, al no causar estado tal decisin e iniciado un nuevo pedido, el alcance provisional que le asigna el art. 83, torna improcedente la intimacin al pago de la tasa de justicia (CNCiv., Sala H, 1996/07/15, "Mndez, Ramona T. y otro c. Ferrocarriles Metropolitanos S. A.", La Ley, 1998-B, 897 (40.296-S). Ahora bien, si se concede, carece de razonabilidad excluir de su alcance a la tasa de justicia, pues sta constituye la erogacin de mayor envergadura

que debe efectuar el actor en el proceso. Tal conclusin tambin corresponde, si el incidente no ha sido resuelto, pues el carcter provisional asignado por el art. 83 conduce a la improcedencia del requerimiento del pago de la tasa de justicia (CNCiv., Sala H, 1996/12/19, "Shapiro, R. c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1997-D, 834 (39.634-S). Con la tasa de justicia la jurisprudencia se ha mantenido constante. Se ha dicho que, si los rubros reclamados en la demanda fueron precisados con posterioridad a su interposicin para interrumpir la prescripcin, puede razonablemente interpretarse que entonces qued determinado el monto imponible generador del dbito fiscal, y que al solicitar en esa oportunidad el beneficio de litigar sin gastos el peticionario gozaba del beneficio provisional previsto en el art. 83 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala B, 1997/02/25, "Dieguez, Eloisa c. Lavalle, Oscar", La Ler, 1997-C, 949 (39.470-S) Pero, si el pedido fue promovido en la misma fecha en que se ampli la demanda, no procede el pago de la tasa de justicia, pues tal actuacin coincidi temporalmente con el principio del art. 83 (CNCiv., Sala G, 1995/05/12, "Ferreiro, Graciela c. Moinegreen, Ernesto", La Ley, 1995-C, 588. - DJ, 1995-2800). Asi tambin, se argumenta que la exencin dispuesta por el art. 83 no alcanza a la tasa devengada en el acto de iniciacin de las actuaciones, si el beneficio respectivo concluye por caducidad (CNCiv., Sala G, 1996/03/05, "Sandoval, Mara J. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos", La Ley, 1996-C, 765). 3. Suspensin de las actuaciones La reforma procesal introduce una variable importante en el prrafo final del art. 83 al indicar que solamente se suspende el trmite del juicio principal donde vaya a aplicarse la resolucin conexa con el pedido de litigar sin gastos, cuando ello se solicite expresamente en el escrito de promocin del beneficio. De este modo, creemos, se evita la dualidad de criterios que tuvo la anterior redaccin que llev a sostener, por ejemplo, que el art. 83, ltima parte, deba interpretarse con un criterio de contemporaneidad, porque dispona la suspensin del procedimiento hasta tanto recaiga decisin definitiva en el beneficio de litigar sin gastos. Por tanto, se entendi que rega en el supuesto de que se lo solicitare "en la demanda" como cuando se practicase por va de incidente (CNCiv., Sala E, 1995/10/02, "Atua de Ternavasio, Beatriz c. Edesur S. A. y otros", La Ley, 1996-D, 888, J. Agrup., caso 11.015). Adems, la suspensin solicitada no lesiona el principio formal de celeridad procesal, pues el peticionario puede, mediante un trmite diligente del beneficio de litigiar sin gastos, obtener rpidamente la reanudacin del trmite del expediente principal. Tampoco causa perjuicio alguno a las partes, por cuanto la demanda interrumpe el curso de la prescripcin y el proceso no puede perimir en tanto los trmites estn suspendidos, ni impide el pedido de medidas cautelares

(CNCiv., Sala A, 1995/09/06, "Galeano, Hctor D. c. Bianchi, Alfonso D.", La Ley, 1996-B, 723 (38.546-S)

Alcance. Cesacin. Art. 84. --El que obtuviere el beneficio estar exento, total o parcialmente, del pago de las

costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna; si venciere en el pleito, deber pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia mxima de la tercera parte de los valores que reciba. Los profesionales podrn exigir el pago de sus honorarios a la parte condenada en costas, y a su cliente, en el caso y con la limitacin sealada en este artculo. El beneficio podr ser promovido hasta la audiencia preliminar o la declaracin de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes. En todos los casos la concesin del beneficio tendr efectos retroactivos a la fecha de promocin de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos.

1. La mejora de fortuna La percepcin por parte de quien obtuvo el beneficio de litigar sin gastos de la suma reclamada en la demanda no importa "per se" una efectiva mejora patrimonial a los fines del pago de las costas judiciales, sino que debe apreciarse si su ingreso implica que el titular de la franquicia ha salido de la situacin econmica personal que en su momento el juez consider para concederlo (CNCiv., Sala B, 1998/06/25, "P., J. C. c. Roln, Nelson A. y otros", La Ley, 1999-D, 527). La mejora de fortuna que refiere la norma, se halla condicionada a la efectiva percepcin de valores por parte del beneficiario, no siendo suficiente, por lo tanto, que la sentencia definitiva se haya limitado a reconocer un crdito o derecho a favor de aqul. En tales trminos, la percepcin por el beneficiario de la suma reclamada, no significa que haya mejorado su situacin patrimonial, como tampoco que esa sentencia favorable equivalga a que el beneficio se pierda o quede sin efecto, pues su aplicacin subsistira en la medida en que las costas y los gastos a cargo del beneficiario excedan la fraccin establecida, rigiendo con relacin al plus resultante, la exigibilidad diferida al mejoramiento de fortuna (CNCiv., Sala H, 1996/03/13, "Michel, E. c. De Fabritis", La Ley, 1998B, 924, J. Agrup., caso 12.534). La prueba sobre la mejora de fortuna recae en quien exige el pago de las costas. Ello as, pues la exencin total o parcial del pago de stas hasta que el deudor se recupere de su insolvencia constituye una obligacin que participa de la naturaleza de la clusula a mejor fortuna, contemplada por los arts. 620 y 672 del Cdigo Civil. En efecto, como su exigibilidad se encuentra subordinada al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, que es aquel mejoramiento de fortuna, se trata de una obligacin condicional resolutoria (CNCiv., Sala H, 1997/08/11, "Brustia, Rosario M. c. Ben-Plas S. A.", La Ley, 1998-C, 12).

Por tanto, no basta cualquier mejora de fortuna para dejar sin efecto el beneficio de litigar sin gastos, sino aqulla que le permite al condenado en costas salir de la situacin econmica personal que en su momento el juez consider para concederlo. Por ejemplo, si el actor litiga con beneficio de pobreza y el reclamo inicial prosper slo en parte, el gasto por la tasa de justicia faltante ser soportado por la actora, cuando mejore de fortuna al percibir la indemnizacin que le corresponde, hasta la concurrencia mxima de la tercera parte de los valores que reciba, ya que, entonces, se ha de colocar en la situacin prevista en el art. 84 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala L, 1997/04/22, "Jorge, Roberto L. c. Maciel, Eustaquio", La Ley,1998-D, 912, J. Agrup., caso 12.907). 2. Reclamo de honorarios Si resulta vencedor en el proceso quien hubiera obtenido el beneficio de litigar sin gastos, debe pagar las costas causadas en su defensa hasta la concurrencia mxima de la tercera parte de los valores que reciba, quedando slo incluidos los honorarios de sus propios letrados y los gastos devengados por l mismo a raz de la promocin del proceso. No comprende los emolumentos de los letrados que lo vencieron, pues para stos rige el principio general segn el cual es menester verificar la mejora patrimonial (CNCiv., Sala B, 1998/06/25, "P., J. C. c. Roln, Nelson A. y otros", La Ley, 1999-D, 527). Adems, el hecho de que el vencido haya actuado con beneficio de litigar sin gastos no impide considerar que el plazo para el pago de los honorarios profesionales fijado en la sentencia est dirigido a l, pues si bien se encuentra eximido de afrontar el pago de las costas ello no enerva el carcter principal de su obligacin (CNCiv., Sala B, 1995/11/16,"P., R. c. L., H.", La Ley, 1997-E, 1022 (39.821-S). Cabe agregar que la disposicin del prrafo segundo, al contemplar un supuesto de excepcin a la pauta general establecida en el mismo precepto, no puede extenderse a las costas devengadas por la defensa de la contraria, ya que el precepto no obliga, a quien litiga sin gastos, a afrontar con el tercio de la condena las costas que le hubieren sido impuestas, sino que se refiere expresamente a las devengadas por la propia intervencin del beneficiario . 3. Efectos retroactivos Ya hemos sealado que la reforma de la ley 25.488 otorga efectos retroactivos al tiempo de promover la demanda del beneficio, de manera tal que si el proceso tramita como un incidente dentro del principal, se hace extensivo a este los alcances de la norma. Por tanto, queda inaplicable el criterio jurisprudencial que argumenta que, conforme el art. 9 de la ley 23.898 (Adla, L-D, 3751), la tasa de justicia debe ser abonada al inicio del proceso; lo que no se puede alterar por la circunstancia de haberse articulado un beneficio de litigar sin gastos con fecha

posterior, pues ello redundara en una desigualdad de las partes frente a la ley, tanto ms cuando, de conformidad con lo establecido en el art. 84 del Cdigo Procesal (hoy derogado), dicho beneficio carece de efectos retroactivos, de modo que no comprende actuaciones procesales precluidas (CNCiv., Sala A, 1998/11/24, "Rojo, Humberto F. c. Surez, Carlos", La Ley 1999-C, 180). Sin embargo esta posibilidad solo acontece cuando la demanda principal coincide con el requerimiento de litigar sin gastos. De otro modo, los efectos retroactivos del beneficio no se pueden aplicar a un proceso anterior. 4. Alcances La concesin del beneficio de litigar sin gastos lleva aparejado el efecto fundamental consistente en que el beneficiario queda exento del pago de las costas y gastos judiciales hasta que mejore de fortuna, por lo que la exigibilidad de stos se encuentra sujeta a un hecho futuro eventual, como es el mejoramiento de fortuna del deudor, lo que configura una condicin resolutoria, que de no cumplirse, convierte la exencin en definitiva. Toda vez que se ha cumplido la condicin implcita del otorgamiento de la carta de pobreza, la responsabilidad del beneficiado frente a los gastos del proceso debe limitarse al tope contenido en el art. 84 del Cdigo Procesal, esto es un tercio de los valores que reciba (CNCiv., Sala A, 1998/02/18, "Rodrguez, Daniel J. c. Lpez, Gustavo J.", La Ley, 1998-E, 572).

Defensa del beneficiario Art. 85. -- La representacin y defensa del beneficiario ser asumida por el defensor oficial, salvo si aqul deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrcula; en este ltimo caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podr hacerse por acta labrada ante el oficial primero.

1. Asistencia letrada Una vez concedido el beneficio de litigar sin gastos la representacin procesal, dice la norma, ser asumida por, el Defensor oficial, o el abogado de confianza. Este ltimo es quien en condiciones normales se constituye en apoderado del beneficiario, de modo tal que hubiera sido mejor invertir el orden de presentacin de opciones. Sin embargo, no se puede dejar de observar la importancia de los diversos consultorios jurdicos gratuitos que tiene la justicia argentina, que orientan a las personas en procedimientos como el presente, apoyndolos no solo con el consejo tcnico, sino tambin, con el patrocinio letrado obligatorio en toda presentacin judicial.

Por eso, conferido el beneficio, la parte puede elegir continuar con el abogado, o elegir otro, y en su caso, requerir ante el oficial primero del Juzgado que se libre acta donde conste el mandato que entrega sin necesidad de realizar un instrumento pblico (art. 1184 inciso 7, CC).

Extensin a otra parte Art. 86. -- A pedido del interesado, el beneficio podr hacerse extensivo para litigar contra otra persona en el mismo juicio, si correspondiere, con citacin de sta.

1. Alcance individual del beneficio Este artculo corrige el alcance del beneficio contra terceros no denunciados oportunamente como sujetos pasivos del proceso principal donde se aplica el procedimiento de litigar sin gastos. Recordemos que la habilitacin que reglamentan los arts. 78 y ss. se refieren al proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir (art. 79 inciso 1), condicin que evita utilizar el beneficio en otros litigios donde no se hubiera requerido. La citacin de otra persona, no es al solo efecto de comunicar la calidad que se ostenta, sino para darle bilateralidad y derecho de contradiccin en el beneficio de litigar sin gastos; toda vez que si bien puede estar resuelto, no impide que se efecten presentaciones en los trminos de revisin que permite a la parte demostrar la solvencia posterior del beneficiado.

CAPITULO VII -- Acumulacin de acciones y litisconsorcio

Acumulacin objetiva de acciones Art. 87. -- Antes de la notificacin de la demanda el actor podr acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que: 1. No sean contrarias entre s, de modo que por la eleccin de una quede excluida la otra. 2. Correspondan a la competencia del mismo juez. 3. Puedan sustanciarse por los mismos trmites.

1. Caractersticas generales Se habla de acumulacin objetiva de acciones, cuando el actor resuelve, antes de notificar la demanda, agregar otras pretensiones contra las personas a quienes se dirige.

Esta ampliacin del objeto, a su vez, puede convertirse en una ampliacin de partes a demandar, en cuyo supuesto no son pretensiones las que se agregan, sino personas a convertir en sujetos pasivos del proceso. Por eso se denominan procesos complejos, bien por la diversidad de personas, o por la pluralidad de pretensiones, o de una sola pero con varios sujetos, donde el efecto externo ms caracterstico es la existencia real de un solo proceso y de un juicio nico que le pone trmino. Sin perjuicio de esta modalidad procedimental, la disputa entre partes puede encontrar -o necesitar- otros involucrados en la relacin jurdica que se ventila, debiendo integrarse la litis con ellos a efectos de impedir que la sentencia los afecte sin que hayan tenido posibilidad de defensa. Son los supuestos caractersticos de la intervencin de terceros, ya sea en las modalidades voluntaria o coactiva. Finalmente, el proceso tambin puede afectar parcialmente a otros. No en la totalidad del objeto procesal, sino, tan solo, en una parte, en una nica cuestin. Es entonces cuando la litis incorpora un nuevo concepto de legitimados activos a travs del instituto de las terceras, que se caracteriza porque la pretensin de estos no viene a posicionarse en lugar de cualquiera de los litigantes originarios, sino en un espacio individual y a travs de una especfica cuestin que dentro del proceso deduce. Son las denominadas terceras de mejor derecho y de dominio. 2. El litisconsorcio La conexidad del inters entre varias personas provoca que, actuando en conjunto, constituyan el llamado litisconsorcio activo (posicin de parte actora) o pasivo (posicin de parte demandada), cuya legitimacin procesal se resuelve en funcin del vnculo que los unifica. Definir el inters para obrar de cada uno es una verdadera dificultad pues la reunin de ellos en una misma calidad no supone, necesariamente, que tengan iguales intenciones o la misma pretensin. Las categoras conocidas de litisconsorcio permiten observar diferencias en la fisonoma que adquiere la legitimacin, en tanto cada una de ellas contrae un significado distinto de acuerdo al modo y forma como se implementan. Hay tres tipos de litisconsorcio: 1) voluntario; 2) necesario, y 3) cuasinecesario. Cada uno tiene un componente distinto en relacin al o a los intereses que se actan. En el primero, tambin denominado litisconsorcio facultativo (art. 88), queda expuesto en el plano subjetivo una acumulacin de objetos litigiosos que representan pretensiones basadas en derechos materiales que se consideran acumulativos y no incompatibles ni excluyentes entre s, e incluidos todos en el mbito de competencia jurisdiccional, pero que, en definitiva, se distinguen, ya sea porque nacen de un mismo ttulo o se fundan en una misma causa de pedir. El fenmeno se circunscribe en el rea de la acumulacin de acciones

(art. 87 y 88) y depende de la voluntad de quien pueda en estas circunstancias demandar a varios o solo a uno; o tambin, del acuerdo y voluntad concorde de quienes tengan esa posibilidad jurdica y quieran ejercitar judicialmente sus derechos contra varios. El litisconsorcio necesario (art. 89) obliga a integrar el proceso con todos aqullos a quienes la sentencia pudiera afectar. La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la accin pertenece a todos los interesados y contra el pleno de interesados considerados como un solo sujeto. Si la litis no ha quedado integrada con todos los partcipes obligados, la sentencia que en definitiva se pronuncie sera intil o deficiente, por cuanto no se podra cumplir, ya que sus efectos, que indispensablemente deben llegar a todos los legitimados, no podran alcanzar a quienes no fueron objeto del proceso. A diferencia del caso anterior, en este la necesidad implica una pretensin nica, cuya caracterstica esencial reside en la circunstancia de que puede ser interpuesta por o frente a varios legitimados, y no frente a alguno de ellos solamente. Por ltimo, el litisconsorcio cuasinecesario es una figura intermedia en la que, si bien una pluralidad de sujetos podran actuar por separado en relacin con un determinado objeto litigioso, La Ley exige un tratamiento procesal conjunto con resolucin que afectar a todos, independientemente de que litiguen o no. Digamos, en conclusin, que existe una conexidad jurdica entre la pretensin y los sujetos obligados a responder por ella, que proyecta una infinidad de consecuencias procesales. Por ejemplo, en materia de legitimacin, dependen de la voluntad de quien demande o resista. Si el actor resolviera demandar por separado, cada proceso tendr su propia cuestin de legitimacin, pero la sentencia, habitualmente, es nica a travs del llamado que hace la acumulacin de procesos. En el litisconsorcio necesario la cuestin es sustancialmente diferente. La vinculacin subjetiva es inescindible al provenir de un mismo derecho material (v.gr.: indivisibilidad de la obligacin). La legitimacin en estos casos se considera en relacin con la cualidad de cada uno, pero el inters para obrar no se fracciona, al ser nico e indivisible. La necesidad de contar con todos los interesados lo pregona la ley, mucho mas en los casos de litisconsorcios pasivos, ante el riesgo de la indefensin que nulifica todo el proceso. Por eso, la existencia del litisconsorcio necesario no supone un problema definido a travs de los presupuestos procesales, sino de la legitimacin ad causam. En el litisconsorcio cuasinecesario, varias personas se hallan, ante un determinado evento jurdico, en situacin de igualdad que por tanto, los legitima

individualmente; empero la resolucin judicial alcanza a todos, aun cuando no estn ni hayan sido parte en el proceso. El caso es tpico en las obligaciones solidarias, o frente a impugnaciones de acuerdos societarios que alcanzan a los socios. 3. Condiciones La acumulacin de acciones prevista para la etapa inicial del juicio, admite que las distintas pretensiones que el actor tenga contra el demandado sean sustanciadas en un proceso nico lo cual responde a principios de economa procesal (CNCiv., Sala L, 1997/12/03, "Canale, Guillermo H. c. Achval Lastra, Jos y otro", La Ley, 1998-C, 316). La posibilidad de proceder a una acumulacin objetiva de acciones o bien demandar en un mismo proceso en razn de acciones conexas por el ttulo, por el objeto o por ambos elementos a la vez, no autoriza al actor a prescindir del cumplimiento de la carga impuesta por los inc. 3 y 4 del art. 330 del Cdigo Procesal, indicando los hechos que permiten vincular a los demandados, las razones por las que se demanda a uno y a otros y el alcance de la condena que se pretende contra cada uno (CNCiv., Sala B, 1996/04/09, "Villegas, Jos M. c. Consorcio de Propietarios Maure 2126 y otro", La Ley, 1997-C, 181). Los fiadores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores de las obligaciones contradas por el deudor de un mutuo hipotecario, con renuncia a los beneficios de excusin y divisin, pueden ser llevados a la ejecucin ya promovida contra el deudor, en virtud de una acumulacin subjetiva de acciones (CNCiv., Sala B, 1996/07/11, " Banco Feigin S. A. c. Causa Campos Unidos Argentinos S. A.", La Ley, 1997-C, 958 (39.508-S) - DJ, 1996-2-1016). Asimismo se ha dicho que aun cuando no exista coincidencia entre las partes demandadas, no resulta posible soslayar la identidad de motivos por los cuales se acciona y la coincidencia de casi todos los actores de una y otra controversia, instadas como base en el mismo fundamento de derecho -en el caso la proteccin de los derechos del consumidor-, motivo por el cual resulta ajustado a derecho disponer la acumulacin de ambas acciones (CNCom., Sala D, 1999/07/15, "Guzmn, Jorge y otros c. Canale S. A.", La Ley, 2000-A, 59 - DJ, 2000-1-1403). Obviamente, la reconvencin importa un supuesto especfico de acumulacin objetiva de acciones, se trata de una accin independiente que se acumula a la primera, respecto de la cual el demandado pasa a ser actor y el demandante originario, demandado. 3.1 Compatibilidad de pretensiones: tcnicamente es mejor referir a pretensiones antes que a acciones, lo cual no obsta ni confunde la interpretacin para que el actor ample su demanda si es que el objeto a reclamar (pretensin material) no subordina o se pone en conflicto con las dems pretensiones.

Por ejemplo, la ampliacin de la ejecucin es admisible si se trata del vencimiento de nuevas cuotas de la misma obligacin, pero no cuando se pretende ampliar la pretensin originaria acompaando documentos autnomos, supuesto que constituye una acumulacin objetiva de acciones sujeta al lmite temporal del art. 87 del Cdigo Procesal (CNCom., Sala B, 1996/12/10, "Gutkowski, Salomn c. Amsel, Eleonora A.", La Ley, 1997-D, 879, J. Agrup., caso 11.780). 3.2 Unidad de jurisdiccin: es el llamado principio de la unidad de conocimiento, segn el el cual el Juez que va a conocer en las actuaciones debe tener jurisdiccin y competencia posible para entender en las pretensiones que se amplan. 3.3 Identidad de trmite: el tercer requisito es que las pretensiones puedan tramitar simultneamente sin colisionar entre ellas respecto al procedimiento aplicado (v.gr.: art. 553 CPC). V.gr.: si bien las acciones de impugnacin de paternidad matrimonial y de reclamacin de la filiacin extramatrimonial tienen un objeto en apariencia diverso y hasta antittico, como lo constituira por una parte el desconocimiento de la filiacin matrimonial y por la otra el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en rigor persiguen un nico y mismo objeto: fijar la identidad del h estableciendo fehacientemente su origen biolgico y emplazndolo en ijo el estado de familia real que le corresponde, por lo que pueden constituir una acumulacin pasiva por comunidad de objeto, situacin que requiere la intervencin obligada de tercero. (Del voto de la minora, fundamentos del doctor Pettigiani) (SCBs.As., 1999/03/16, "E., M. E. c. M., H. A. -C. 56.535-", LLBA, 1999-558 - DJBA, 156-229 - ED, 182-575 - JA del 2000/05/17) 4. Costas En la acumulacin subjetiva de acciones, stas deben seguir su propia suerte en materia de costas, pues corresponden a relaciones procesales diferentes entabladas con uno y otro demandado. (CNCom., Sala E, 1996/03/26, "Bertiller, Enrique M. c. Discoria S. A. y otro", La Ley, 1996-D, 368 - DJ, 1996-2-229). En relacin a la fijacin de los honorarios deben tenerse en cuenta dos pautas genricas: a) base regulatoria nica, y b) fijacin de los estipendios a todos los profesionales en la misma oportunidad, ello es as porque el valor del litigio, cuando no hay acumulacin de acciones o reconvencin es slo uno, y se evitan adems, arbitrariedades o desproporciones entre los profesionales en cuya fijacin de honorarios debe evaluarse la labor cumplida por cada uno de ellos.

Litisconsorcio facultativo Art. 88. -- Podrn varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean conexas por el ttulo, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez.

1. Conexidad La incorporacin de un nuevo sujeto a la relacin procesal una vez trabada la litis, importa un cambio de demanda, y resulta, por ende, slo admisible cuando la misma no hubiese sido notificada. Es una facultad de actor que depende exclusivamente de su voluntad, El puede elegir entre hacer varios procesos, o entablar la demanda contra varios legitimados pasivos con intereses simultneos, independientes o comunes. Pero, tratndose de un litisconsorcio facultativo, no puede el demandado quebrantar el principio de libertad que tiene el actor para demandar a quien estime conveniente. En esta modalidad, los sujetos que integran el litisconsorcio mantienen autonoma, de modo tal que deben ser considerados en sus relaciones con la contraparte como litigantes distintos y los actos de uno no perjudican a los dems. No obstante que, en un litisconsorcio facultativo, cada uno de los litisconsortes acta en forma autnoma, de manera que los recursos interpuestos slo benefician a quienes los opusieron, tal postulado admite excepciones que se vinculan con el tenor de las defensas introducidas en los agravios. De tal modo, si stas contienen fundamentos de carcter general o comunes, porque ataen a la esencia de la relacin jurdica, y fueron estimadas en el fallo de la alzada, los efectos de la revocatoria del fallo de primera instancia afectan a un extremo en que se halla interesado un codeudor que no ha apelado la sentencia, repercutiendo el xito del litisconsorte recurrente sobre el inactivo (CNCiv., Sala A, 1996/08/07, "Sosa, Jos R. c. Estacionamiento Ayacucho 1132 S. R. L.", La Ley, 1998-D, 918, J. Agrup., caso 12.945). 2. Casos tpicos Si se le imputa la responsabilidad emergente del art. 166 de la ley 19.551, a una provincia y a quienes por el fallido celebraron el acto que disminuy su responsabilidad patrimonial, se configura un litisconsorcio facultativo que, por involucrar a un estado provincial, determina un desplazamiento de la competencia en razn de la persona. En consecuencia, la causa corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y, por tanto, no opera el fuero de atraccin de la quiebra (CS,1995/10/05, "Menkab S. A. c. Provincia de Buenos Aires y otros", La Ley, 1996-E, 139).

En el litisconsorcio facultativo, la disposicin del objeto realizada por alguno de los litisconsortes, produce sus efectos cualquiera sea la actitud asumida por los restantes (CNCiv., 1998/06/19, "Olivo, Justo P. c. Chediak Dos Arroyos; Perales Aguiar Ley, 1999-F, 89 - DJ, 2000-1-286).

procesal normales Sala F, UTE", La

Es caracterstica tambin, que cada uno de los litisconsortes se encuentre en condiciones de invocar una legitimacin procesal autnoma. Por ello, a diferencia del litisconsorcio necesario, tanto el resultado del proceso cuanto el contenido de la sentencia definitiva pueden ser distintos con respecto a cada uno de ellos. Cabe agregar que esta figura se caracteriza por el hecho de responder a la libre y espontnea voluntad de las partes que intervienen en el proceso; por lo que no viene impuesto por la ley o por la naturaleza de la situacin jurdica controvertida, sino que se halla autorizado por razones de economa procesal y de certeza en la aplicacin del derecho. Por ello, cuando existe un litisconsorcio facultativo entre los actores, cada uno de los sujetos que lo integran goza de plena autonoma de gestin dentro de un proceso nico, lo cual incide en forma directa en la imposicin de costas causdicas, en virtud del art. 75 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala K, 1997/05/29, "Garca, Hctor N. y otros c. Schiros, Ana M. y otro", La Ley, 1997E, 347). La transaccin realizada por uno de los integrantes del litisconsorcio facultativo pasivo no extiende sus efectos a los otros salvo el supuesto normado por el art. 853 del Cdigo Civil que constituye una excepcin al principio de los efectos personales de la transaccin (art. 851, CC). Finalmente, cuando existe un litisconsorcio pasivo facultativo la caducidad de instancia declarada contra uno de los demandados no alcanza a los dems.

Litisconsorcio necesario Art. 89. -- Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes, stas habrn de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Si as no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenar, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integracin de la litis dentro de un plazo que sealar, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos.

1. Legitimacin inescindible El litisconsorcio pasivo necesario se configura cuando los sujetos procesales estn legitimados sustancialmente en forma inescindible, de modo tal que la sentencia de mrito debe ser pronunciada indefectiblemente frente a todos los legitimados.

Existe adems, cuando la eficacia del pronunciamiento definitivo se encuentra subordinada al hecho de que la pretensin procesal sea propuesta por o frente a varias personas. Ello se configura no slo cuando La Ley lo establece expresamente sino tambin al encontrarse determinada por la naturaleza de la relacin o situacin jurdica controvertida. Se ha dicho que, el litisconsorcio necesario se verifica cuando la sentencia no puede dictarse tilmente respecto de la pretensin sustancial sino con relacin a varias personas, cuando est en tela de juicio un estado jurdico que es comn e indivisible respecto de una pluralidad de sujetos, cuando media un vnculo nico e inescindible entre varios participantes o cuando el inters de un tercero se halla indisolublemente unido al de otros sujetos procesales (CNCom., Sala B, 1999/05/31, "Ayarragaray de Villegas, Estela y otro c. Banco de Crdito Argentino", La Ley, 2000-C, 889 (42.608-S) - DJ, 2000-2-431 - JA, 2000-I-501) Es caracterstica esencial, tambin, que cada uno de los litisconsortes se encuentre en condiciones de invocar una legitimacin procesal autnoma. Por ello, a diferencia del litisconsorcio necesario, tanto el resultado del proceso cuanto el contenido de la sentencia definitiva pueden ser distintos con respecto a cada uno de ellos. Obsrvese que, el litisconsorcio necesario constituye una excepcin al principio segn el cual no puede deducirse reconvencin respecto de terceros. 2. Integracin de la litis La validez de la sentencia est condicionada a que el litigio sea sustanciado ante la totalidad de las justas partes, debiendo integrarse la misma si alguna de ellas falta. Esta integracin no conmueve el principio dispositivo porque, si se resuelve de oficio, se fundamente en el principio de saneamiento procesal. Es decir, en las facultades de depuracin tendiente a evitar nulidades procesales. Tambin se puede deducir como excepcin, con el objeto de que la sentencia comprenda a todos los litisconsortes necesarios. 3. Supuestos Dado que el art. 993 del Cdigo Civil permite que la pretensin declarativa de falsedad se promueva mediante accin civil o criminal, tanto el incidente como la pretensin autnoma requieren la intervencin como parte del oficial pblico autorizante, porque no se puede declarar que el instrumento es falso, con las consiguientes responsabilidades del fedatario, sin habrsele dado oportunidad de defensa y prueba. As, se impone un litisconsorcio pasivo necesario, ligado forzosamente a la ndole indivisible de la declaracin de falsedad (CNCiv., Sala A, 1997/04/21, "Serra, Aurelio y otros c. Bauleo, Natalio", La Ley, 1997-D, 176). Tanto el incidente como la pretensin autnoma de redargucin de falsedad requieren, inexcusablemente, la intervencin como parte del oficial

pblico autorizante, pues no se puede declarar que el instrumento es falso, con las consiguientes responsabilidades para el fedatario, sin haberle dado oportunidad de defensa y prueba. As, queda impuesto un litisconsorcio pasivo necesario, ligado forzosamente a la ndole indivisible de la declaracin que se solicita, pues el instrumento no puede declararse falso en las relaciones entre las partes y seguir siendo autntico respecto del autorizante (CNCiv., Sala A, 1997/05/06, "Furci, Mariana S. y otro c. Lpez, Carlos M. y otro", La Ley, 1997D, 299). La accin de divisin de condominio exige un litisconsorcio pasivo necesario, pues la sentencia no podra pronunciarse tilmente si no mediara una litis integrada con todos los condminos y/o sus sucesores (CNCiv., Sala E, 1996/04/08, "D'Ambrosio, Florinda M. G. c. Freide, Jos F.", La Ley, 1996-D, 871 (38.922-S). El litisconsorcio necesario procede siempre que, por hallarse en tela de juicio una relacin o estado jurdico que es comn e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos, su modificacin, constitucin o extincin no tolera un tratamiento procesal por separado y slo puede lograrse a travs de un pronunciamiento judicial nico para todos los litisconsortes (CNCiv., Sala F, 1999/05/04, "Antonio, Alicia C. c. Villa, Jorge R.", La Ley, 1999-F, 386). No obsta a la habilitacin de la instancia la circunstancia que una de las personas que intervinieron como requeridos en la etapa de mediacin no sea finalmente demandada, mxime si quien invoca tal supuesto hecho obstativo no alega la existencia de un litisconsorcio necesario (CNCiv., Sala H, 1997/09/23, "Milisenda y Crespn L. c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95). En el caso de que la caja de seguridad bancaria est registrada a nombre de ms de una persona y a la orden recproca, no existe litisconsorcio activo necesario, toda vez que por aplicacin de los arts. 699 y 705 del Cdigo Civil cualquiera de los titulares tiene legitimacin activa independiente (CNCom., Sala B, 2000/04/14, "Katz, Carlos G. c. Banco Francs", La Ley, 2000-F, 987 (43.244-S)

CAPITULO VIII -- Intervencin de terceros

Intervencin voluntaria Art. 90. -- Podr intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que ste se encontrare, quien: 1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio. 2. Segn las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio.

1. Intervencin de terceros La legitimacin para obrar del tercero se colige desde el inters que acredita y, en consecuencia, por la calidad de parte que puede reclamar. En sentido tcnico, aplicado por tanto nicamente al proceso jurisdiccional, se es tercero mientras no se tenga la calidad de parte, pues una vez adquirida, la condicin para actuar se confunde con los supuestos de litisconsorcio. Recordemos que cuando hablamos de "partes" referimos a "posiciones jurdicas" mas que a personas identificadas como sujetos activos o pasivos (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, La legitimacin en el proceso civil, ob. cit.). El tercero que al proceso se incorpora tiene situaciones diferentes respecto a la dualidad de intereses que en el litigio se debate. Esta distincin es importante en la medida de que, quien no tiene "inters" est fuera de las proyecciones y efectos que emanan del juicio, aun cuando la sentencia pueda alcanzarlo. Es decir, el proceso civil tiene titulares de derechos y obligaciones que no tiene quien no es parte. La intervencin del tercero puede ser: voluntaria o forzada, de acuerdo con el inters que ostente quien se encuentra fuera del proceso. Estos intereses, a su vez, pueden darse bajo las modalidades siguientes: a) El tercero afectado por la sentencia dictada entre partes, que si bien no lo alcanza de iure, s lo es de facto, por perjudicarlo indirectamente (v.gr.: condena a pagar una suma de dinero que puede tornar insolvente a quien resulta deudor del tercero). b) Tercero que acredita un inters semejante al de una de las partes en el litigio y por el cual puede encontrarse alcanzado a travs de los efectos de la cosa juzgada (v.gr.: intervencin adhesiva o litisconsorcial). c) El inters de quien alega titularidad en la misma relacin jurdica material que el juicio ventila entre partes, de forma que la sentencia, obviamente, lo alcanzar (v.gr.: intervencin forzosa o provocada). d) Tercero que tiene intereses contrapuestos con el de las partes, de modo que ostenta un derecho independiente al debatido pero con fuerza bastante para incorporarse al proceso (v.gr.: intervencin excluyente). De estas situaciones particularizadas interesa observar la dinmica de la intervencin voluntaria, pues en ella el inters que habilita la legitimacin para actuar es independiente de la que acreditan ya las partes procesales. En cambio, dice Montero, "cuando la intervencin de un tercero en un proceso pendiente tiene su origen, no en la decisin del tercero que invoca una legitimacin, sino en la llamada de una de las partes (intervencin a instancia de parte) o del juez (intervencin por orden del juez), no cabe plantearse realmente en que medida esta aqul legitimado. Los supuestos de la intervencin provocada excluyen, por principio, la alegacin por el tercero de un

inters que le legitime para intervenir y, por lo mismo, no son objeto de nuestra investigacin actual" (Montero Aroca, Juan, La legitimacin en el proceso civil, cit., pg. 76). De igual manera, entre nosotros, debe excluirse el tratamiento de la intervencin principal o excluyente, pues el legislador argentino no ha contemplado la figura y, jurisprudencialmente, recibe permanente contrariedad. El funcionamiento de ella puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas, inconciliables con la celeridad que del proceso se espera y, en buena parte de las ocasiones que esta intervencin principal se denuncia, se utiliza el instituto de la acumulacin de procesos. El Cdigo se ocupa de la legitimacin del tercero a travs de las dos modalidades que reconoce: la intervencin litisconsorcial (art. 90 inciso 2do.) y la intervencin adhesiva simple (art. 90 inciso 1ro.). La intervencin obligada prevista en el artculo 94 descarta un supuesto de legitimacin invocada por el tercero, toda vez que acude al proceso citado por quienes son partes en el mismo. 2. Intervencin voluntaria Se denomina intervencin voluntaria a la incorporacin al proceso de cualquier interesado, que acredite que la sentencia que entre las partes se dicte, lo puede afectar de manera directa. La peticin se efecta en un proceso en trmite, y subordina el principio dispositivo segn el cual el actor es dueo de la potestad de traer al proceso a quienes interpreta que la demanda corresponde. El problema se puede analizar, tambin, desde la perspectiva de la integracin de la litis, de forma tal que se eviten nulidades eventuales por no estar en el proceso, todas las partes que deberan serlo. Por eso, los legitimados para solicitar la intervencin voluntaria en el proceso tramitado por las partes son esos propios terceros CNCom., Sala A, 1999/05/31, "Fardini, Miguel c. Estrella Satelital", La Ley, 1999-F, 15 - DJ, 1999-3-837). La intervencin voluntaria de terceros en el juicio puede tener lugar cualquiera fuera la etapa o instancia en que ste se encuentre. Se exije que la respectiva peticin que se somete cumpla los requisitos de la demanda, pero slo "en lo pertinente" (art. 92), esto es, en cuanto sea acorde con el grado de adelanto del trmite al tiempo de recabarse la participacin por el tercero. Es que "en ningn caso la intervencin del tercero retrogradar el juicio ni suspender su curso" (art. 93). El fundamento de la institucin que regula los arts. 90 y ss., reside en la conveniencia de extender los efectos de la cosa juzgada a todos los interesados en una determinada relacin o estado jurdico, sea por economa procesal o para evitar el pronunciamiento de una sentencia intil, cuando se configura el supuesto contemplado por el art. 89 del Cdigo Procesal (CNCiv.,

Sala E, 1985/06/18, "Lopresti, Mara I. c. Barbiere de Lopresti, Ins V.", La Ley, 1985-E, 204). El tercero que reviste el carcter de parte accesoria debe subordinar su actuacin al de la parte principal y, por ello, entre otras cuestiones, no puede recusar sin causa. La intervencin voluntaria se puede dar en los casos de cesin de derechos litigiosos, donde corresponde tener al cesionario como parte; y si ello ocurri durante la tramitacin del proceso podr intervenir en la calidad de sustituto de parte (art. 44). Tambin, cuando la demanda se celebra respecto a algunos socios, los otros estn facultados a intervenir en un juicio pendiente a quien se encuentre comprendido en los supuestos contemplados por los incs. 1 y 2, antes transcriptos. 3. Tipos de intervencin voluntaria El art. 90 determina que la incorporacin en calidad de tercero se halla supeditada a quien acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su inters propio y a quien segn las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio. Asimismo, se distinguen dos tipos de intervencin voluntaria: la principal, o excluyente, y la adhesiva. Esta ltima a su vez, suele subclasificarse en intervencin adhesiva simple o dependiente e intervencin adhesiva litisconsorcial o autnoma. La jurisprudencia sostiene que hay dos clases de terceros en el proceso: adherente simple o coadyuvante y adherente litisconsorcial o autnomo. El primero es el que hace valer su derecho simplemente conexo con el debatido entre las partes originarias o invoca un derecho propio frente a alguna de aqullas; asumiendo la calidad de parte accesoria. El segundo acta como litisconsorte de la parte a quien adhiere, con la consiguiente autonoma de gestin procesal que esta posicin involucra (CNCom., Sala B, 1996/02/29, "Martnez, Angel y otro c. Silva, Ral A.", ED, 167-427). 3.1 Intervencin principal o excluyente Este tipo de intervencin tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer, frente a las partes originarias, una pretensin incompatible con la deducida por el sujeto activo. Un claro ejemplo de este supuesto, sera el caso del actor que reclama ser titular de un automotor al demandado y se presenta el tercero alegando ser su verdadero propietario. Debe sealarse sin embargo, que este tipo de intervencin no ha sido reglamentada en el cdigo. En la Exposicin de Motivos que acompa al proyecto luego convertido en ley 17.454, se expresa al respecto: Hemos credo conveniente no contemplar la intervencin excluyente, por cuanto su funcionamiento puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas,

inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso. Por lo dems, pensamos, que gran parte de los problemas a que da lugar ese tipo de intervencin pueden ser obviados mediante la acumulacin de procesos, institucin que el Proyecto reglamenta con toda minuciosidad

Calidad procesal de los intervinientes Art. 91. -- En el caso del inc. 1 del artculo anterior, la actuacin del interviniente ser accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a sta. En el caso del inc. 2 del mismo artculo, el interviniente actuar como litisconsorte de la parte principal y tendr sus mismas facultades procesales.

1. Intervencin adhesiva simple Esta clase de intervencin, tambin denominada coadyuvante, se verifica cuando un tercero, en razn de tener un inters jurdico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al xito de la pretensin o de la oposicin. El tercero no interviene para hacer valer un derecho suyo en posicin autnoma, sino simplemente para sostener las razones de alguna de las partes contra la otra, es decir, combate por el derecho ajeno. Sera el caso de un juicio que se sustancie entre un acreedor y el deudor de una obligacin, en ese caso el fiador tambin puede intervenir como tercero adhesivo simple del deudor, toda vez que tendr inters suficiente en que la causa principal se decida en sentido favorable a la parte ayudada. Se ha dicho que, la actuacin de quien como tercero interviene en el proceso (art. 91, Cdigo Procesal) debe ser accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoya. En consecuencia, el tercero coadyuvante o adherente es sujeto del proceso, pero no de la pretensin deducida en l: su posicin est subordinada a la actuacin de la parte principal a la cual adhiere. Por tanto, el interviniente puede corregir un defecto de la defensa, subsanando las omisiones en que sta incurra, siempre que no haya vencido el plazo o que la parte no haya manifestado una voluntad contraria (CNCiv., Sala E, 1996/09/19, "Snchez, Jorge N. c. Snchez Aramburu de Floreani, Nancy T.", La Ley, 1997B, 514). La intervencin del tercero adherente simple o coadyuvante no slo debe ser considerada una ayuda para la parte a la cual adhiere, sino tambin un medio de vigilar la labor de la parte coadyuvada para que su negligencia o reticencia no produzca efectos perjudiciales a sus intereses (SCMendoza, 1996/12/02, "Banco Exprinter", La Ley, 1997-D, 757). La adminisibilidad de la intervencin de tercero coadyuvante autnomo depende de la aquiescencia de los litigantes originarios, en especial, de la parte

contraria a aquella con la que pretende coadyuvar, pues no media un litisconsorcio pasivo necesario sino meramente voluntario. El tercero coadyuvante autnomo que ha ingresado a un juicio en trmite para socorrer a una parte puede proponer pruebas o defensas distintas o contrapuestas a las de la parte con la que coadyuva pero no puede reconvenir, pues, a diferencia del tercero principal o excluyente, no ejercita una pretensin propia. 2. Intervencin adhesiva litisconsorcial El art. 90 inc. 2, define al tercero adhesivo litisconsorcial como a aquel que segn las reglas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio. Es preciso sealar en primer lugar, que la norma transcripta fue dictada en virtud de la clara influencia que ejerciera la legislacin y doctrina italiana. En efecto, se consideraba que debe tenerse en cuenta la diferencia que existe entre el tercero que apoya el derecho de otro, porque no tiene un derecho propio que hacer valer y el tercero que lo apoya, en cambio, porque tiene un derecho propio cuyas razones coinciden con las del derecho ajeno (Carnelutti, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, trad. de la 5 edicin por Sents Melendo, tomo I, editorial Ejea, Buenos Airess, 1959, pgs. 179/80). En este supuesto, el tercero se incorpora al proceso en trmite a los fines de hacer valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad (actora o demandada) asumida por la otra u otras. Un ejemplo sera el caso de una persona que se ve afectada por las disposiciones de un testamento y pide su nulidad, no obstante, otros afectados pueden intervenir en la causa para hacer valer sus derechos, contra el mismo demandado -beneficiario en su caso- . Aqu existe un supuesto de intervencin litisconsorcial, en que la demanda del interviniente es conexa, por identidad del objeto, con la inicialmente opuesta por el otro afectado. Pero, en otros supuestos, no se puede traer al proceso si existen limitaciones en las vas procesales. As la Corte interpreta que la amenaza ilegal contra un derecho constitucional, a los fines de habilitar la accin de amparo, debe ser de tal magnitud que lo pusiera en peligro efectivo e inminente. Por consiguiente, el amparo deducido por la Asociacin Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria contra el decreto 702/95 (Adla, LVI-A, 75), a la cual adhiri el Defensor del Pueblo en los trminos del art. 90 inc. 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, carece de aptitud para suscitar el ejercicio de la jurisdiccin, pues al no concretar qu efectos habra de tener la concesin de lo peticionado -el cese de la intervencin- sobre los intereses de los usuarios del servicio telefnico, la sentencia habra de tener un sentido meramente terico o conjetural. Tal deficiencia no se ve superada por la argumentacin referente a la eventual amenaza de que tales derechos constitucionales se vean vulnerados, pues los recurrentes no han concretado la relacin existente entre el acto atacado y el riesgo de que se ocasione una lesin no definida (CS,

1998/05/07, "Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria", La Ley, 1998-C, 602). De igual modo, es improcedente la pretensin de citar como terceros a los integrantes del Consejo de Administracin del consorcio de copropietarios para que expliquen el presunto desfasaje que surge del dictamen de la auditora realizada, pues tal fundamento no se condice con la intervencin de un tercero, sino ms bien con la prestacin de testimonios ( NCiv., Sala D, C 1997/04/10, "Consorcio de Prop. Av. Luis M. Campos 1025/27 c. Vlasecchi, Liliana", La Ley, 1997-D, 664). En definitiva, existe intervencin obligada de terceros si a pedido de cualquiera de las partes originarias, el rgano jurisdiccional dispone la citacin de un tercero, respecto de quien se considera que la controversia es comn, para que participe en el proceso y que la sentencia que se dicte le sea eventualmente opuesta CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/09/24, "Salgado Prez c. Medical Research Laboratories Inc.", La Ley, 1997-B, 558).

Procedimiento previo Art. 92. -- El pedido de intervencin se formular por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aqul se presentarn los documentos y se ofrecern las dems pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferir traslado a las partes y, si hubiese oposicin, se la sustanciar en una sola audiencia. La resolucin se dictar dentro de los diez das.

1. Trmite La intervencin en alguna de las categoras indicadas precedentemente (adhesiva simple o litisconsorcial) se practica en cualquier etapa del proceso. Los requisitos para la admisin son similares a los que exige el planteo formal de una demanda (art. 330), es decir: a) nombre, apellido y domicilio real del tercero presentado; b) constitucin de domicilio legal; c) Indicacin del inters que pretende hacer valer d) prueba sumaria (fumus bonis juris) del derecho que le asiste e) exposicin de los hechos en que se funda, expuestos claramente. Las costas sern a cargo del requirente si la presentacin resulta denegada; y sortear esta situacin si adquiere calidad de parte, en cuyo caso se seguirn los principios generales (art. 68). 2. Traslado

La peticin se sustanciar con las partes del proceso en trmite, a quienes se corre traslado por el plazo de cinco das, mediante cdula que se notifica en los domicilios constituidos. Si hubiera oposicin, la etapa probatoria se cumple en una sola audiencia; en caso contrario, el Juez deber resolver dentro del plazo de diez das hbiles. Cabe agregar que una presentacin de esta naturaleza no priva al Juez de desecharla "in limine", cuando es manifiestamente inoficiosa. 3. Intervencin como parte En los hechos, al convertirse el tercero en parte, asume las mismas facultades que tienen quienes intervienen en la causa. De manera que su posicin, adems, es litisconsorcial activa o pasiva, segn el caso. La admisin del tercero, o dicho en otros trminos, conferir legitimacin procesal al tercero, no significa pronunciarse sobre las razones que tenga respecto al derecho material cuestionado entre las partes principales. Tan solo supone asignar una posicin cualificada de parte que, como tal, lo vincular al proceso con sus cargas, derechos y obligaciones de acuerdo al rol que desempeen; y permitir que los efectos de la cosa juzgada lo alcancen.

Efectos Art. 93. -- En ningn caso la intervencin del tercero retrogradar el juicio ni suspender su curso.

1. Criterio general La presentacin del interviniente adhesivo simple no interrumpe ni suspende el curso normal de las actuaciones. A veces, encontrndose los autos para dictar sentencia, el Juez puede como medida para mejor proveer considerar la admisin de la parte, y postergar la sentencia hasta que se resuelva el pedido.

Intervencin obligada Art. 94. -- El actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, segn la naturaleza del juicio, podrn solicitar la citacin de aqul a cuyo respecto consideraren que la controversia es comn. La citacin se har en la forma dispuesta por los arts. 339 y siguientes.

1. Intervencin coactiva

Este tipo de intervencin se caracteriza por la citacin un tercero, ya sea a peticin de alguna de las partes originarias, o dispuesto de oficio por el magistrado, a los efectos de que participe en el proceso en trmite y de esta forma la sentencia a dictarse en l pueda serle eventualmente opuesta. El art. 94, se refiere al supuesto de citacin de tercero a instancia de parte. En tanto la citacin de oficio que funciona concurrentemente con el pedido que pueden formular las partes originarias, slo procede en el supuesto de que la sentencia no pudiere pronunciarse tilmente ms que con relacin a varias partes (art. 89), es decir, cuando el tercero que no demand o no fue demandado conjuntamente con aquellas, reviste el carcter de un litisconsorte necesario. De forma tal que el tercero, segn haya sido citado por las partes o de oficio por el Juez, debe comparecer a la causa, de lo contrario, podra ser afectado por los efectos de la sentencia. Existen asimismo, distintos tipos de intervencin coactiva del tercero: 1) La citacin del sujeto pasivo de una eventual pretensin regresiva o del colegitimado, 2) la citacin del legitimado para intervenir y 3) la citacin del tercero pretendiente 4) la citacin en garanta. 1.1 Citacin del tercero pasible de una accin de regreso Esta primera situacin consiste en poner en conocimiento de un tercero, eventual sujeto pasivo de una posterior accin de regreso, la existencia de la causa, para que tome intervencin en la misma. Cuando la relacin o situacin jurdica sobre la que versa el proceso, guarda conexin con otra relacin jurdica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de manera tal que aquel podra haber asumido inicialmente la posicin de litisconsorte del actor o el demandado, la intervencin coactiva resulta procedente. Y, especficamente en el cuadrante del demandado, cuando ste, en caso de ser vencido, se halle habilitado para intentar una pretensin de regreso (CNCiv. Sala G, 1998/07/02, La Ley, 1999-B,799). Se configurara ello, cuando el dueo de la cosa que provoc el dao pide la citacin del que la utilizaba incorrectamente en ese momento, ya que posteriormente efectuar una accin de repeticin contra ste por lo que hubiere pagado al damnificado. Este tipo de intervencin slo tiende a evitar que, en un nuevo juicio que entable contra el demandado vencido, ste ltimo pueda aducir la excepcin de negligente defensa. El fundamento de la conveniencia de integrar la litis con el tercero citado coactivamente no slo descansa en la existencia de una accin de regreso contra l, sino tambin en muchos otros supuestos, como cuando la relacin

jurdica hecha valer en el juicio es comn con un tercero y en consecuencia la sentencia le sea oponible en la medida que vincule a las partes mediante los efectos de la cosa juzgada. La solucin contraria resultara un dispendio de actividad jurisdiccional, al diferir para un segundo juicio el eventual tratamiento de la responsabilidad del tercero (Del voto en disidencia del doctor Vzquez) (CS, 1997/05/19, "Incone S. A. c. Ortega, Raquel, L.", La Ley, 1997-F, 72). Tambin se ha dicho que la intervencin obligada del tercero procede si el requirente, en caso de ser vencido, tiene la posibilidad de intentar una accin de regreso o si la situacin jurdica sobre la que versa el proceso guarda conexin con la relacin jurdica existente entre el tercero y cualquiera de los litigantes originarios, de modo tal que el tercero podra haber asumido inicialmente la posicin de litisconsorte del actor o demandado (CNCom., Sala A, 1997/02/13, "Lorenzo, Enrique J. c. Ruani, Romildo L. y otro", La Ley, 1997-C, 968 (39.557-S). Asimismo, se ha dicho que si un tercero fue citado al proceso en los trminos de la intervencin obligada del art. 94 del Cdigo Procesal, no puede recaer condena sobre l, sino que el proceso en el que intervino constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la accin de regreso (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1999/02/11, "L., H. R. c. Estado nacional", La Ley, 1999-E, 419, con nota de Fernando Alfredo Sagarna). 1.2 Citacin del legitimado (Nominatio auctoris"). Se verifica cuando interpuesta una pretensin real contra quien tiene temporariamente la posesin de una cosa, ste pone tal hecho en conocimiento del poseedor mediato. De esta forma, el demandado aparece negando su propia legitimacin para contradecir, en virtud de una relacin contractual que lo une con un tercero, indicando al actor que es ste quien est legitimado para actuar y contra el cual deber dirigirse la accin, producindose a su vez su propia extromisin y liberndolo de la carga de continuar el proceso. De manera, que el demandado que carece de legitimacin procesal para intervenir en el proceso, realiza las diligencias pertinentes para colocar al actor en condiciones de proseguir su pretensin frente al verdadero legitimado para actuar. En sntesos, la sentencia a pronunciarse en un proceso que cuenta con la participacin de terceros, no ha de afectar con igual extensin e intensidad a todos y cualesquiera de dichos terceros, sino que las circunstancias de cada causa determinarn los alcances de tal afectacin, no siempre igual en todos los casos, ya que no es lo mismo convocar a un tercero que tenga igual ttulo para la intervencin principal, que traerlo a travs de la denuncia de litis, llamarlo en garanta, convocarlo en calidad de tercero pretendiente a travs de la "nominatio auctoris". 1.3 Citacin del tercero pretendiente

Tiene lugar este tipo de intervencin en el supuesto de que, denunciada la existencia de un tercero que haya afirmado, o a quien se atribuya la titularidad del derecho sobre la cosa litigiosa, se dispone la citacin de ese tercero al proceso pendiente con el objeto de que haga valer su pretensin. Es decir, que cuando se encuentra controvertido a quien le corresponde el derecho al cobro de una suma de dinero, el obligado, demandado en juicio por el actor, tiene inters en que se declare la certeza antes de pagar y de esta forma puede llamar a la causa al otro pretendiente a los efectos de que el juez decida la controversia entre ellos. Dicha citacin debe limitarse a poner en conocimiento del tercero el pedido de intervencin formulado por las partes a fin de que, si as lo desea, haga valer en el proceso los derechos que estime corresponderle. 1.4 La citacin en garanta Se trata de procesos donde se puede requerir la integracin con el tercero que garantiza la obligacin. La citacin en garanta de la aseguradora, prevista por el art. 118 de la ley 17.418, se encuadra como accin directa no autnoma. La acreditacin de la responsabilidad del asegurado es presupuesto del xito de la pretensin contra la aseguradora, razn por la cual el desistimiento de la accin contra el primero, impide el progreso de la que se intenta contra la segunda. (CNCiv., Sala C, 1996/04/23, "Gutkind, Raquel E. c. Song Jae Hyuk", La Ley, 1998-C, 972, J. Agrup., caso 12.804). Sin embargo, esta intervencin coactiva, admite oposiciones. Por eso, la resistencia -en virtud del art. 118 de la ley 17.418- de la aseguradora a la citacin en garanta requerida por el asegurado, no puede ser asimilada a la excepcin de falta de legitimacin contemplada en el art. 347 inc. 3 del Cdigo Procesal, en razn de que la aseguradora es ajena a la relacin jurdica sustancial planteada entre el actor y el demandado (CNCiv., Sala D, 1998/05/14, "Wedling, Arnaldo V. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1999-B, 855, J. Agrup., caso 13.720). Toda vez que la citacin de tercero fue solicitada por la parte demandada, con consentimiento de la parte actora a la que se le rechaz la accin, y ante la falta de reserva de la citada en garanta al contestar el traslado de la citacin de aqul, corresponde que las costas del juicio las soporte la accionante perdidosa y se haga extensiva dicha condena a quien pidi la intervencin y a su aseguradora (CNCiv., Sala J, 1999/02/19, "Szekely, Ricardo V. y otros c. Instituto de Diagnstico y Tratamiento S. A.", La Ley, 1999-C, 799, J. Agrup., caso 13.983).

Efecto de la citacin Art. 95. -- La citacin de un tercero suspender el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere sealado para comparecer.

1. Motivos de la suspensin A diferencia de la intervencin simple, en la coactiva el procedimiento queda suspendido hasta que se produzca la comparecencia o quede consentido el trmino del emplazamiento. La suspensin se fundamenta en cuestiones de regularidad procesal que anidan en el principio del debido proceso y el efectivo derecho a la defensa en juicio.

Recursos. Alcance de la sentencia Art. 96. -- Ser inapelable la resolucin que admita la intervencin de terceros. La que la deniegue ser apelable en efecto devolutivo. En todos los supuestos, despus de la intervencin del tercero, o de su citacin, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzar como a los litigantes principales. Tambin ser ejecutable la resolucin contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervencin o de contestar la citacin, segn el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisin en el juicio.

1. Apelacin contra la admisin del tercero Resuelta la intervencin de terceros (cualquiera sea el carcter de su actuacin) la decisin es inapelable; mientras que la denegatoria admite el recurso de apelacin que ser concedido con efecto devolutivo. 2. Alcance de la sentencia La sentencia dictada en los autos principales afectar a los terceros como a quienes son partes originarias en el proceso. Esta disposicin del cdigo ha generado interpretaciones distintas. Un sector de la doctrina indica que hay que distinguir, a los fines de establecer el alcance de la condena, si el tercero que concurre el proceso llega por citacin de la parte actora o del demandado. Si fuera el demandante quien lo emplaza, no hay dudas que la decisin lo alcanza con la extensin que adquiere al convertirse en parte. Mientras que si el comparecimiento proviene por el pedido del demandado, al que no adhiere el actor, la sentencia no lo puede afectar, toda vez que el actor no ha hecho extensiva la demanda; y si al tercero se le aplica el efecto del art. 96 se alterara el principio de congruencia segn el cual no se puede dictar sentencia ms all de lo pedido.

Cuando se trata de citacin directa, el emplazamiento en los trminos de los arts. 94 a 96 del Cdigo Procesal supone convertir en una verdadera parte al tercero citado. La intervencin de la aseguradora citada en garanta constituye un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario pues el tercero est coactivamente obligado mientras esta intervencin es de carcter accesoria; solo puede hacerse en el juicio contra quien ser civilmente responsable y conforme con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En este caso no hay dudas que la sentencia dictada lo alcanza plenamente. Cuando se trata de supuestos de intervencin simple, se argumenta que el tercero convocado a juicio a pedido del demandado en los trminos del art. 94 del Cdigo Procesal no puede ser objeto de condena, pese a lo dispuesto en el ltimo prrafo del art. 96 del mismo cuerpo legal (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1999/12/16, "Avellaneda Coop. de seguros Ltda. c. Capitn y/o Arm. y/o Prop. Buque Prosperity", La Ley, 2000-C, 901 (42.655-S) - DJ, 2000-2-222). En consecuencia, la participacin del tercero en el juicio estara limitada a su inters, sin que pueda extenderse fuera de lo que afecta a su derecho. La Cmara Nacional en lo Civil, en pleno, ha resuelto que no es factible dictar condena contra el tercero obligado, que fuera citado al proceso a propuesta del demandado y que constituye con ste un litisconsorcio pasivo facultativo (1992/03/04, "Balebona, Manuel c. Storzi, Daniel", DJ, 1992-1, 961). No obstante, la Corte en votos disidentes ha dicho que, el tercero citado a juicio en los trminos de los arts. 94 y 96 del Cdigo Procesal debe ser admitido como parte demandada si contest la demanda oponindose a las pretensiones del actor y solicitando su rechazo. Por tanto, en la medida del alcance de su responsabilidad, corresponde incluirlo en la sentencia, que deber afectarlo como a los litigantes principales (Del voto del doctor Vzquez) (CS, 1996/08/20, "Barrio Juniors S. R. L. c. Marich, Santiago", La Ley, 1997-C, 502). Los tribunales inferiores sostienen que la regla por la cual la sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales no significa que pueda hacerse recaer el pronunciamiento condenatorio sobre aqul, sino que el mismo puede constituir un antecedente favorable para la fundabilidad de la pretensin de regreso que el demandado pueda interponer frente al tercero (CNCom., Sala B, 1999/09/13, "Trans Cereal S. R. L. c. Sogemet S. A. y otro", La Ley, 2000-E, 601, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas - DJ, 2000-3697). 3. Interpretacin posible sobre el alcance de la sentencia Guindonos por los principios procesales aplicables a todo tipo de procesos, la demanda se dirige contra quienes el actor menciona en el escrito constitutivo y persigue alcanzar y comprometer con sus pretensiones. Por su parte, el demandado resiste a la pretensin, es decir, no tiene una demanda propiamente dicha contra el actor; slo se defiende.

En consecuencia, la litiscontestatio supone el enfrentamiento entre partes conocidas y libremente dispuestas por quienes son "justas partes"; mientras que la incorporacin de terceros, es un fenmeno extrao pero necesario para la regularidad de la instancia y el derecho a obtener una sentencia til y efectiva. Por ello, la expresin del artculo 96, huidiza e imprecisa, que supone hacer extensiva la sentencia a los terceros como si fueran los litigantes principales, debiera interpretarse de acuerdo con las modalidades del comparecimiento. Si es parte, con iguales facultades que el actor, y sin sujecin alguna respecto a ste, es obvio que la decisin lo afecta como a los dems. Si es un tercero adhesivo simple, la sentencia no lo puede alcanzar, porque la decisin tiene a su respecto efectos declarativos. En este sentido se afirma que, resulta improcedente extender la condena al tercero citado obligadamente a solicitud de la parte demandada, en los trminos del art. 94 del Cdigo Procesal, pues la regla segn la cual la sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales, no importa que la condena se haga extensiva o que pueda ejecutarse contra ste, sino que, en caso de ser condenatoria, configura un antecedente favorable a la pretensin de regreso que se interponga frente al citado (conf. art. 96, Cdigo Procesal) (CNCom., Sala E, 1999/08/24, "F., N.O. y otro c. Transportes Aut. Chevalier S. A. y otro; I. de M. S., B. R. c. Transportes Aut. Chevalier S. A. y otro; C., C. I. y otro c. Nothen, E. C. y otros: Belgrano Coop. de seguros ltda. c. Peralta, Hctor.", La Ley, 2000-E, 886 (43.018-S) - DJ, 2000-3-860). Si el tercero resulta emplazado por el demandado y el actor no adhiere a la citacin, la concurrencia de aqul al proceso significar asumir la posicin que le corresponda como parte, pero la sentencia tendr sobre l efectos declarativos y no constitutivos. Empero afirma que, si el tercero citado por medio de una decisin del juez -en el caso, por el demandado- comparece a juicio, contesta demanda, ofrece y produce prueba debe ser admitido como parte en el proceso, siempre que se resguarde debidamente el derecho de defensa en juicio y, en la medida del alcance de su responsabilidad incluido en la sentencia, la cual debe afectarlo como a los litigantes principales, de conformidad con lo establecido por el art. 96 del Cdigo Procesal. De tal forma, se evita un dispendio jurisdiccional innecesario y la reiteracin de pleitos (del voto del doctor Vzquez) (CS, 1998/04/16, "Gandolfi de Vanetta, Mercedes c. Direccin Nac. de Vialidad", La Ley, 1999-F, 761 (42.101-S) - ED, 182-116). 4. Agregado introducido por la ley 25.488 El prrafo final del artculo es un agregado de la ley 25.488. Por l se deja en claro que la discusin antes expuesta se resuelve en favor de la ejecucin de la sentencia contra el tercero, siempre que sus posibilidades de alegato y prueba no se encuentren disminuidos en el proceso donde interviene, o se trate de cuestiones donde l no pudiera argumentar y obtener una

sentencia exclusiva pues le estara vedado por la materia de debate y decisin donde interviene. La reforma introduce la ejecucin directa contra el tercero, evitando lo dicho respecto a que tenga la sentencia efectos declarativos que obligan a sustanciar otro procedimiento persecutorio de condena. Indica Falcn su preocupacin con la redaccin acordada, pues la expresin del artculo de que el tercero manifieste las defensas o derechos que no pudieren ser materia de debate y decisin en el pleito, no siempre podr realizarse en su presentacin, pues queda un vaco respecto de la actividad que se le permite al tercero en el proceso. Si se le permite una actividad plena no habr problema en la aplicacin del artculo, y entonces las defensas o derechos que no se puedan articular surgirn claros desde el inicio, pero si la parte restringe al tercero la actividad no pudiendo probar lo que la parte que lo cit pruebe, se lo estar limitando en el derecho de defensa y violando el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Una medida de buen gobierno es que cuando el Juez cite al tercero determine el mbito y carcter de su intervencin (Falcn, Enrique M., Reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, pgs. 88/9).

CAPITULO IX -- Terceras
Fundamento y oportunidad Art. 97. -- Las terceras debern fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante. La de dominio deber deducirse antes de que se otorgue la posesin de los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor. Si el tercerista dedujere la demanda despus de diez das desde que tuvo o debi tener conocimiento del embargo o desde que se rechaz el levantamiento sin tercera, abonar las costas que originare su presentacin extempornea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercera.

1. Terceras. Generalidades La continuidad lineal del proceso ordinario tiene en las terceras un desvo necesario que resuelve el problema que un tercero presenta estando absolutamente distante de la relacin jurdica material que entre las partes se suscita. Las formas conocidas que motivan las pretensiones de tercera son las llamadas de dominio y de mejor derecho, segn se funden en el dominio de los bienes embargados, o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante (art. 97, CPC), respectivamente. De inmediato se advierte que, en ambos casos, se abre un proceso distinto, independiente o incidental, donde la legitimacin procesal de quien

propicia la formacin de la nueva causa, debe acreditarse por el inters y el derecho para hacerlo. La demanda de tercera queda sujeta a un requisito extrnseco de admisibilidad consistente en la acreditacin de la "verosimilitud del derecho en que se funda" y mas exactamente, de admisibilidad de la pretensin, que no debe confundirse con el de fundabilidad de la misma: el primero, alude a una suerte de fumus bonis juris del derecho que asiste al peticionante -como ocurre respecto de las medidas cautelares-, en tanto el segundo, supone la existencia plena y efectiva del derecho en cabeza de quien promueve la tercera. Este requisito de admisin lleva a que el juzgador formule un juicio de verosimilitud, es decir, un raciocinio fundado sobre ciertas normas que razonablemente acompaan la pretensin, la sustenta y le confieren a su vez una razonable apariencia de verdad. 2. Tercera de mejor derecho La tercera de mejor derecho tiene por objeto reclamar el pago de un crdito con preferencia al del ejecutante o actor, preferencia que puede resultar en primer trmino de la existencia de un privilegio especial, de un embargo, en cuanto ste determina la prelacin para el pago (CNCiv., Sala I, 1992/02/08, "Yomal, Eduardo c/ Baccari, Alfredo", La Ley 2000-E, 30). Mediante la tercera de mejor derecho se deduce una pretensin por medio de la cual el tercero acciona para que se le reconozca el derecho a ser pagado con preferencia, con el producido de la venta del bien que ha sido objeto de dicha medida. La preferencia puede resultar de un privilegio especial o de un embargo, en cuanto ste determina una prelacin de pago con el producido de la subasta respecto de otro acreedor embargante. En esta tercera, el accionante debe acreditar, prima facie, el crdito que invoca, su titularidad, su monto y la existencia de un privilegio especial instituido a su favor. Con estos recaudos cubiertos, la legitimacin para obrar ser acordada, y por consiguiente, podr formular la demanda contra quienes son partes principales del proceso donde sucede la afectacin de sus intereses. . 2.1 Requisitos a) De forma 1- La admisisbilidad de la tercera de mejor derecho se halla condicionada a la existencia de un embargo. 2- Asimismo se debe acreditar existencia del crdito cuanto del privilegio o la prioridad que invoca como fundamento de su pretensin, o de un embargo obtenido a su favor.

b)

De tiempo

- Debe deducirse antes de hacerse el pago al acreedor. Por lo tanto ste tipo de tercera puede interponerse hasta tanto el embargante no haya efectivamente percibido el importe del crdito reclamado. Pasada la oportunidad mencionada en el art. 97 ap. 2 y preceptos concordantes, el tercerista debe hacer valer sus derechos en el proceso correspondiente. 2.2 Procedimiento La tercera debe deducirse contra ambas partes del proceso principal (embargante y embargado) configurndose un litisconsorcio pasivo necesario, es decir se impone la sustanciacin del juicio con todos aqullos que son parte en la litis. El trmite de tercera puede ser el del juicio ordinario, o el incidente segn lo determine el juez atendiendo a las circunstancias del caso. Deben tramitar ante el rgano que interviene en el principal, es decir ante el juez que dispuso la traba de la medida (art. 6, inc. 1). 3. Tercera de dominio Mediante la tercera de dominio se deduce una pretensin por medio de la cual el tercero acciona, en un proceso en trmite, contra actor y demandado con el fin de obtener el levantamiento de un embargo trabado sobre bienes de su propiedad. En la tercera de dominio la pretensin del tercero no interfiere con la interpuesta por el actor originario, y viene a constituir el objeto de un proceso incidental con respecto a aqul en el cual se decret el embargo. Por lo tanto si bien el tercerista reviste el carcter de parte actora en el proceso de tercera, contina siendo un tercero con relacin al proceso principal, cuyo resultado es indiferente. Esta caracterstica diferencia a las terceras de la intervencin de terceros por la cual el tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de interponer una pretensin incompatible con la que constituye el objeto de aquel y asume, por consiguiente, el carcter de parte en ese mismo proceso. De all que la sentencia en ste lo afecte en la misma medida que a las partes originarias. 3.1 Procedimiento La tercera de dominio se fundamenta en la propiedad de los bienes embargados y su admisisbilidad se halla condicionada a la existencia de un embargo.

No basta que el embargo haya sido ordenado, es adems necesario que haya sido efectivamente trabado. Cabra preguntarse si la tercera de dominio es procedente ante una inhibicin general de bienes. Algunos opinan que no sera procedente pues en tal caso el inhibido puede requerir el levantamiento de la medida a travs de la simple demostracin de que no reviste la calidad de deudor. Sin embargo, otros no comparten sta afirmacin, entendiendo que la prueba que se le exige al deudor es simplemente diablica y de casi imposible produccin. Por ese motivo, acepta la deduccin de una tercera aun en el caso de una inhibicin general de bienes. La tercera debe deducirse contra ambas partes del proceso principal (embargante y embargado) configurndose un litisconsorcio pasivo necesario, es decir se impone la sustanciacin del juicio con todos aqullos que son parte en la litis. Como el caso anterior, tramita ante el Juez que previno, es decir ante el juez que dispuso la traba de la medida (art. 6, inc. 1). 3.2 Requisitos La Ley procesal sujeta a la tercera de dominio a requisitos especficos de tiempo y de forma. a) Requisitos de tiempo: la pretensin debe deducirse antes de que se otorgue la posesin del bien embargado al comprador, pues ste ltimo cuenta una vez cumplida aquella formalidad con una presuncin de propiedad. Es necesario aclarar que la extemporaneidad de la interposicin de la tercera no obsta a la posterior pretensin reivindicatoria que el tercerista puede hacer valer contra el adquirente, en el correspondiente proceso ordinario (CdigoCiv. arts. 2758 y 2765). El plazo establecido por el art. 97 se computa desde que el tercerista tuvo o debi tener conocimiento del embargo, es decir desde el momento en que se practic dicha medida o de la circunstancia de haber participado el tercerista en su diligenciamiento; o bien cuando sin haberse verificado ninguno de esos hechos ajenos, surja de las constancias del expediente la existencia de actos que demuestren con evidencia el conocimiento del embargo por el tercerista. b) Requisitos de forma: el tercerista debe probar con instrumentos fehacientes o en forma sumaria la verosimilitud del derecho en que se funde, si bien an no cumplido dicho requisito la tercera es admisible si quien la promueve da fianza para responder por los perjuicios que puede producir la suspensin del proceso principal (art. 98, parr.1). Dice nuestra jurisprudencia que las diferencias que existen entre el juicio sumario de tercera y el incidente de levantamiento de embargo sin tercera, regulado en el art. 101 del cdigo ritual estriban en que en el primer supuesto

es requisito exigido por la ley probar con instrumentos fehacientes o en forma sumaria la verosimilitud del derecho en que se funda, tramitndose el proceso sumario correspondiente en el cual la prueba de dominio debe conducir a demostrar la plenitud del derecho invocado como fundamento de su pretensin...en cambio cuando se intenta el levantamiento de embargo sin tercera, el perjudicado por la cautelar lo habr de hacer acompaando ttulo de dominio y ofreciendo sumaria informacin acerca de su posesin (art.101) de modo que no debe admitirse trmite incidental si la viabilidad del pedido no surge prima facie de los elementos probatorios que el incidente est obligado a presentar in limine. (CNCiv. y Com. de Paran, Sala , "Fayrat Jorge E c. I Giardinela Jose P.", 1979/09/21, indito)

Admisibilidad. Requisitos. Reiteracin Art. 98. -- No se dar curso a la tercera si quien la deduce no probare, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda. No obstante an, no cumplido dicho requisito, la tercera ser admisible si quien la promueve diere fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensin del proceso principal. Desestimada la tercera, no ser admisible su reiteracin si se fundare en ttulo que hubiese posedo y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera. No se aplicar esta regla si la tercera no hubiese sido admitida slo por falta de ofrecimiento o constitucin de la fianza.

1. Prueba El tercerista que no acompaa en su presentacin fehacientes, ni ofrece probar sumariamente la verosimilitud de limitndose a ofrecer pruebas que se refieran al fondo est impedido de lograr la apertura que se refiere estrictamente a crtico. instrumentos su derecho, del asunto, su problema

La prueba de verosimilitud del derecho exigida a los fines de la admisibilidad de toda tercera, funciona como un requisito extrnseco, esto es, de manera independiente de la eventual fundabilidad de la pretensin. Su cumplimiento tiende a evitar que la mera interposicin de la tercera se convierta en un factor obstruccionista del proceso principal. Por ello, el tercerista se limitar a probar la verosimilitud del derecho que invoca lo que constituye una gama cercana a la certeza y no la existencia plena y efectiva de su derecho, extremo que ser susceptible de comprobarse durante el pertinente perodo probatorio. 2. Casos puntuales

Si se trata de un bien inmueble, el tercerista debe acompaar testimonio de la escritura pblica respectiva, no siendo suficiente la agregacin del boleto de compraventa otorgado a su favor pues dicho documento no acredita la titularidad del dominio. Tambin se debe acreditar la correspondiente inscripcin en el registro de la propiedad inmueble respectivo, pues para que la transmisin de bienes inmuebles sea oponible a terceros debe acreditarse la titularidad, buena fe y la inscripcin en el registro respectivo (arg. art. 2005, Cdigo Civil). Quien plantea una tercera de dominio debe probar fehacientemente la titularidad del bien. Ello as, si se trata de un inmueble, no se acredita con un boleto de compraventa, sino mediante la escritura pblica exigida por el art. 1184 del Cdigo Civil y por su inscripcin en el registro de la propiedad (CNCiv., Sala B, 1996/05/14, "Rossi, Pablo c. Organizacin Integral de Comercio Exterior S. A.", La Ley, 1996-E, 31 - DJ, 1996-2-547). No alteran stas conclusiones el hecho de que el boleto haya sido protocolizado para acordarle fecha cierta, ni la circunstancia de que se haya otorgado al tercerista la posesin del inmueble ni que se haya dictado una sentencia que condena a escriturar. Hay que tener en cuenta que si se cuenta con documentacin terminante justificativa del dominio sobre un inmueble embargado donde es ajeno el incidente de tercera sera innecesario pues con tal certeza es suficiente plantear el levantamiento del embargo sin tercera (conf. art. 104). El poseedor con boleto de compraventa puede interponer tercera de dominio en la ejecucin hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que tena inscripto el dominio a su nombre (CNCiv., Sala B, 1997/04/24, " Vaini-koff, Luis C. c. El Emiliano S. A.", La Ley, 1997-F, 226). En materia de bienes muebles, rige la presuncin establecida en el art. 2412 del Cdigo Civil, por lo que el poseedor cuenta con la presuncin de propiedad de los mismos. En consecuencia, se ha de dar curso a la pretensin si el tercerista prueba sumariamente que se encontraba en posesin de los bienes al momento del embargo, incumbiendo al embargante la prueba tendiente a desvirtuar esa presuncin y si por el contrario a la fecha de trabarse el embargo el bien se encontraba en posesin del embargado, el tercerista debe acompaar elementos de juicio que prueben la verosimilitud de su derecho de dominio. En materia de automotores, la titularidad del derecho emana de la respectiva inscripcin del ttulo en el Registro de la Propiedad del Automotor. Si bien en principio el embargante de un automvil que logra emplazamiento registral antes de que el adquirente del referido vehculo se haya preocupado por registrar su compra goza de preferencia, pues la prioridad de tipo temporal tiene especial relevancia en el terreno registral, excepcionalmente el adquirente podr probar que el embargante conoce sus derechos y obra de mala fe, abusando de su derecho o lo hace como cmplice

del propio enajenante que desea evadir su deber de efectuar la transferencia a travs del planteo de una tercera de mejor derecho. En relacin a bienes integrantes de un fondo de comercio, su procedencia exige la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio prevista por la ley 11.867.

Efectos sobre el principal de la tercera de dominio Art. 99. -- Si la tercera fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspender el procedimiento principal, a menos que se tratare de bienes sujetos a desvalorizacin o desaparicin o que irrogaren excesivos gastos de conservacin, en cuyo caso, el producto de la venta quedar afectado a las resultas de la tercera. El tercerista podr, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garanta suficiente de responder al crdito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen.

1. Consecuencias: suspensin del proceso En el caso de la tercera de mejor derecho, cuando el ordenamiento procesal menciona la existencia de un embargo para otorgar permiso de entrada a un tercero que no tiene relacin con los intereses hechos valer en el proceso principal, se ubica en la hiptesis normal de medida cautelar o ejecutiva dirigida a liquidar un bien o cosa del deudor para, mediante subasta, convertirla en dinero. Si respecto de ese bien o cosa, aparece un tercero -por definicin otro acreedor del embargado- que invoca un mejor derecho, sea como consecuencia de un privilegio especial, de un derecho real de garanta o, aun, de preferencia engendrada por medida judicial, se comprende que a este tercero con inters propio se lo legitime para introducirse a un proceso en el que no es parte, a fin de hacer valer un derecho suyo que, de consumarse la subasta y percepcin de su producido por el ejecutante, se vera conculcado. Por eso, tambin como regla, la deduccin de la tercera de mejor derecho no suspende la subasta y solo se difiere el libramiento de giro hasta que se haya pronunciamiento firme sobre el mejor derecho alegado. En cambio, ocurrida la tercera de dominio, el proceso se debe suspender, a excepcin que, por las caractersticas de los bienes a subastar se deba proceder de inmediato. En este ltimo supuesto, la realizacin queda sujeta a los resultados de la tercera. Tambin se puede lograr el levantamiento del embargo ofreciendo caucin suficiente y acreditando de manera verosmil y manifiesta, la titularidad que tiene sobre los bienes afectados.

Efectos sobre el principal de la tercera de mejor derecho Art. 100. -- Si la tercera fuese de mejor derecho, previa citacin del tercerista, el juez podr disponer la venta de los bienes, suspendindose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercera. El tercerista ser parte en las actuaciones relativas al remate de los bienes.

1. Efectos En la tercera de mejor derecho, se pueden vender en subasta los bienes embargados, previa citacin al tercerista para que: a) acte dentro de la subasta con la posibilidad de adquirir sus propios bienes; b) ofrecer fianza suficiente y peticionar la suspensin de la subasta; c) actuar en el incidente de realizacin de los bienes en calidad de parte.

Demanda. Sustanciacin. Allanamiento Art. 101. -- La demanda por tercera deber deducirse contra las partes del proceso principal y se sustanciar por el trmite del juicio ordinario, sumario, o incidente, segn lo determine el juez atendiendo a las circunstancias. El allanamiento y los actos de admisin realizados por el embargado no podrn ser invocados en perjuicio del embargante.

1. Caractersticas del procedimiento La demanda de tercera se dirige contra quienes son partes en el proceso, y se sustancian por el trmite ordinario o incidental, de acuerdo lo determine el Juez. La ley 25.488 omiti eliminar en este artculo al proceso sumario, que fue eliminado por la reforma. Ahora bien, emplazadas las partes, la verosimilitud del derecho para pronunciarse sobre la admisibilidad de la tercera debe ser realizada con criterio de equilibrio, evitando cercenar tanto la garanta de defensa en juicio, como dar curso a una accin desprovista de seriedad que constituira un factor obstruccionista del proceso principal.

Si bien el Cdigo Procesal Civil y Comercial prev que la deduccin de tercera de dominio con posterioridad al plazo de diez das desde la toma de conocimiento del embargo o desde el rechazo del levantamiento sin tercera tiene como consecuencia la imposicin de las costas al tercerista, ello no excluye que proceda, adems, la imposicin de una sancin procesal, siempre que la extemporaneidad de la tercera revele una conducta punible en los trminos del art. 45 del Cdigo Procesal. (CNCom., Sala B, 1997/06/24, "Rodrguez, Oscar c. Ponce, Juan C. y otro", La Ley, 1997-F, 224). 2. Supuestos de improcedencia La va judicial idnea para obtener la devolucin de sumas de dinero depositadas en la quiebra es la accin de restitucin concursal -arts. 138, 188 y concs., ley de concursos y quiebras 24.522 (Adla, LV-D, 4381)-, y no la tercera con base en el derecho comn. (Del dictamen del fiscal que la Cmara hace suyo) (CNCom., Sala A, 2000/02/11, "Carpinetti, Julio en: Maillman, Marcela", La Ley, 2000-F, 574). La tercera de dominio opuesta por el poseedor de un boleto de compraventa requiriendo el levantamiento del embargo es improcedente, pues ste carece del derecho para plantearla por no ser propietario en los trminos de los arts. 1184 inc. 1 y 2505 del CC. (CNCom., Sala A, 1998/12/30, "Carletti, Hctor Desiderio y otros", ED, 185-370). Los reclamos de un tercero tendientes a obtener el reconocimiento de sus derechos sobre un bien en litigio que emanan de un boleto de compraventa no deben encauzarse a travs de la tercera de dominio, sino la de mejor derecho (CNCom., Sala A, 1999/11/12, "Stahlhamer, S. en: Atlantic Sound c. Szmulewicz", La Ley, 2000-D, 874 (42.887-S)

Ampliacin o mejora del embargo Art. 102. -- Deducida la tercera, el embargante podr pedir que se ample o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias

1. Opciones del embargante Cuando sucede una tercera el acreedor se encuentra en una posicin incierta respecto al futuro, pues los bienes que ha tomado precautoriamente, son cuestionados y pueden salir de la garanta obtenida en favor de su crdito. Por eso, apenas interpuesta la tercera puede solicitar la ampliacin del embargo, la sustitucin por otros bienes o la mejora de ellas.

Connivencia entre tercerista y embargado Art. 103. -- Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenar, sin ms trmite, la remisin de los antecedentes a la justicia penal e impondr al tercerista, al embargado o a los profesionales que los hayan representado o patrocinado, o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo podr disponer la detencin del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal.

1. La connivencia dolosa La doctrina ha explicado este artculo como un caso de conducta maliciosa, es decir, obstruccionista o dilatoria; sin embargo, no es tal el comportamiento que las partes (tercerista y embargado) realizan, sino un caso tpico de fraude procesal. Por fraude en el proceso se entiende aqul desarrollo de procedimientos que se realiza dentro del trmite iniciado con el fin de perjudicar a la contraparte; por ejemplo, la notificacin del traslado de la demanda practicado en un domicilio falso y con la complicidad de quien la recibe. En cambio, el fraude con el proceso se interpreta toda falsedad y simulacin planificada entre las partes para perjudicar a un tercero. Es el caso de quien para evadir la porcin legtima de sus herederos forzosos fabrica un juicio ejecutivo en connivencia con el presunto acreedor, facilitndole a ste la realizacin de sus bienes. Justo es sealar que existe una tercera opcin al cuadro clasificado, segn el cual existe fraude procesal cuando constituye un ilcito penal, sea una estafa, falso testimonio, o el supuesto especfico de esta norma. 2. Presupuestos del fraude procesal Reunidos sus elementos caractersticos, cabe interrogar si es preciso que se produzca dao para tener por configurado el fraude procesal. Devis Echanda seala que no basta el propsito fraudulento de una parte, hace falta el elemento objetivo, esto es, el dao sufrido por la que fue vctima del engao. Peyrano participa de esta idea que, en cierto sentido, tambin era de Couture, pues, al comentar la funcin de la accin revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta, dice que la demanda a promoverse por el tercero perjudicado tiende a destruir o revocar la cosa juzgada...y funciona tan slo en cuanto la revocacin fuera necesaria para satisfacer el inters del inters lesionado (Devis Echanda, Hernando, Fraude procesal: sus caractersticas, configuracin legal y represin, Ponencia presentada en las 1 Jornada de Derecho Procesal del Litoral Argentino, Rosario, 1969). En los hechos, la conciencia de obrar sabiendo lo que se hace, destaca que el que as acta persigue eludir la ley, antes que daar a otro (caracterstica ms adecuada al dolo procesal). El engao es la caracterstica principal, y por eso, la figura se encuentra en el proceso cuando una de las partes o ambas en colusin, quieren inducir al error o provocar una accin aparente, dirigida objetiva y subjetivamente, a la finalidad del engao.

Es decir, que en el obrar fraudulento existe conscientemente la malicia de su intervencin y una accin de engao a otro (sea la otra parte, el juez o terceros) sin importar si les causa dao. El mvil que destruye la licitud de este tipo de comportamiento radica en la utilizacin del proceso con fines diversos a los que su estructura atiende; de manera que el funcionamiento viciado por la conducta de la parte o de las partes, lo vicia inmediatamente por ser contrario al orden pblico. Ahora bien, si el fraude procesal no se refiere a una situacin que se analice respecto al dao que potencialmente a otros le provoca; en la medida que importa ms considerar la situacin intrnseca del principio de inmaculacin en el proceso, en consecuencia, el acto fraudulento es, por definicin, un acto contrario a la regla moral. Sin embargo, en la atencin de sus consecuencias, el fraude se distancia de otras actitudes hostiles que se dan en el curso del proceso. Es evidente que ciertas formas de ingenio son lcitas dentro del mecanismo natural del contradictorio, de modo tal que, exigir a las partes una conducta estrictamente ajustado a lo legalmente previsto significa, a veces, pensar en un desatino. Esos lmites tal delgados que distinguen la moral del derecho devienen atendibles para alertar que no todo mvil ilcito constituye un obrar fraudulento; es preciso reputar en esta materia la calificacin que merece la actitud del agente, es decir y una vez ms, la conducta de la parte en el proceso. De acuerdo a la intencin reflejada, la responsabilidad que asume el litigante artero, variar de conformidad a los hechos que provoque en consecuencia. De este modo, el fraude procesal como desviacin de la finalidad tica social del derecho, encuentra tres estados en la exposicin de la conducta procesal: El fraude, empleado aqu no en el sentido de engao, sino de aqul otro (que siempre le concierne cuando se contrapone a la culpa) de conciencia de la injuris, o dicho de otro modo, de intencin de infligir una sinrazn. Ambito preciso, tambin, del comportamiento temerario. La figura del litigio culposo excluye la conciencia de la sinrazn, en cuyo lugar interviene ahora la insuficiente ponderacin de las razones que apoyen la pretensin o la discusin. No obstante, puede existir el derecho en cabeza del actor o del accionado, y actuarse en un sentido malicioso, de manera que se exagera la potestad de promover la accin, llegando en este punto, al principio culpa lata dolo aequiparatur. La agravacin de la responsabilidad se produce, con independencia de la temeridad, respecto de algunas fases o tipos del proceso de conocimiento en el sentido de que frente a ellos el mero vencimiento determina, no slo la responsabilidad en cuanto al reembolso de las costas, sino tambin en cuanto al resarcimiento de los daos.

En sntesis, la intencin de engaar y de utilizar el proceso desvindolo de su fin natural presuponen y caracterizan el fraude procesal, pudiendo ser definido en los trminos siguientes: todo embuste, todo artificio, todo fingimiento por el cual se hace imposible al adversario la defensa, inhabilitndose al Juez para una decisin justa.

Levantamiento del embargo sin tercera Art. 104. -- El tercero perjudicado por un embargo podr pedir su levantamiento sin promover tercera, acompaando el ttulo de dominio u ofreciendo sumaria informacin sobre su posesin, segn la naturaleza d los bienes. Del pedido se dar traslado al embargante. La resolucin ser recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podr deducir directamente la tercera, cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98.

1. Simplificacin del trmite En miras a alivianar la acreditacin del inters que otorgue legitimacin, se posibilita al tercero afectado por un embargo a requerir el levantamiento liso y llano del mismo, sin necesidad de acudir a la va procesal sealada, cuando demuestre ab initio, a travs del pertinente ttulo o de la sumaria informacin, su condicin de propietario de la cosa embargada (art. 104). El procedimiento a cumplirse en tal caso es el de un incidente abreviado cuya resolucin slo es apelable cuando hace lugar al desembargo. Queda excluida, as, la posibilidad de impugnacin si se desestima el incidente de marras, sin perjuicio de los derechos posteriores que se puedan ejercer a travs de la tercera de dominio. En tal sentido se dice que, en virtud de los principios de economa y celeridad procesal, el art. 104 del Cdigo Procesal posibilita al tercero afectado por un embargo a requerir su levantamiento sin necesidad de acudir a la va procesal de la tercera de dominio, cuando se demuestra "ab initio", mediante el pertinente ttulo o la sumaria informacin sobre su posesin, su condicin de propietario de los bienes embargados (CNCom., Sala C, 1997/06/17, "Da Costa, Mario F. c. Melgarejo, Marta y otro", La Ley, 1998-A, 311). Este mecanismo no es propiamente una accin, sino una simple peticin que se formula cuando el derecho del requirente aparece con tal evidencia que se torna innecesario deducir la demanda por tercera, razn por la cual debe interpretarse restrictivamente.

La viabilidad de pedido de levantamiento del embargo sin tercera debe surgir "prima facie" de los elementos probatorios acompaados por el incidentista, por tanto, no es posible una breve y "sumaria" comprobacin posterior complementaria de aqullos (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/12/02, "Mares del Sur S. A.", La Ley, 1999-F, 794 (42.237-S) - ED, 182-49). En consecuencia es improcedente el levantamiento de embargo sin tercera si su viabilidad no surge "prima facie" de los elementos probatorios acompaados por el incidentista en su primera presentacin. De tal modo, si las facturas presentadas fueron cuestionadas por la contraparte en su autenticidad, el incidente excede el marco del levantamiento sin tercera. (CNCom., Sala A, 1996/11/29, "Atari Ca. Financiera c. Cirinsky, Jos A. y otro", La Ley, 1997-C, 511). Mientras que el allanamiento, en el caso, al levantamiento de embargo sin tercera como causal de exoneracin de las costas, est condicionado por la conducta del vencido, pues para ser eximido de las mismas debe acreditar no haber originado por su culpa la articulacin de la excepcin. (CNCom., Sala A, 1998/12/11, "Banco del Buen Ayre S. A. c. Veretilne, Mario G.", La Ley, 1999-B, 850, J. Agrup., caso 13.676). Adems, el levantamiento sin tercera previsto no admite la apertura a prueba (CNCiv., Sala F, 1996/02/07, "Groos, Rodolfo R. N. c. Espartaco S. A.", La Ley, 1997-E, 1023 (39.829-S).

CAPITULO X -- Citacin de eviccin

Oportunidad Art. 105. -- Tanto el actor como el demandado podrn pedir la citacin de eviccin; el primero, al deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio ordinario, o dentro del fijado para la contestacin de la demanda, en los dems procesos. La resolucin se dictar sin sustanciacin previa. Slo se har lugar a la citacin si fuere manifiestamente procedente. La denegatoria ser recurrible en efecto devolutivo.

1. Principios generales Esta figura se presenta cuando en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, el adquirente a ttulo oneroso resulta privado en todo o en parte del derecho que adquiri o bien sufre una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa (arg. art. 2091 Cciv).

La turbacin puede caer tanto en un derecho real transmitido- dominio, usufructo etc.- como en uno creditorio o en un derecho intelectual; asimismo, puede originarse en la carencia total o parcial del derecho que se dijo transmitir. En consecuencia, o no fue transmitido, o lo fue de manera menos plena, en menor medida, con cargas etc. Ante un reclamo judicial promovido por un tercero, titular del supuesto mejor derecho sobre la cosa transmitida, el comprador cita de eviccin al vendedor y ste debe salir en defensa del adquirente. Sin embargo, la citacin de eviccin no constituye una demanda, porque en realidad es simplemente un aviso que se formula al citado a fin de que si lo desea tome intervencin en el proceso. La incomparecencia no autoriza a constituirlo en parte ni a declararlo en rebelda, pero la citacin basta para someterlo a las consecuencias de una eventual sentencia condenatoria. En caso de que el adquirente fuere derrotado en el juicio, la obligacin de indemnizar se extiende al vendedor. El enajenante responde por la eviccin que sufre el comprador sin condicionamiento a la buena o mala fe de aqul. Es decir que se trata de una responsabilidad de carcter objetivo. 2. Normas sustanciales Para determinar la procedencia y entidad del dao indemnizable por eviccin debe recurrirse prioritariamente a las normas especficas de la figura, en particular a los arts. 2118 y 2119 del Cdigo Civil, considerando que la responsabilidad que contempla las normas relativas a la eviccin es de carcter objetivo, impuesta por la ley a todo el que transmite un derecho con independencia de su conducta. La previsin del art. 2118 del Cdigo Civil -segn la cual, en caso de eviccin, debe restituirse el precio recibido sin intereses- debe entenderse en el sentido de que aqullos son compensados con el uso y goce de la cosa mientras el comprador la tuvo en su poder. Sin embargo, a partir del momento en que el evicto pierde la posesin de la cosa, la suma por l pagada en concepto de precio comienza a devengar intereses moratorios (CNCiv., Sala C, 1996/12/10, "Krasuk, Jaime c. Casa del Triunfo S. C. A.", La Ley, 1997-F, 948 (40.030-S). Tambin se ha dicho que, conforme los arts. 1476 y 1484 del Cdigo Civil, la garanta por eviccin se debe en los supuestos de cesiones onerosas no slo para el de buena fe sino, con mayor razn, para el de mala fe porque se trata de una garanta de derecho que surge "ipso jure" como efecto de la cesin y por su condicin onerosa; mxime si el cedente se comprometi a canjear el ttulo de crdito, lo cual implicaba su compromiso de asegurar el cumplimiento de la cesin (CNCiv., Sala L, 1996/05/20, "De Olazbal, Rafael F. c. Catanzaro, Nuncio", La Ley, 1998-C, 2).

3. Rgimen procesal La eviccin admite un desdoblamiento, de manera que en un primer momento consiste en asistir procesalmente al adquirente que se vea expuesto a la privacin total o parcial del derecho adquirido, en tanto que despus persigue la indemnizacin del dao derivado de la eviccin consumada. De acuerdo con el rgimen actual, al tratarse de un proceso ordinario la citacin de eviccin debe solicitarse por el demandado dentro del plazo para contestar demanda. La redaccin acordada al artculo no advierte la coincidencia de tiempos para estar a derecho, contestar la demanda y oponer excepciones de cualquier naturaleza, que ha dispuesto La ley 25.488. Por ello, la indicacin de los "dems procesos" es incongruente. El pedido de citacin de eviccin debe resolverse sin sustanciacin alguna, por eso no se corre traslado a la parte contraria. El cdigo condiciona la citacin de eviccin al requisito de que sea manifiestamente procedente. Pesa la carga para el solicitante de explicar claramente la admisibilidad de aquella y de acompaar los elementos de juicio que la justifiquen.

Notificacin Art. 106. -- El citado ser notificado en la misma forma y plazo establecidos para el demandado. No podr invocar la improcedencia de la citacin, debiendo limitarse a asumir o no la defensa. Si no la ejerciere, su responsabilidad se establecer en el juicio que corresponda.

1. Citacin Explica Fenochietto que la notificacin del juicio principal al tercero, en su carcter de enajenante, persigue qa favor del adquirente que pierde el juicio la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados (ob. cit., tomo 1, pg. 389). El tercero no esta obligado a comparecer, pero su presencia es lgica pues la ausencia importara una fuerte presuncin en su contra. Si en cambio comparece y se allana, se da el supuesto del art. 2111 del Cdigo Civil. Si el adquirente omite formular la citacin de eviccin, pierde el derecho de reclamar indemnizacin por una eventual derrota que sufra ante el tercero; para decirlo en los trminos de la ley "la obligacin que resulta de la eviccin

cesa si el vencido en juicio no hubiere hecho citar de saneamiento al enajenante". (art. 2110, CC). La citacin de eviccin es una carga que se impone al adquirente turbado para brindar al enajenante-garante la posibilidad de evitar la derrota y, al propio tiempo, su responsabilidad frente al turbado (C. Pergamino, 1994/06/02, "Franetovich, Jos L. c. Gasparini, Juan L.", LLBA, 1994-729).

Efectos Art. 107. -- La citacin solicitada oportunamente suspender el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare. Ser carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado. El plazo para oponer excepciones previas y la sustanciacin de stas no quedarn suspendidos.

1. Caractersticas del procedimiento La citacin suspende el curso del proceso durante el plazo que el juez fije, pero no suspende el trmino para oponer excepciones ni la sustanciacin de stas. Si el citado en eviccin comparece puede asumir dos posibilidades: a) Tomar el rol de parte: ya fuere conjuntamente con el adquirente, en el carcter de litisconsorte, ya de manera excluyente, asumiendo la defensa exclusiva sobre la base de una sustitucin procesal. b) proceso Permanecer como tercero: limitndose a controlar la marcha de

Abstencin y tardanza del citado

Art. 108. -- Si el citado no compareciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la defensa, el juicio proseguir con quien pidi la citacin, salvo los derechos de ste contra aqul. Durante la sustanciacin del juicio, las dos partes podrn proseguir las diligencias para obtener la comparecencia del citado. Si ste se presentare, tomar la causa en el estado en que se encuentre. En la contestacin podr invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas.

1. Prosecucin de la causa El precepto que comentamos complementa lo dicho anterioremente. La citacin de eviccin no constituye un proceso contradictorio, sino la apertura de una instancia especial que le ofrece al interesado (el citado) la posibilidad de asumor su defensa, en el momento que lo interprete ms conveniente. Por eso el plazo es de comparecencia pero no tiene consecuencias si no asiste ni cumple con el emplazamiento. Si despus vara el temperamento, el proceso no se retrotrae y lo toma en el estado en que se encuentre. Si observamos las disposiciones de los arts. 2096 y 2109 del Cdigo Civil, se advertir que el adquirente desposedo tampoco tiene la obligacin de iniciar una demanda contra el que causa la citacin de eviccin.

Defensa por el citado Art. 109. -- Si el citado asumiere la defensa podr obrar conjunta o separadamente con la parte que solicit la citacin, en el carcter de litisconsorte.

1. Litisconsorcio necesario Si el citado asume la defensa, su calidad ser la de litisconcorte con la parte que solicit su citacin; siendo adhesiva la posicin que tiene respecto a ella. Es decir que podr actuar en la medida de las facultades disponibles que tenga la parte a la que adhiere.

Citacin de otros causantes Art. 110. -- Si el citado pretendiese, a su vez, citar a su causante, podr hacerlo en los primeros cinco das de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por s. En las mismas condiciones, cada uno de los causantes podr requerir la citacin de su respectivo antecesor. Ser admisible el pedido de citacin simultnea de dos o ms causantes. Ser ineficaz la citacin que se hiciere sin la antelacin necesaria para que el citado pueda comparecer antes de la sentencia de primera instancia.

1. Casos Se ha explicado esta norma, entendiendo que, si bien por va de responsabilidad por eviccin el afectado en una compraventa de automotores (en el caso el vendedor), podra reclamar tambin contra su antecesor en la compra del rodado por el monto del reclamo; contra el inmediato transmitente est facultado a reclamar la cantidad efectivamente pagada por l, sin interesar que en operaciones anteriores el precio hubiera sido distinto, mayor o menor;

pero si reclama contra los anteriores transmitentes se est subrogando en los derechos de quien contrat y debe ajustar su pretensin a los lmites del derecho del subrogado (CNCiv., Sala C, 1994/02/24, "Biagini, Alejandro L. c. Vivas, Edmundo M. del C. y otro", JA, 1994-III-658).

CAPITULO XI -- Accin subrogatoria

Procedencia Art. 111. -- El ejercicio de la accin subrogatoria que prev el art. 1196 del Cdigo Civil no requerir autorizacin judicial previa y se ajustar al trmite que prescriben los artculos siguientes.

1. Sustituciones en el proceso Hay sustitucin de personas en el proceso cuando la pretensin la determina alguien distinto a quien debiera ser la parte originaria; y ello se debe no la iniciativa de sta, sino al gozar de la posibilidad autnoma de hacerlo por existir un inters conexo con el inters inmediatamente comprometido en la litis o en el negocio. La legitimacin para obrar le corresponde por cuanto el inters que acta es propio aunque el derecho sea ajeno. No desplaza a la parte originaria, sino que la acompaa en la actuacin procesal. Quien acude en calidad de sustituto admite no ser quien afirma la relacin jurdica material, ni contra quien se deduce la misma; no obstante, se permite su ingreso al juicio fundado en normas expresas que lo habilitan, aun sin corresponderle la pertenencia del derecho que a las partes originarias vincula. 2. Requisitos propios Va de suyo, en consecuencia, que la sustitucin requiere: 1) la existencia de una relacin jurdica sustancial; 2) un proceso en trmite; 3) un sujeto procesal que acte en calidad de parte principal litigando por esa misma relacin y en el mismo juicio, pero sin tener condicin de titular activo o pasivo de ella; 4) una solucin normativa que autorice la admisin y, 5) un vnculo jurdico de derecho material que justifique o fundamente la solucin. 3. Supuestos de aplicacin Los casos posibles que permiten aplicar este instituto son bastante conflictivos, en la medida que puede fcilmente confundirse un caso de sustitucin con otro de sucesin, o bien, con un supuesto de actuacin en inters y derecho propios, siendo alegado como de sustitucin de parte.

En algunos casos la intervencin del sustituto es directa porque se provoca a travs de la misma accin que tiene posibilidades de incoar (v.gr.: pretensin subrogatoria); en otras es provocada (v.gr.: citacin de eviccin); tambin puede resultar parte exclusiva cuando suplanta totalmente la calidad de parte principal; o litisconsorte si acta acompaando al actor o lo hace como tercero adhesivo simple. Finalmente, la sustitucin es originaria, en el caso de que el sustituto asuma la calidad desde el comienzo del proceso, en tanto que es sucesiva cuando lo hace con posterioridad a la demanda o a la contestacin. En lneas generales, se mencionan como ejemplos de la sustitucin de parte, los siguientes: 1) La accin subrogatoria; 2) la citacin de eviccin; 3) La accin directa contra las compaas aseguradoras en materia de accidentes laborales o de trnsito; 4) La demanda deducida en nombre del concurso por el acreedor que acta en contra de lo asesorado por el sndico y pese a habrsele denegado la autorizacin judicial; 5) la reclamacin de honorarios regulados en juicio y sin percepcin de sus beneficiarios, a travs de los organismos profesionales que persiguen -indirectamente- la integracin de los aportes obligatorios a sus cajas de seguridad social; 6) la accin del acreedor en defensa de los bienes prendados o gravados en forma real contra los ataques de terceros; 7) la actividad cumplida por el sndico o por el administrador respecto de los bienes que tiene a su cargo y sobre los que el titular no tiene facultades de disposicin. 4. El derecho y el inters en la sustitucin procesal Desde nuestro punto de vista, la constitucin del inters tiene mucho que ver con la legitimacin procesal que resulta habilitada para el sustituto. En efecto, la situacin de quien suple completamente al titular del derecho muestra uno de los casos atpicos de defensa por otro de un derecho que no le corresponde, pero con la singularidad que, al mismo tiempo, protege en el proceso, aqullos que adquiri a travs del negocio particular con el sustituido. Obsrvese que para admitir la nueva integracin procesal se requiere que la contraparte preste expresa conformidad, pues el problema que aparece con este nuevo personaje procesal surge de la contradiccin hipottica entre ambos, pues los principios de igualdad y posiciones duales estn cubiertos a satisfaccin. De tal forma, el inters sustancial no vara; el nico cambio posible emerge de las expectativas que tenga el sustituto, pero en nada afecta el contenido principal del conflicto a resolver. Sigue siendo la misma parte, solo cambian las personas. Inclusive, aun cuando la sustitucin fuera parcial, la disponibilidad se mide por el litisconsorcio formado, y a travs de los efectos de la cosa juzgada que la sentencia sobre ellos proyecte. 5. Efectos de la sustitucin procesal

Cualquiera de las formas posibles de celebrar el cambio de partes por sustitucin, transfiere todas y cada una de las potestades, deberes, cargas y expectativas que tiene el cedente respecto al objeto procesal, salvo los que fueran indisponibles (v.gr.: confesin, allanamiento, transaccin, desistimiento del derecho, etc.), o dependieran de actos personales del sustituido (v.gr.: reconocimiento de firmas). La posicin que ocupe el sustituto determina, asimismo, las posibilidades de oposicin. Cuando se es actor, y por tanto se adquiere legitimacin autnoma, el demandado puede hacer valer a su respecto todas las excepciones dilatorias y perentorias que tuviera contra la parte originaria; si el sustituto acta en calidad de demandado, la cuestin es exactamente la misma: cuenta el demandante con la facultad de plantear las defensas que le correspondieran contra el sustituido. La sentencia afecta a sustituto y sustituido por igual, aun cuando la intervencin del primero haya sido originaria.

Citacin Art. 112. -- Antes de conferirse traslado al demandado, se citar al deudor por el plazo de diez das, durante el cual ste podr: 1. Formular oposicin, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogacin. 2. Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerar como actor y el juicio proseguir con el demandado. En este ltimo supuesto, as como cuando el deudor hubiese ejercido la accin con anterioridad, el acreedor podr intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el 1er. apart. del art. 91.

1. Procedimiento La accin subrogatoria es una accin dependiente de otras disposiciones voluntarias de quien es o debiera ser parte. Para que esta resuelva aceptar la sustitucin, debe ser citada en su domicilio real por el plazo de diez das. Cumplido el trmino, el citado podr: a) Formular oposicin fundada en la litispendencia, debiendo denunciar la radicacin de la causa y otros datos atendibles para su argumentacin. En este caso, el acreedor podr actuar como si fuera un litisconsorte activo simple (adhesivo) b) Sostener que no es deudor, oponindose al derecho que fundamente quien se dice acreedor; debiendo el juez resolver sumariamente, sin afectar alterar con su decisin el derecho sustancial que las partes debaten; es decir, deber fundarse en la apariencia del buen derecho que se argumente por uno u otro.

c) Podr interponer la demanda que el acreedor le reclama acte, en cuyo caso desaparecen los motivos de la accin subrogatoria 2. Supuestos particulares La obligacin de los acreedores del causante de intimar a los herederos para que acepten o repudien la herencia con carcter previo a obtener la apertura del proceso sucesorio, surge evidente de lo dispuesto en el art. 1196 del Cdigo Civil, pues todos los que tienen un derecho subordinado a la aceptacin de la herencia pueden ejercer la accin subrogatoria, con la finalidad de aceptar la herencia en nombre de su deudor y obtener su inclusin en la declaratoria, con el objeto de hacer efectiva en su oportunidad la facultad que les confiere el art. 3452 del Cdigo Civil para solicitar la particin. (CNCiv., Sala A, 1996/06/19, "J., O. J.", DJ, 1999-2-510 SJ. 1724). El ejercicio de los derechos inherentes a la accin oblicua o subrogatoria, por parte del embargante, deben encuadrarse dentro de un proceso autnomo donde pueda ventilarse la calidad invocada. (CNCom., Sala A, 1997/02/13, "Cycsa c. Saigro S. A.", La Ley, 1997-E, 71). Cuando el que pretende subrogarse en virtud de un pago efectuado, es el co-demandado, fiador del contrato base de la ejecucin objeto del juicio, nada obsta a que la accin subrogatoria tramite en los mismos autos, pese a que se trate de una accin directa y que por ello deba ejercerse en un juicio autnomo -arts. 729, 731 inc. 5, 767 y 772, Cdigo Civil-. (CNCom., Sala A, 1999/06/30, "Caja de Crdito La Capital c. Sovanni, Adolfo", La Ley, 2000-A, 74 - DJ, 2000-1-1012).

Intervencin del deudor Art. 113. -- Aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los derechos acordados en el artculo anterior, podr intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el 2do. apart. del art. 91. En todos los casos, el deudor podr ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos.

1. Calidad de parte del sustituido Si quien es citado no realiza ninguna de las acciones antes previstas, puede ser llamada en calidad de tercero coadyuvante, es decir que actuar de un modo accesorio y condicionado. De otro modo, facultativamente podr ser convocado para absolver posiciones y reconocer documentos. Debe aclararse que esto es posible, pues a pesar de no ser parte, quien lo es acta en su nombre aunque en ejercicio de derechos que le corresponden por la accin oblicua o indirecta del cdigo civil.

Efectos de la sentencia Art. 114. -- La sentencia har cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido.

1. Indiferencia del comparecimiento Conforme lo dicho precedentemente al comentar el art. 113, la sentencia lo alcanza aunque no sea parte, pues se trata de un tpico supuesto de sustitucin procesal. Con relacin al sustituto, este contina con iguales facultades que desde que asumi la sustitucin, pudiendo ejecutar la sentencia y procurar el crdito que tiene el sustituido. Sin embargo, para cobrar su crdito no puede compensar ni tomar en pago lo que haya procurado; pues l no es el dueo del derecho material y solo puede recibir lo obtenido previa cesin debidamente instrumentada, dacin en pago, y cumplimiento de las mandas judiciales accesorias.

TITULO III -- Actos procesales

CAPITULO I -- Actuaciones en general

1. Hechos y actos procesales Uno de los captulos ms importantes que desarrolla el derecho procesal como ciencia, ocupa al desenvolvimiento de los actos que componen el proceso. En verdad, todo la compleja serie de episodios que tejen la trama del procedimiento, son diversos y ordenados secuencialmente en base a un programa que permite afirmar la existencia de una idea lgica, comn a la unidad que el proceso tipifica. Sin embargo, ha sido comn encontrar en las obras de derecho procesal un estudio sistmico de los actos procesales como si constituyeran unidades aisladas del proceso, cuando en rigor se tratan de actuaciones de los sujetos del proceso. Como tales, esa actividad que cumplen las partes, terceros y el rgano jurisdiccional, inciden directamente en la relacin jurdica trabada entre los litigantes acotando situaciones, transformando el objeto, modificando el destino de la pretensin, en suma, incorporando actividades interesadas en llegar a un resultado final.

Las actuaciones procesales, propiamente, solamente se dan en el proceso y obedecen a una voluntad humana que crea, modifica o extingue la relacin procesal. Ese vnculo a una institucin determinada y singular, como es el proceso, diferencia a los actos procesales de los actos jurdicos en general, comprendindolos como una especie de stos. Ahora bien, las actuaciones procesales se registran en un orden predispuesto, como las modalidades asignadas (v.gr.: principio de legalidad de las formas; preclusin de los actos; publicidad, etc.), de manera que el obrar consecuente de los sujetos debe ajustarse a dicho rgimen. De esta forma los actos son procesales porque dndose en el proceso, persiguen llegar a la sentencia cumpliendo etapas y secuencias donde unos son antecedentes y causas de otros. Los hechos, por s mismos, son diferentes a los actos, porque mientras los primeros suceden fuera del proceso; los segundos, podrn ser jurdicos o procesales, segn la distincin efectuada. Es decir, que los hechos son acontecimientos de la realidad que dan vida a un nutrido conjunto de posibilidades que originan un cambio o transformacin de otro hecho que le precede. La historia misma es un hecho continuo de transformacin y cambio, como son tambin los ciclos, o los experimentos geofsicos. Los hechos son jurdicos cuando el cambio que operan conlleva a una diversidad en el mundo jurdico, o como dice Guasp, "cuando la realidad sobre la que el hecho opera es una realidad jurdica, el suceso que la determina es, a su vez, un hecho jurdico..., por tanto, cualquier suceso o acaecimiento que produce una modificacin de cualquier clase...", es un hecho jurdico (Derecho Procesal Civil, ob. cit., pg. 280). Como se aprecia, estos sucesos son extraos a la vida del proceso, se dan fuera de l para radicarse en el mundo de la praxis: la realidad del diario acontecer. No obstante, los hechos por s mismos son causa y razn de consecuencias jurdicas que, llevadas al proceso, determinan el nacimiento de relaciones de derecho que podrn mudar su carcter de acuerdo al voluntarismo de los sujetos que activen la secuencia procedimental. El hecho es procesal, entonces, cuando ocurre en el mundo del proceso influyendo en la relacin jurdica trabada entre los sujetos intervinientes. Por ejemplo, la muerte del magistrado actuante; la ausencia voluntaria o incomparecimiento; el caso fortuito; el tiempo y sus contingencias, etc.; son hechos del mundo exterior que transmitidos al litigio son procesales porque provocan un cambio en la relacin procesal o en la situacin procesal. Dado que la variedad de los hechos ajenos y anteriores al proceso, como los vinculados y contemporneos al mismo, son de mltiples expresiones, suelen clasificarse por su incidencia en: hechos constitutivos (o formativos de la relacin jurdica procesal); hechos modificativos (o que incitan una transformacin de la realidad sin ocupar al aspecto puramente jurdico, aun

cuando sobrevenga la incidencia por obra de la consecuencia); hechos extintivos (o cancelatorios de la situacin jurdica). La fusin entre el hecho y el acto procesal origina distintas situaciones que transitan por la iniciacin, el desarrollo y la extincin del proceso; y el punto diferencial entre ambos radica en la voluntad del que lo emite. As, mientras en el acto procesal podemos hablar de decisiones humanas deducidas en el proceso; en los hechos procesales, referimos a aquellas situaciones que repercuten en las instancias del procedimiento con prescindencia de que sean o no la consecuencia de una expresin de la voluntad humana (as lo afirma Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 12). 2. La expresin de la voluntad en el acto procesal La actividad que las partes, terceros y Juez cumplen en el proceso son, en definitiva, manifestaciones de voluntad. Siguiendo una secuencia lgica, si el acto procesal es una categora de los actos jurdicos, quedaran comprendidos en consecuencia entre aqullos que pueden inficionarse por los denominados vicios de la voluntad. Sin embargo esta conclusin resulta un tanto forzada, ni bien se observan los requisitos y condiciones que se imponen al acto procesal en su forma y expresin. Las partes estn sujetas al orden pblico que preserva el proceso. No se trata, entonces, de enfrentar al acto jurdico con el acto procesal sino de diferenciarlos convenientemente para elaborar, a partir de sus principios, las consecuencias propias que cada uno reporta. La utilizacin de las normas sustantivas, no obstante, deben ser prudentes porque, aun cuando el acto procesal sea indudablemente un hecho voluntario que le da vida, es evidente que esa manifestacin no persigue otro efecto que no sea aplicable en y para el proceso, y en esto radica su principal diferencia con la voluntad negocial que pretende producir consecuencias jurdicas. La voluntad del acto procesal es como indica Liebman, "totalmente genrica, la simple voluntad y conciencia de cumplir el acto, no exigindose en absoluto, que est dirigida a alcanzar un determinado efecto y no pudiendo determinarlo y ordenarlo a gusto propio porque el efecto esta ya fijado y preestablecido por la ley" (Liebman, Enrico T., Manual de Derecho Procesal Civil, trad. Santiago Sents Melendo, editorial Ejea, Buenos Aires, 1980, pg. 170). Basados en ello puede constatarse que la voluntad del acto procesal esta condicionada para su ejercicio, de manera que obrara relevante la ausencia de ella por cuanto no sera propiamente un acto de libre expresin. En este orden de ideas, resulta difcil y complejo caracterizar a la voluntad que vive en las actuaciones procesales, porque la coincidencia entre la voluntad externa (real), o sea aquella que ocupa a la intencin verdadera del nimo de obrar, y la voluntad expresa (declarada), o aquella que se muestra en la conducta exteriorizada, puede discrepar, tornando a los principios civiles de

los vicios del consentimiento, ciertamente inaplicables por la ausencia de caracterizacin y encuadre posible. Guasp elabora una respuesta a esta problemtica, dando preeminencia a la voluntad declarada sobre la real, toda vez que "dada la presencia de un rgano del Estado en el proceso, los actos que ante l se realizan cuando aparecen exteriormente del modo exigido, son eficaces, aunque la disposicin interna de su autor no coincida con la que de hecho revela" (ob. cit., pg. 294). A partir de all podrn analizarse los supuestos en que la discrepancia entre la voluntad interior y la expresin realizada son productos de actuaciones intencionadas o no. En los primeros, si el acto exterior es adecuado formalmente ha de tenerse por vlido, esperando los correctivos de la actividad jurisdiccional. Si el acto, en cambio, no es intencional, habr de encontrase el tipo de vicio que lo inficiona. Si fuese la ignorancia o el error, han de seguirse las reglas del derecho privado; si fuese violencia o intimidacin, como no existen normas que lo invaliden en el proceso, han de guiarse por los principios generales. Hemos de considerar el problema desde una doble perspectiva. En primer trmino corresponde observar si el Cdigo Civil es fuente de inspiracin para solucionar los vicios del consentimiento en el acto procesal; y en segundo lugar, que caminos han de cubrirse para resolver la voluntad en los sujetos del proceso y sus diferentes enquistamientos. La actitud humana se trasunta en actos exteriores que muestran hacia afuera lo que internamente se ha elaborado. Cuando esos actos son llevados al proceso, deben respetar ciertas formalidades bajo sancin de nulidad (esta sera la voluntad declarada segn Guasp); pero interiormente el acto expuesto bajo una apariencia formal lcita puede esconder una finalidad desdorosa, ilcita, que oculta su verdadera intencin (para Guasp, esta fase representa la voluntad real). Este solo inconveniente demuestra las razones por las cuales el elemento volitivo del acto procesal no puede subsumirse en el componente formal del mismo. Al incorporarse la voluntad al acto procesal, los principios generales que vician el acto jurdico le son aplicables. Ocurre que la actividad procesal se desenvuelve en un juego procedimental que estructuralmente no difiere del acto jurdico; ambos requieren para su configuracin tres elementos a saber: causa, objeto y forma, a los que cabe agregar, el discernimiento, la intencin y la libertad, desde que son stos los datos necesarios para que exista acto voluntario (Cfr. Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, editorial Platense, La Plata, 1967, pg. 22 ). La ausencia de una regulacin expresa al aspecto interno del acto procesal nos lleva a la utilizacin de las normas de fondo, sin perjuicio de las adaptaciones que exige el caso. De ello surge que el acto procesal puede viciarse por error, dolo o violencia, y aun provocar la indagacin de la causa que porta la pretensin). Tomando como base los principios que preceden, deben distinguirse los vicios internos del acto procesal, -que inficionan el proceso por la ausencia de

un requisito de fondo imprescindible para convalidar lo actuado-, de los vicios externos -que se derivan de la mutilacin de las formas y solemnidades del proceso-. Esclapez (El nuevo cdigo de procedimientos a dictarse debe legislar sobre el contenido del acto procesal, JA, 1948- sec. Doctrina, pg. 109) propone diferenciar entre el acto procesal que padece vicio intrnsecos o de contenido que conspiran contra su validez, y el acto procesal viciado extrnsecamente o en sus formas, que es el que, de ordinario, determina la declaracin de nulidad procesal ...que es la privacin de efectos imputables de los actos del proceso que adolecen de algn vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para lograr el fin a que se hallan destinados. La violacin de las formas transita sus correctivos por el denominado incidente de nulidad a cargo de la parte interesada en nulidecir; en tanto, el principio publicstico avanzado en el proceso, agrega la potestad de saneamiento a cargo del Juez (art. 34 inciso 5 ap. b>). Para resolver el vicio intrnseco, en cambio, ser menester -otra vezdiscurrir en algunas consideraciones: Si el acto procesal es una especie indiferenciada del acto jurdico, parece lgico pensar que las nulidades que encuentre el primero debe regirse por disposiciones sustantivas. Pero, hemos de coincidir con Peyrano en que "el acto procesal viciado intrnsecamente (por ejemplo, por error) es tambin un acto jurdico sujeto como tal a las normas insertas en el Cdigo Civil (v.gr.: delimitacin de si existe o no intimidacin), pero por formar parte de un proceso, necesariamente queda sometido al rgimen de impugnacin vigente en este, que no es otro que el de las nulidades procesales (Peyrano, Jorge Walter, El proceso civil, editorial Astrea, Buenos Aires, 1978, pg. 176). La duplicidad de criterios, o el brazo alternativo que abre la senda impugnativa, nos lleva al anlisis de posibilidades. La utilizacin del rgimen civil de nulidades y anulabilidades posterga la aplicacin de ciertos principios procesales que estructuran el proceso (v.gr.: trascendencia, convalidacin, etc.); en otra cara, el ejercicio exclusivo del rgimen adjetivo de las nulidades procesales deja en el camino la certeza que produce el rgimen sustantivo en cuanto predice las normas aplicables con sus referentes especficos. La alegacin del vicio en el acto procesal no tiene necesariamente que encuadrarse en una tipificacin sustantiva o bajo un sistema procesal. La adaptacin se muestra mas coherente con la flexibilidad del derecho, evitando los aprisionamientos rgidos que no otorgan soluciones equitativas, postergando la justicia en manos de la seguridad. Cuando los defectos de conformacin sean propios del sujeto que emite el acto, habr de investigarse el origen del desvo, es decir, encontrar el elemento psicolgico que lo vicia, sea por error, engao, culpa, dolo o mala fe. Hecha la interpretacin, el ajuste podr completarse con los principios sustantivos y tipificar el error consecuente. Luego de la inteleccin habrn de aplicarse los sucedneos procesales, sea por la va de la impugnacin, o del incidente autnomo de nulidad.

Idioma. Designacin de intrprete Art. 115. -- En todos los actos del proceso se utilizar el idioma nacional. Cuando ste no fuere conocido por la persona que deba prestar declaracin, el juez o tribunal designar por sorteo un traductor pblico. Se nombrar intrprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que slo puedan darse a entender por lenguaje especializado.

1. Requisitos de los actos procesales El proceso esta regulado por una serie de requisitos procesales y sustanciales que persiguen resguardar la seguridad de los trmites y la certidumbre de cada una de esas actuaciones. Estos requisitos hacen a la regularidad y estn dirigidos a las partes y al rgano jurisdiccional, de manera que cuando no se cumplen, se encuentran vicios invalidantes y actuaciones ineficaces. Cuando la reunin de recaudos se dirige a la unidad que el proceso significa, se habla de presupuestos procesales; en cambio, el anlisis particular de cada actuacin lleva a establecer las condiciones del acto para provocar efectos jurdicos. En principio, solo se ejecutan actuaciones procesales una vez que se instaur la pretensin, por lo tanto no seran actos procesales los preparatorios de la instancia (v.gr.: otorgamiento de mandato a un abogado, documentacin que se entrecruza para la constitucin en mora, etc.); los convenios preestablecidos para obtener efectos procesales (v.gr.: pacto de foro prorrogado; renuncia al derecho de apelar; honorarios pactados; etc.), ni todo otro acto que no sea producto de una relacin jurdica procesal formalizada. Ahora bien, estas actuaciones deben resolver su admisibilidad, es decir, la correspondencia que adecua la actuacin con el efecto perseguido prescindiendo del resultado final; y su fundamento, esto es, los valores intrnsecos que reportan utilidad al acto e impiden su nulidad. En lo que importa a los sujetos, debe observarse que al rgano judicial se le exige jurisdiccin, esto es, la atribucin legal del poder-deber para resolver con autoridad e imperio. Asimismo, ha de ser competente, que significa la posibilidad de intervenir con preferencia en el asunto sometido a litigio. Algunos ms consideran que constituye otro requisito (subjetivo) de actuacin, la ausencia en el juez de causas de abstencin o recusacin. Con relacin a las partes, para que sus actos sean jurdicamente vlidos, sera preciso que aqullos renan los citados compromisos con la aptitud para lograrlos (capacidad, legitimacin y representacin suficiente). Pero para adquirir eficacia, estos actos deben estar dotados de idoneidad o fundamentacin bastante para lograr el fin que aspiran, sin que el resultado desfavorable o la sentencia en contrario, los desvirte como actos procesales.

La causa no es elemento ni condicin del acto, porque la finalidad es un hecho contingente que no incide en la eficacia misma de la actuacin para obtener un resultado. 2. Clasificacin de los recaudos Los requisitos pueden clasificarse a partir de las necesidades que han de cubrir para ser admisibles y para ser procedentes. Los actos procesales deben reunir requisitos de admisibilidad en cuanto a la forma de expresin y por el lugar y tiempo que se instauran. En cambio, para ser procedentes y obtener los efectos jurdicos pensados habr de estimarse la idoneidad de la actuacin y los fundamentos jurdicos que hacen al fondo del problema a resolver. 2.1 Requisitos formales Al hablar de requisitos est implcito en el concepto que los actos procesales cuentan con una regulacin legal especfica, de modo tal que el encuadre predispuesto obliga a un seguimiento determinado impidindole a las partes resolver discrecionalmente sobre el trmite a seguir. Este principio conocido como legalidad de las formas, se interpreta como una premisa esencial, indispensable y jurdicamente valiosa, por cuanto no se reduce a una mera tcnica de organizacin formal de los procesos sino que, en su mbito particular, tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concrecin del valor justicia en cada caso y salvaguardar la garanta de la defensa en juicio. Claro esta que las formas no se constituyen como obstculos hacia la libertad de expresin, ni tienen un valor en s mismas; en realidad responden al denominado principio de instrumentalidad, segn el cual "las formas no tienen un valor intrnseco propio sino que estn puestas solamente como medio para alcanzar plenamente la finalidad de cada acto y la necesidad de su observancia debe por eso ser medida concretamente con el metro de la obtencin de esa finalidad" (Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 1, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, pg. 439). El Cdigo Procesal define las modalidades pensadas para manifestar la voluntad en el proceso, fraccionando sus disposiciones en los requisitos para la expresin, el tiempo y el lugar donde se cumplan los actos. De esta manera se reglamenta el debate dialctico que corre en el procedimiento, bajo ciertos principios que tutelan los intereses del Estado y de los particulares. Las formas no solo se ocupan del revestimiento externo del acto (v.gr.: que sea escrito, a mquina y con una coloracin determinada), sino que refiere tambin el contenido, como resultan los requisitos que debe contener la sentencia definitiva (art. 163), o el escrito de interposicin de la demanda (art. 330).

2.2 Formas de expresin El lenguaje nacional no impide la cita de frases en latn, conocidas en el uso y estilo forense, sin incurrir en excesos por el peligro de llegar al "oscuro libelo", o a la proposicin ambigua. Algn problema se presenta cuando el Juez conoce el idioma extranjero y considera improcedente la designacin de un traductor, prescindencia que estimamos errnea en salvaguarda del derecho de defensa en juicio que supone, adems del carcter pblico de las audiencias, dar posibilidad de alegacin y rplica a las partes. En los procesos de naturaleza civil es comn la forma escrita, constituyendo los escritos judiciales el instrumento adecuado para que los litigantes presenten sus peticiones de manera ordenada, encaminando el desarrollo del proceso hacia su meta; pero de ningn modo pueden servir de vehculo para que las partes o sus letrados exterioricen los sentimientos hacia sus contendientes o el magistrado. El exceso puede llevar al testado de la frase injuriosa o redactada en trminos indecorosos u ofensivos (art. 35, inciso 1), y al castigo por la incorreccin disciplinaria que impone el principio de moralidad procesal. De igual modo corresponde proceder cuando es el Juez quien incurre en tal desatino. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de destacar que "...corresponde apercibir a un Juez de Cmara que utiliza trminos que no solo no guardan el estilo y decoro propios de un magistrado, sino que tambin revelan una falta de respeto hacia la investidura del presentante, evidenciando una animosidad cuya trascendencia al planteamiento de cuestiones judiciales no cabe admitir, aunque los mismos se hayan vertido en el marco de una desinteligencia de los seores jueces de Cmara que normalmente revela responsabilidades compartidas" (Fallos, 302:426). 2.3 Firma Los escritos judiciales requieren de la firma para obtener validez, de modo tal que por ser una necesidad esencial no admite de ratificaciones posteriores. La ausencia de ella impide incorporar la alegacin al expediente sobre la base de considerarlo un acto jurdicamente inexistente. La impugnacin de escritos, fundada en la circunstancia de que la firma atribuida a las partes no es de su puo y letra debe hacerse por la va del respectivo incidente de nulidad. 3. Efectos de los actos procesales Cuando referimos al problema que plantea la pertinencia y regularidad del acto lo instalamos dentro de los requisitos de procedencia con el fin de mostrar su distancia respecto a la eficacia que logran para alcanzar el objeto de su promocin, es decir, de su utilidad para llegar a la sentencia favorable.

Ocurre que puede constatarse en distintos estudios cierta confusin entre la valoracin del acto procesal y la eficacia que de ellos deriva; debiendo, en consecuencia, determinar que tramo le corresponde a cada uno. La valoracin del acto consiste en observar cuales son los elementos que valen, o no; en tanto, la eficacia, analiza la trascendencia del acto y los efectos que produce. Lo primero ocupa el estudio de las consecuencias naturales de la actuacin; en cambio la eficacia pondera una diversidad de registros que iremos desmenuzando. El consecuente normal de un acto regular es su admisibilidad en el proceso. Esa introduccin pone en juego una serie de consecuencias que se toman de los principios y presupuestos procesales. Normalmente, toda actuacin genera en el rgano judicial la obligacin de providencia, de modo tal que cumplido el trmite se cierra el circuito. La actuacin se ha consumado y ha logrado una eficacia determinada, por ello ser irrepetible. No obstante, si la actividad no llega al efecto buscado, pueden reiteraese los pasos. Por ejemplo, si la demanda se plantea ante Juez que resulta recusado, la misma se insiste ante quien no tenga causa de excusacin. En igual supuesto, si la pretensin fuera planteada ante Juez incompetente, podra rectificarse lo obrado corrigiendo el error de procedimiento. De igual medida son los actos que provienen del Tribunal, pues pueden ratificar sus actuaciones (v.gr.: recurso de reposicin que se rechaza) o rectificarlas (v.gr.: correccin de errores materiales de la sentencia). En cambio, si las actividades desarrolladas no abastecen la admisibilidad, el ordenamiento jurdico reacciona asignando invalidez o ilicitud al acto. En estos casos existe valoracin, ya de la normalidad o de la irregularidad, pero este fenmeno analtico, necesariamente incide sobre la eficacia y, de suyo, en los efectos que concurren. La teora de la admisibilidad de los actos procesales permite efectuar estas distinciones porque la deficiencia o anormalidad de una actuacin depende del tipo de vicio que registra, tanto como sucede para derivar la normalidad de un acto, porque unos podrn ser formalmente regulares y con idnticos recaudos otros ser irregulares. La admisin de un acto presupone distintos niveles de aceptacin, en cambio a la pertinencia solamente la abastece la fundabilidad. La secuencia que observamos se da en lo siguiente: efectuada una actuacin procesal, el Juez la recibe y analiza su atendibilidad, es decir la aptitud manifiesta del acto para someterse a ulteriores consideraciones; si fuese nula esta actividad y el vicio proviniera de la misma parte que lo presenta, no podra reiterarse en virtud de la doctrina de los propios actos (nemo auditur propiam turpitudine allegans). Receptada la actividad, ella puede obtener efectos inmediatos (v.gr.: si se deduce una excepcin, y el Juez la

considera manifiesta dndole razn al oponente) o mediatos, en cuyo caso quedan incorporados al proceso para incidir o no en la suerte de la pretensin. Para ambos fines promedia una declaracin expresa o tcita sobre la admisibilidad, dando pie para estudiar en el contenido. Recin all comienza el examen sobre el fondo, pudiendo el rgano estimar que hay inadecuacin con alguno de los requisitos establecidos por la ley para otorgar regularidad al acto procesal.

Informe o certificado previo Art. 116. -- Cuando para dictar resolucin se requiriese informe o certificado previo del secretario, el juez los ordenar verbalmente.

1. Significado y alcance Esta es una disposicin innecesaria en el rgimen actual que dinamiza el proceso judicial; persigue evitar la burocracia de lo escrito facilitando con la orden interna del Juez que el secretario certifique lo actuado (v.gr.: certificacin del secretario para disponer autos para alegar sobre el mrito de la prueba). No obstante, as como resulta poco prctica la medida; tambin es comn observar las veces que en los expedientes se deja constancia de haber solicitado verbalmente la certificacin del actuario.

Anotacin de peticiones Art. 117. -- Podr solicitarse la reiteracin de oficios o exhortos, desglose de poderes o documentos, agregacin de pruebas, entrega de edictos, y, en general, que se dicten providencias de mero trmite, mediante simple anotacin en el expediente, firmada por el solicitante.

1. Objeto de la norma Al respecto, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial dispuso que las peticiones a que se refiere el art. 117 del Cdigo debern formularse en forma concreta, con clara indicacin de su fecha, y sern firmadas juntamente con el peticionante por el secretario o el oficial primero, quienes las elevarn, en el mismo da, al juez, a sus efectos (Ac. del 02.02.68). Por su parte, la Corte Suprema estableci que el secretario o el oficial primero pondrn cargo a las peticiones a que se refiere el art. 117 del Cdigo, o las suscribirn junto con el solicitante (Ac. del 20.12.67). Ambas acordadas reglamentan las providencias de mero trmite indicadas en el artculo, complementando las formas que deben guardarse.

CAPITULO II -- Escritos
Redaccin Art. 118. -- Para la redaccin y presentacin de los escritos, regirn las normas del Reglamento para la Justicia Nacional.

1. Normas aplicables Aunque parte de la doctrina y la jurisprudencia se inclina por asignarle a los escritos presentados en expediente la calidad de instrumento pblico, en la doctrina mayoritariamente se sigue el criterio de que los escritos judiciales son instrumentos privados que adquieren fecha cierta por el cargo. La solucin aparece correcta en este ltimo sentido por cuanto el acto no es labrado ante el oficial pblico, ni tampoco aparecen certificadas las firmas. En cambio, el cargo s es instrumento pblico. Cuando el escrito se incorpora al expediente adquiere fecha cierta y se transforma en instrumento pblico (Falcn, Enrique M., Comentario al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y Leyes Complementarias, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pg.193). Con respecto a la redaccin y presentacin de los escritos, el art. 118 del Cdigo Procesal de la Nacin (conf. ley 25.488) remite a las normas del Reglamento para la Justicia Nacional, que disponen: En todos los escritos debe utilizarse exclusivamente tinta negra (art. 46). Deben encabezarse con la expresin de su objeto (sumario), el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciacin precisa de la cartula del expediente. Adems, las personas que acten por terceros debern expresar, en cada escrito, el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante, si lo hubiera (art. 47). Los abogados y procuradores deben indicar el tomo y folio o el nmero de la matrcula de su inscripcin (art. 46).

Se admite la presentacin de escritos formularios impresos o fotocopiados mediante procedimientos que permitan su fcil lectura. Dichos escritos suscriptos en forma corriente debern tener fondo blanco y caracteres negros suficientemente indelebles (art. 46, prr. 2, RJN). 2. Firma Los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante, careciendo de valor la puesta por un tercero, a menos que se haya recurrido al especfico procedimiento previsto en el art. 119 del Cdigo Procesal; consecuentemente las actuaciones referidas y las providencias que motivaren

son actos privados de toda eficacia jurdica y ajenos, como tales, a cualquier posibilidad de convalidacin posterior, en orden a la perentoriedad de los plazos procesales. La Corte ha dicho que es condicin esencial de los escritos judiciales que contengan la firma de las partes o de sus representantes, por lo que carece de valor la puesta por terceros sin haberse recurrido al especfico procedimiento previsto en el art. 119 del Cdigo Procesal y, en consecuencia, el recurso extraordinario suscripto con firma apcrifa resulta privado de toda eficacia jurdica (CS, 1997/03/25, "Valledor, Pedro F. c. Caja Nac. de Prev. para la Ind. Com. y Act. Civiles", DJ, 1997-2-585 - DT, 1997-A-1004). El escrito judicial que carece de firma debe reputarse un acto procesal inexistente, pues si los escritos judiciales son instrumentos privados que adquieren fecha cierta por el cargo, la ausencia de firma torna inexistente el acto procesal que en l se pretende instrumentar, toda vez que constituye la carencia de uno de sus elementos esenciales para su configuracin en el mundo jurdico, es un non esse. Por eso, la falsedad de la firma de quien figure como presentante por derecho propio de los escritos, lleva a la declaracin de inexistencia de dichos actos respecto del citado, que por otra parte tiene mayor trascendencia que la nulidad, por cuanto en principio no requiere una expresa declaracin judicial que as lo establezca y puede tener lugar sin lmite temporal alguno (CNCiv., Sala A, 1989/10/09, "Linera, Antonio y otros, sucs.", La Ley, 1991-C, 437). 2.1 Firma apcrifa Los escritos judiciales deben ser firmados, si se acta por derecho propio, por el interesado y su letrado patrocinante, salvo los supuestos de excepcin en los que es suficiente la firma del primero (art. 56 del Cdigo Procesal). En cambio, si interviene un mandatario, debe ser suscripto por el procurador y abogado o, en su caso, slo por el abogado cuando ste sea el apoderado. Se exige, adems, la aclaracin de las firmas de los letrados (art. 46, RJN). La firma de las partes constituye una condicin esencial para la existencia del acto (art. 1012 del Cdigo Civil), de modo tal que si falta la firma en el escrito no corresponde agregarlo al expediente ni intimar su subsanacin al presentante. Adems, la firma debe ser autntica, esto es, emanar del interesado. Los escritos presentados con firma falsa deben reputarse actos procesales inexistentes, ya que por tratarse la firma de algo personalsimo no puede ser reemplazada por grafismos de terceros. La firma puesta por un tercero slo genera una apariencia de acto procesal, en rigor, inexistente. Si bien existe un deber de cuidado y colaboracin por parte del letrado frente al Poder Judicial para que los escritos judiciales presentados lo sean en una total situacin de buena fe, no surge de la normativa procesal ni del Cdigo de Etica que ese control requiera presenciar el momento de la firma de aqullos por el cliente (del voto en disidencia de la doctora Herrera) (CNFed.

Contenciosoadministrativo, Sala II, 1998/11/18, "G., M. N. c. Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal", La Ley, 1999-B, 686). Sin embargo, la mayora sostiene que la presentacin de escritos cuya firma no pertenece al cliente, mas no ha sido objeto de falsificacin por el profesional, configura una falta leve en los trminos del art. 26, inc. a), del Cdigo de Etica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, a cuyo respecto es procedente la sancin de advertencia en presencia del Consejo Directivo de la institucin (art. 28, inc. a), Cdigo citado) (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1999/06/15, "Schwarzfeld, Enrique E. c. Colegio Pblico de Abogados", La Ley, 2000-D, 855 (42.821-S) - DJ, 2000-374). Esto es consecuencia del criterio que ve en la funcin del abogado no slo la presentacin de escritos que necesariamente deben llevar su firma, sino el deber de tener el pleno ejercicio de la direccin del proceso y el cabal cumplimiento de las obligaciones que ello importa. Por tanto, la manifestacin de un letrado de no haber representado legalmente a su cliente como asimismo la circunstancia de que los escritos por l firmados haban sido redactados por otro profesional en quien confiaba, quien haba actuado en violacin a lo establecido en el inc. 6), art. 1361, del Cdigo Civil, no constituyen eximentes de responsabilidad disciplinaria, toda vez que aqul por su carcter de socio de ste conoca o deba conocer la situacin fctica que se operaba y al reemplazarlo con su firma en el patrocinio se haba solidarizado con su colega -en el caso, se aplic la sancin de advertencia en presencia del Consejo Directivo del Colegio de Abogados(CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, 1998/10/29, "O., M. A. c. Colegio Pblico de Abogados de Capital Federal", La Ley, 2000-A, 576 (42.358-S)

Escrito firmado a ruego Art. 119. -- Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el secretario o el oficial primero debern certificar que el firmante cuyo nombre expresarn, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorizacin ha sido ratificada ante l.

1. Utilidad del precepto Quien no sabe firmar puede suscribir la actuacin donde interviene (v.gr.: escrito judicial; constitucin de depositario en un embargo; declaracin testimonial, etc.) ante el secretario o el oficial 1 (actual Prosecretario administrativo); o bien, ante el oficial de justicia que practica la diligencia, quien deber informar de tal circunstancia al Juez que le encomend la realizacin de la medida.

Copias Art. 120. -- De todo escrito de que deba darse traslado y de sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados, debern acompaarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representacin. Se tendr por no presentado el escrito o el documento, segn el caso, y se devolver al presentante, sin ms trmite ni recurso, salvo la peticin ante el juez que autoriza el art. 38, si dentro de los dos das siguientes a los de la notificacin, por ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento del requisito establecido en el prrafo anterior, no fuere suplida la omisin. Las copias podrn ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Debern glosarse al expediente, salvo que por su volumen, formato u otras caractersticas resultare dificultoso o inconveniente, en cuyo caso se conservarn ordenadamente en la secretara. Slo sern entregadas a la parte interesada, su apoderado o letrado que intervenga en el juicio, con nota de recibo. Cuando deban agregarse a cdulas, oficios o exhortos, las copias se desglosarn dejando constancia de esa circunstancia. La reglamentacin de superintendencia establecer los plazos durante los cuales deben conservarse las copias glosadas al expediente o reservadas en la secretara.

1. Contenidos La norma tiene por objeto asegurar el contradictorio y el derecho de defensa de las partes. La firma en cada copia refiere a la rbrica que autentica su fidelidad con el original, de manera que si ellos luego no son tales, obligan y responsabilizan al que certific esa condicin. La falta de copias obliga a devolver el escrito que se presenta, a excepcin que se articule en el plazo de dos das contados desde la notificacin automtica (art. 133, CPC) la reposicin con el cumplimiento simultneo de la medida. Conviene aclarar que la carga establecida se extiende a los funcionarios del Ministerio Pblico cuando intervienen a ttulo de representantes de alguna de las partes . La norma opera de oficio, sin necesidad de peticin expresa de la parte que se ve perjudicada por la ausencia de copias; sin embargo, si las autoridades encargadas de advertir la deficiencia o controlar la regularidad de los actos soslaya la devolucin correspondiente y otorga la vista y el traslado, priva el principio de preclusin obstando, entonces, a la sancin prevista si el plazo para solicitar la nulidad (cinco das) estuviese consentido. Criterio que a veces no se comparte, aplicando la tsis acerca que, la omisin de acompaar las copias para un traslado slo habilita a la contraparte a pedir la suspensin del plazo pertinente, a fin de contar con los elementos de juicio que le posibiliten el ejercicio del derecho de defensa en juicio, pero de modo alguno pueden dar basamento a una excepcin.

2. Situaciones a considerar Se interpreta que por la gravedad que tiene la sancin prevista en el dispositivo en comentario, la omisin en la presentacin de copias de los escritos de los cuales deba darse traslado, no debe imposibilitar que ese dficit sea suplido aun fuera de tiempo. Ello con el fin de evitar consecuencias no queridas por el legislador, y dar as la oportunidad al presentante de suplir dicha omisin (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2000/04/18, "Martnez, Elsa S. c. C. N. A. S. y otro", La Ley, 2001-B, 631 - DJ, 2001-2-392). En la misma causa se agrega que, la intimacin prevista por el art. 120 del Cdigo Procesal, se notifica por ministerio de la ley slo cuando es dictada oportunamente, mientras que en caso de ser dictada posteriormente a la presentacin en la que se omiti acompaar las mismas corresponde su notificacin por cdula o personalmente. La Corte Suprema en la Acordada de fecha 16 de abril de 1974 ha dispuesto que: "las copias de los escritos de la demanda, excepciones, reconvencin y contestacin de aqullas y de los documentos que las acompaen, debern ser incorporadas a los autos para ser agregadas a la cdula que corresponda o ser, en su caso, entregadas al interesado, en cuya oportunidad se proceder al desglose dejando constancia en autos en debida forma" (Fallos, 288:204).

Copias de documentos de reproduccin dificultosa

Art. 121. -- No ser obligatorio acompaar la copia de documentos cuya reproduccin fuese dificultosa por su nmero, extensin, o cualquier otra razn atendible, siempre que as lo resolviere el juez, a pedido formulado en el mismo escrito. En tal caso el juez arbitrar las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes derivados de la falta de copias. Cuando con una cuenta se acompaaren libros, recibos o comprobantes, bastar que stos se presenten numerados y se depositen en la secretara para que la parte o partes interesadas puedan consultarlos.

1. Supuestos a considerar Cuando las copias que se deban acompaar sean de reproduccin imposible, o puedan resultar difusas o gravosas para quien deba asumir el costo de su duplicacin, el cdigo autoriza a solicitar la exencin fundada. Es corriente que en los traslados referidos en el artculo 120 se agregue una minuta de la documentacin ausente, cuyos originales obrarn en la secretara donde tramite el expediente, ya sean reservados en la documentacin a resguardo del juzgado, o bien, agregados en el expediente.

Asimismo, cuando las copias que se presenten provoquen desorden, o desprolijidad en las actuaciones, ya sea por su tamao o condicin del documento, el Juez puede intimar a quien los presente, para que efecte la correccin formal (por ejemplo, pegando en hojas individuales los documentos anexos con el fin de evitar su extravo). De igual modo, se pueden entregar los originales para que se confronten debidamente, sin que se retiren del juzgado. O se ampliarn los plazos corridos en el traslado, o bien, se podr solicitar el expediente en prstamo para gozar adecuadamente del derecho de defensa.

Expedientes administrativos Art. 122. -- En el caso de acompaarse expedientes administrativos, deber ordenarse su agregacin sin el requisito exigido en el art. 120.

1. Prueba documental Habitualmente los expedientes administrativos se ofrecen como prueba en poder de terceros o de la parte contraria, de manera que llegan a la causa sin necesidad de correr vista de ellos al oponente. No obstante, en los casos que sean documentos originales sobre los que la demandada no tenga conocimiento, bastar con acompaarlos al expediente e indicar en la minuta referida como documentacin anexa, la individualizacin del mismo.

Documentos en idioma extranjero Art. 123. -- Cuando se presentaren documentos en idioma extranjero, deber acompaarse su traduccin realizada por traductor pblico matriculado.

1. Objetivo de la ley La Ley 20.305 reglamenta el ejercicio de la labor profesional del traductor pblico, a quien se lo considera un auxiliar de la justicia que colabora con ella mediante la transcripcin exacta en el idioma nacional, de los contenidos de un documento de lengua extranjera que se debe acompaar a juicio. Si el documento llega al proceso sin traduccin debe ser devuelto, en los mismos trminos como opera el artculo 120 por la falta de copias.

Cargo

Art. 124. -- El cargo puesto al pie de los escritos ser autorizado por el oficial primero. Si la Corte Suprema o las cmaras hubieren dispuesto que la fecha y hora de presentacin de los escritos se registre con fechador mecnico, el cargo quedar integrado con la firma del oficial primero, a continuacin de la constancia del fechador. El escrito no presentado dentro del horario judicial del da en que venciere un plazo, slo podr ser entregado vlidamente en la secretara que corresponda, el da hbil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho.

1. Recepcin de los actos procesales Las actuaciones procesales originan dos obligaciones de cumplimiento inmediato por el rgano judicial que las recibe; la primera, consiste en formar el expediente judicial; la siguiente, en incorporar los escritos verificando al final de ellos mediante atestacin escrita o mecnica, el da y hora en que se presentan, indicando la documentacin y copias que ellos acompaan. a) El expediente judicial es un acto procesal tpico de documentacin que se forma con los escritos e instrumentos pblicos y privados que se agregan cronolgicamente, a medida que son producidos por los sujetos del proceso, sus auxiliares o terceros. Debe recordarse que, conforme lo indican las normas procesales, la demanda, la reconvencin y sus contestaciones deben acompaar toda la prueba documental que se tenga, y ofrecer aquella que resulte conocida y no obre en poder de quien lo alega. De manera que el conjunto representa dos expresiones distintas: el acto procesal que es la demanda y el documento que preexiste. Asimismo, suele distinguirse un expediente principal en el que tramitan las actuaciones referidas al objeto de la pretensin que generalmente ocupa a los escritos de postulacin (demanda, reconvencin) y rplica (contestacin de demanda, o deduccin de excepciones); y otros expedientes accesorios que pueden o no incorporarse luego al principal. Son ellos los cuadernos de prueba y los incidentes, respectivamente. El art. 54 del Reglamento para la Justicia Nacional indica que: "los expedientes sern compaginados en cuerpos que no excedan las doscientas fojas, salvo los casos en que tal lmite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan una sola pieza. Se llevarn bien cosidos y foliados, con exclusin de broches metlicos, y estarn provistos de cartula en que se indique el nombre de las partes, la naturaleza del juicio, el tomo y folio de su registro y el ao de su iniciacin. Cuando los litigantes fuesen ms de uno por parte, la cartula podr limitarse al nombre del primero de ellos con el agregado <<y otros>>". La compaginacin se ubica en el ngulo superior derecho con numeracin corrida; en cambio los cuadernos de prueba se folian en el centro y al pie de cada escrito, variando luego su ordenacin cuando se incorporan al principal (art. 482).

Razones de seguridad y prudencia aconsejan que la documentacin que obre en el expediente sea copia fiel de sus originales, los que son reservados por el Juzgado. El expediente debe permanecer siempre en el Tribunal a fines de posibilitar su consulta, las nicas excepciones se dan cuando se encuentran pendientes de alguna resolucin, o cuando se otorgan en prstamo. b) El cargo es el acto en cuya virtud el funcionario que la ley designa al efecto deja constancia, al pie de todo escrito presentado o comunicacin dirigida al Tribunal, del da, hora, ao en que se verifica la presentacin o recepcin. El cargo es una constancia o acto procesal de naturaleza formal, destinado a acreditar la presentacin de una actuacin judicial y las circunstancias en que se lo hace y slo tiene eficacia cuando se encuentra integrado de acuerdo a los recaudos que prev el art. 124 El mismo reviste las caractersticas propias de un instrumento pblico y, por consiguiente, lo all consignado goza de la autenticidad que le confiere la firma del funcionario autorizante (arts. 979 y 990, CC). 2. Antecedentes El funcionario que refiere el art. 124 el oficial primero o prosecretario administrativo, de modo que si su firma est ausente, el cargo no tiene eficacia. Va de suyo que si la constancia de recepcin la suscribe el Juez o el Secretario, se tiene por vlida dicha emisin. Con anterioridad a la ley 17.454, el cargo fuera de hora era colocado por Escribanos o Secretarios Judiciales, permitiendo de esta manera posibilitar al litigante el goce ntegro de los plazos procesales, subsanando consecuentemente la restriccin derivada del horario de atencin de los Tribunales; habida cuenta que los plazos corren por das enteros. Es decir, que los escritos que no alcanzaban a ingresar en dicho horario cuyo vencimiento operaba ese da, podan vlidamente entregarse a los funcionarios citados quienes atestaban la recepcin en trmino; y a quienes corresponda diligenciarlos personalmente en la oficina respectiva el da siguiente, dentro de la primera hora de abierto el Tribunal (los Secretarios) o la segunda (los escribanos) (art. 1 inc. e>> del dec/ley 12.454/57; art. 45 del reglamento para la Justicia Nacional; Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 17 de diciembre de 1952). Esta mecnica fue denominada como "cargo de urgencia", y era proclive a actitudes ficticias y a problemticos deslindes de responsabilidad. La reforma reemplaz aquellas atestaciones urgentes por el "plazo de gracia", consistente en la ampliacin de las dos primeras horas de atencin del Tribunal del da hbil inmediato, para presentar el escrito cuyo vencimiento haba operado en el da anterior. 3. Efectos

La prolongacin del plazo al da inmediato posterior a su vencimiento, obedece un "efecto procesal". Debe atenderse con cuidado que el art. 124 no crea la ficcin de suponer que el escrito se entrega en el da de su vencimiento; es decir que la ampliacin transcurre como perteneciente a las horas del da anterior; pues un cosa es la facultad de presentar escritos referentes a plazos que vencen una vez concluido el horario de Tribunales, y otra es la vigencia de los plazos que rigen por los art. 23 a 29 del Cdigo Civil. En otras palabras, la parte que se vale del "plazo de gracia" no est produciendo el acto procesal el da de la fecha del cargo, sino que el acto queda fctamente logrado en la vspera; esto es que el plazo de gracia es para el cargo del escrito, no para el acto de la parte que se presume cumplido el da que debi serlo. Por otra parte, el cargo de urgencia o plazo de gracia no rige cuando el cumplimiento de los actos procesales est determinado en horas (v.gr.: plazos en el amparo constitucional), ni para otras actuaciones de orden accesorio que integran un acto (v.gr.: depsito del art. 280 a los fines de la interposicin del recurso de queja). El llamado "plazo de gracia" contemplado en el art. 124 "in fine", resulta aplicable al plazo de caducidad de instancia, en la medida en que el acto impulsor del procedimiento se trate de un escrito judicial, pues el mencionado plazo es para el cargo del escrito y no para el acto de la parte, que se presume cumplido el da en que debi serlo (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I), 1996/04/11, "Pentamar S. A. y otro c. Ministerio de Economa, Obras y Serv. Pblicos", La Ley, 1997-B, 418). 4. Observaciones Las constancias del cargo colocado en un escrito judicial constituyen un instrumento pblico en los trminos del art. 979, inc. 2 del Cdigo Civil, pues han sido asentadas por un oficial pblico obrando en el marco de su competencia funcional. Por tanto, esas constancias hacen plena fe mientras no sean redargidas de falsedad (CNCiv., Sala H, 1997/09/09, "Banco Ro de la Plata c. Gonzlez, Hugo A.", La Ley, 1998-B, 689). Los errores que se imputen al cargo, en el caso referido a las copias del escrito presentado, slo pueden considerarse fundados si se plantean por la va de la querella de falsedad, pues sus constancias gozan de la autenticidad conferida por el funcionario pblico (CNCom., Sala A, 1996/11/14, "Banco Florencia c. Argentron S. A.", La Ley, 1997-C, 856). Cabe agregar que si la falta de firma en el cargo, o la impresin difusa de la hora y da de su recepcin, no impiden que el acto procesal produzca efectos, mientras no se demuestre por la va de la redargucin de falsedad que la presentacin no haya existido, sea falsa o inexacta. En cambio si el cargo tiene enmiendas o agregados que no estn salvados por el oficial o prosecretario administrativo, no tiene eficacia alguna y se deben tener por cumplidos en los tiempos que all se reflejen. Pero si ellos

no se pueden advertir, y no surge la responsabilidad de las enmiendas, se debe estar en favor del acto cumplido.

CAPITULO III -- Audiencias

Reglas generales Art. 125. -- Las audiencias, salvo disposicin en contrario, se ajustarn a las siguientes reglas: 1) Sern pblicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podr resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden pblico, la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolucin, que ser fundada, se har constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deber permitir el acceso al pblico. 2) Sern sealadas con anticipacin no menor de tres das, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deber expresarse en la resolucin. Toda vez que proceda la suspensin de una audiencia se fijar, en el acto, la fecha de su reanudacin. 3) Las convocatorias se considerarn hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra. 4) Empezarn a la hora designada. Los citados slo tendrn obligacin de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrn retirarse dejando constancia en el libro de asistencia. 5) El secretario levantar acta haciendo una relacin abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes. El acta ser firmada por el secretario y las partes, salvo, cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar; en este caso, deber consignarse esa circunstancia. El juez firmar el acta cuando hubiera presidido la audiencia. 6) Las audiencias de prueba sern documentadas por el Tribunal. Si ste as lo decidiere, la documentacin se efectuar por medio de fonograbacin. Esta se realizar en doble ejemplar, uno de los cuales se certificar y conservar adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedar a disposicin de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrn derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecern de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolucin de los recursos sometidos a su decisin podrn requerir la transcripcin y presentacin de la fonograbacin, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere comn. 7) En las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podr decidir la documentacin de las audiencias de prueba por cualquier otro medio tcnico.

1. Reglas generales para las audiencias La reforma introducida por la ley 25.488 ha dispuesto un rgimen donde predominar la oralidad en las actuaciones, de modo tal que las audiencias cobrarn un nfasis especial para el desarrollo de la litis. El art. 125 no vara demasiado en sus antecedentes, aunque incorpora reglas referidas a la documentacin que son elogiables, con el dficit ya apuntado de autorizar la delegacin para su cumplimiento, en el secretario del juzgado o tribunal.

La idea de mantener al proceso "de cara al pueblo", en la clsica expresin de la publicidad de los actos, se observa desde el comienzo de la regulacin. En efecto, la publicidad en el proceso denomina a la posibilidad de que las partes y terceros (pblico en general) puedan tener acceso al desarrollo de litigio, haciendo las veces de control hacia la responsabilidad profesional de jueces y abogados. Pero al referirnos al proceso civil, exclusivamente, la disputa entre intereses privados, a veces reservados por su naturaleza intrnseca -cuestiones del derecho de familia-, demuestra que la publicidad no puede ser absoluta. Calamandrei contrapone los principios de publicidad y secreto en dos sentidos; segn refieran a los sujetos del proceso o al pblico interesado. En lo que se refiere a los terceros -agrega- esto es, al "pblico" de las personas extraas al proceso, pueden concebirse abstractamente dos sistemas: el del secreto, segn el cual las actividades procesales deben llevarse a cabo en el secreto de la oficina sin que los terceros puedan tener conocimientos de ella; y el de la publicidad segn el cual, por el contrario, tales actividades deben desarrollarse bajo el control del pblico" (nstituciones de I Derecho Procesal Civil, tomo I, editorial Ejea, Buenos Aires, 1978, pg. 331). En los hechos, ambos sistemas cohabitan el proceso civil, y en muchas ocasiones se advierte que, el exceso de publicidad, mutatis mutandi, agrede el decoro y la majestad de la justicia. Por ello, el cdigo autoriza la realizacin a puertas cerradas de audiencias donde la publicidad pueda llegar a afectar la moral, el orden pblico, la seguridad o el derecho a la intimidad. No obstante, la difusin de los mecanismos judiciales, del proceso en particular, y de las instituciones que lo forman, logran desde esta perspectiva cumplir una funcin docente, aleccionadora de los beneficios que parten de la jurisdiccin. Hemos sostenido que el conocimiento masivo del laberinto procesal desentraa los equvocos que, lamentablemente, la comunidad tiene sobre los operadores del proceso. Desde luego, la eficacia de la publicidad rebota cuando promedia el sensacionalismo periodstico que, en todo caso, sera el elemento a racionalizar; pero analizando el carcter del principio debe concretarse su espritu: es el elemento ms precioso de fiscalizacin popular sobre la obra de magistrados y defensores. Deca Coutura que en ltimo trmino, el pueblo es el Juez de los jueces (Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I volumen 1, cit. pg. 346). 2. Funcin social de la publicidad de las audiencias (inciso 1) La tarea dogmtica e informadora de la publicidad puede fraccionar sus intereses en estos sentidos: a) como garanta constitucional integrada a la nocin de "debido proceso", por cuanto refleja los actos del Poder Judicial, transformando el

silogismo que para el pblico tiene el proceso en una nocin deductiva y comprensible para quienes nada conocen de leyes. De suyo, importa tambin corporizar el sentido de responsabilidad social de los jueces, esto es, la responsabilidad no ya enfocada en funcin del prestigio e independencia del Poder Judicial, ni del poder de un ente abstracto como es el Estado, ni de algo que se personifique en gobernantes, grupos o individuos determinados. Ella debe ser entendida en funcin de los usuarios del servicio de justicia, de ah que combina la imparcialidad y la objetividad de los jueces con un adecuado porcentaje de responsabilidad social, requerido tanto a la sociedad como a quienes forman parte de ella y que son los autnticos destinatarios de dicho servicio" (Cfr. Cappelletti, Mauro, La responsabilidad social de los Jueces, editorial Platense, La Plata, 1987, pg. 99). b) la publicidad interna del proceso, se desenvuelve en el principio regulando los actos que pueden trascender hacia afuera o que, por su contenido, quedan slo en conocimiento de las partes. En este aspecto, conviene advertir que la naturaleza pblica del proceso, impide la existencia de procedimientos secretos para las partes. Estas deben igualarse en las reglas de la bilateralidad, porque si el contradictorio se anula, tambin se anula el proceso como institucin regular. La publicidad interna del proceso se destaca en las disposiciones que se ocupan de las audiencias (con asistencia o no del pblico, segn lo disponga el juzgado); en el acceso al expediente (pueden solicitarlo partes e interesados, o solo quienes acrediten intervencin en l), en las formas de cumplir ciertas notificaciones (copias en sobre cerrado por la ndole secreta del conflicto), entre otros. c) El principio de publicidad interesa al proceso como manifestacin exterior de sus actos. No ocupa, en este sentido, tanto el inters de las partes, como s el acceso que tiene el pblico en general para conocer sus problemas internos. Cabe distinguir aqu entre publicidad activa, cuando el pblico participa directamente "viviendo el proceso"; de la publicidad pasiva, cuando el pblico toma noticia del proceso sin haberlo presenciado. 3. Notificacin de las audiencias (inciso 2) Las audiencias se deben ordenar al menos con una anticipacin de tres das (hbiles) a la fecha de cumplimiento. Este mnimo legal pone en la responsabilidad del juzgado la carga de citar a quienes deban comparecer a la audiencia, pues de establecerse ello a cargo de cualquiera de las partes, vulnerara el principio de las notificaciones que rige en el sistema procesal (art. 133, 135 y concdts.) Si las partes concurren voluntariamente al acto, el mismo se podr practicar pese a que no se hayan cumplido las comunicaciones formales; pero si alguna de ellas est ausente, se deber resolver la suspensin y en el mismo acto se establecer una nueva fecha.

No obstante, si promedian razones de urgencia que obligan a sustanciar el acto y cumplir la audiencia de inmediato, el Juez podr actuar con facultades suficientes pese a la ausencia de las partes, aunque debe existir la comunicacin a ellas. De otro modo, podra afectar el derecho de defensa en juicio. Se ha dicho que, el juez como ordenador y coordinador del proceso tiene mltiples facultades para hacer comparecer a las partes a una audiencia y los litigantes tambin tiene medios procesales para pedir la comparecencia de su contraria a una audiencia, pero si esos medios no se usaron no puede el sentenciante cambiar el destino de dos menores porque su madre no concurri a las audiencias o porque su padre no utiliz los medios procesales para citar a la madre a las audiencias o porque el estado no realiz sus funciones correctamente (CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 1996/10/31, "F., R. c. T. M. C.", LLBA, 1997-758). 4. Realizacin de las audiencias (incisos 3 y 4) Las audiencias deben celebrarse a la hora sealada. La media hora de tolerancia para que esta comience es un beneficio destinado a las partes y terceros cualquiera sea la funcin que vayan a cumplir en el acto para el cual fueron citados. El juzgado o tribunal no tienen esta potestad, de modo tal que, si las partes o terceros indicados, no quieren (o no pueden) esperar, podrn dejar constancia en el libro de asistencia (que al efecto se debe facilitar por el oficial 1 o prosecretario administrativo aun cuando no fuese un da de nota) de su retiro y de las causas que lo motivan. Ser conveniente agregar en la anotacin, la hora en que se produce la desercin del acto. Por eso mismo, no hay que esperar a nadie mientras se encuentre presente quien deba cumplir el acto, y estn dadas las condiciones materiales de su realizacin (v.gr.: pliego de posiciones, interrogatorios, etc.). El ordenamiento de los actos procesales, en su desarrollo sucesivo hacia la sentencia, se garantiza entre otros medios con el instituto de la preclusin, que recrea su funcin en las audiencias En ellas, a consecuencia de la continuidad de los actos y la necesidad de cumplir adecuadamente su objetivo, no operan los trminos aceleratorios para reclamar por los vicios que puedan afectarlas, razn por la cual en las audiencias los vicios deben ser denunciados inmediatamente despus de producidos para no clausurar la oportunidad de hacerlo tempestivamente. Dicen las Acordadas 856 (15/2/90) y 858 (22/3/90) que las providencias que fijen audiencias para la recepcin de pruebas, incluirn los das y horas en que ellas se celebrarn. Las audiencias suspendidas por razones de fuerza mayor se debern convocar nuevamente en forma inmediata, habilitndose das y horas de ser necesario. Las actas debern contener: el nombre de los asistentes, destacndose con letras mayscula el del absolvente o testigo; la foja en que se encuentre agregado el pliego de posiciones y el interrogatorio y el nmero de la posicin formulada (RJC -t.o. 1990- arts. 230 y 231).

No obstante se tiene dicho que, no puede pretenderse la nulidad de un acta de audiencia con fundamento en que sta carece de fecha, en la medida en que tal elemento pueda inferirse de anteriores actos procesales, como ocurre cuando a los sobres que contenan los pliegos respectivos se les haba colocado el cargo, adems de estar firmados por los profesionales que presentan a las partes (CNCiv., Sala G, 1996/04/01, "Campos Catelin, Victoria c. Senillosa de Garibone, Mara C. y otros", La Ley, 1998-D, 925, J. Agrup., caso 12.996). 5. Documentacin de la audiencia (incisos 5, 6 y 7) Esta es una de las innovaciones principales que tiene la reforma y que podemos ponderar. El cambio est en el agregado inciso 6 que resuelve la documentacin de la audiencia por medio de fonograbacin. Este se deber realizar en doble ejemplar, una de las cuales quedar en el Juzgado, incorporada al expediente hasta que se dicte sentencia. El otro, estar a disposicin de las partes para su consulta (lo que supone que el Juzgado deber prever la instalacin de equipos tcnicos de reproduccin). Tambin las partes podrn grabar por cualquier medio que deseen lo que en la audiencia suceda, pero estas constancias carecern de fuerza probatoria segn lo establece la norma. Parece sorprendente no asignarle igual valor probatorio a estos medios, si tenemos en cuenta que los materiales que se aporten estarn controlados por las partes y ante la presencia de los funcionarios judiciales que celebren la audiencia. Asimismo el inciso 7 establece que el tribunal podr decidir la documentacin de las audiencias de prueba por cualquier otro medio tcnico, sin establecer cules podrn proponerse. De este modo, se suprimen las actas tediosas y poco confiables que caracterizaron la documentacin de las audiencias. Tambin se deroga el art. 126 que constituy durante su vigencia un tpico caso de desuetudo. 6. Las audiencias de mediacin. Jurisprudencia El plazo de veinte das corridos desde la fecha del acta de finalizacin de la audiencia que da cuenta del resultado negativo de la mediacin, a los fines de reanudar el trmino de suspensin de la prescripcin, previsto en el art. 28 del decreto 91/98 (Adla, LVIII-A, 182) es de naturaleza civil y comprende tambin las ferias judiciales, pues en tal caso el acreedor cuenta con la posibilidad de implementar otros resortes a efectos de evitar la expiracin de la accin (CNCiv., Sala B, 1998/03/03, "Calvelo, Francisco c. Heredia, Jorge L.", La Ley, 1999-C, 428 - DJ, 1999-2-924 - JA, 1999-I-426 - ED, 182-536). Corresponde tener por habilitada la instancia judicial si, a efectos de celebrar las audiencias fijadas en la etapa de mediacin, se intent notificar al demandado mediante cartas documento, habiendo sido la primera de ellas

devuelta sin notificar por no haber sido debidamente reclamada por el destinatario, y la segunda mereci el rechazo consignado -en forma expresaen el respectivo comprobante, mxime si el mismo mediador que intervino dio por terminada la gestin por imposibilidad de notificar (CNCiv., Sala E, 1999/11/29, "AADI CAPIF c. New York City S. R. L. y otro", La Ley, 2000-D, 13 - DJ, 2000-2-747 - JA, 2000-II-570 - ED, 187-465). La obligatoriedad de concurrir a las audiencias que cite el mediador se relaciona con el sentido mismo del rgimen. Supone que podrn comprometer la conveniencia de buscar de comn acuerdo una salida mutuamente satisfactoria al problema que las distancia; de all que la ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894) disponga que las partes deben concurrir personalmente (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1999/12/14, "Royal & Sun Alliance Seguros Uruguay S. A. c. Inter Trucks S. R. L.", La Ley, 2000-B, 741).

Audiencias de absolucin de posiciones. Atribuciones del juez Art. 125 bis. Derogado.

Versin taquigrfica e impresin fonogrfica Art. 126. Derogado.

CAPITULO IV -- Expedientes
Prstamo

Art. 127. -- Los expedientes nicamente podrn ser retirados de la secretara, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos, en los casos siguientes: 1. Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario. 2. Para practicar liquidaciones y pericias; particin de bienes s ucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; divisin de bienes comunes; cotejo de documentos y redaccin de escrituras pblicas. 3. Cuando el juez lo dispusiere por resolucin fundada. En los casos previstos en los dos ltimos incisos, el juez fijar el plazo dentro del cual debern ser devueltos. El procurador general de la Nacin, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los procuradores fiscales de Cmara podrn tambin retirar los expedientes, en los juicios en que acten en representacin del Estado nacional, para presentar memoriales y expresar o contestar. agravios.

1. Retiro del expediente Al comentar el artculo 124 destacamos las caractersticas que tienen los expedientes judiciales y las reglas que rigen su confeccin. En este artculo, el cdigo establece las posibilidades de retirarlo de su lugar habitual de localizacin, cuando se den algunas de las sitiuaciones contempladas. Por lo dispuesto en los arts. 127 y 134, el prstamo de las actuaciones tiene claras implicancias de notificacin (CNCiv., Sala G, 1996/07/19, "Marcos c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1998-D, 898 (40.724-S); pero hay inscripciones usuales en las cartulas que sirven para indicar alguna caracterstica del expediente, las que se colocan al solo efecto de individualizarlo por las personas que estn encargadas del mismo. En este aspecto se ha observado que dicha prctica judicial de utilizar anotaciones desprovistas de formalidad asentadas en la cartula de los expedientes, no tienen otra finalidad que la de facilitar o recordar determinada situacin al mismo tribunal y no implican notificacin a las partes (CNCom., Sala A, 1997/02/13, "Cycsa c. Saigro S. A.", La Ley, 1997-E, 71). En consecuencia, solamente las partes y quienes el tribunal autorice expresamente, pueden retirar el expediente. Situaciones particulares se dan cuando se permite revisar el expediente a los alumnos universitarios autorizados por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales con fines de estudio (Cfr. arts. 229 y 230 de la 5177 -Pcia. de Bs. As.-) y a los periodistas autorizados con motivo del fallo definitivo de la causa (Cfr. art. 63 inciso c del Reglamento para la Justicia Nacional). Cuando se trata de expedientes reservados slo las partes y sus abogados pueden acceder a las actuaciones, al igual que en aqullos obrados donde se traten cuestiones de derecho de familia o el juez las reserve por circunstancias debidamente fundadas. La Corte ha resuelto el caso donde un periodista solicit en prstamo un expediente para estudiarlo y extraer fotocopias, lo que llev a denegar tal pedido por la Cmara del fuero, por no considerarlo parte en el proceso. Pero el superior tribunal interpret que ello era una violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional, en tanto denegar al recurrente un derecho a ocurrir ante los tribunales en procura de una decisin respecto al alcance de sus derechos, y por tanto abri el recurso extraordinario interpuesto. Inmediatamente sostuvo que, si bien la carencia de legitimacin sustancial se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relacin jurdica sustancial en que se basa la pretensin, con prescindencia de que sta tenga o no fundamento; no configuraba tal situacin la del requirente, quien al invocar su calidad de periodista estaba facultado para solicitar ante los tribunales, conforme el art. 63 inc. c) del Reglamento para la justicia nacional y al 103 del Reglamento para la jurisdiccin en lo criminal y correccional, la autorizacin para estudiar y fotocopiar expedientes (CS, 1994/12/22, "Monzn, Florencio", ED, 162-432 - JA, 1995-II-560).

Devolucin Art. 128. -- Si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retir ser pasible de una multa de pesos ocho mil ($ 8000) a pesos trescientos mil ($ 300.000) por cada da de retardo, salvo que manifestase haberlo perdido, en cuyo caso adems se aplicar lo dispuesto en el art. 130, si correspondiere. El secretario deber intimar su inmediata devolucin a quien lo retenga, y si sta no se cumpliere, el juez mandar s ecuestrar el expediente con el auxilio de la fuerza pblica, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal.

1. Falta de devolucin del expediente. Consecuencias Esta norma es congruente con el principio de moralidad que el proceso entroniza y tiene, como se advierte, dos finalidades: una, sancionar con una multa procesal el retardo en la devolucin; otra, deducir las medidas tendientes a la entrega de las actuaciones. Conviene aclarar que el plazo de gracia previsto en el art. 124 no resulta aplicable en la especie, de modo tal que la sancin econmica computa ese da. No obstante la medida conminatoria no tiene operatividad inmediata, si el obligado no estuvo previamente intimado a la devolucin. El control sobre el expediente es del Secretario, de modo tal que cuando ocurren infracciones en los tiempos acordados para la devolucin, es deber de aqul intimar al letrado o a la parte que lo tenga. Por ejemplo, corresponde ordenar la devolucin del alegato si el expediente fue restituido por el interesado una vez vencido el plazo previsto en el art. 482 del Cdigo Procesal -en el caso, el escrito fue presentado mientras el expediente estaba en poder de la parte-, pues dicho retardo afecta el derecho de la otra parte y altera el normal curso del procedimiento. (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/07/05, "Novartis AG c. Laboratorios Rontag S. A.", La Ley, 2001-B, 616 - DJ, 2001-2-387).

Procedimiento de reconstruccin Art. 129. -- Comprobada la prdida de un expediente, el juez ordenar su reconstruccin, la que se efectuar en la siguiente forma: 1. El nuevo expediente se iniciar con la providencia que disponga la reconstruccin. 2. El juez intimar a la parte actora, o iniciadora de las actuaciones, en su caso, para que dentro del plazo de cinco das presente las copias de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones cumplidas en el expediente perdido. De ellas se dar traslado a la otra u otras partes, por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder. En este ltimo supuesto tambin se dar traslado a las dems partes por igual plazo.

3. El secretario agregar copia de todas las resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabar copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos pblicos. 4. Las copias que se presentaren u obtuvieren sern agregadas al expediente por orden cronolgico. 5. El juez podr ordenar, sin sustanciacin ni recurso alguno, las medidas que considerare necesarias. Cumplidos los trmites enunciados dictar resolucin teniendo por reconstruido el expediente.

1. Procedimiento para la reconstruccin del expediente extraviado El procedimiento de reconstruccin de expedientes establecido por el Cdigo Procesal ha sido previsto para contribuir, en la medida de lo posible, a que se reproduzcan exactamente las constancias del expediente desaparecido, mas n para que sea utilizado como medio para alterar la situacin jurdica o existente valindose de una circunstancia fortuita. En consecuencia, quien niega la autenticidad de los elementos arrimados a la causa debe aportar pruebas por lo menos de valor equivalente (CNCiv., Sala A, 1995/09/25, "Giardino, Vicente c. Ros, Norberto R.", La Ley, 1996-A, 153). El trmite pretende contribuir a una reproduccin existosa de lo antes actuado, mas no se puede aplicar como medio para alterar la situacin jurdica existente valindose de una circunstancia fortuita. En tal caso, se argumenta que el categrico desconocimiento de los elementos aportados por una de las partes en cumplimiento de lo dispuesto por el inc. 2 del art. 129 del Cdigo Procesal, sin aportar prueba alguna para desvirtuar dichas constancias, se contrapone con el deberde lealtad, probidad y buena fe procesales (CNCiv, Sala A, fallo precitado). Si fuera el caso de prdida o sustraccin del expediente, el Juez debe ordenar su reconstruccin, de oficio o a pedido de parte, aunque por disposicin del art. 129, incumbe al tribunal (CNCom., Sala A, 1999/05/31, "Crculo de Inversores S. A. c. Roldan, Osmar A. y otros", La Ley, 1999-F, 379). La reconstruccin puede ser total o parcial segn se haya extraviado todo el expediente o algunas de las actuaciones, respectivamente. El procedimiento se basa en la colaboracin que las partes prestan para acompaar, en el plazo de cinco das de notificados por cdula, las copias de los escritos, documentos y diligencias que obren en su poder. Cada agregado, debe ser conocido por el contrario, a fin de alegar sobre su autenticidad. Es obvio que al faltar la actuacin directa del funcionario fedatario, toda reconstruccin se basa en las presunciones y en la buena fe, sin poder sostener a ciencia cierta, que el escrito judicial sea un instrumento pblico y que la copia no lo sea, y valorar los elementos con ese escrito. Como necesariamente la reconstruccin debe realizarse con las copias, es el valor de ellas el que corresponde determinar, razn por la cual es pertinente aceptar la reconstruccin pretendida si a los elementos acompaados se une la verosimilitud resultante de una declaracin que obra

en las actuaciones, pese a las imperfecciones de que pueda adolecer la prueba testimonial. La controversia sobre la autenticidad de un escrito o documento debe resolverse inmediatamente, sin admitirse recurso alguno contra el decisorio; pero el solo decreto que tiene por reconstruido un expediente no basta para darle categora de original a una copia cuando la parte a la que el instrumento podra perjudicar, al conferirle vista para expedirse sobre la autenticidad niega la existencia del original. Ello sin perjuicio de las medidas que el Juez puede disponer si considera necesario hacer alguna indagacin sobre la controversia generada. El auto que tiene por reconstruido el expediente no impide agregar otros documentos que lleguen a poder de las partes y que manifiesten estos, dentro del quinto da de conocerles, que recin ahora los obtienen. De igual modo, si ya se hubiere dictado la sentencia de primera instancia, cabra la presentacin de copias halladas con posterioridad (arg. del art. 260, inc. 3). Una vez que el proceso concluye, y no quedan a su respecto actuaciones tiles a cumplir, se dispone su archivo (decreto/ley 6848/63). Entre otras cuestiones, vale agregar que no resulta de coherente aplicacin al procedimiento de reconstruccin de expedientes el sistema de la caducidad, pues, en su caso y admitindose su andamiento, sera este proceso el que caducara y no el juicio principal que an no ha sido considerado reconstruido (CNCom., Sala A, 1999/05/31, "Crculo de Inversores S. A. c. Roldan, Osmar A. y otros", La Ley, 1999-F, 379) Asimismo, finalizado el pleito en todas sus instancias mediante sentencia firme, no es necesaria la reconstruccin del expediente que se extrava, bastando a tal fin testimoniar las sentencias de primera y segunda instancia, ordenando de inmediato su cumplimiento, si el procedimiento se inicia a los fines de la ejecucin.

Sanciones Art. 130. -- Si se comprobase que la prdida del expediente fuere imputable a alguna de las partes o a un profesional, stos sern pasibles de una multa entre pesos ochenta mil ($ 80.000) y pesos ocho millones ($ 8.000.000) sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal.

1. Responsabilidad por la prdida del expediente El Reglamento para la Justicia Nacional en lo civil establece en el art. 245 que "por superintendencia se llevar un registro de expedientes extraviados en el cual se har constar, cuando pueden ser individualizados, el nombre y domicilio de las partes interesadas y el de los profesionales intervinientes. A tal fin, los juzgados, a travs de sus Secretarios, pondrn en

conocimiento de la Cmara las providencias que dispongan la bsqueda o reconstruccin de expedientes dentro del quinto da, indicando la cartula y las dems referencias mencionadas en el apartado anterior, de no hacerlo incurrirn en falta grave". La custodia del expediente corresponde "al jefe de la oficina donde estuvieren", segn indica el art. 68 del Reglamento para la Justicia Nacional (1 Parte). De lo expuesto se colige que la conservacin, organizacin, preservacin y custodia del expediente es tarea y deber del Secretario, aun en los casos en que las actuaciones fueran remitidas a otra oficina, porque el requerimiento y conminacin para retornarlos es propio de su oficio. En tal sentido deben llevar un libro o registro donde asentar los recibos de expedientes que salgan en traslado, vista o estudio; as como de los obrados que se encontraren en estado de dictar sentencia. Esta asignacin directa de responsabilidad comprende los supuestos de prdida, mutilaciones o alteraciones del expediente (Cfr. art. 163 incisos 4 y 6 de la ley 1893), pero con la diferencia de que si ocurren algunos de estos supuestos, la responsabilidad puede extenderse a los jefes de las dependencias donde se origine el vicio (v.gr.: Ministerios Pblicos o Cuerpos tcnicos periciales). No obstante, es corriente que el Jefe de Mesa de Entradas colabore con el Secretario en funciones tales como el cuidado y conservacin de los expedientes, libros y toda otra documentacin correspondiente a esa dependencia; signa con sus iniciales el cargo que se pone en los escritos que se presentan; en la confeccin de legajos de paralizados y de causas en estado de perencin; la informacin al letrado e interesados sobre el estado procesal y movimiento de la causa; etc. Por tanto, la responsabilidad se difumina ante los casos comentados. No obstante lo cual se trata de una delegacin funcional, que se ha interpretado objetivamente, es decir, manteniendo la responsabilidad en el Secretario del Juzgado. Es que la inconducta del personal debe tambin sancionarse cuando ella contribuye a la prdida de las actuaciones, sin que libere la obligacin de custodia que pesa en el funcionario principal, salvo que se pruebe la responsabilidad exclusiva del empleado (Cfr. art. 228, Ley 5177). 2. El prstamo del expediente y los desgloses. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin enumera las veces que puede salir en prstamo el expediente, a saber: a) para alegar de bien probado en el juicio ordinario; b) para practicar liquidaciones y pericias; particin de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; divisin de bienes comunes; cotejo de documentos y redaccin de escrituras pblicas; c) cuando el juez lo dispusiere por resolucin fundada.

El principio general imperante ordena que las actuaciones permanezcan en el Juzgado, por una elemental razn de orden y seguridad, porque lo contrario evita el trmite normal y propende a los extravos. La estructura actual de nuestro sistema de procedimientos, unido a la burocrtica e incmoda forma de reunir los expedientes en casilleros que controla el jefe de Mesa de Entradas de la Secretara, determina cierto anacronismo de esta regulacin positiva. En efecto, es cierto que mientras se mantenga el proceso escrito donde la prueba se produce luego de una etapa bastante lenta, fatigosa y con innumerables acontecimientos que hieren los principios, otrora pensados en los arts. 364, 368, 375, 377, 384, entre otros destinados a concentrar y acelerar la va de demostraciones, la posibilidad de retirar el expediente para estudiarlo y emitir el alegato es una suerte profesional que destaca el ejercicio de una buena defensa. No obstante, sera mucho mejor pensar en la inutilidad de recurrir a ella, si la prueba se produjese toda en una audiencia nica, como eventualmente se podr hacer a partir de los preceptos de la ley 25.488. Asimismo, las previsiones tenidas en cuenta para llevarse el expediente en cuestiones por dems complejas, o cuando el juez lo decide fundadamente, no admite reparos de orden formal porque las situaciones justifican el retiro. En cambio, el desglose de documentacin o escritos exige una prctica mas acomodada a la realidad como se lo practica. En los hechos cotidianos ocurre que tal proceder se efecta, previa autorizacin del juzgado, mediante la anotacin en la causa de las piezas desglosadas y con la firma de la persona autorizada al retiro. No quedan copias, salvo que se trate del poder de actuacin en juicio, porque slamente en este caso, el Reglamento para la Justicia Nacional requiere que "los desgloses de poder en los juicios en trmite, debern hacerse con transcripcin ntegra de ellos en los autos" (art. 49). El problema se origina cuando el expediente se pierde y resulta precisa su reconstruccin, porque puede darse el caso de que quien haya desglosado, niegue el hecho o imposibilite recuperar las piezas extradas. Ante probables reiteraciones conviene recordar la vigencia de la Acordada de la Corte Nacional (Fallos 244:142), que dispone lo siguiente: 1) los magistrados en la primera providencia de escritos con los que se acompaen documentos, debern disponer el desglose de stos para ser reservados en Secretara. Podr prescindirse de la reserva cuando se trate de documentos otorgados por duplicado, o la obtencin de otro ejemplar no estuviere supeditada a la voluntad de la parte contra la que el documento se invoca, o de terceros; 2) Los Secretarios harn constar, mediante nota asentada en el expediente, el cumplimiento de la disposicin a que se refiere el artculo anterior; 3) Las partes debern acompaar copia fotogrfica simple firmada- de los documentos que se presenten, la que se agregar a los autos en el lugar correspondiente al original. A pedido de parte y con carcter de excepcin podr prescindirse, mediante orden judicial, de la agregacin a que se refiere este artculo (obedece a los supuestos de copias de dificultosa o

imposible reproduccin); 4) Los documentos originales se reservarn en lugar que asegure su debida custodia; 5) Corresponder a cada tribunal organizar el procedimiento de ordenacin y control de los documentos reservados, en forma que haga posible su inmediata ubicacin; 6) Los documentos quedarn reservados en el tribunal en que la causa haya quedado radicada, y slo se remitirn, sin agregrselos al expediente, a los tribunales de las instancias superiores o al Ministerio Pblico, cuando fueren requeridos por stos. En tal caso deber especificarse en el recibo la cantidad de documentos enviados y su carcter. Asimismo, los documentos originales podrn ser entregados a los integrantes de los cuerpos tcnicos periciales y peritos oficiales; 7) A pedido de parte, o de oficio, podr disponerse la reserva de otras actuaciones cuya guarda se estime conveniente; observndose el procedimiento sealado en las disposiciones precedentes; 8) La agregacin al expediente de los documentos o actuaciones reservados, se ordenar cuando se disponga la paralizacin o archivo de los autos, asentndose la nota correspondiente por el Actuario; 9) Los tribunales debern adoptar las medidas conducentes para el efectivo cumplimiento de la disposicin del art. 63 del Reglamento para la Justicia nacional (revisacin de expedientes por interesados); 10) La reserva a que se refiere la presente Acordada se dispondr respecto de los documentos que se presenten a partir del da 1 del entrante mes de agosto, sin perjuicio de aplicrsela a documentos agregados a expedientes en trmite, cuando el tribunal lo resuelva o lo solicite cualquiera de las partes 3. Prdida o extravo del expediente. Responsables. De acuerdo con las disposiciones comentadas, la prctica habitual en el ejercicio profesional y modalidades intrnsecas en el desenvolvimiento de cada juzgado, la custodia del expediente reconoce un principal responsable en el Secretario del juzgado, y en menor medida, en el Jefe de Mesa de Entradas. Ante la prdida o extravo de ellas, el cdigo establece -como dijimos- la sancin al profesional y/o a la parte que se demuestre ha causado la desaparicin. De ser as, la prdida puede ser culposa, supuesto que importa la sancin procesal pecuniaria (multa) y el reclamo por daos y perjuicios (a instancia de parte) fundado en el art. 1109 del Cdigo Civil. En cambio, si fuese comprobado el dolo, sea en la actitud de retirar las actuaciones sin autorizacin, o para sustituir, ocultar o mutilar el expediente, adems de la multa, caben responsabilidades de ndole penal. La cotidiana experiencia demuestra que la mayor parte de las veces en que se pierde o extrava un expediente, desaparecen los responsables bajo argumentaciones claramente dirigidas a esconder sus responsabilidades. Por ejemplo, el abogado que "se llev el expediente" y luego, pide su bsqueda para formular peticiones; o bien, el funcionario o empleado que, mediando razones de conocimiento o amistad, entrega las actuaciones bajo confianza y luego lo niega por temor a las consecuencias disciplinarias y laborales que bajo el rgimen descripto eventualmente le caben.

Es a todas luces evidente que la reconstruccin no es va til para corregir estos desatinos profesionales. A ms del tiempo corrido, se agrega la seriedad que muestra la justicia en sus actos, y abroquela una imagen poco querida para una muy desjerarquizada funcin. La viejas Leyes de Partidas veran imposible cargar culpas en quien no fuese el director del proceso, el verdadero responsable de la actividad y ejercicio judicial. As como no toleraban la delegacin jurisdiccional, tampoco consentan que los errores y vicios del procedimiento pudiesen acabar en una sancin al Actuario, salvo expresas circunstancias administrativas. Con este antecedente se conservan aun sanciones procesales a los jueces que encuentran revocadas sus sentencias por error evidente o manifiesto desconocimiento del derecho (yerran las vegadas los juzgadores en dar los juicios, bien ans como los fsicos en dar las melecinas...(Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Respuestas procesales, tomo 2, editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, pg. 207). Sin embargo, la praxis ha tenido que confrontarse con la realidad y ver que la administracin judicial ha sobredimensionado sus posibilidades, siendo prcticamente imposible el control individual de todos y cada uno de los aspectos que hacen a la buena marcha del oficio. Pero tambin es cierto que esa misma carga no admite justificativos ni indolencias cuando se trata de la vida misma del conflicto. Un expediente que se pierde, a veces, puede significar la destruccin misma del cuerpo presente y manifiesto de las distintas situaciones que las partes han confirmado, demostrado o sugerido en sus exposiciones. La reconstruccin es un trmite administrativo, y por tanto, carece de la necesaria unidad con el problema misma que la crisis humana plantea. 4. Responsabilidad del Juez El poder judicial -o mejor el sistema de justicia todo- no puede escapar al principio axiomtico de todo rgimen democrtico en el cual nada es incontrolable ni nadie es irresponsable. En nosotros pervive la idea de que la funcin jurisdiccional es mucho ms que la simple resolucin de controversias; se trata de ver en los jueces, efectivos contralores a la actividad administrativa o de gestin gubernamental, como fiscalizadores de la supremaca constitucional; por tanto, su responsabilidad social trasciende los meros conflictos humanos. Y si el mayor compromiso resulta esencial para la excelencia del servicio, va de suyo que las dificultades menores, las pequeas injusticias diarias que son tan importantes como las superiores, no pueden difundirse en agentes auxiliares, porque hay un problema de responsabilidad funcional. En pocas palabras, pretendemos que la responsabilidad judicial se extienda a todos los actos por los cuales los jueces deban responder, desplazando la nocin de responsabilides calificadas por la funcin precisa del oficio.

Es decir que, si hay un juez a la cabeza del sistema, la tarea interna, la burocracia misma que desde all se genere, los exitos y los fracasos, son tan propios como las funciones de emitir sentencias. 5. Multa La multa solamente se aplica si fue sustanciado el sumario administrativo instruido a consecuencia de la prdida o extravo del expediente, y si bien no esta previsto el destino que ella tiene, se concreta en un depsito en el Banco judicial respectivo (en ciudad de Buenos Aires, el Banco Ciudad; y en la jurisdiccin federal en el Banco Nacin), cuyo monto se debe observar en las actualizaciones provenientes de la Acordada 497/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

CAPITULO V -- Oficios y exhortos

Oficios y exhortos dirigidos a jueces de la Repblica Art. 131. -- Toda comunicacin dirigida a jueces nacionales por otros del mismo carcter, se har mediante oficio. Las dirigidas a jueces provinciales, por exhorto, salvo lo que establecieren los convenios sobre comunicaciones entre magistrados. Podrn entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo. En los casos urgentes, podrn expedirse o anticiparse telegrficamente. Se dejar copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre.

1. Comunicaciones interjurisdiccionales La prctica procesal denomina "oficios" a las comunicaciones que se dirigen los jueces nacionales de igual jerarqua, con la finalidad de requerir su colaboracin en un acto procesal. Tambin se utiliza para comprender la vinculacin escrita entre funcionarios del Estado de similar rango. La idea de la jerarqua est implcita en la relacin que se entabla, y los trminos que se utilizan confirman la modalidad. Por ejemplo, el estilo que se guarda es formal pero ausente de solemnidades. Mientras en un oficio uno se dirige con agrado y consideracin; en un exhorto se ruega la intervencin de un personaje de suprema honorabilidad, a quien se agradece invocando a Dios por su gentileza. Como se observa esto es un desatino, totalmente inapropiado para los tiempos que se viven, donde si hay algo que destacar, es la facilidad y rapidez de las comunicaciones. Por suerte, la ley 22.172 ha permitido agilizar el formalismo procesalmente dispuesto, creando en su entorno, numerosas cuestiones que provocan algunas incertidumbres.

2. Ley 22.172 Por va de principio, no corresponde excluir a los exhortos de las disposiciones del art. 1 de la ley 23.898 (Adla, L-D, 3751), pues, si bien de acuerdo con la ley 22.172, es innecesaria su expedicin al realizarse directamente la comunicacin por oficio, la prescindencia del exhorto slo procura agilizar las medidas en extraa jurisdiccin, circunstancia que no altera el principio de que todas las actuaciones deben tributar tasa de justicia, salvo los supuestos previstos expresamente (CNCiv., Sala H, 1996/05/23, "Lalane, Roberto J. c. Santo Mauro, Adelqui A. y otro", La Ley, 1996-E, 642 (38.985-S). Quien recibe el oficio, tiene prohibido de juzgar sobre la procedencia de las medidas ordenadas por el juez oficiante, con los lmites fijados en el prr. 2 del art. 4 de la ley convenio. De all que se puede interpretar que el juez oficiado es formalmente delegado del juez oficiante, pero no mero receptculo de rdenes que limitan su jurisdiccin como juez del proceso que ante l tramita, por lo que el oficiante no puede irrumpir en la jurisdiccin del oficiado. En este sentido, si en la jurisdiccin rogada existen requisitos ha cumplir, ellos deben acatarse. Por ejemplo, la exigencia impuesta por la disposicin 5/81 del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires -relativa a la ineludible intervencin de abogados matriculados en jurisdiccin provincial en los trmites que ante l se realizan- encuentra sustento en la ley-convenio 22.172 (CS, 1997/12/23, "Antonini Modet, Martiniano E. c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1999-E, 906 (41.888-S) - ED, 179-277). En realidad, el art. 4, prr. 3 de la ley convenio, al disponer que no podr discutirse ante el tribunal oficiado la procedencia de las medidas solicitadas ni plantearse cuestin de ninguna naturaleza, pretende evitar el entorpecimiento de la medida por el perjudicado por las disposiciones de la rogatoria, pero no el diligenciante del exhorto, cuya actuacin se encuentra regulada por el art. 8 "in fine" de la citada ley, facultado para peticionar el cumplimiento de la medida. De all que la procedencia o no de la peticin puede ser motivo de apelacin.

Comunicaciones a autoridades judiciales extranjeras o provenientes de stas Art. 132. -- Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harn mediante exhorto. Se dar cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicacin que as lo requiera resulte que h sido dispuestas por an tribunales competentes segn las reglas argentinas de jurisdiccin internacional y siempre que la resolucin que las ordene no afecte principios de orden pblico del derecho argentino. En su caso, se aplicarn los dems recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, as como la reglamentacin de superintendencia.

1. Comunicaciones con jueces de jurisdiccin extranjera Se denomina exhorto diplomtico a la solicitud de colaboracin procesal que se requiere a un juez extranjero; tiene carcter imperativo en virtud de la existencia previa de acuerdos internacionales, o en su defecto, se plantea en condiciones de reciprocidad de modo tal de obligar al juez rogante ante similares situaciones. Algunas normas aplicables, a las que remitimos, son el Tratado de Montevideo de 1940 (art. 11), el art. 38 del Reglamento de la Justicia Nacional, y las leyes 24.578 y 24.579 dictadas en el marco de la legislacin del Mercosur, por las cuales, se aprueban los protocolos de cooperacin y asistencia jurisdiccional. 2. Requisitos El exhorto extranjero debe contener, entre otros, los siguientes requisitos: debe inferirse con claridad el derecho invocado por el requirente, expresar que se ha dispuesto acordar la medida solicitada y, como condicin sustancial de procedencia de la resolucin cuyo cumplimiento se solicita, sta no debe afectar el orden pblico interno del pas requerido (CNCiv., Sala H, 1996/04/18, "Remus, Alfonso A. c. Gradin, Mariano y otros", La Ley, 1996-D, 685 - DJ, 1996-2-1027). Si en la providencia dictada por el juez se dispuso la notificacin requerida, pero sin cumplir totalmente con el agregado de la documentacin que seal el magistrado exhortante, la diligencia realizada en tales condiciones est afectada por una irregularidad que permite considerar no efectivizado en debida forma el requerimiento instrumentado en el exhorto diplomtico (mismo fallo anterior). 3. Tasa de justicia Tal como en el caso del art. 131, no corresponde excluir a los exhortos de las disposiciones del art. 1 de la ley 23.898, pues, si bien de acuerdo con la ley 22.172, es innecesaria su expedicin al realizarse directamente la comunicacin por oficio, la prescindencia del exhorto slo procura agilizar las medidas en extraa jurisdiccin, circunstancia que no altera el principio de que todas las actuaciones deben tributar tasa de justicia, salvo los supuestos previstos expresamente (CNCiv., Sala H, 1996/05/23, "Lalane, Roberto J. c. Santo Mauro, Adelqui A. y otro", La Ley, 1996-E, 642 (38.985-S) 4. Casos puntuales Cabe presumir que la gestin de un pas extranjero llamado a prestar auxilio judicial internacional -en el caso, la notificacin del tercero citado a juicio domiciliado en su territorio- fue realizada conforme a derecho y segn la normativa vigente cuando ejerci su jurisdiccin, si no se prob que el exhorto fuera diligenciado por un funcionario no autorizado o con arreglo a un procedimiento distinto del previsto por las leyes de ese pas, habindoselo

devuelto debidamente cumplimentado y autenticado (CNCiv., Sala J, 2000/03/02, "Paloschi de Pis Diez, Ethel S. y otros c. Marsans Internacional", La Ley, 2000-F, 111). El principio de la "perpetuatio jurisdictionis" tiene por presupuesto el ejercicio de la jurisdiccin y competencia, resultando inaplicable a los supuestos en que se cursa un exhorto internacional. Ello, por cuanto el juez rogado encuentra limitada su intervencin al cumplimiento de las medidas instrumentales requeridas por el tribunal extranjero, las cuales, por su naturaleza, no podran colisionar con otras decisiones adoptadas en procesos en trmite entre las mismas partes ante la justicia argentina. (CNCiv., Tribunal de Superintendencia, 1998/04/16, "Harcha Oliveto, Leila Y. c. Oliveto, Marta B.". La Ley, 1999-B, 844, J. Agrup., caso 13.637). Finalmente, cuando el requerido en el proceso de mediacin tiene su domicilio en el extranjero, el tribunal que eventualmente conocer en el juicio ulterior debe colaborar con el rgano de mediacin -en el caso, mediante el libramiento del exhorto diplomtico solicitado por el actor- a fin de posibilitar la notificacin de la audiencia de mediacin y el posible ulterior proceso judicial. (CNCom., Sala D, 1998/03/19, "Dekaprint S. A. c. Comco International", La Ley, 1999-F, 174 - JA, 1998-III-398 - ED, 180-229).

CAPITULO VI -- Notificaciones
Principio general Art. 133. -- Salvo los casos en que procede la notificacin por cdula y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo siguiente, las resoluciones judiciales quedarn notificadas en todas las instancias los das martes y viernes. Si uno de ellos fuere feriado, la notificacin tendr lugar el siguiente da de nota. No se considerar cumplida tal notificacin: 1) Si el expediente no se encontrare en el tribunal. 2) Si hallndose en l, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artculo siguiente, que deber llevarse a ese efecto. Incurrir en falta grave el prosecretario administrativo que no mantenga a disposicin de los litigantes o profesionales el libro mencionado.

1. Principios generales. En materia de notificaciones procesales, existen dos teoras que no resultan antagnicas.

a) Teora de la recepcin: se ocupa de que el acto procesal de comunicacin est revestido de la suficiente formalidad respetando los recaudos exigidos para que la notificacin se efectivice, de manera que la diligencia sea cubierta y se tenga por cumplida una vez que llega a su destinatario. b) La teora del conocimiento, por su parte, se compenetra con la finalidad del acto, de manera que si el interesado tom noticia fehaciente del contenido del acto que se le comunica, pierde trascendencia la nulidad por vicios formales que pudiera tener la diligencia de notificacin. La primera orientacin protege la seguridad jurdica, la segunda se compadece con los principios de celeridad y lealtad en el debate judicial. Una posicin eclctica afirma que la notificacin se propone poner en concimiento de alguien una providencia, y una cosa es que ese conocimiento se presuma sin prueba en contrario, cuando han sido cumplidas las formalidades pertinentes, por una suerte de irrefragabilidad, y otra -ya inaceptable- deducir de esa premisa que nunca el conocimiento efectivo pudo suplir la notificacin formal. Las llamadas teoras de la recepcin y del conocimiento han sido, pues, artificialmente contrapuestas: se las ha referido a trminos heterogneos (Colombo, Carlos J., Cdigo Procesal Civil, tomo I, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1969, pg. 672). En nuestro parecer la cuestin no se resuelve en el "conocimiento", sino en la certeza y seguridad que merezca el acto de procesal de comunicacin. 2. Clases de notificaciones El sistema procesal mantiene con algunas actualizaciones el rgimen de notificaciones, de modo tal que son: a) Ministerio legis, o notificacin automtica o por nota, que es el mecanismo del art. 133. b) Notificacin tcita, regulada en el art. 134. c) Notificacin por cdula de acuerdo con las indicaciones del art. 135 d) Notificacin personal, en las previsiones de los arts. 135 y 142. e) Notificaciones fehacientes, que suponen permitir la sustitucin de la cdula por el acta notarial, el telegrama con copia certificada y aviso de entrega, y/o la carta documento con aviso de entrega. f) Notificacin por edictos con el rgimen dispuesto en el art. 145. g) Notificacin por medios audiovisuales, como la radio o la televisin (art. 148). 3.Innovaciones de la ley 25.488 La reforma procesal introdujo variables poco significativas, pero importantes a los fines de interpretar el artculo 133 que viene sealado como principio general en materia de notificaciones.

Se ha cambiado sensiblemente, y con claras implicancias en la celeridad procesal, el sistema de comunicaciones por ministerio de la ley. En efecto, el principio tradicional tena por comunicada a las partes, de todas las resoluciones judiciales que se dicten en el expediente, los das martes y viernes o el siguiente hbil si alguno de ellos fuere feriado. Hoy la reforma dice que, si el da martes o viernes resulta feriado, la notificacin tendr lugar el siguiente da de nota. Esto supone que si un da viernes es feriado, la notificacin no comenzar a computarse desde el da hbil inmediato, sino desde el martes siguiente, de forma tal que se prolongan los plazos en un claro contrasentido con la celeridad perseguida. No obstante, se ha opinado que la modificacin es conveniente porque se corrigen los problemas de tener la hiptesis de das de nota consecutivos (posible en virtud de la ley que instala en los das lunes el traslado de feriados ocurridos en das de semana diferente) (Cfr. Ostrower, Ricardo A. - Soria, Santiago, Reforma al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, La Ley, suplemento 2001/12/12), y adems, porque impide tener como da de nota al primer da hbil posterior a la feria judicial (Sirkin, Eduardo, DJ 1996-1, 1281). La reforma agrega un prrafo esclarecedor respecto a cuando no se tendr por cumplida la notificacin ficta, estableciendo que ello ser si el expediente no se encontrare en el Tribunal o si encontrndose, no pudiera ser confrontado por no estar en el casillero de trmite, de modo tal que no se exhibiere a quien lo solicita. 2.1 Expediente en otro lugar De acuerdo con una interpretacin gramatical, si el expediente no se encuentra en el tribunal (antes se deca, en secretara) la notificacin por nota no se cumple y no habra necesidad de dejar constancia de ello en el libro de asistencia. As resulta de observar que se ha derogado la indicacin antes efectuada que requera hacer constar esa circunstancia; lo cual nos parece correcto toda vez que la ausencia del expediente en las fechas se puede probar con la simple lectura de los libros de pases que debe llevar el juzgado o tribunal. Ya se ha dicho que la constancia del interesado de la ausencia del expediente en el libro de asistencia de la Secretara del Juzgado, a efectos de la notificacin por nota, no debe interpretarse con carcter solemne, pues si se puede acreditar por otro medio serio y objetivo que las actuaciones no se encuentran en Secretara, no cabe interpretar, sin ms, que la parte ha sido notificada. Lo contrario significara caer en un excesivo formalismo y atenta contra el adecuado ejercicio del derecho de defensa (CNCiv., Sala B, 1998/05/21, "Jacob, Guillermo y otros", La Ley, 1998-E, 286). Adems, cabe recordar que, en materia de notificaciones tcitas prevalece un criterio estricto de apreciacin. En tal sentido, slo se configura dicha notificacin cuando de las circunstancias particulares de cada caso

resulta de manera inequvoca que el interesado tuvo conocimiento de la presentacin y providencia respectiva (CNCiv., Sala G, 1996/08/22, "Windsor Investment S. A. c. Volcovich, Guillermo", La Ley, 1997-B, 786 (39.296-S). 2.2 Expediente en secretara pero sin exhibicin En este supuesto, la falta de exhibicin a quien lo solicita, permite no aplicar la notificacin ministerio legis siempre y cuando deje constancia en el libro de asistencia. Esta atestacin podr hacerla quien sea parte o revista la calidad de autorizado, pues de otro modo, al simple interesado no hay plazos que le corran o se le apliquen. En tal sentido, se afirma que las personas habilitadas a dejar constancia en el libro de notas de la secretara son slo las partes o sus letrados. As, sin perjuicio del errneo actuar que pudo existir con anterioridad, la nota dejada por quien se encuentra autorizado pero no inviste el carcter de tal es de ningn efecto (criterio que la ley 25.488 ha cambiado) (CNCom., Sala A, 1999/04/29, "Baldi, Pedro R. c. Rombola, Gregorio",La Ley, 1999-D, 792 (41.793-S). De todos modos, tambin se dijo que, la norma contenida en el art. 133 no impone a ninguna persona en particular la carga de hacer constar en el libro de asistencia la falta del expediente en Secretara, por lo que cualquiera de los habilitados para hacerlo que deje la nota produce la prueba requerida y, por ende, esa constancia es suficiente para que la notificacin no se opere para ninguno de los litigantes (CNCiv., Sala E, 1997/07/14, "Mardor S. A. c. Cherniak Naum y otros", La Ley, 1998-D, 105). Igual que en el caso anterior, se tiene dicho que la notificacin tcita debe ser interpretada en forma restrictiva para evitar que el derecho de las partes resulte lesionado, afectando el derecho constitucional de defensa en juicio. En consecuencia, no puede aplicarse indiscriminadamente la norma del art. 133 a los supuestos contemplados por el art. 135 del mismo ordenamiento pues ello no slo convertira en letra muerta algunos incisos de esta ltima norma, sino que afectara aquel principio, mxime cuando en materia de notificaciones toda duda se resuelve en favor de la falta de anoticiamiento (CNCiv., Sala E, 1998/03/10, "Transportes Alasia S. A. c. Veron, Ral A. y otros", La Ley, 1998-D, 64). 3. Responsabilidad del prosecretario administrativo La nota asentada en el libro pertinente no es simplemente un medio de prueba para acreditar que el expediente no est disponible, sino la nica hbil para comprobar la concurrencia del interesado (CNCom., Sala A, 1999/06/04, "Ro Paran Ca. Financiera c. Finazzi, Juan", La Ley, 1999-E, 568 - DJ, 19993-183).

Por ello, la falta de orden en el mantenimiento, o la escasa o nula disposicin para tener el libro de asistencia, hace responsable al prosecretario administrativo con falta grave. En cambio no es tanta gravedad, la falta de firma de este funcionario judicial en cada una de las notas dejadas en el libro de asistencia (Cfr. Colerio, Juan Pedro, La firma del oficial primero como requisito esencial para la validez de la nota dejada en el libro de asistencia, La Ley 1990-B, 159).

Notificacin tcita

Art. 134. -- El retiro del expediente, conforme al artculo 127, importar la notificacin de todas las resoluciones. El retiro de las copias de escritos por la parte, o su apoderado, o su letrado o persona autorizada en el expediente, implica notificacin personal del traslado que respecto del contenido de aqullos se hubiere conferido.

1. Notificacin presunta. Supuestos El art. 134 incorpora en el rgimen de la notificacin ficta a "las personas autorizadas" oportunamente en los escritos de las partes. Mientras que en el caso de retiro del expediente el ordenamiento dispone que importar la notificacin de todas las resoluciones. 1.1 Notificacin por retiro del expediente Deviene la notificacin ficta por retiro de las actuaciones cuando el abogado toma el expediente en su calidad de apoderado y no se trate de resoluciones que deban notificarse por cdula. Hemos dicho en otro lugar ( espuestas Procesales, tomo 2, cit., pg. R 155), siguiendo la exposicin de Guasp, que "es errneo creer que lo decisivo para la convalidacin sea la prctica de un acto que demuestre el conocimiento efectivo que tiene el destinatario de la comunicacin; si fuera as no cabra que la parte impugnara en ningn caso la actividad defectuosa, porque dicha impugnacin demuestra precisamente que la parte conoce el vicio de que se trata y la existencia del acto mismo; lo que es preciso, por tanto, es la demostracin de una voluntad incompatible con la voluntad de impugnar la comunicacin: la ley no dice que sta producir efectos cuando el destinatario se entere sino cuando se d por enterado" (Guasp, Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, tomo I, editorial Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1943, pg. 764). En ese sentido, toda notificacin ficta lleva implcita su inseguridad y ausencia de certeza, no siendo posible confundir ni equiparar la situacin del acto de comunicacin defectuoso con la falta total del mismo.

En el orden nacional, el art. 149 ofrece una explicacin a estos posibles abusos de nulidad procesal, diciendo que ser nula la notificacin...siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolucin que se notifica (Gozani, Osvaldo Alfredo, Notificacin tcita y defensa en juicio, Rev. La Ley, 1988-A, pg. 417) La caracterstica esencial de esta modalidad informativa, asienta en la hiptesis que la notificacin ficta permite acelerar el trmite procesal, teniendo presupuesto el principio de lealtad procesal. Ahora bien, la interpretacin es diversa pues mayoritariamente la doctrina considera que debe tenerse por cumplida la notificacin de todas las actuaciones obrantes en el expediente si el retiro fue realizado por mandatario judicial (Alvarado Velloso, Adolfo, Sobre notificaciones procesales, Juris 55 pg. 13, sosteniendo que "el retiro del expediente por el mandatario legitimado, constituye un hecho humano, producido voluntariamente, que tiene entidad suficiente como para proyectar consecuencias jurdicas en el proceso, una de las cuales es la de que se repute prducida la denominada notificacin ficta". Y aun si ello fue efectuado por letrado patrocinante, debe admitirse su eficacia porque, si bien es cierto aqul no tiene representacin suficiente, asume la responsabilidad en la direccin del pleito y su notificacin es vinculante para la parte, como una consecuencia natural de la ley de forma (Maurino, Alberto Luis, Notificaciones procesales, editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, pg. 165, con remisin a CNCiv, sala B, 1980/05/14, Rep. JA 1981-496; CNCiv., sala C, 1978/05/16, La Ley, 1978-D, 533). Morello - Sosa - Berizonce sostienen que este es el procedimiento correcto. "Lo contrario no sera lgico, desde que se encontrara en mejores condiciones aqul que acta al margen de lo reglado, respecto del que se ajusta a las prescripciones. Por lo tanto, cabe estimar que siempre que se retiren las actuaciones se produce la notificacin de todas las resoluciones pendientes" (Cdigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, editorial Abeledo Perrot-Platense, Buenos Aires, 1985, tomo II-B pg. 718). Sin embargo otros piensan que el retiro del expediente por quien no es apoderado ni acude al proceso en condicin de parte, aun cuando asuma esa calidad posteriormente, no permite tener por cumplida la notificacin ficta. Participamos de esta ltima corriente, advertidos sobre todo, de la injusticia que tendra que soportar el perjudicado por la actuacin de quien no fue encomendado para gestin alguna ni otorgada representacin suficiente. Esta actitud -oficiosa- no puede generar a nuestro criterio efectos jurdicos, por carecer de virtualidad su acto por ausencia de legitimacin procesal. No escapa al conocimiento de las ficciones procesales, que ellas anidan prioritariamente en la doctrina y en el discurso, siendo esencialmente presunciones que, por esa condicin, pueden resolverse en contrario mediante prueba contundente o simplemente complementaria. La premisa del proceso justo admite morigerar el rgido criterio que establece la consecuencia legal de dar por notificado a todo aqul que retira un

expediente de todos los actos dictados en aqul, siempre y cuando estuviere comprobado fehacientemente que el mismo estuvo en poder de la parte, aunque fuera por complacencia o extralimitacin de los funcionarios encargados de su custodia. Es verdad que, por razones de seguridad jurdica, algunas veces se posterga esa apreciacin, pero tambin lo es, que ello reposa en la mayora de las ocasiones por el fruto de la duda, o de la carencia de una slida presuncin. No obstante, el camino de la seguridad puede correr paralelo con el de la justicia, y no tiene razn alguna para observarlas como avenidas que circulan en direcciones opuestas. 1.2 Notificacin del autorizado En los trminos del art. 133 y conforme la modificacin hecha por la ley 25.488 al art. 134, se permite dejar constancia en el libro de asistencia a los autorizados en el expediente, importando en consecuencia, la autorizacin para tener a stos notificados de todas las actuaciones que en el expediente se hubieren dictado. La autorizacin referida se vincula con el art. 63 inc. a) del Reglamento para la Justicia Nacional, de manera que se trata de actos prestados por los letrados apoderados o las partes. 2. Notificacin presunta El litigante a cuya solicitud se dicta una providencia simple que slo tiende al desarrollo del proceso u ordena actos de mera ejecucin, queda notificado por ministerio de ley, si el provedo guarda razonable relacin con la peticin que se formula. Ello, en virtud de la carga impuesta a todo litigante de concurrir los das de nota al juzgado a enterarse de las notificaciones "ministerio legis", con fundamento en el principio de celeridad y economa procesal. De este modo, quien pretende se le notifique una resolucin no puede solicitarlo en la misma pieza escrita donde de cuenta de estar suficientemente informado, pues tal actitud importa un obrar contradictorio con sus propios actos. Esta conclusin se adopta porque todo litigante que deja un escrito asume el deber de concurrir al juzgado a enterarse de la resolucin que haya merecido. Por tanto, la parte que peticiona queda notificada de esa resolucin por ministerio de la ley, aun cuando la providencia sea de las enumeradas en el art. 135 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1996/08/06, "Pecora, Jos G. y otro c. Impronor S.R.L. y otro", La Ley, 1997-B, 180). No obstante, la aplicacin del art. 133 no puede ser extendida a supuestos que se encuentran contemplados por el art. 135, pues todo lo relativo a notificacin tcita debe ser interpretado restrictivamente para no afectar el derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala E, 1995/10/05, "Municipalidad de Buenos Aires c. Etapsa", La Ley, 1996-C, 780).

En consecuencia, este principio debe limitarse a las providencias simples que slo tienden, sin sustantacin, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecucin, pero no a aquellas resoluciones que deciden artculo y causan al litigante un gravamen de imposible reparacin ulterior (mismo fallo anterior). Pero, cuando una providencia contiene una parte que debe notificarse por nota y otra que debe efectuarse personalmente o por cdula, no se produce la primera de las notificaciones en tanto no se diligencie la cdula (CNCiv., Sala C, 1995/10/10, "Consorcio de Propietarios Rosario 713/15 c. Barral de Grossi", DJ, 1996-1-524). 3.Jurisprudencia Las notificaciones tcitas se configuran en tanto operan sin necesidad de un acto formal de transmisin, por el retiro del expediente de la secretara (art. 134), por la presentacin de cdulas por las personas que la ley autoriza para suscribirlas (art. 137), y por el cumplimiento de actos procesales que no se justificaran si se desconociera la resolucin o actuacin que implica su necesario antecedente (CNCiv., Sala C, 1995/08/17, "De la Arena de Ricciardi c. Ricciardi", La Ley, 1996-A, 253). Si las notificaciones son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes o de terceros el contenido de una resolucin judicial, reputndoselas tcitas cuando se hayan verificado a raz de actitudes asumidas por los interesados de las cuales se infiere el conocimiento de su contenido, cabe afirmar que, malgrado la deficiente notificacin cumplida, el demandado tuvo efectivo conocimiento de la resolucin que admita parcialmente la impugnacin oportunamente deducida por su parte, mandando a practicar en la causa una nueva liquidacin de conformidad con las pautas all fijadas (CNCiv., Sala A, 1997/03/03, "P., R. F. c. P., N. F. A.", La Ley, 1998A, 482 (40.172-S)

Art. 135. -- Notificacin personal o por cdula. Slo sern notificadas personalmente o por cdula las siguientes resoluciones: 1) La que dispone el traslado de la demanda, de la reconvencin y de los documentos que se acompaen con sus contestaciones. 2) La que dispone correr traslado de las excepciones y la que las resuelva. 3) La que ordena la apertura a prueba y designa audiencia preliminar conforme al artculo 360. 4) La que declare la cuestin de puro derecho, salvo que ello ocurra en la audiencia preliminar. 5) Las que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y sta. 6) Las que ordenan intimaciones, o apercibimientos no establecidos directamente por la ley, hacen saber medidas cautelares o su modificacin o levantamiento, o disponen la

reanudacin de plazos suspendidos por tiempo indeterminado, o aplican correcciones disciplinarias. 7) La providencia que hace saber la devolucin del expediente, cuando no haya habido notificacin de la resolucin de alzada o cuando tenga por objeto reanudar plazos suspendidos por tiempo indeterminado. 8) La primera providencia que se dicte despus que un expediente haya vuelto del archivo de los tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretara ms de tres meses. 9) Las que disponen vista de liquidaciones. 10) La que ordena el traslado del pedido de levantamiento de embargo sin tercera. 11) La que dispone la citacin de personas extraas al proceso. 12) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado antes de la oportunidad que la ley seala para su cumplimiento. 13) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales y sus aclaratorias con excepcin de las que resuelvan caducidad de la prueba por negligencia. 14) La providencia que deniega los recursos extraordinarios. 15) La providencia que hace saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de recusacin, excusacin o admisin de la excepcin de incompetencia. 16) La que dispone el traslado del pedido de caducidad de la instancia. 17) La que dispone el traslado de la prescripcin en los supuestos del artculo 346, prrafos segundo y tercero. 18) Las dems resoluciones de que se haga mencin expresa en la ley o determine el Tribunal excepcionalmente, por resolucin fundada. No se notificarn mediante cdula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella. Los funcionarios judiciales quedarn notificados el da de la recepcin del expediente en su despacho. Debern devolverlo dentro del tercer da, bajo apercibimiento de las medidas disciplinarias a que hubiere lugar. No son aplicables las disposiciones contenidas en el prrafo precedente al Procurador General de la Nacin, al Defensor General de la Nacin, a los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema, a los Procuradores Fiscales de Cmara, y a los Defensores Generales de Cmara, quienes sern notificados personalmente en su despacho.

1. Notificacin personal La gua principal es la resolucin, por eso cuando en una providencia el ltimo vocablo es "notifquese", se entiende que la notificacin debe ser personal o por cdula (CNCiv., Sala A, 1996/08/27, "Ure, Carlos c. Moraiz, Javier", La Ley, 1996-E, 653 (39.032-S), - DJ, 1996-2-1386). De este modo se interpreta que, si la parte o su letrado concurre al tribunal y deja constancia en el expediente conforme con las modalidades del art. 142, de la notificacin que practica, se produce un caso de informacin personal que suple la necesidad de comunicacin por cdula. Caso contrario, de no producirse este acto voluntario (decisin expresa de la parte o su letrado) o provocado (a instancia del prosecretario administrativo o jefe de despacho), la notificacin deber realizarse por cdula.

Nuestro ordenamiento procesal consagra -en los arts. 133 y 135, inc. 18el principio de la notificacin automtica con carcter de regla general; de lo que deriva que, salvo los casos de excepcin en los que procede la notificacin personal o por cdula establecidos por la ley o por el juez mediante pronunciamiento fundado, las resoluciones judiciales se deben obtener por notificadas los das de nota pertinentes. 2. Alcance a los funcionarios judiciales El fundamento de la notificacin automtica -consagrada en los arts. 133 y 135, inc. 18 del Cdigo Procesal- radica en la carga que tienen las partes de concurrir al tribunal durante la tramitacin del proceso, a partir de la cual, cabe suponer que los justiciables tomen conocimiento de los actos procesales cumplidos en el expediente, lo que torna innecesaria la notificacin por cdula, satisfaciendo de tal manera los principios de economa y celeridad procesal ( CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/03/16, "Lukosiunas, Igar P. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jub. y Pensionados", La Ley, 1999-D, 616 - DJ, 1999-3-243). Por aplicacin del art. 135 "in fine" del Cdigo Procesal que reconoce al Procurador General de la Nacin, los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema y a los Procuradores Fiscales de Cmara un privilegio funcional que tiene como presupuesto que la actuacin de tales funcionarios se cumpla en sus respectivos despachos con el expediente a la vista, corresponde acceder a la solicitud efectuada por el Procurador General de la Nacin y el Defensor Oficial ante la Corte Suprema para que se requieran los autos principales al juzgado de primera instancia y se pongan en la mesa de entradas del tribunal para poder consultarlos y plantear recurso (Del voto en disidencia del doctor Molin O'Connor) (CS, 1995/06/22, "Agero Iturbe, Angel N. y Tabares, Carlos A. s/su presentacin en W., E. M. c. O., M. G.", La Ley, 1995-D, 151. - DJ, 1995-2-911). Ahora bien, como el defensor oficial que acta en representacin de una de las partes, no est comprendido dentro del enunciado "funcionarios judiciales" al que alude la ltima parte del art. 135 indicado, tiene la carga de concurrir a Secretara a tomar conocimiento de las providencias que se dicten los das de nota fijados por el art. 133 del mismo Cdigo (CNCiv., Sala B, 1995/04/06, "Paggi, Esther c. Yerbal 1226/28", La Ley, 1995-E, 458. - DJ, 1995-2-1026). Por eso se afirma que la intervencin de la Defensora Oficial, que ejerce la representacin de una de las partes en juicio (arts. 135 a 138, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil), tiende al cumplimiento de la garanta constitucional de la defensa en juicio y, por lo tanto, no debe limitarse a la simple vigilancia del procedimiento (CNCiv., Sala C, 1996/06/25, "P., H. y C., M. S.", La Ley, 1997-A, 148 - DJ, 1997-1-620). 2. Carcter imperativo de la norma

El art. 135 del Cdigo Procesal es imperativo en cuanto a que las resoluciones all indicadas deben notificarse por cdula, sin distincin en cuanto a la parte que peticion el pronunciamiento. Por tanto, la carga establecida en el art. 133 no rige en dichos supuestos (CNCiv., Sala D, 1995/09/08, "Salzman, Abraham c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-A, 491). La enumeracin de situaciones indicadas en este artculo no es taxativa, lo que puede verse en resoluciones como la siguiente, donde se expresa que, a pesar de no estar expresamente incluida entre los supuestos enumerados por el art. 135 del Cdigo Procesal, debe notificarse por cdula la providencia que se aparta de la marcha normal del proceso, como el auto que se dicta con posterioridad a haber sido devuelta a primera instancia la causa que se encontraba en la Alzada para el tratamiento de un recurso y sin que le fuera notificada a la parte su devolucin (CNCiv., Sala B, 1995/04/24, "Banco Nueva Era Coop. Ltdo. c. Minono, Luis y otro", ED, 168-265). Por eso la jurisprudencia avanza en la integracin y complemento de los casos a notificar. Por ejemplo, se sostiene que las notificaciones referidas a cuestiones probatorias no estn incluidas entre providencias que menciona el art. 135 (CNCom., Sala A, 1996/02/23, "Torchio, Juan C. c. Construcciones Arquigrama S. R. L.", La Ley, 1996-C, 609). O cuando se expresa que la providencia que hace saber el juez que va a conocer en caso de recusacin, excusacin o admisin de excepcin de incompetencia, si bien es uno de los supuestos previstos en el art. 135 especficamente en el inc. 15- del Cdigo Procesal, no es obligacin del juzgado anoticiarla por cdula (CNCiv.,Sala C, 1996/05/30, "Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. c. Beccar Gmez E.", La Ley, 1997-C, 957 (39.504S) - DJ, 1997-1-473). Siendo que el principio legal es que toda resolucin judicial se notifica por nota, y que la notificacin personal o por cdula slo tiene lugar en los casos expresamente sealados por la ley procesal, la inclusin indebida en una providencia de la orden de notificarla por cdula o personalmente, no altera el rgimen legal de su notificacin automtica, pues no se trata de materia disponible modificable a discrecin. Por tanto, la Corte afirma que el art. 257, prr. 3, en cuanto rige la notificacin por ministerio de la ley ante la omisin de constituir domicilio en la Capital Federal, resulta una excepcin a la regla del art. 135, inc. 13, por cuanto no tendra razn de ser para las providencias simples, regidas por el art. 133 (CS, 1995/10/05, "Banco Nacional de Desarrollo c. Catella, Guillermo A.", La Ley, 1996-C, 126). 3. La notificacin bajo responsabilidad de la parte Este es un supuesto de notificacin no previsto en el cdigo procesal, que supone practicar la diligencia en el domicilio que se indica bajo responsabilidad del denunciante, aunque all nadie se encuentre.

Es de aplicacin restrictiva, y procede ante la solicitud de la parte interesada, sin exigirse justificacin alguna de haber realizado diligencias para demostrar que la contraparte tiene su domicilio en el lugar denunciado. Ello, sin perjuicio de las pruebas que deban producirse si el interesado plantea la nulidad de todo lo actuado, de conformidad con lo dispuesto por el art. 339, ltimo prrafo del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala F, 1997/05/08, " Matta, Sofa O. c. Martn, Carlos A. y otros", La Ley, 1997-E, 575). La denuncia del domicilio bajo responsabilidad de la parte como modalidad de notificacin es admitida en la conviccin de que se acta con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los rganos judiciales, especialmente cuando se trata de la citacin del demandado, acto de trascendental importancia en el proceso desde que guarda estrecha vinculacin con la garanta constitucional de la defensa en juicio (CS, 1998/06/02, "Guerra, Eusebio C. c. Servitec S. A.",La Ley, 1998-E, 602). El fundamento es evitar posibles maniobras dilatorias destinadas a burlar las cargas impuestas en providencias que deben notificarse por cdula, sin exigirse justificacin previa alguna de haber realizado diligencias para demostrar que la contraria tiene su domicilio en el lugar. La nulidad de la notificacin realizada bajo responsabilidad de la parte slo procede si se demuestra la falsedad de la denuncia de domicilio formulada, con arreglo al principio instrumentado en el art. 339 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1995/02/28, "Obras Sanitarias de la Nacin c. Consorcio de Propietarios Reconquista 1088 -Unidad 2", La Ley, 1995-D, 386. -DJ, 1995-2-1075).

Contenido de la cdula

Art. 136. -- Medios de notificacin. En los casos en que este Cdigo u otras leyes establezcan la notificacin por cdula, ella tambin podr realizarse por los siguientes medios: 1) Acta notarial. 2) Telegrama con copia certificada y aviso de entrega. 3) Carta documento con aviso de entrega. La notificacin de los traslados de demanda, reconvencin, citacin de personas extraas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse c on entrega de copias, se efectuarn nicamente por cdula o acta notarial, sin perjuicio de la facultad reglamentaria concedida a la Corte Suprema de Justicia. Se tendr por cumplimentada la entrega de copias si se transcribe su contenido en la carta documento o telegrama. La eleccin del medio de notificacin se realizar por los letrados, sin necesidad de manifestacin alguna en las actuaciones. Los gastos que arrojen las notificaciones integrarn la condena en costas.

Ante el fracaso de una diligencia de notificacin no ser necesaria la reiteracin de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podr ser intentada por otra va.

1. Modificaciones de la ley 25.488 La ms importante de las modificaciones es el agregado sobre las modalidades como se puede practicar la comunicacin a las partes y terceros. A la cdula tradicional, elemento informativo que se conserva con su nombre y formas, desde el siglo XVII se autorizan nuevos instrumentos como el acta notarial, el telegrama y la carta documento. No se advirti el error en que incurre el ttulo de la norma que refiere al "contenido de la cdula", cosa que no es cierta. Se suprime la obligacin de citar a la absolucin de posiciones, y la comunicacin al rebelde, en orden al rgimen que tiene actualmente el art. 360. Se establece la carga de citar por cdula o acta notarial, nicamente, la notificacin del traslado de la demanda, reconvencin, citacin de terceros, la sentencia definitiva, y toda otra que tenga el recaudo de estar acompaada de copias. Se excluye la notificacin por cdula del auto que declara la cuestin como de puro derecho si fue dictado en la audiencia preliminar. 2. Facultades de los abogados Los abogados podrn seleccionar el medio autorizado para practicar la comunicacin, de manera que de ser elegido uno de los nuevos mecanismos, los gastos consecuentes sern valuados en la tasacin de costas (liquidacin art. 503-). Si la diligencia practicada fracasa, no ser necesario peticionar la reiteracin ni el medio por el cual repetir el acto. De este modo, el abogado o la parte resolver con facultades suficientes el medio por el cual resuelva efectuar las comunicaciones pertinentes. 3. Acta notarial Se incorpora el Acta Notarial como sistema de comunicacin posible, tal como existi hace muchos aos cuando no exista el cargo automtico, y las partes recurran a escribanos para acordar fecha y hora cierta a los escritos judiciales. Informa Sirkin que por ley Orgnica Notarial n404/2000 (15-6-2000) con vigencia el 25 de septiembre de 2000, La legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sancion este mecanismo protocolar regulado en el Captulo III, arts. 82 a 92 ambos inclusive. Con cierto recelo dice: "espero que no resurjan escribanos dedicados exclusivamente a notificaciones, como hasta la vigencia de la ley 17.454 que pululaban los que colocaban cargos fuera de hora al amparo de la ley 12.990 y

que ante las irregularidades conocidas dieran lugar al obsequio de la comisin redactora del cdigo ley 17.454 de las famosas dos horas de gracia del art. 124 para la presentacin de los escritos, eliminando la practica espuria de falsear la fecha de recepcin de los escritos cual si hubiesen sido presentados ante el escribano el da anterior por el art. 24 del Cdigo Civil" (extracto de la conferencia pronunciada en el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal). 3. Carta documento y telegrama, con aviso de recepcin Este es un sistema de menor costo y prctica ms frecuente, que se debe integrar con la acreditacin documental ante el tribunal de su diligenciamiento, restando por esclarecer si las constancias emitidas a travs de la impresora provenientes de la impresin del texto informado por Internet, tendr o no efectos legales (arts. 140 y 144)

Contenido y firma de la cdula.

Art. 137. -- La cdula y los dems medios previstos en el artculo precedente contendrn: 1) Nombre y apellido de la persona a notificar o designacin que corresponda y su domicilio, con indicacin del carcter de ste. 2) Juicio en que se practica. 3) Juzgado y secretara en que tramita el juicio. 4) Transcripcin de la parte pertinente de la resolucin. 5) Objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolucin transcripta. En caso de acompaarse copias de escritos o documentos, la pieza deber contener detalle preciso de aqullas. El documento mediante el cual se notifique ser suscripto por el letrado patrocinante de la parte que tenga inters en la notificacin o por el sndico, tutor o curador ad litem notario, secretario o prosecretario en su caso, quienes debern aclarar su firma con el sello correspondiente. La presentacin del documento a que se refiere esta norma en la Secretara del Tribunal, oficina de Correos o el requerimiento al notario, importar la notificacin de la parte patrocinada o representada. Debern estar firmados por el secretario o prosecretario los instrumentos que notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes y aqullos en que no intervenga letrado, sndico, tutor o curador ad litem, salvo notificacin notarial. El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificacin cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia.

1. Rgimen legal

En materia de formas de la cdula, hay que diferenciar el contenido de la apariencia, pues cada una reporta modalidades que deben cumplimentarse para facilitar su correcto diligenciamiento. La Acordada 22/96 (1996/04/18, DT,1996-B,1508), reglamenta las solemnidades de la cdula en la notificacin de mediaciones y conciliaciones prejudiciales. Por su parte, la Acordada 13/87 pone en prctica los nuevos requisitos de confeccin de cdulas para los distintos fueros. Las formas en las notificaciones, si bien no valen ni son exigibles por s mismas, constituyen una garanta de eficacia. El cdigo reglamenta los contenidos mnimos, y si ellos faltan o son equvosos, procede argir la nulidad por va de incidente, sin que sea necesaria la accin de redargucin de falsedad, salvo que se impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial pblico (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramrez Ramos, Feliciano c. Castellarn de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132). 2. Particularidades a) Nombre y apellido de la persona a notificar, indicando domicilio y documentos acompaados (inciso 1) La cdula debe indicar claramente el nombre completo a quien se dirige. Si la notificacin obedece a cuestiones de trmite y no se vincula con cargas, deberes u obligaciones personales a cumplir a quien se dirige, la persona indicada es el abogado cuando acta en calidad de apoderado; y la parte, si en el juicio acta con patrocinio letrado. No hay nulidad si tras el nombre del abogado patrocinante se pone entre parntesis el nombre y apellido de la parte); como tampoco sucede si se omite la indicacin del estudio al que se dirige, estando perfectamente individualizado el domicilio (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1991/11/28, La Ley, 1992-B, 501). El domicilio en las cdulas -dice Fenochietto- se debe precisar por la calle y el nmero, y tratndose del procesal, la jurisprudencia ha exigido los aditamentos con que se lo hubiere instituido, por ejemplo, nombre y apellido del letrado patrocinante, escritorio y casillero, ya que por su trascendencia procesal es necesario observar con estrictez todos los detalles tendientes a que la cdula llegue a manos de la persona a la cual va dirigida (Cfr. ob. cit., tomo I, pg. 495; CNCiv., Sala C, 1984/04/04, ED, 115-490). Si la cdula contiene la indicacin de domicilio constituido cuando en realidad deba ser indicado como denunciado, su validez depende de la actitud que adopte a quien iba dirigida. Si se notifica, puede plantearse como un supuesto de nulidad relativa, toda vez que a pesar de la irregularidad, el acto fue cumplido; si la comunicacin directa no se obtiene, el afectado podr plantear el incidente de nulidad dentro del 5 da de tomar conocimiento efectivo del vicio incurrido.

b) Juicio en que se practica. Se refiere a la indicacin de la cartula del expediente, tal como consta en el mismo, debindose agregar el nmero de identificacin. c) Juzgado y secretara en que tramita el juicio. Es un requisito obligatorio en la primera comunicacin, y de nulidades relativas en las comunicaciones posteriores que lo omiten. Adems, de acuerdo con la reglamentacin efectuada para la confeccin de cdulas en la justicia nacional en lo civil, en el vrtice superior izquierdo de la cdula se deben indicar las iniciales atribuidas al juzgado y su correspondiente color. De suyo esto ltimo es inaplicable en las comunicaciones por acta notarial, carta documento o telegramas. d) Transcripcin de la parte pertinente de la resolucin. Este es un recaudo soslayable cuando en la cdula o en los dems instrumentos posibles, se acompaa copia de la resolucin a informar. Adems, el inciso 4 se refiere a las sentencias interlocutorias y definitivas de las cuales slo corresponde transcribir la parte dispositiva (CNCiv., Sala E, 1996/04/12, La Ley, 1996-D, 833 (38.964-S). e) Objeto claramente expresado. Cuando se trate de notificar otras decisiones que no sean simplemente las que habilitan el tiempo de la contradiccin eventual, la cdula o el instrumento debe aclarar en su texto el objeto para el cual se dirige. El inciso 5 agrega que si se acompaan copias o documentos, ellos se deben expresar precisamente; de modo tal que, a contrario sensu, si fuesen indicados y no se acompaaren, la comunicacin es nula. Pero si fue Inadvertida en su momento la carencia de copias y despachados los respectivos escritos, no resulta idnea la intimacin practicada casi cinco meses despus, sin haberse notificado por cdula con arreglo a la doctrina del art. 135 incs. 6, 12 y 18 del Cdigo Procesal. (CNCom., Sala C, 1997/07/18, " Rodrguez, Juan C. c. Deutsche Bank A. G.", La Ley, 1998-B, 876 (40.200-S) 3. Firma del letrado en lugar del secretario El nuevo artculo 137 contiene en parte las disposiciones que contenan los arts. 136 y 137 del cdigo derogado. La ltima de estas disposiciones obligaba la firma del secretario las cdulas que notificaran providencias sobre medidas cautelares o entrega de bienes, y toda actuacin donde no hubiere letrado patrocinante. Actualmente, con el agregado del Prosecretario, se mantiene esta disposicin a excepcin que se concrete mediante notificacin notarial, lo cual es adecuado y procedente con la garanta que imparte la actuacin del escribano interviniente.

No obstante, si el letrado firma la cdula o el documento que debe suscribir el secretario o el prosecretario, no hay vicio alguno, sino la concurrencia de firmas en un mismo instrumento que tiende a cumplir una finalidad estrictamente procesal.

Diligenciamiento Art. 138. --Las cdulas se enviarn directamente a la oficina de notificaciones, dentro de las veinticuatro horas, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos que disponga la reglamentacin de superintendencia. La demora en la agregacin de las cdulas se considerar falta grave del prosecretario administrativo. Cuando la diligencia deba cumplirse fuera de la ciudad asiento del tribunal, una vez selladas, se devolvern en el acto y previa constancia en el expediente, al letrado o apoderado.

1. Obligaciones provenientes del diligenciamiento de cdulas El sistema actual de notificaciones por cdula es burocrtico e ineficiente; se presta a situaciones de malicia procesal y propicia ritualismos intiles que en nada favorecen al principio de celeridad. Las cdulas son confeccionadas por la parte, las que se entregan en el juzgado para ser diligenciadas a travs de la Oficina de Notificaciones (ver Reglamento para la Organizacin y funcionamiento, en Fallos, 302:23). Se anotan en un listado general y, dentro de las 24 hs., se envan a la dependencia indicada para que se entregue al oficial notificador quien tiene el deber de cumplirla. El control que debe ejercer la secretara sobre las cdulas es un medio para prevenir nulidades, procurar una mayor economa en la tramitacin de la causa, y excluir el diligenciamiento de las cdulas, redactadas errneamente. De all que el control formal de las mismas est regulado expresamente en las normas administrativas (CNCom., Sala A, 1994/06/22, "Divizia, Alfredo, M. c. Banco de la Provincia de San Luis", La Ley, 1994-E, 54). Cualquier demora en la remisin como en la agregacin al expediente, una vez devueltas, se considera falta grave del prosecretario administrativo. La agregacin de las cdulas diligenciadas deber realizarse dentro de las 48 hs., siempre que el expediente se encontrare en el juzgado (art. 234 RJN Civil) Si las cdulas se deben diligenciar fuera de la ciudad, una vez firmadas se entregan al letrado responsable de su tramitacin, la que se practicar en los trminos de la ley convenio 22.172.

Asimismo, razones de urgencia permiten la notificacin en el da mediante un mecanismo reglamentado por las Resoluciones de la Corte Suprema nmeros 361 y 469 ambas del ao 1996.

Copias de contenido reservado Art.139. -- En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificacin por cdula, las copias de los escritos de demanda, reconvencin y contestacin de ambas, as como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, sern entregadas bajo sobre cerrado. Igual requisito se observar respecto de las copias de los documentos agregados a dichos escritos. El sobre ser cerrado por personal de la oficina, con constancia de su contenido, el que deber ajustarse, en cuanto al detalle preciso de copias, de escritos o documentos acompaados, a lo dispuesto en el artculo 137.

1. Fundamentos La posibilidad de diligenciar la cdula de notificacin con personas diferentes de sus destinatarios, determina la necesidad de preservar la intimidad de las partes respecto al conflicto que entre ellas se suscita; por ello, la cdula es el nico documento que se puede recibir de manera directa, y la documentacin agregada en ella, como los escritos que se comuniquen, debern entregarse en sobre cerrado debidamente por los funcionarios de la Oficina de Notificaciones. Esta obligacin de cierre se transfiere a esta oficina por la ley 25.488 que antes indicaba como responsabilidad del personal de la secretara. En los juicios de adopcin (art. 10.g ,ley 19.134) esta disposicin debe ordenarse de oficio; en los dems casos de estado y capacidad de las personas es un deber de la prctica que se puede extender a otras situaciones a pedido de parte.

Entrega de la cdula o acta notarial al interesado. Art. 140. -- Si la notificacin se hiciere por cdula o acta notarial, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejar al interesado copia del instrumento haciendo constar, con su firma, el da y la hora de la entrega. El original se agregar al expediente con nota de lo actuado, lugar, da y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que ste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejar constancia.

1. Forma de notificar al interesado

La cdula o el acta notarial se constituyen en los medios ms formales de comunicacin de los actos procesales. La ley 25.488 ha conservado la expresin "funcionarios o empleados", cuando la realidad indica que un Escribano no es ninguna de ambas cosas respecto al Poder Judicial de la Nacin. En los hechos es un colaborador de la justicia que se constituye en el domicilio a notificar, con iguales formas de procedimiento que se indican para el oficial notificador. En las notificaciones, las formas tienen una finalidad precisa y si bien no valen, ni son exigibles por s mismas, constituyen una garanta de eficacia (CNCiv., Sala H, 1997/04/21, "Cerini, Alicia Z. c. Sufra, Jos, suc.", La Ley, 1997-D, 504). 2. Situaciones Es posible que al constituirse en el domicilio a notificar, citado el interesado ste no se encuentre pero viva all, se haya mudado, o fuere desconocido. a) Interesado presente. Si el requerido se encuentra presente podr recibir personalmente la cdula o el acta notarial y firmar una copia de la misma. Si se niega a suscribirla, el notificador dejar cuenta de ello en el texto a devolver al Juzgado. b) Interesado ausente. Si la persona a notificar all se domicilia pero est ausente, se deja el documento de comunicacin a un tercero que all resida, el que se ha de individualizar con su nombre, apellido y documento. c) Domicilio constituido. Los supuestos anteriores estn predominantemente dispuestos para las notificaciones en domicilios denunciados, pues de ser constituidos el procedimiento aplicable es el del art. 141. En este supuesto, se ha dicho que slo procede la fijacin de la cdula de notificacin en el domicilio constituido por la parte a la que se tiene que notificar, cuando encontrndose sta ausente de aqul, el oficial notificador no pudiere entregarla a ninguna de las personas indicadas en el art. 141 (CNCiv., Sala I, 1991/06/11, La Ley, 1991-E, 360).

Entrega del instrumento a personas distintas. Art1 141. -- Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregar el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y proceder en la forma dispuesta en el artculo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijar en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares.

1. Notificacin a personas distintas La comunicacin de los actos procesales a personas distintas es una modalidad propia de nuestro sistema que solo dispone la comunicacin directa y personal para algunos actos del proceso (v.gr.: traslado de la demanda,

citacin de terceros, emplazamiento en la preparacin de la va ejecutiva), donde se exige la presencia del interesado. De otro modo, no tratndose de domicilio constituido, la cdula o el acta notarial concreta su finalidad con la persona que se encuentre en la casa, departamento u oficina. Si el lugar fuera una propiedad horizontal, la diligencia se cumple con el encargado del edificio. Recurdese que, a estos efectos, el codificador implement el sistema de domicilio (real, legal y especial) partiendo de presunciones, a fin de que las notificaciones o actos que en su relacin se practiquen, sean reputados vlidos y tengan plenitud legal, independientemente de que el requerido se encuentre en el lugar al momento de practicarse la diligencia. 2. Constatacin de ausencia Cuando el acto debe concretarse con el interesado, exclusiva y personalmente, el notificador debe intentar repetidamente su localizacin en el lugar donde se le indica. En estos casos el reglamento de la oficina de notificaciones le ordena labrar actas circunstanciadas de cada uno de los intentos que realice para ubicar a quienes debe informar de los actos. El acta contendr los detalles de la informacin de los hechos ocurridos, personas consultadas, otras que hayan intervenido en la diligencia, as como la fecha, hora y lugar donde sucede. Hay diferencias segn el acto. Por ejemplo, en los procesos de desalojo (arts. 683 y 684); insania (art. 626, inciso 3) y en todo acto que se ordene la notificacin personal, el oficial de justicia o el escribano en el acta notarial, deben procurar por todos los medios posibles, la localizacin de la persona. En otros casos, como ocurre con el traslado de la demanda (art. 339), citacin de terceros (art. 94) o en la preparacin de la va ejecutiva (art. 526), basta con identificar que all vive la persona, y si esta ausente, dejar aviso de concurrencia para el da siguiente, en cuyo caso de reiterar la ausencia, se concreta el acto con cualquier persona de la casa o departamento, o con el encargado del edificio si el inmueble estuviera en una propiedad horizontal. La jurisprudencia dice que slo cuando se trata de los supuestos contenidos en los arts. 339, 497, 498, 94 y 526 del Cdigo Procesal y no se encontrare al interesado en el domicilio, la aplicacin del art. 141 est supeditada al requerimiento de que el notificador deje aviso a aqul para que espere al da siguiente, oportunidad en la cual, si contina la ausencia, deben observarse las formas que dicho precepto establece (CNCiv., Sala C, 1995/11/09, "Herrera, Favio c. Rabinovich, Bernardo", La Ley, 1996-C, 133). La posibilidad de notificar sin problemas se extiende aun ms, en estos casos, porque de no encontrar a persona alguna, se puede fijar en la puerta de acceso a esos lugares, la cdula a notificar. Ahora bien, para que estas diligencias se cumplan es preciso que cada parte arbitre las medidas que estime necesarias para la recepcin de correspondencia o notificaciones judiciales, a fin de evitar cualquier tipo de distorsin proveniente de su diligenciamiento, pero de ninguna manera esa

falta de cuidado u omisin puede revertirse sobre la actividad cumplida por el oficial pblico. 3. La notificacin con el encargado del edificio Las modificaciones introducidas por la acordada 9/90 al reglamento de organizacin y funcionamiento de notificaciones, respecto de la individualizacin de la persona que recepta una cdula de notificacin de demanda, no se refieren exactamente a que el oficial precise el nombre y apellido del receptor, sino que alude al carcter en virtud del cual esa persona dice ser de la casa, por lo que si dicha circunstancia se encuentra acreditada bajo la denominacin "encargado", cabe concluir que la notificacin fue recibida por una persona que en el domicilio del destinatario acta como dependiente, presupuestos suficientes para dar plena eficacia a la comunicacin procesal pertinente. Por ello, las notificaciones diligenciadas en la persona del encargado del edificio son vlidas, en principio, pero tal conclusin debe ser analizada con estrictez cuando una de las partes involucradas en la contienda es el propio consorcio respecto del cual el encargado es un dependiente, pues esta circunstancia podra generar una conviccin distinta (CNCiv., Sala B, 1995/11/14, "Consorcio Santa Fe 1714/18/22 c. Fitipaldi, Ricardo", La Ley, 1996-C, 492, con nota de Hernn Racciatti). En tal sentido, se sostiene que es hbil la notificacin diligenciada con el encargado del edificio -o quien lo suplante- cuando el notificador no encuentra a la persona a quien va dirigido tal acto de comunicacin procesal. La circunstancia de que aquel no haya entregado la cdula personalmente al interesado, incumpliendo as sus obligaciones, resulta ajena al marco del incidente de nulidad promovido, pues no afecta la validez de la notificacin, sin perjuicio de los reclamos que sobre el particular pueden realizarse por la va y forma correspondiente (CNCiv., Sala A, 1996/12/23, "Mary de Aranda, Marta S. c. Estado nacional", La Ley, 1997-B, 795 (39.340-S)

Forma de la notificacin personal Art. 142. -- La notificacin personal se practicar firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho.

1. Reforma de la ley 25.488 La reforma ha suprimido los prrafos segundo y tercero que se reorganizan como art. 143.

La notificacin personal que se recrea, tiene un criterio mas realista sobre la forma de practicar una notificacin personal, cuyo carcter es habitualmente espontneo y esencialmente voluntario. Cuando exista una disposicin procesal que deba ser notificada en los trminos del art. 135, la parte, el profesional o los autorizados para dicha prctica, podrn firmar al pie de la nota que deber extender en el expediente el prosecretario administrativo, o con mayor frecuencia, el Jefe de despacho.

Notificacin por examen del expediente.

Art. 143. -- En oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representacin o el profesional que interviniera en el proceso como apoderado, estarn obligados a notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el artculo 135. Si no lo hicieran, previo requerimiento que les formular el prosecretario administrativo o jefe de despacho, o si el interesado no supiere o no pudiere firmar, valdr como notificacin la atestacin acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado y la del secretario.

1. Criterio rgido del precepto La reforma ha mantenido la vigencia de estas disposiciones que son prctica muerta en el ejercicio y desarrollo del procedimiento. Se conserva el criterio policial de notificar compulsivamente a la parte o sus letrados de las resoluciones que se deban comunicar por cdula o acta notarial en oportunidad de analizar el expediente en la mesa de entradas de la secretara. Es requisito para que ello suceda, el requerimiento previo del prosecretario administrativo o jefe de despacho, y en su caso, el informe que estos dejen en el expediente como constancia de haberlo formulado.

Rgimen de la notificacin por telegrama o carta documentada Art. 144. -- Cuando se notifique mediante telegrama o carta documento certificada con aviso de recepcin, la fecha de notificacin ser la de la constancia de la entrega al destinatario. Quien suscriba la notificacin deber agregar a las actuaciones copia de la pieza impuesta y la constancia de entrega.

1. Supresin del rgimen anterior (art. 143) La ley 25.488 actualiza el mecanismo facilitador de las notificaciones por carta documento o carta certificada, indicando cul es la fecha a considerar y los requisitos impuestos para acreditar la diligencia.

Notificacin por edictos Art. 145. -- Adems de los casos determinados por este Cdigo, proceder la notificacin por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este ltimo caso, la parte deber manifestar bajo juramento que ha realizado sin xito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Si resultare falsa la afirmacin de la parte que dijo ignorar el domicilio, o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se anular a su costa todo lo actuado con posterioridad, y ser condenada a pagar una multa de PESOS CINCUENTA ($ 50) a PESOS QUINCE MIL ($ 15.000).

1. La inseguridad en la notificacin edictal La teora de la recepcin ha comprendido la garanta de justicia que proviene de la correcta notificacin de las partes, como medio de asegurar su derecho de defensa, pues resulta claro que, cualquier omisin en los preceptos legales pueden prestarse al abuso y en tal caso, es elemental evitarlo. Un caso particularizado de estos posibles ejercicios abusivos de los preceptos disponibles acontece con la notificacin edictal. En efecto, el cdigo procesal autoriza por el art. 145 a notificar por dicho medio a personas inciertas o con domicilio ignorado, a cuyo fin la parte deber manifestar bajo juramento, que ha realizado sin xito las gestiones tendientes a conocer el lugar donde debe cumplir el acto de comunicacin. Esta circunstancia pone en claro un deber de moralidad o conducta leal en el proceso. Dicho juramento ha de ser prestado sin vulnerar los principios de lealtad, probidad y buena f, pues ante la evidencia de un obrar contrario, el mismo ordenamiento castiga la incorreccin del denunciante multando con un importe en dinero. 2. Casos de posible desconocimiento y sancin consecuente. Sin embargo, es posible confrontar algunas situaciones donde abogado y cliente procuran conocer el domicilio sin llegar a concretar su objetivo de modo tal que la nica posibilidad de prosecucin queda en la notificacin por edictos. Cuando se trata de comunicar la demanda, es imperioso acentuar el deber de investigacin al tratarse, justamente, de un acto de trascendental

importancia para el proceso, toda vez que guarda estrecha vinculacin con la garanta constitucional de la defensa en juicio. Enfrentados entonces a contingencias de praxis, resta observar que curso puede (o debe) seguir el juez. Una primera respuesta es dejar que la parte notificada por edictos propicie nulificar los actos secuenciales demostrando con actos y pruebas concretas que el actor procedi con deslealtad, o por lo menos, sin llegar a cubrir las debidas exigencias de bsqueda que el cdigo pretende. En tal caso, el agotamiento previo de los recursos posibles para conocer un paradero son la contraprueba precisa para contener el ataque de nulidad. Mientras que para el nulidicente la carga probatoria radica en elementos de variable posible cuya ponderacin puede completarse en el curso de presunciones e indicios. Una segunda alternativa consiste en acentuar el rol conductivo del juez en el proceso, en cuyo caso, el art. 34 inciso 5 apartado b) le indica como deber sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades. En ambos casos, la nulidad deducida tendr que analizarse bajo el marco de las disposiciones emergentes del captulo X (arts. 169 y ss.) del Cdigo Procesal (cfr. art. 149), lo que importa atender, en suma, el correcto desenvolvimiento de la administracin de justicia. La Corte ha dicho que, si el cdigo de rito autoriza la modalidad de la notificacin por los edictos con el slo juramento de la parte, es en la conviccin de que se ha de actuar con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los rganos judiciales, especialmente cuando se trata de la citacin del demandado. Ello as, si de las actuaciones surge que los actores conocieron el sucesorio del titular del inmueble que pretenden adquirir por usucapin, pues basta para ello apreciar correctamente la prueba aportada a la causa al respecto- juicio sucesorio- cabe concluir que lo manifiesto por ellos al inicio de estas actuaciones, esto es: desconocimiento del domicilio actual del titular del dominio contra quien dirigan la accin fue falsa, correspondiendo hacer lugar al planteo del incidentista en cuanto pretende la nulidad de todo lo actuado, al haberse notificado la demanda por edictos (CS, 1993/03/23, "Schneider, Guillermo Kurt Carlos y otros c. Schneider, Friedrich Wiilhelm", en Gozani, Osvaldo Alfredo, Respuestas Procesales, tomo 2, cit., pg, 167) 3. Persona de existencia incierta o con domicilio ignorado Hay dos tipos de personas inciertas en las modalidades de notificacin edictal que permite el cdigo. La primera se vincula con aqullos que son desconocidos porque no se sabe de su existencia (v.gr.: demanda contra quien resulte propietario, sucesor, o con derechos habidos en los procesos de usucapin); y los restantes se refieren a quienes se conoce, pero respecto de los cuales se ignora el domicilio actual.

En uno y otro caso, cumplida la notificacin, se debe dar intervencin al Defensor de ausentes. Por tanto, la declaracin de rebelda no es procedente si el demandado es incierto, pues en dicho supuesto procede la citacin por edictos con arreglo a lo preceptuado en el art. 343 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala F, 1996/02/15, "Vera Snchez, Fernando y otro c. Ristori de Fishburne, Lydia E., sucs. y otro", La Ley, 1997-D, 45). 4. Multa La notificacin edictal es una ficcin necesaria para la ley, que en la mayora de los casos, para lo nico que sirve, es para cubrir el requisito legal del derecho de audiencia que tiene el demandado. Por eso, como su suerte est habitualmente sabida (intil), se supedita a que no resulte falsa la afirmacin de la parte que dijo no conocer, o ignorar el domicilio de quien pretende traer al proceso. En los hechos, el cdigo no establece la cesacin de los efectos de las notificaciones que se efectivicen por esta va, sino slo la nulidad de lo actuado si se acredita con posterioridad la falsedad de la afirmacin de la parte que dijo ignorar el domicilio o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia (CNCiv., Sala E, 1995/10/31, "Contreras Ortiz, Nstor O. c. Scala, Francisco y otros", La Ley, 1996-C, 777). Si esas afirmaciones resultan falsas, y ello se comprueba por presunciones o por la simple constatacin de lo declarado respecto a la localizacin de paradero, o verificacin de la existencia de la persona a interesar, el Juez impondr una multa variable a la entidad de la actitud culpable o negligente que la parte haya asumido. Adems, se anular a su costa todo lo actuado desde la publicacin de edictos. Recordemos que la modificacin efectuada por la ley 22.434 al art. 145, en cuanto impone al litigante como nico requisito para la procedencia de la notificacin por edictos y, consecuentemente, para la prosecucin del trmite de las actuaciones segn su estado, que quien la requiera preste juramento en los trminos que la norma establece, tiende a evitar las dilaciones innecesarias que provocara la produccin de prueba sobre el paradero de la contraparte. (CNCiv., Sala G, 1995/04/10, "Cabrera, Ramn c. Carro, Carlos", La Ley, 1995D, 56. - DJ, 1995-2-800).

Publicacin de los edictos Art. 146. -- En los supuestos previstos por el artculo anterior la publicacin de los edictos se har en el Boletn Oficial y en un diario de los de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del juicio, y se acreditar mediante la agregacin al expediente de un ejemplar de aqullos. A falta de diario en los lugares precedentemente mencionados, la publicacin se har en la localidad ms prxima que los tuviera, y el edicto se fijar, adems, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguraren su mayor difusin.

Salvo en el proceso sucesorio, cuando los gastos que demandare la publicacin fueren desproporcionados con la cuanta del juicio, se prescindir de los edictos; la notificacin se practicar en la tablilla del juzgado.

1. Publicaciones En los casos que procede la notificacin por edictos, siempre se ha de practicar en: a) Boletn Oficial y, b) Diario local de mayor circulacin en el domicilio del citado. Cuando la publicacin sucede solo en uno de esos medios, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones procesales cumplidas con posterioridad a la notificacin por edictos. Ello as porque la notificacin se considera inoficiosa pues contiene un vicio grave e irreparable consistente en la omisin de su publicacin en un diario local, o en el boletn oficial que presumen sin admitir prueba en contrario, realizar la efectiva comunicacin al ausente o con domicilio ignoto. El error no se puede suplir con la publicacin en un solo diario, ni se convalidan las actuaciones posteriores, al faltar el requisito imprescindible del emplazamiento a estar a derecho, aun cuando ello se realice a travs de un medio de dudosa comunicacin efectiva. La curiosidad de la norma est en que los "diarios de mayor circulacin" no son los que debieran ser por su conocimiento pblico y distribucin masiva, sino que, adems de ellos, estn los denominados diarios judiciales cuya nica finalidad es la publicacin de edictos. De este modo, a la inseguridad propia del sistema de notificacin edictal, se agrega este capricho procesal que no tiene en cuenta la posibilidad segura acerca de que nadie lea la comunicacin que se transmite. Es decir, es un sofisma, un simple juego de ficciones, donde anida entre otros problemas, el costo de publicacin de edictos en los diarios de efectiva mayor circulacin nacional. 2. Prescindencia de edictos Por eso, el prrafo final del artculo prescinde de publicar edictos, a excepcin que se trate de procesos sucesorios, cuando los gastos que irrogue la publicacin sean desproporcionados con la cuanta o monto del proceso. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para notificar el traslado de la demanda, el criterio a emplear a los efectos de no publicar edictos, debe ser restrictivo, por encontrarse involucrada la garanta constitucional de la defensa en juicio. De este modo, si en la demanda se reclama el cumplimiento del contrato y cobro de la suma adeudada, los gastos derivados por la publicacin de edictos no se consideran desproporcionados cuando se analizan en relacin con el monto actualizado que se pretende. Por tanto, se dice que es insuficiente para resguardar debidamente el derecho de defensa en juicio, limitar la publicacin de edictos al Boletn Oficial y a la fijacin en la tablilla del juzgado, pues las probabilidades de que el demandado tome conocimiento de la demanda son notoriamente mayores si la

citacin se realiza mediante la publicacin en un diario como el establecido que es uno de los de mayor circulacin en el pas (CNCiv., Sala C, 1982/09/14, "Sallitierras, S. R. L. c. Lourenco", ED, 101-747). Si bien doctrinariamente se ha sostenido en materia sucesoria la conveniencia de proceder a la publicacin de edictos en todos los casos, lo cierto es que la ley no lo establece en los supuestos de sucesin testamentaria, aclarando el art. 699 del Cdigo Procesal que la citacin corresponde cuando el causante no hubiere testado o el testamento no contuviere institucin de heredero (CNCiv., Sala K, 1992/06/29, "De Cristoforo, Catalina, suc.", La Ley, 1993-A, 186).

Formas de los edictos

Art. 147. -- Los edictos contendrn, en forma sinttica, las mismas enunciaciones de las cdulas, con transcripcin sumaria de la resolucin. El nmero de publicaciones ser el que en cada caso determine este Cdigo. La resolucin se tendr por notificada al da siguiente de la ltima publicacin. La Corte Suprema podr disponer la adopcin de textos uniformes para la redaccin de los edictos. El Poder Ejecutivo podr establecer que, en el Boletn Oficial, los edictos a los que corresponda un mismo texto se publiquen en extracto, agrupados por juzgados y secretaras, encabezados por una frmula comn.

1. Texto del edicto La Corte ha reglamentado con fecha 22 de diciembre de 1960 un texto uniforme para los contenidos de los edictos (La Ley, 101-339). En lneas generales, y dada la funcin que vienen a cumplir, la informacin a brindar es similar al contenido de las cdulas, aunque se exprese con esfuerzo de sntesis pero dejando claramente indicado cul es el objeto de la publicacin. El texto habitual es "Juzgado en lo ........(fuero) n....secretara n...., cita por el plazo de ....das a ....para comparecer en el juicio....bajo apercibimiento de dar intervencin al Defensor oficial. Publquese por .... das. Firmado....". 2. Cmputo del plazo La notificacin se tiene por cumplida a partir del da siguiente hbil al de la ltima publicacin. El plazo, entonces, se cuenta desde la ltima fecha y se extiende por el tiempo acordado como si fuera un emplazamiento por cdula.

Se presume "iuris et de iure" el conocimiento del inicio del proceso colectivo a partir del da siguiente a la ltima publicacin de edictos (CNCom., Sala A, 1995/06/09, "Telecal S. A. s/quiebra", La Ley, 1995-D, 447).

Notificaciones por radiodifusin o televisin. Art. 148. -- En todos los casos en que este Cdigo autoriza la publicacin de edictos, a pedido del interesado, el juez podr ordenar que aqullos se anuncien por radiodifusin o televisin. Las transmisiones se harn en el modo y por el medio que determine la reglamentacin de la superintendencia. La diligencia se acreditar agregando al expediente certificacin emanada de la empresa radiodifusora o de televisin, en la que constar el texto del anuncio, que deber ser el mismo que el de los edictos, y los das y horas en que se difundi. La resolucin se tendr por notificada al da siguiente de la ltima transmisin radiofnica o televisiva. Respecto de los gastos que irrogare esta forma de notificacin, regir lo dispuesto en el anteltimo prrafo del artculo 136.

1. Finalidad de la notificacin Esta es una modalidad muy poco usual, por su costo y por burocracia inserta en su trmite de autorizacin. De practicarse, se gua en sus modalidades de informacin al rgimen de la notificacin por edictos; de manera que se tiene por cumplida al da siguiente de la ltima difusin. El nmero de veces debe coincidir con el de publicaciones que el cdigo haya previsto para los edictos. Mientras que los gastos incurridos integrarn la condena en costas.

Nulidad de la notificacin.

Art. 149. -- Ser nula la notificacin que se hiciere en contravencin a lo dispuesto en los artculos anteriores siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolucin que se notifica. Cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolucin, la notificacin surtir sus efectos desde entonces.

El pedido de nulidad tramitar por incidente, aplicndose la norma de los artculos 172 y 173. El funcionario o empleado que hubiese practicado la notificacin declarada nula, incurrir en falta grave cuando la irregularidad le sea imputable.

1. Principios generales La finalidad a que tienden los requisitos de los actos procesales no es otra que la de proteger el adecuado ejercicio del derecho de defensa, por lo cual no hay nulidad de forma si la desviacin no coarta las garantas esenciales de su ejercicio. En este sentido, la nulidad de la notificacin practicada en cualquiera de las formas que el cdigo autoriza, se rige por los principios generales de las nulidades procesales, de modo tal que si la finalidad del acto se cumple, y no hay perjuicios evidentes, no existir estado de indefensin y, en consecuencia, no corresponder admitir nulidad alguna. Por tanto, el rgimen a exigir ser a grandes rasgos el siguiente: a) contravencin de las formas indicadas en la notificacin; b) perjuicio sufrido; c) que quien alegue la nulidad no haya sido quien con sus actos lo hubiera provocado; d) que se interponga dentro del plazo de cinco das de conocido el vicio que se denuncia; y en consecuencia, e) que no se haya consentido el vicio citado. f) Que se alegue el inters que se pretende subsanar con la nulidad, g) que fundamente las defensas que se ha visto impedido de oponer, En sntesis, la nulidad argida deber demostrar que es grave y trascendente como para afectar el derecho de defensa en juicio, y obligar as a retrotraer las actuaciones al momento donde se provoca el agravio. Cabe agregar que las notificaciones no pueden ser impugnadas mediante un mero pedido de suspensin de plazos, pues los actos procesales slo pueden ser cuestionados por la va del incidente de nulidad (art. 169 y sigtes.) o de los recursos que el mismo cuerpo legal autoriza (CNCiv., Sala G, 1996/12/27, "Cernello, Csar A. c. Pieiro, Nicols O.", La Ley, 1997-C, 945 (39.446-S) 2. Condiciones En algunos casos, tratndose de la impetracin de la nulidad de la notificacin de la demanda, no es necesario acreditar la ocurrencia de perjuicio, pues ste surge evidente desde que la notificacin irregular impidi la contestacin de la misma en trmino (CNCiv., Sala B, 1996/11/08, "Garnica, Alberto c. Sikor S. A. y otro", La Ley, 1998-D, 861 (40.584-S).

Por eso, la mencin expresa y precisa de las defensas que se vio privado de oponer quien solicita la declaracin de una nulidad procesal debe apreciarse con menor rigor cuando el acto tachado de nulidad es la notificacin del traslado de la demanda, por la eventual violacin de la garanta constitucional de defensa en juicio que su defectuoso cumplimiento podra traer aparejada al interesado que no tuvo efectivo conocimiento de la demanda promovida en su contra (CNCiv., Sala A, 1996/12/23, "Mary de Aranda, Marta S. c. Estado nacional", La Ley, 1997-B, 795 (39.340-S). Por ejemplo, no sera viable la nulidad y ser hbil la notificacin diligenciada con el encargado del edificio -o quien lo suplante- cuando el notificador no encuentra a la persona a quien va dirigido tal acto de comunicacin procesal. La circunstancia de que aquel no haya entregado la cdula personalmente al interesado, incumpliendo as sus obligaciones, resulta ajena al marco del incidente de nulidad promovido, pues no afecta la validez de la notificacin, sin perjuicio de los reclamos que sobre el particular pueden realizarse por la va y forma correspondiente (mismo fallo anterior). En cambio, es procedente la solicitud de declaracin de nulidad de la notificacin del traslado de la demanda fundada en que la cdula no ha sido diligenciada en el domicilio real del demandado, si se encuentra acreditado que ste denunci su cambio de domicilio ante el Registro de las Personas. En tal caso, el perjuicio sufrido surge evidente, sin necesidad de mayores indagaciones, ante la imposibilidad del demandado de ejercer su derecho de defensa (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, "Ramrez Ramos, Feliciano c. Castellarn de Diz, Rosana A.", La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-2-1132) Claro est que, no habindose redargido de falsedad la constancia del oficial notificador en torno a la existencia de copias pertinentes con la notificacin de la demanda, queda sin sustento la alegacin de su inexistencia y, por lo tanto, la de vicio formal alguno que pueda tornar procedente la nulidad de la notificacin (CNCiv., Sala A, 1996/05/13, "Oricchio, Carlos E. c. Bruno, Zulema E.", La Ley, 1998-D, 867 (40.608-S). Pero resulta improcedente la nulidad de notificacin, si la indeterminacin del verdadero domicilio de la sociedad demandada condujo a crear una situacin de incertidumbre jurdica frente a terceros, que, en funcin del incumplimiento del deber legal, obliga al intrprete a analizar su conducta a la luz de lo dispuesto por el art. 171 del rito, en tanto con su proceder omisivo dio lugar al planteamiento de la nulidad que sostiene, comportando esto ltimo la invocacin de su propia torpeza (CNCiv., Sala A, 1992/11/10, "Di Filippo, Laura N. c. Trisol S. A.", La Ley, 1993-B, 131). Hay supuestos donde se indica que la deficiencia referente a la notificacin por edictos, no es subsanable sobre la base de que el planteo de nulidad debi formularse por el defensor oficial, toda vez que, supuesta la existencia de un vicio en la notificacin, su invalidez arrastra la de aqullos actos que son su consecuencia por lo que no resultaran oponibles al apelante los actos efectuados por quien careca de ttulo vlido para ejercer su representacin (CS, 1986/08/28, "Municipalidad de la Capital c. Coudum, Pablo", La Ley, 1987-D, 625 (37.682-S), - ED, 120- 594).

3. Casos La formalidad de dejar el aviso contemplado por el art. 339 del Cdigo Procesal procura que el interesado tome noticia cierta y personal de la demanda. Su omisin configura por s sola causal suficiente de nulidad de la notificacin en tanto constituye un presupuesto de especial trascendencia en el que se encuentra en juego la garanta constitucional de defensa en juicio por ser la notificacin del traslado de la demanda la ms importante de cuantas se practican en el proceso (CNCiv., Sala A, 1992/11/19, "B., A. M. c. M., H. G.", La Ley, 1993-D, 537, J. Agrup., caso 9254.). Tambin se afirma que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 145 del Cdigo, el solo hecho de no haber empleado el actor la debida diligencia para averiguar el domicilio de su contraria, era suficiente para que se le impusiera una multa y se decretara la nulidad de todo lo actuado. Ello es as porque si el ritual autoriza la notificacin por edictos con el solo juramento de la parte, es la conviccin de que se ha de actuar con la buena fe que debe presidir las relaciones jurdicas, sobremanera cuando es el derecho de defensa el que est en juego; de ah la sancin que cabe para quien viola esa directiva. (CNCiv., Sala A, 1983/05/03, "B. P. c. V. de B., S.", La Ley, 1983-D, 212 - ED, 104-662). La Corte ha dicho que, la notificacin de la demanda a una empresa domiciliada en un pas extranjero debe llevarse a cabo de conformidad con las normas de derecho internacional aplicables -en el caso, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889- pero la solicitud de nulidad de la notificacin debe sujetarse no ya a las normas de derecho internacional relativas a las notificaciones, sino a la ley procesal argentina (CS, 1996/07/11, "Calvo Gainza c. Corporacin de Desarrollo de Tarija", La Ley, 1997-B, 305 DJ, 1997-2-19). La aplicacin mecnica de un principio procesal fuera del mbito que le es propio configura un ciego ritualismo incompatible con el debido proceso. Ello sucede si se rechaza la solicitud de nulidad de la notificacin de la demanda audiencia de conciliacin con fundamento en que no se expresaron las defensas que no pudieron oponerse, pues de tal modo se omite considerar que la demandada se vio razonablemente impedida de expresarlas, dado que ignoraba el contenido de la demanda (CS, 1997/08/20, "Esquivel, Mabel A. c. Santaya, Ilda", La Ley, 1997-E, 849).

CAPITULO VII -- Vistas y traslados

Plazo y carcter Art. 150. -- El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposicin en contrario de la ley, ser de cinco das. Todo traslado se considerar decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolucin sin ms trmite.

La falta de contestacin del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria.

1. Significado de las expresiones vistas y traslados El Diccionario de la Real Academia espaola (21 ed., Madrid, pg. 1428) explica que, vista es la actuacin que se relaciona con el pedido que efecta el tribunal a las partes, para que puedan ser odos antes de dictar un fallo. Mientras que traslado es la comunicacin que se da alguna de las partes que litigan, sobre las pretensiones o alegatos de otra u otras. A veces se aplica el trmino traslado de autos, que segn Cabanillas quiere decir el paso de las actuaciones judiciales a una de las partes para que dentro del plazo legal o fijado, tome conocimiento de alguna peticin o alegato de la otra, a fin de expresar lo que a su derecho convenga o adoptar la actitud procesal conducente ( iccionario enciclopdico de derecho usual, tomo VIII, D editorial Heliasta, Buenos Aires, 1981, pg. 183). Desde nuestra ptica, siguiendo el usu forense tradicional, la vista es el pase a otra oficina judicial o la comunicacin ministerio legis, que se efecta en el expediente para que el funcionario, o las partes, respectivamente, se informen y pronuncien respecto del acto procesal que se da a conocer. En cambio el traslado supone la carga de expedirse, porque responde a los principios de bilateralidad y contradiccin. La incontestacin de un traslado no conlleva ni un consentimiento implcito por parte del destinatario del mismo, ni la prdida de la chance de ste de apelar la resolucin respectiva que le resulta adversa. La nica consecuencia disvaliosa del silencio observado por el recipiendario de un traslado, radica en que el tribunal decidir la cuestin sin haber odo previamente su parecer y su argumentacin (si es que la tiene) (Cfr. Peyrano, Jorge Walter - Chiappini, Julio, Tcticas en el proceso civil, tomo I, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1983, pg. 43; tambin, Chiappini, Julio, Actos Procesales, editorial Fas, Rosario, 1998, pg. 189). 2. Plazo general. Calidad de autos La importancia de esta norma est en el establecimiento de la regla general que rige en el proceso civil, de establecer cinco (5) das como plazo general para contestar vistas o traslados que no tengan dispuesto un tiempo particular. Por su parte, cuando el cdigo refiere a que toda vista o traslado se considera decretado en calidad de autos, supone que transcurrido el plazo de cinco das estar en condiciones de resolver. En este aspecto, se dice que la providencia que pone los autos a despacho ante el pedido de resolucin formulado por las partes est prohibida

por el rgimen procesal, pues el art. 150 del Cdigo Procesal establece que el juez o tribunal debe dictar resolucin sin ms trmite, ya que todo traslado o vista se considera decretado en calidad de autos (CNCom., Sala D,1995/03/21, "Indar de Vasapollo, Mnica c. Sancor Ca. de seguros", La Ley, 1996-A, 47, con nota de Eduardo Sirkin).

Juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio Art. 151. -- En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio slo se dar vista a los representantes del ministerio pblico en los siguientes casos: 1. Luego de contestada la demanda o la reconvencin. 2. Una vez vencido el plazo de presentacin de los alegatos. 3. Cuando se planteare alguna cuestin vinculada a la representacin que ejercen. En este caso, la vista ser conferida por resolucin fundada del juez.

1. Objeto de la norma La vista (es decir, poner en conocimiento) al representante del Ministerio Pblico en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio est acotada a los tres supuestos que se indican; lo que no quiere significar que se acote a ellos la secuencia de comunicacin de actos procesales, porque si el funcionario acta en el proceso en calidad de parte, le coresponder ser notificado en su despacho de todas las actuaciones (art. 136) que correspondieren darse a conocer por cdula.

CAPITULO VIII -- El tiempo de los actos procesales SECCION 1 -- Tiempo hbil

Das y horas hbiles

Art. 152. -- Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarn en das y horas hbiles, bajo pena de nulidad. Son das hbiles todos los del ao, con excepcin de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional. Son horas hbiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales; pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, son horas hbiles las que median entre las siete y las veinte. Para la celebracin de audiencias de prueba, las cmaras de apelaciones podrn declarar horas hbiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las siete y las diecisiete o entre las nueve y las diecinueve, segn rija el horario matutino o vespertino.

1. Tiempo de los actos procesales El tiempo tiene una gran importancia para las actuaciones procesales, porque los determina en su eficacia para ser generadores de consecuencias jurdicas. La actividad se puede referir al perodo de tiempo dentro del cual pueden ejecutarse actos eficaces; o bien especificar el lapso destinado para su cumplimiento. En el primer caso, hablamos de la generalidad del tiempo y particularmente de las que son horas y das hbiles para ejecutar actuaciones y diligencias; en el segundo, la relacin es con el plazo previsto para celebrar el acto, fundado en el principio de preclusin y asentado en otras normas de contenido sustancial (v.gr.: caducidad o prescripcin de las acciones). 2. Das y horas hbiles Son das hbiles todos los del ao, excluidos, sbados, domingos, feriados, y los que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, o los Tribunales Superiores locales determinen como inhbiles. En la esfera del Poder Judicial no son hbiles los das sbados y domingos, por lo que la orden del juez de cumplimentar una actuacin procesal en horas debe considerar la habilidad de los das subsiguientes a la hora de comienzo. En general pueden observarse en estos tiempos una duracin diferente que obedece a circunstancias de registro diverso. Los sbados y domingos son recesos normales que corresponden al descanso hebdomanario; los feriados, dependen de la fiesta que se conmemore, pudiendo ser religiosas o civiles a cuyo fin la inhabilidad del tiempo sigue lo ordenado por la legislacin administrativa. El art. 3 del Reglamento para la Justicia Nacional establece que el asueto no inhabilita el da ni alcanza a los magistrados, funcionarios y empleados indispensables a fin de cubrir las guardias necesarias para la atencin del pblico y el cumplimiento de las diligencias dispuestas para esa fecha. Por lo tanto, el asueto no inhabilita el da el cual contina corriendo con la nica limitacin del personal encargado de recepcionar y diligenciar cada uno de los actos predispuestos. La inhabilidad del da produce dos efectos; 1) Se descuenta en el cmputo de los plazos procesales, con excepcin de los sealados para que se opere la caducidad de la instancia (art. 311); 2) Durante su transcurso no puede realizarse ningn acto procesal eficaz, salvo en el supuesto de mediar habilitacin expresa (art. 153, CPC y 4 del RJN)" (Cfr. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pg. 61). Son horas hbiles las comprendidas dentro del horario establecido para la atencin de los tribunales, pero respecto de las diligencias que los jueces,

funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina son horas hbiles las que median entre las siete y las veinte (art. 152, prrafo tercero). Se ha mantenido en el artculo en comentario una diferenciacin en la prctica inexistente entre horario matutino y vespertino, de manera que la habilitacin de horas conforme esta distincin es absolutamente intrascendente. De acuerdo a la actuacin suscitada las horas son hbiles en las 24 hs. de su duracin o recortadas a lmites diferentes (por ejemplo: La Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola, anterior a su reforma del ao 2000, deca en el art. 258 que "se entiende por horas hbiles las que median desde la salida a la puesta del sol"). 3. Imposibilidad de cumplir actos procesales en horas inhbiles En sentido contrario al que la norma establece, no se pueden cumplir actos procesales cuando el tribunal no est habilitado para recibirlos ni gestionarlos, por no ser horas hbiles o de funcionamientop normal de los tribunales. En este aspecto, el Reglamento de la Justicia Nacional establece que los juzgados no funcionarn durante el mes de enero, la feria de julio (con la correccin efectuada en torno a permitir su extensin a los primeros das de agiosto), la semana Santa, los das domingo, los que por disposicin del Congreso o del Poder Ejecutivo no sean laborables y los que la Corte Suprema declare feriados judiciales. Los tribunales nacionales del interior del pas tampoco funcionarn los das sealados no laborables por los respectivos gobiernos. Todos los dems das del ao son hbiles. Ahora bien, puede ocurrir que por razones de organizacin, urgencia o cualquier otra medida que se deba adoptar, se puede declarar feriado, asueto o inhbil un da cualquiera, en cuyo caso la importancia que tiene est en la suspensin que significa para el cmputo de los plazos procesales, a excepcin de la caducidad de la instancia.

Habilitacin expresa Art. 153. -- A peticin de parte o de oficio, los jueces y tribunales debern habilitar das y horas, cuando no fuere posible sealar las audiencias dentro del plazo establecido por este Cdigo, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes. De la resolucin slo podr recurrirse por reposicin, siempre que aqulla fuera denegatoria. Incurrir en falta grave el juez que, reiteradamente, no adoptare las medidas necesarias para sealar las audiencias dentro del plazo legal.

1. Habilitacin de das y horas inhbiles Cuando las circunstancias lo ameriten, el Juez puede resolver ampliar el cumplimiento de los actos procesales a das y horas inhbiles. Se trata ahora de un pronunciamiento expreso de habilitacin, a diferencia de la continuacin tcita que se analiza en el art. 154. Esto procede a peticin de parte, la que debe solicitar fundadamente porque lo solicita; o de oficio, en las caractersticas que el artculo establece. 2. Procedimiento Para el cmputo de los plazos procesales y el cumplimiento de cierto tipo de notificaciones -como la notarial, postal o telegrfica- son tiles todas las horas de los das hbiles. Si se trata de actuaciones que deban cumplirse en las dependencias del Juzgado, la habilidad se restringe al horario de atencin, con excepcin de las audiencias de prueba que pueden extenderse hasta su finalizacin. Adems de esta habilitacin tcita del tiempo inhbil, las citadas razones de urgencia debidamente fundadas autorizan a solicitar la inhabilitacin expresa de das y horas inhbiles. La habilitacin es una medida excepcional que solo procede para no tomar ilusorio el cumplimiento de una providencia judicial, o para evitar consecuencias desfavorables al derecho de las partes. No obstante, no produce efectos jurdicos en el sentido de causar agravio su determinacin, por cuanto no modifica por s el derecho de los implicados y solo autoriza la prosecucin del tiempo para instaurar pretensiones y practicar diligencias. Las razones de urgencia que determinan la habilitacin de un feriado, por ejemplo, son solamente aquellas que entraan para los litigantes un riesgo cierto e inminente de ver frustrados los derechos para cuya tutela se requiere la proteccin jurisdiccional; por eso es excepcional y sujeta a efectiva comprobacin de las razones. Estando en feria judicial, la habilitacin la otorgan los tribunales designados al efecto que han quedado "de turno", en tanto que, durante la habitualidad laboral, la competencia coincide con la del rgano que lleva la causa. La habilitacin puede disponerse de oficio o a pedido de parte, siendo obligacin del Juez asegurar las medidas necesarias para sealar las audiencias dentro del plazo legal, bajo pena de incurrir en falta grave (art. 153, prrafo final). La medida es irrecurrible cuando se dispone, pero si resulta denegada tolera el recurso de reposicin. 3. Feria judicial Para que proceda la habilitacin del feriado judicial deben concurrir los supuestos de excepcin contemplados en el art. 153 del Cdigo Procesal, pues

la intervencin de los jueces de feria tiende, en principio, a asegurar nicamene el futuro ejercicio de un derecho o el cumplimiento de medidas ya decretadas (CNCiv., Sala F, 1997/07/25, "R. B., L. M . c. R., A. M. Y", La Ley, 1998-D, 245). Pero no corresponde si no se justifica el perjuicio que irrogara la demora en adoptar la decisin requerida, ni se invocan motivos de urgencia que la tornen ineficaz por el mero hecho de que se resuelva en el perodo ordinario (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1997/07/24, "Mercado Directo S. R. L. c. Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentacin", La Ley, 1998-B, 877 (40.204-S). Sin perjuicio de lo expuesto, advirtase que en el cdigo se hace una diferencia entre da inhbil y feriado, distincin que no es estrictamente procesal ni incide en el cmputo de los plazos. Sin embargo, es importante porque puede ocurrir que, si desde el pronunciamiento de una providencia no existen das ordinarios de nota antes de una feria judicial, recin debe considerarse como tal el primero que se ajusta a la regla del art. 133 del Cdigo Procesal luego de que ella finalice. (CNCiv., Sala F, 1995/05/23, "Chadarevian, Jorge y otro c. Yelen, Susana T.", La Ley, 1995-D, 565. - DJ, 1995-2-420). En suma, el empleo de la palabra "feriado" por el cdigo (art. 133) no es de carcter restrictivo, sino que tiene el alcance del da inhbil como son los de la feria judicial de enero. Tal interpretacin es la que mejor se ajusta a la redaccin de la norma (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/03/20, "Direccin Gral. Impositiva c. Richvan S. A.", La Ley, 1997-C, 643). Se agrega que, dado que es dudoso que el trmino "feriado" del art. 133 del Cdigo Procesal se refiera a la feria judicial, corresponde estar por la solucin que favorezca la amplitud de la defensa (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/11/13, "Cigna Argentina Ca. de seguros c. Panalpina Tranportes Mundiales S. A.", La Ley, 1998-B, 171). Hay que tener en cuenta, tambin, que la habilitacin del tribunal de primera instancia efectuada en un lugar distinto luego de la feria judicial decretada con motivo del cierre del edificio en el cual aqul se hallaba radicado permite concluir que la reanudacin del trmite del expediente debe notificarse personalmente o por cdula. La solucin contraria exigira a los litigantes un control desmedido, dado que les son totalmente ajenos los hechos que generan la clausura (CNCiv., Sala G, 1995/12/06, "Battistich, Ricardo c. Enap S. A.", La Ley, 1996-B, 334). Finalmente se afirma que es improcedente la habilitacin de feria peticionada si el grave dao denunciado habr de producirse cuando la actividad normal de los tribunales se reinicie, pues la competencia de los tribunales de feria est circunscripta a la atencin de aquellas cuestiones que slo son susceptibles de ser resueltas tilmente en el perodo de receso judicial por entraar un peligro inminente a producirse en dicho lapso. (CNCom., Sala de Feria, 2000/07/21, "Aedifico S. R. L. s/ped. de quiebra por: Puccio, Mara L.", La Ley, 2000-F, 690 - DJ, 2000-3-1175).

Habilitacin tcita Art. 154. -- La diligencia iniciada en da y hora hbil, podr llevarse hasta su fin en tiempo inhbil sin necesidad de que se decrete la habilitacin. Si no pudiere terminarse en el da, continuar en el siguiente hbil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal.

1. Fundamento La prctica cotidiana muestra que muchos actos procesales que se inician en da y hora hbil deben continuarse en horas inhbiles o seguidas en das que pueden resultar de igual carcter. En estos casos, que no son los supuestos de audiencias previsto en el art. 152, la continuidad se dispone por quien las est llevando a cabo, y de resultar imposible o dificultosa su prosecucin, debe notificar en ese acto a las partes, el da y hora en que retomarn la continuidad del acto.

SECCION 2 -- Plazos
Carcter Art. 155. -- Los plazos legales o judiciales son perentorios; podrn ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relacin a actos procesales determinados. Cuando este Cdigo no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realizacin de un acto, lo sealar el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia.

1. Plazos procesales El tiempo procesal, referido especficamente al perodo asignado a cada actuacin para su cumplimiento, puede clasificarse siguiendo distintos criterios. De acuerdo con el criterio establecido para su determinacin, pueden ser plazos legales, judiciales y convencionales. Por los efectos que producen existen plazos perentorios y no perentorios y, dentro de esta ltima categora, plazos prorrogables e improrrogables. Si se tienen en cuenta a las personas a quienes se otorgan, deben distinguirse entre plazos individuales y comunes. Y, finalmente, si se atiende a las circunstancias que los fundamentan, es pertinente diferenciar los plazos ordinarios y los extraordinarios" ( Cfr. Palacio, ob. cit., pg. 74).

Plazos legales: son los que tienen establecido por la ley procesal un plazo para su cumplimiento (v.gr.: 15 das para contestar demanda ordinaria; 5 das para deducir recurso de apelacin; etc.). Plazos judiciales: son aqullos que pueden establecer el Juez o el Tribunal para suplir una omisin legal (art. 155 prrafo 2). A veces, el cdigo les impone topes que no pueden sobrepasarse (v.gr.: 40 das del plazo ordinario de prueba; etc.). Se afirma as que, la existencia de plazos de caducidad para demandar al Estado se justifica en la necesidad de dar seguridad jurdica y estabilidad a los actos administrativos pues, de lo contrario se afectara el principio constitucional de seguridad jurdica. Tal interpretacin es trasladable a los procesos en los que se impugnan actos emanados de organismos militares, de defensa y de seguridad; mxime cuando estn en juego principios bsicos del orden castrense como el de verticalidad en el mando y la disciplina, pues se vera afectado el inters pblico si tales actos quedan sujetos a impugnacin por largos perodos (Del voto en disidencia parcial de los doctores Nazareno, Boggiano y Bossert) (CS, 1999/03/31, "Tajes, Ral E. c. Estado nacional", La Ley, 2000-C, 132, con nota de Pablo Mntaras - DJ, 2000-2-457). Plazos convencionales: son los que las partes acuerdan sin participacin del rgano jurisdiccional. Pueden prolongar la perentoriedad de un plazo, o suspender su curso, debiendo en todos los casos acompaarse el acuerdo al expediente judicial (art. 157). Plazos perentorios: son aqullos cuyo vencimiento opera automticamente dando por decada la oportunidad para articular el acto procesal. No requiere peticin de la otra parte, ni declaracin judicial que la consagre. En cambio son plazos no perentorios los que pueden cumplirse sin fijacin de plazo alguno, aun cuando encuentran su lmite en el plazo de caducidad de la instancia. De este modo, quien es parte en un proceso judicial debe saber que es de la esencia del mismo el transcurso de plazos procesales de carcter perentorio, razn por la cual si ha de ausentarse de la jurisdiccin donde tramita el pleito debe arbitrar los medios idneos para que se pueda llevar adelante el trmite correspondiente a la defensa de sus derechos. Por ello, si no lo hace debe cargar con las consecuencias de su obrar (CNCiv., Sala F, 1997/05/24, "Q., M. E. y P. N., E.", La Ley, 1997-E, 490). Plazos prorrogables: son los que obtienen una prolongacin de su vencimiento a travs de una resolucin judicial consecuente al pedido formulado por la parte interesada antes de operar su trmino. A contrario sensu, son improrrogables los que no son susceptibles de prolongacin expresa. No deben confundirse con los plazos perentorios porque estos vencen indefectiblemente y no admiten peticiones en contrario. En cambio, los

improrrogables pueden ejecutarse con posterioridad a su vencimiento, pero antes de que la otra parte denuncie la omisin o se produzca el acto judicial mediante el cual se da por precluida la oportunidad de alegar. Cabe observar, no obstante, que existe un criterio poco flexible, por cuanto la Corte ha dicho que, las razones invocadas por el recurrente -una indisposicin de salud que le impidi realizar una presentacin en tiempo- no justifican la interrupcin o suspensin de los trminos. De all, frente al carcter perentorio que tienen los plazos procesales, corresponde rechazar la queja intentada por haber sido deducida en forma extempornea (arts. 156, 282 y 285, Cdigo Procesal) -en el caso, cinco minutos- (CS, 1996/10/22, "Duarte Meira c. Direccin Gral. Impositiva", La Ley, 1997-B, 112 - DJ, 1997-1-504). Aun cuando existe una fundada disidencia, que expresa que razones de justicia y equidad hacen que no deba incurrirse en un exceso ritual manifiesto, con directa violacin del derecho de defensa, frustrando una justa expectativa del litigante, en desmedro de la verdad objetiva, frente a la exigidad de la demora de presentacin del recurso -cinco minutos-, haciendo excepcin, dadas las particularidades del caso -una indisposicin de salud del presentante- a los principios de perentoriedad de los plazos procesales -art. 155, Cdigo Procesal- y de extemporaneidad- (Del voto en disidencia de los doctores Molin O'Connor y Fayt) (CS, mismo fallo anterior). Tambin se sostiene que la caducidad de las pruebas, basada en el esquema de los plazos improrrogables, debe ser evaluada en base a la existencia de una demora injustificable en el desenvolvimiento del proceso ocasionada por la actividad de una de las partes. (CNCiv., Sala B, 1996/05/02, "Mizrahi, Osvaldo c. Empresa de Transportes San Bosco S. R. L.", La Ley, 1997-D, 850 (39.695-S) Plazos individuales: son los que cuenta cada parte para la realizacin de sus actuaciones (v.gr.: plazo para contestar la demanda, interponer un recurso, etc.). Por ejemplo, el cmputo de los plazos para la interposicin del recurso de hecho ante la Corte se rige por las normas nacionales (CS, 1995/12/26, "Villagran, Ruben T. s/conc. prev. s/inc. prom. por: Alpargatas S. A.", DJ, 19961-845). Asimismo, se agrega que el plazo establecido por el art. 259 del Cdigo Procesal para la presentacin de los agravios, reviste carcter individual, por lo que corre de manera independiente para cada uno de los apelantes, sean partes contrarias o litisconsortes, a partir del conocimiento de la providencia all prevista. Ello, en virtud de que los plazos individuales constituyen la regla general, y los trminos comunes la excepcin, que debe surgir expresa o implcitamente de la ley. (CNCiv., Sala B, 1996/04/17, "Varela, Ral E. y otro c. Hidalgo, Carlos F.", La Ley, 1998-D, 919, J. Agrup., caso 12.959). Los plazos de horas se computan hora por hora y vencen cuando termina la hora establecida.(CNElect., 1998/11/17, "Sosa, Angel M.", La Ley, 1999-C, 116 - DJ, 1999-2-498).

Plazos comunes: son aqullos que ocupan a ambas partes dndoles un tiempo nico y conjunto, para que realicen las actuaciones de su inters (v.gr.: plazo de prueba, plazo para alegar). Tanto en los plazos individuales como en los comunes, los trminos empiezan a correr desde la notificacin, contndose en los comunes a partir de la ltima notificacin efectivamente cumplida. Plazos ordinarios: son los que se fijan sobre la base de que la persona citada tenga su domicilio dentro de la circunscripcin judicial correspondiente al rgano actuante o de que el acto respectivo deba ejecutarse dentro del mbito de dicha circunscripcin (Cfr. Palacio, ob. cit., pg. 76). Plazos extraordinarios: se otorgan en casos excepcionales que atienden la distancia donde debe ejecutarse la actuacin (v.gr.: art. 158).

Comienzo Art. 156. -- Los plazos empezarn a correr desde la notificacin y si fuesen comunes, desde la ltima. No se contar el da en que se practique esa diligencia, ni los das inhbiles.

1. El principio de celeridad procesal y el cmputo de los plazos El principio de celeridad procesal persigue que el proceso avance sin retrocesos, de manera que cumplida una etapa se contina con otra, sin posibilidad de regresar a instancias superadas. La excepcin ocurre con la aparicin de nulidades, pero en lneas generales, la preclusin y la perentoriedad de los plazos le ponen un lmite temporal a su deduccin. No es lo mismo la preclusin que la pretentoriedad. La primera supone la prdida de una facultad procesal por haber transcurrido el tiempo oportuno para hacerlo; mientras que el segundo establece una finitud para el cumplimiento de los actos, los que de no llevarse a cabo, impide su reiteracin. Para saber cuando comienza a contarse el tiempo de realizacin de un acto, el cdigo indica dos posibilidades, segn el tipo de plazo acordado. Si es individual se computa a partir del da siguiente hbil, porque no se cuenta el da en que la diligencia se practica, ni los das inhbiles. En cambio, si es comn, corre desde el da siguiente desde la ltima notificacin practicada. 2. Plazo judicial y plazo procesal

Conviene aclarar que el plazo judicial es diferente al plazo procesal cuyo rgimen lo establece precisamente el ordenamiento adjetivo. En cambio aqul est reglado por el art. 28 del Cdigo Civil e incluye en su cmputo los das feriados, salvo mencin expresa en contrario; as tambin los dispone el art. 29, en cuanto prev que la norma es aplicable a todos los plazos sealados por las leyes o por las partes en los actos jurdicos. Para el transcurso del plazo o trmino, es necesario distinguir la modalidad fijada, es decir, si se trata de horas, das, semanas o meses. Cuando los plazos se fijan en horas el cmputo comienza a correr en el momento que se concreta la notificacin y corre sin interrupcin, aunque deben descontarse las ocurridas durante un da feriado o declarado inhbil. Para contar los plazos fijados en das se recurre al calendario gregoriano (art. 23, Cdigo Civil) excluyendo los das inhbiles. En los plazos que pudieran fijarse en semanas, en ausencia de norma procesal que los contemple, hace de gua lo dispuesto en el art. 25 del Cdigo Civil, es decir que corren no desde el domingo sino por perodos de siete das hbiles, cuyo vencimiento opera en la medianoche del ltimo da. Si el trmino se establece en meses, comprende a los das inhbiles y corren de acuerdo con los arts. 25 y 26 del Cdigo Civil. Interesa agregar que referimos indistintamente a plazos y trminos porque en nuestra legislacin procesal no se establece diferencia entre ellos. En cambio otros, a la palabra trmino se la relaciona con la concesin de tiempo otorgada para cumplir una actuacin que ocurre a un solo tiempo; en tanto que al plazo se lo entiende como el espacio de tiempo fijado por la ley o por el Juez para la ejecucin de un acto. 3. Consentimiento o convalidacin En materia procesal, el trmino consentimiento tiene dos acepciones: una relativa a la expresin de la voluntad de las partes por la cual manifiestan su acatamiento a la resolucin del juez; y la otra referida al efecto jurdico de la actitud de dejar vencer los plazos establecidos por la ley, sin interponer los recursos a los que se tiene derecho. Ambos, que a la vez puede ser expreso y tcito, generan la cosa juzgada o la preclusin, segn el tipo de resolucin judicial con respecto a la cual operan (CNCiv., Sala H, 1997/04/17, "Zapico, Jorge A. c. Empresa de Transporte Azul S. A.", La Ley, 1997-E, 340).

Suspensin y abreviacin convencional. Declaracin de interrupcin y suspensin

Art. 157. -- Los apoderados no podrn acordar una suspensin mayor de veinte das sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes.

Las partes podrn acordar la abreviacin de un plazo mediante una manifestacin expresa por escrito. Los jueces y tribunales debern declarar la interrupcin o suspensin de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realizacin del acto pendiente.

1. Suspensin e interrupcin de los plazos Todos los plazos son susceptibles de suspensin e interrupcin. En tanto que el primero significa no iniciar el trmino, la interrupcin supone que el plazo cuyo cmputo fue iniciado pierde eficacia y efectos por el tiempo transcurrido. En rigor se utilizan, al efecto, las disposiciones de los arts. 3983 y 3998 del Cdigo Civil. La suspensin puede producirse de hecho, por disposicin judicial o por acuerdo de partes. La mayor fuerza, o cualquier otra circunstancia que impida la continuidad normal de los plazos (v.gr.: elevacin de los autos al Superior; enfermedad que posterga la realizacin de un acto previsto; prisin de quien debe ejecutar la comisin etc.) suspenden el cmputo. La suspensin por orden judicial procede por circunstancias de fuerza mayor (v.gr.: peligro de derrumbe del edificio donde funciona el tribunal; traslado de dependencias; etc.); o cuando existen causas graves que imposibilitan la realizacin de actos pendientes o en curso de ejecucin (v.gr.: multiplicacin de los juicios de amparo que colapsaron el sistema judicial en oportunidad de atacar la constitucionalidad de las leyes de emergencia). Otros supuestos de esta especie son la muerte del mandante o del mandatario; el fallecimiento de la parte que acta personalmente; la inhabilitacin de alguno de ellos, etc. Convencionalmente las partes pueden suspender los plazos previstos, como tambin pueden pactarlo sus r spectivos mandatarios por un plazo no e mayor a veinte das, necesitando la ratificacin de sus mandantes para acordar un trmino superior. Si bien el art. 375 establece que el plazo de prueba no se suspende, las partes pueden hacerlo, reanudndose el trmino a partir de la finalizacin de la fecha convenida o, en ausencia de sta, desde la notificacin del auto que lo ordena, pues en tal supuesto vuelve a ser aplicable el art. 156 ya comentado. La interrupcin, por su parte, puede operar de hecho o por resolucin judicial, donde son supuestos del primer caso aqullos que privan de eficacia al tiempo cumplido (v.gr.: la interrupcin de plazo de caducidad de instancia cuando existe impulso en las actuaciones); y del restante cuando existen las mismas condiciones que establece el deber del Juez de alertar la continuidad de los plazos frente a situaciones de fuerza mayor o de causas graves que imposibilitan la realizacin en tiempo.

Teniendo en cuenta que la suspensin o interrupcin de los plazos procesales en el caso del art. 157, ltimo prrafo del Cdigo Procesal, es materia librada a la decisin de los jueces del proceso que deben valorar si existen causas graves o de fuerza mayor que hicieran imposible la realizacin del acto pendiente, resulta improcedente el pedido efectuado ante la Corte Suprema por el Procurador General, pues los recursos extraordinarios debern ser interpuestos y sustanciados ante el Tribunal Superior -Cmara Federal de la Seguridad Social-, quien deber concederlos o denegarlos, como tambin evaluar si existe causal suficiente para suspender o interrumpir el plazo del art. 257 del referido cdigo (CS, 1995/12/19, "Procuracin General de la Nacin", ED, 168-242). En sntesis, los plazos procesales son susceptibles de suspensin o de interrupcin. La primera implica la privacin temporaria de los efectos de un plazo, inutilizando a sus fines un lapso del mismo; la interrupcin, en cambio, implica cortar un plazo haciendo ineficaz el tiempo transcurrido. De modo que la suspensin, contrariamente a lo que sucede con la interrupcin, no compromete la aptitud del tiempo transcurrido hasta que ella se produce (CNCiv., Sala A, 1996/11/25, "Raies S. A. J. c. Artigas, Luis A. y otros", La Ley, 1997-C, 955 (39.494-S).

Ampliacin Art. 158. -- Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la Repblica y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarn ampliados los plazos fijados por este Cdigo a razn de un da por cada doscientos (200) kilmetros o fraccin que no baje de cien.

1. Ampliacin de los plazos procesales Cuando una diligencia procesal deba llevarse a cabo dentro de la Repblica, pero fuera del lugar donde se encuentra el juzgado competente, procede ampliar los plazos para permitir que ellas se realicen oportunamente. A los efectos del cmputo de la aplicacin legal de los trminos procesales cabe atenerse -segn resulta de la tabla exhibida en Mesa de Entradas de la Corte- a las distancias por ferrocarril (CS, 1982/09/21, "Vargas, Cndido A. c. Consorcio de Propietarios Edificio Manal", Fallos, 304:1345). No obstante se ha sealado que, si bien algunos demandados tienen sus domicilios reales fuera de la jurisdiccin de la Capital Federal, como todos viven a menos de 100 kms., de acuerdo con lo dispuesto por el art. 158, no procede ampliar ningn plazo. Consecuencia de ello es que cada uno debe contestar la demanda dentro de los diez das de notificado, porque el juicio es sumario y el orden en que fueron hechas las notificaciones debe computarse para calcular el vencimiento de los trminos (CNCiv., Sala G, 1983/07/14, "Veigas, Benedicto c. Pombo, Antonio, suc.", La Ley, 1983-D, 341).

2. Peticin inoficiosa La ampliacin del plazo para cumplir el acto de que se trate no es necesario, cuando se advierte de manera clara e indudable el problema de la distancia. Por ejemplo, para contestar la demanda no es preciso que se pida, pues la ampliacin se produce en forma automtica, sin necesidad de requerimiento de las partes o decisin judicial previa en este sentido (CNCom., Sala B, 1996/02/19, "Alba Ca. de seguros c. Noruzi S. A.", La Ley, 1996-C, 775).

Extensin a los funcionarios pblicos Art. 159. -- El ministerio pblico y los funcionarios que a cualquier ttulo intervinieren en el proceso estarn sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer sus derechos dentro de los plazos fijados.

1. Extensin del plazo Los principios expuestos se aplican a todos los funcionarios que intervengan en calidad de partes en el proceso, inclusive el Ministerio Pblico. Sin embargo, el art. 338 permite ampliar a sesenta das el plazo para contestar la demanda, cuando el accionado sea el Estado, una provincia o un municipio. En cambio, es prctica constante sealar que para la vista conferida al Procurador General a raz de un recurso concedido, no es aplicable el plazo del art. 280 ni el del art. 159 (CS, 1978/05/23, "Banco Hipotecario Nacional c. Santos Dumont, Soc. en Com. por Accs.", Fallos, 300:561).

CAPITULO IX -- Resoluciones judiciales

Providencias simples Art. 160. -- Las providencias simples slo tienden, sin sustanciacin, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecucin. No requieren otras formalidades que su expresin por escrito, indicacin de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal, o del secretario, en su caso.

1. Decisiones jurisdiccionales La sentencia es el acto jurisdiccional ms importante; por ella el juez cumple distintos objetivos: termina la labor encargada a su oficio sin perjuicio de las resoluciones adicionales que pueda tomar a posteriori; culmina con el deber de pronunciamiento que haba tomado del Estado cuando asumi su funcin procesal; ejercita en el enjuiciamiento el poder de la jurisdiccin; puede elaborar con el fallo un conjunto de consecuencias de iure propias de la jurisprudencia como fuente de Derecho, o bien, la misma creacin de normas jurdicas. Todas elaboran las posibilidades de la funcin jurisdiccional; pero centradas en los actos procesales que determina decisiones del rgano, conviene apuntar ciertas particularidades. La sentencia es un tipo de las decisiones o resoluciones que adopta el juez, sea para regular la marcha del proceso, para disponer soluciones en incidentes o temas vinculados con el fondo del problema, o bien, para resolver las diferencias con una manifestacin definitiva. Comnmente se diferencian estas decisiones, en providencias simples e interlocutorias, y sentencias. Las primeras estn vinculadas con la marcha del proceso, es decir que son para el mero trmite; las otras, pronuncian una respuesta a controversias parciales del litigio (incidentes), y las sentencias resuelven el fondo del asunto sometido a proceso. Tambin se dividen en ordenanzas, decretos y sentencias, siguiendo respectivamente el mismo tipo de resoluciones citadas. La importancia de dividir las decisiones judiciales obedece a que en ciertas legislaciones, solo la sentencia es una resolucin judicial (y ocupa a los pronunciamientos sobre el fondo de la cuestin, sean de primera instancia, alzada o casacin), mientras que las otras se denominan autos, distinguiendo en interlocutorios y de mera sustanciacin, segn atiendan cuestiones incidentales o accesorias relacionadas con el fondo del asunto, o simplemente actos del gobierno del proceso. De todas maneras, cualquiera sea la denominacin que adquieran, pertenecen ellas a ese entorno de actividades del juez en el proceso que quedan delimitadas en la teora de los actos procesales. Por ello, interesa apuntar ms a la posicin que tiene el juez cuando debe dictar sentencia para dilucidar desde all, las formas que debe recabar, y los recaudos intrnsecos que el fallo debe abastecer. 2. Clasificacin de las resoluciones judiciales El ordenamiento procesal argentino clasifica las resoluciones judiciales en providencias simples, sentencias interlocutorias, sentencias homologatorias y sentencias definitivas.

Esta divisin pone de relieve la trascendencia asignada a la sentencia definitiva como acto tpico de conclusin del proceso, y a las restantes decisiones como previas de aqul, las que por su entidad y figura pueden considerarse como actos procesales de ordenacin y desarrollo. Las providencias simples y las sentencias interlocutorias, a veces, toman los efectos de la sentencia definitiva, esto es, termina con la causa e impiden su continuacin (v.gr.: rechazo in lmine de la demanda, o admisibilidad de las excepciones deducidas como perentorias). Formalmente, cada resolucin debe reunir requisitos propios; pero existen algunas limitaciones sostenidas en la doctrina del exceso ritual que impiden acogerlas con toda la extensin que marca la letra de la ley. En tal sentido, las providencias simples que carecen del da -no as del mes y el ao- no son nulas. Respecto de las interlocutorias, el deber de fundamentar es el ms importante porque tiene raigambre constitucional. Este requisito, lejos de constituir una solemnidad secundaria y dispensable, constituye una de las ms trascendentes garantas de la justicia, cuyo cumplimiento debe exigirse en todas las ocasiones. Las formas requeridas para las sentencias interlocutorias no son, en principio, las mismas que para las sentencias definitivas; pueden excluirse los denominados resultandos. Finalmente, la cosa juzgada que obtienen estas providencias que no resuelven el fondo temtico de la pretensin, son de orden formal; es decir, admiten el nuevo replanteo. 3. La etapa decisoria en el proceso La sentencia concluye la actividad jurisdiccional y culmina una instancia. El acceso a esta etapa no deviene implcita en los plazos procesales. Aunque sea cierto que la fase probatoria tiene un trmino previsto durante el cual debe urgirse la actividad, el tiempo cumplido no significa trnsito automtico a la etapa decisoria; como tantos otros actos procesales, se requiere el impulso interesado para mandar el expediente al estado de finalizacin que permite dictar la sentencia. Es verdad que los ordenamientos adjetivos, cerrada la discusin propia de las alegaciones y la posibilidad de agregar otras pruebas a las ya producidas, ordenan la clausura de la etapa, la agregacin de los alegatos que se hubiesen presentado, y el dictado de la providencia que llama autos para sentencia. Pero tambin lo es que para cerrar la fase probatoria se requiere una peticin expresa de la parte, porque a partir de ese momento se produce la negligencia de aquellas que quedaron pendientes. 4. Requisitos subjetivos

La eficacia de la sentencia depende de la jurisdiccin que ostente quien vaya a dictarla. Ese recaudo supone tener competencia para declarar el derecho aplicable; su ausencia priva de legitimidad al fallo. Si se trata de rganos colegiados, se deben encontrar legtimamente constituidos e integrados al tiempo de pronunciar la sentencia. La cuestin tiene importancia por la garanta constitucional que impone constituir el proceso con su juez natural. Con relacin a las partes la sentencia debe pronunciarse estando debidamente integrada la relacin jurdica procesal, de manera que si no est completo el cuadro de partcipes obligatorios o necesarios, la sentencia no har mrito absoluto con relacin a todos, sin perjuicio de los casos de intervencin de terceros y litisconsorcio. En este sentido, es fundamental verificar la presencia de las partes en el proceso, y que hayan sido puestas en condiciones prcticas de hacer valer sus derechos, y que no se les hubiera privado indebidamente del motivo principal de esa presencia, que es la posibilidad de ejercer la defensa bajo la doble perspectiva de alegar y probar. 5. Requisitos objetivos En este campo acontecen numerosos situaciones de anlisis preliminar. Cuando se trata de tribunales constituidos, antes de dictar sentencia es preciso reunirse a formar el acuerdo. Siendo jueces unipersonales, los requisitos dependen de cuestiones tcnicas, como las que indica el art. 163. La sentencia es una declaracin formal que requiere de una forma para concretar su produccin. Una explicacin tan casuista como la que trae la norma en comentario, deja en claro cules son las partes que integran el texto de la sentencia, inclusive se concluye que sin ese documento escrito, no existe pronunciamiento vlido. En esta expresin hay condiciones rgidas que no admiten saneamientos posteriores si no se respetan en tiempo las f rmas establecidas; y otras de o menor severidad que pueden soslayarse o purgarse mediante una actividad en tal sentido. Queda claro que la sentencia es un acto jurdico procesal cuya formalidad se establece "ad solemnitatem", permitiendo estructurar su contenido en tres partes bien delimitadas y de importancia intrnseca diferente. La formalidad del fallo se inicia con la indicacin del lugar y fecha donde se emite. A continuacin comienzan los denominados resultandos, que son aquellos que tienen por finalidad individualizar los sujetos de la pretensin y precisar el objeto sobre el que debe recaer el pronunciamiento. El inciso 3 del artculo gua impone la relacin sucinta sobre los hechos controvertidos, lo que no significa una explicacin total de las circunstancias

fcticas sino, solamente, de lo que es conducente. Apenas una breve relato es suficiente, al punto que si no los menciona, no motiva vicio alguno ni causa de agravio. La parte siguiente de la sentencia es la ms importante. Los considerandos se dividen a su vez en motivaciones de registro diferente. Existe un deber de explicar los fundamentos sobre los que asienta el juez su conviccin, bajo pena de nulidad del fallo. Esos fundamentos deben respetar un orden crtico, de modo tal que se analicen los hechos, se aprecie la prueba, se determinen las presunciones emergentes, se disponga el derecho aplicable y, en su caso, se califique la conducta de las partes. Adems ha de existir un tratamiento pormenorizado de las cuestiones sometidas a litigio, y una adaptacin lgica (congruencia) entre las pretensiones y la decisin. La parte final de la sentencia es el fallo, que contiene la decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los justiciables haciendo lugar o no a lo pedido en la demanda. Cuando son pasibles de ejecucin, deben fijar el tiempo de cumplimiento, sin que su determinacin configure vicio alguno, por cuanto se entiende que, en tal caso, el plazo para que quede ejecutoriada es el que el agraviado tiene para impugnar el pronunciamiento. El acatamiento a las formas procesales respeta el prudente designio de la seguridad jurdica, porque como documento de que se trata, la sentencia est destinada a permanecer. En consecuencia para asegurar ese destino sin transformaciones, el fallo no debe contener vicios que lo invaliden, ni apartarse de las normas preestablecidas para su redaccin. Ahora bien, la sentencia que se reproduce como documento, puede utilizarse como prueba en ciertas excepciones que abortan el progreso de una nueva pretensin. Por ejemplo, la cosa juzgada, se acredita con el testimonio del fallo que muestra la identidad procesal. Tambin obran como documento, cuando acreditan un nuevo estado (v.gr.: divorciado, heredero, legatario, etc.) o se muestran como elementos pasibles de ejecucin al reunir las condiciones para ello, es decir, deuda lquida, cierta y vencida. 6. La omisin de las formas y la nulidad de la sentencia La legalidad de las formas incide determinante en las partes solemnes que se requieren para constituir una sentencia. El desarrollo estructural obliga a ceirse a las pautas de la legislacin adjetiva, pero nada impide la aplicacin de ciertas particularidades personales, propias de un estilo, sea en la redaccin, o en el orden de las presentaciones. Ello es posible debido a la distinta formacin mental y a la diversa capacidad discursiva de los jueces.

Pero las omisiones formales o su distinta interpretacin, para fundar una nulidad por vicios "in procedendo" debe referirse a una violacin grave, capaz por s misma de poner en peligro el derecho que le asiste a la parte agraviada. De lo contrario, el dficit es nimio, existe inobservancia a las formas pero no una lesin al derecho de defensa en juicio. La nulidad de la sentencia, entonces, debe ser la consecuencia de un vicio trascendente e importante, y sin posibilidad de posterior saneamiento. Si el apartamiento a las formas se remediara en la Alzada no habra nulidad, por cuanto de declararse, justamente lo tendra que resolver el ad quem, y el reenvo obrara contrario al principio de celeridad procesal. Por otra parte deben distinguirse los vicios denunciados para observar cuales pueden suplirse en la segunda instancia y cules son imposibles de sanear debiendo, en consecuencia, invalidar el pronunciamiento. La fecha de la sentencia y la firma del juez son recaudos materiales no sustituibles. En cambio, el plazo de cumplimiento puede ser determinado en la alzada, dado su carcter de requisito material no personalsimo del juez, aunque no medie pedido de parte en las quejas. Con ello no se conmueve el principio de congruencia pues los litigantes pretenden una sentencia ejecutable. En tal sentido el "principio de completividad" de la jurisdiccin -que no altera el de congruencia- refuerza la nota de eficacia del servicio de justicia, de acuerdo con el derecho procesal moderno. Advertido el error formal, puede subsanarse de oficio, y si continuara el vicio y nadie alegara contra l, podra asegurarse que no existe sentencia que se autonulifique; razn por la cual cobrara vigencia al haber precluido los plazos para ser impugnada, y tendra legalidad absoluta por el consentimiento expresado por el silencio. Para mayor claridad, las nulidades formales de las sentencias se dividen segn la crisis que expongan hacia las formalidades extrnsecas (redaccin y solemnidades) e intrnsecas ( fundamentacin y contenido). a) nulidades por vicios extrnsecos: puede suceder en distintas partes del pronunciamiento. En un primer orden, si bien dijimos que la omisin de fecha y lugar son recaudos no sustituibles, esencialmente porque ocasionan un serio perjuicio a las partes, quienes desconocen si el fallo se dict en los tiempos que la ley establece, o si lo fue en da hbil; en realidad, la severidad del principio se morigera cuando de otras partes de la sentencia puede deducirse la fecha de expedicin. Es por eso, que si la copia registrada del incompleto pronunciamiento se encuentra incorporada al registro de sentencias, bajo el pertinente nmero y folio y la pieza judicial que precede a la sentencia es, asimismo, del ao que coincide con el registro, de esos elementos indiciarios puede deducirse cul fue la fecha (CNCiv., Sala A, 2000/4/23, La Ley, 2000-B, 567). Distinto temperamento ha de seguirse respecto de la firma, ya sea del juez o de los magistrados que integran la votacin colegiada, porque este es un requisito esencial que hace a la existencia misma del documento. Inclusive la firma que no es completa, invalida el fallo (aun cuando sea posible su

regularizacin), por cuanto se requiere la firma entera, esto es, el nombre particular escrito de manera tambin particular segn el modo habitual seguido por la persona en diversos actos. b) Nulidades por vicios intrnsecos: la sentencia contiene una serie de recaudos internos que la validan como pronunciamiento. Esta validez debe distanciarse de la eficacia, porque un pronunciamiento injusto, aun cuando irregular y nulificable por va del recurso respectivo, es un fallo de absoluta validez. Por eso las sentencias no aseguran la justicia del caso, slo pronuncian un juicio respecto de los hechos y expiden un mandato jurdico asignando a ellos una consecuencia jurdica que debe cumplirse. Por su naturaleza la sentencia es un todo constituido por diversos elementos, armnica y solidariamente vinculados entre s, de manera tal que lo que se dejare de decir en uno se completa por lo que se expresare en otro. Pero esta supletoriedad no elimina el deber de pronunciarse sobre todos los hechos que constituyan una pretensin y sean definitivos para la causa petendi. Una de las garantas del debido proceso consiste en el lmite que tiene la judicatura para no introducir alegaciones o cuestiones de hecho sorpresivamente, de manera que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. De ah que la conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a las personas, el objeto y la causa, es ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que el proceso fija los lmites de los poderes del juez. Cuando se supera ese marco se produce el quebrantamiento del principio de congruencia. De igual envergadura es el principio que obliga a fundamentar las sentencias en derecho, a fines de evitar que se interprete como un mero capricho del juzgador. El deber de motivar inserta un captulo decisivo en esta problemtica porque implementa todo la parte vital de la estructura sentencial (los considerandos). Es verdad que los jueces no estn obligados a tratar todas las cuestiones que les son sometidas ni analizar los argumentos que en su opinin no sean decisivos para el resultado de la causa. Por ello no debe declararse nula una resolucin que, aun abordando en forma escueta el anlisis de los hechos que son materia de juzgamiento, no crean dudas ni confusiones sobre el tema. Inclusive, el principio iura novit curia, permite calificar jurdicamente la cuestin, supliendo el error de las partes y hasta el equvoco absoluto. Lo que no puede hacerse por esta va es modificar la relacin jurdica. Es decir que la permisividad y depuracin que persigue este medio, no tolera la adopcin de soluciones que signifiquen alterar las pretensiones que sirvieron de base para articular la relacin procesal, puesto que la potestad de calificar jurdicamente las relaciones o situaciones reconoce como lmite el modo como el proceso fue constituido.

Puntualmente analizados, estos deberes consagran la estructura central de los pronunciamientos, de manera que sus perfiles nulificatorios se corresponden con la idea principal de cmo se elabora una sentencia. 7. Iura novit curia "El juez conoce el Derecho" manifiesta la expresin; sin embargo, la traduccin no sera apropiada para el aforismo iura novit curia, pues correspondera decir ius novit curia ( 1 ). Informa Sents Melendo, repitiendo la investigacin de Augenti, que en el siglo XIV estaba en vigor el principio que traducimos, aunque resulta posterior la interpretacin asignada pues en aquel siglo, la voz iura no se utilizaba para significar el derecho objetivo sino los derechos subjetivos; mientras que en aquellos, y ms si se pretenda contraponer el derecho con los hechos, se usaba siempre la voz ius ( 2 ). Pero lo ms curioso proviene del origen autntico que tiene la voz, pues nace del exabrupto de un juez que fatigado por las disquisiciones jurdicas del abogado, lo interrumpi exclamando: "Venite ad factum. Curia novit ius", es decir, aproximadamente, abogado, pasad a los hechos; la Corte sabe el derecho ( 3 ). La nocin exacta qued enmarcada en el deber que tienen los jueces de aplicar el derecho positivo que han de conocer; aunque tiempo despus se aliger la obligacin comprendiendo que el derecho deba creerse justo, permitiendo entonces, que la funcin judicial interpretara el caso y subsumiera en l la norma precisa que lograra satisfacer los principios de justicia y equidad. De igual modo, el precepto evita que el magistrado quede atrapado por los errores hipotticos de planteos propuestos por las partes fundados en normas desajustadas con la causa. Al mismo tiempo, el sentido jurdico que del trmino proviene genera una obligacin demasiado estricta para un sistema legal como el nuestro donde el derecho positivo se plasma a diario en diversidades normativas que el "juez tiene el deber de conocer". Por eso, nos parece apropiado dar inteligencia al precepto tomando de l lo que puede ser autntico, despojndolo de proyecciones de imposible cumplimiento.

1. El juicio de la oracin es curia (Tribunal, Corte, Juez), que es la forma de nominativo singular,

femenino, primera declinacin de curia, curiae. El verbo novit, que es la tercera persona del singular, del pretrito perfecto (con valor de presente, porque el verbo es incoativo), de nosco, noscis, noscere, novi, notum. La otra palabra es el complemento directo, acusativo del neutro ius, iuris, que en su forma ius es singular y significa derecho; y en su forma iura es plural y significa derechos (Cfr. Sents Melendo, Santiago, Iura novit curia, en Revista de Derecho Procesal , 2da. parte, editorial Ediar, Buenos Aires, 1947, pg. 209). 2. Augenti, Giacomo Primo, L'onere della prova, Roma, 1932, pgs. 42 y ss. Cfr. Sents Melendo, ob. cit., pg. 209. 3. Cfr. Sents Melendo, ob. cit., pg. 210.

Es decir, el precepto iura novit curia afincado como deber del oficio para aplicar el orden jurdico local tiene una comprensin ms que amplia cuando se la expresa sin referencia a un hecho concreto. Esto es, cuando se dice que los jueces tienen el deber de conocer el Derecho. En cambio, ante una situacin concreta deducida, el proceso se califica por la relacin jurdica entablada y dentro del espacio que el principio dispositivo permite. Al juez le corresponde aplicar las normas jurdicas con prescindencia de los fundamentos que las partes enuncien, sin que pueda modificar el encuadre fctico proveniente de la litis contestatio. En el medio de ambas posibilidades se ubican las denominadas lagunas del derecho, y especficamente, el artculo 15 del Cdigo Civil que prohibe a los jueces no pronunciarse cuando no encuentran normas adecuadas al sub lite, o sean ellas insuficientes o ambiguas. Recordemos tambin que el artculo 20 seala que: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley". 7.1 La determinacin del derecho en el caso concreto La funcin jurisdiccional civil tiene tres funciones primordiales, a saber: a) Resolver los conflictos intersubjetivos; b) controlar la legalidad del obrar administrativo en la gestin de gobierno, y c) fiscalizar el principio de la supremaca constitucional. En cada una de estas actitudes, el deber judicial encuentra indelegables poderes que tiene el compromiso de actuar. En el primero de los supuestos, la sentencia tiende a superar la incertidumbre o la inobservancia legal, sea porque el conflicto no tenga claro cul es la norma aplicable, o sabindolo, se omite deliberadamente su cumplimiento. Corresponde al juez, en consecuencia, determinar el Derecho en el caso concreto (4), y eventualmente, ejecutar forzosamente su pronunciamiento, porqu as interesa al Estado y al particular que tiene un derecho consagrado. Esta derivacin del razonamiento aplicado sobre los hechos motiva el llamado juicio lgico de la sentencia, y demuestra porqu al juez no le interesa el derecho que las partes invoquen, sino aqul que en su ntimo convencimiento resulta justo y adecuado a las circunstancias efectivamente comprobadas de la causa. Justo, porqu en definitiva, el pronunciamiento jurisdiccional es una misin de justicia equitativa y distributiva; y adecuado, en la medida que tambin en la sentencia se concreta un acto de voluntad destinado a someter y vincular a las partes del conflicto. Son las dos caras del Derecho que en una causa cualquiera perviven: el derecho objetivo, framente interpretado y armonizado con las cuestiones de
4. Rocco, Alfredo, La sentencia civil, trad. Mariano Ovejero, editorial Crdenas, Mxico, 1985,

pg. 49.

facto; y el derecho subjetivo, visto en la perspectiva de los valores en juego y de la justicia particular que a travs de la decisin se consigue. Dnde anida el principio en estudio, en ambas situaciones?. El juez que aplica el derecho positivo tiene un deber constitucional proveniente del compromiso de fundamentacin de las sentencias. El apartamiento inequvoco produce vicios de motivacin generalmente atacados por la va de la arbitrariedad o inconstitucionalidad de las sentencias. Mientras que la valoracin importa describir un estado subjetivo de las conductas analizadas, circunstancia que se atacan como errores in iudicando o de juzgamiento. De este modo, se comprueba que en el primer trazado el iura novit curia se aplica sin restricciones, pues est inmerso en el deber de conocimiento del oficio de la magistratura. En tanto, la segunda hiptesis depende de variables distintas, como son la alegacin del derecho por las partes, la interpretacin del juez, la integracin normativa, o la correspondencia con ciertos estndares de regular aplicacin. Evidentemente, lo corriente es lo primero, aun cuando se indique que el derecho subjetivo puede ser citado por las partes en cualquier momento del proceso, pero siempre que "se vincule a la relacin jurdica determinante de la accin", y que "no comporte una nueva accin o una rectificacin del derecho invocado, pues el derecho en s, no es norma en particular" ( 5 ). 7.2 Lmites del precepto Atendiendo los hechos de la causa el juez califica la relacin jurdica con sujecin a los principios comunes que rigen su actividad en el proceso ( 6 ). La interpretacin consiguiente obliga a ser prudente en el estudio de las normas aplicables, toda vez que una misma disposicin puede encontrar efectos diferentes de acuerdo con las circunstancias de la causa. Si dijeramos que el juez es un aplicador mecnico del derecho positivo sin darle posibilidades de interpretar la funcin axiolgica de las normas, seguramente confundiramos el alcance preciso del precepto en estudio. En cambio, la inteligencia cubierta refiere a la dimensin global del derecho, es decir, La Ley, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y las normas extranjeras o internacionales. La integracin y complemento que del conjunto se realiza demuestra el sentido de unidad de todo ordenamiento jurdico, sin perjuicio de los extremos de verificacin que en algunos casos la parte interesada debe confirmar con su prueba. Lo que el juez no puede hacer a travs del derecho aplicado, es variar las condiciones fcticas que dan cobertura a la situacin de conflicto. Es decir,
5. Sents Melendo, ob. cit., pg. 219. 6. Alsina, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, tomo II, editorial Ediar, Buenos Aires, 1956, pg. 249.

si en la sentencia, por ejemplo, se resuelve la resolucin contractual cuando la pretensin fue de escrituracin de un inmueble vendido, dicha calificacin excede el mbito que el precepto admite, pues se cambia el sentido de la demanda incoada. La brevedad del estudio impide demostrar con otros ejemplos la variedad de situaciones donde el juez vicia su pronunciamiento por defectos de congruencia. En suma, el principio iura novit curia debe entenderse sobre la base del derecho objetivo que en un caso ha de aplicarse, sin que pueda el juez calificar la relacin jurdica sustancial fuera del marco que la litiscontestatio ha trabado. En su defecto, equivaldra tanto como acoger una defensa o excepcin, un supuesto de hecho no intentado o propuesto fuera de la litis, en perjuicio de la igualdad procesal que las partes deben mantener en el curso de todas las instancias ( 7 ). 7.3 La alegacin del derecho en la demanda Dice el art. 330 inciso 5to., del CPC que en la demanda la parte debe indicar el derecho que fundamenta su pretensin expuesto sucintamente y evitando repeticiones innecesarias. Si bien reiteradamente se sostiene que los jueces no estn obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, mxime cuando ellas importan cuestiones de derecho en cuya consideracin debe serle reconocida plena libertad, de acuerdo con el principio iura novit curia; tambin debe advertirse la relacin que tiene el derecho alegado con la pretensin material y procesal deducida en juicio. La identificacin de la accin propuesta es una carga procesal inserta entre los requisitos de la demanda, sin importar que la individualizacin precisa provenga de los hechos y que sea el juez quien definitivamente disponga el correcto emplazamiento del derecho. La alegacin del derecho es una parte de la demanda, aunque puede soslayarse. En consecuencia, la misin del juzgador consiste en resolver si la consecuencia jurdica que la pretensin aspira obtener es la misma que se describe en las circunstancias de hecho y que, por tanto, relaciona la normativa expuesta. De lo contrario, el juez puede apartarse de la designacin tcnica de iure y elegir el derecho que conceptualice el caso. En esta labor de interpretacin, entonces, el juez resulta soberano en la apreciacin y aplicacin del derecho, siempre que su lectura no caiga en lo arbitrario o irrazonable, no altere la relacin procesal, ni cambie los hechos constitutivos de la causa petendi que la fundamente.

7. Sents Melendo, ob. cit., pg. 214.

Se da as la vinculacin entre la pretensin material y la procesal, o dicho en otros trminos, los hechos alegados y el derecho afirmado no pueden verse afectados por la aplicacin del precepto iura novit curia, pues la facultad no puede ejercerse prescindiendo de los hechos procesales que determinan y fijan el estado y progreso del juicio, que a la vez, consolidan los principios estructurales invocados ( 8 ). De este modo, si con el discurrir de la prueba queda en evidencia una situacin diferente de la que fuera alegada en la demanda, y el derecho quedase fuera de foco de acuerdo con dicha alteracin, corresponder rechazar la demanda aplicando el derecho estricto que la causa merece. 7.4 La afirmacin del derecho en la demanda Si el derecho, en lugar de ser alegado, resulta afirmado, la cuestin presenta algunas sutilezas. Cuando el art. 34 inciso 4to, y 163 inciso 6to, ambos del cdigo procesal, obligan al juez a pronunciarse de acuerdo con las pretensiones deducidas en el juicio respetando el principio de congruencia, la aplicacin del brocardo en anlisis se limita si el derecho en vez de resultar simplemente enunciado, se afirma como soporte esencial de la razn y causa de pedir. La garanta de la defensa en juicio juega en el caso un rol particular, porque cuando la litis se traba sobre diferencias normativas el iura novit curia no puede alterar la prueba que las partes hayan intentado producir buscando el convencimiento psicolgico del sentenciante. Es decir, no corresponde aplicar el principio iura novit curia excediendo el mbito que le es propio y lesionando garantas constitucionales, pues la calificacin de las relaciones jurdicas que compete a los jueces no se extiende a la admisin de defensas no esgrimidas ni autoriza a apartarse de lo que tcitamente resulte de los trminos de la litis ( 9 ). La contingencia se plantea cuando una persona motiva su demanda argumentando y fundando en los lmites precisos que una determinada disposicin legal le permite. Posteriormente, la prueba se dirige a demostrar la relacin causa-efecto entre los hechos sostenidos y el derecho afirmado. Finalmente, lo que la sentencia no puede hacer es escapar del encuadre predispuesto que, bajo la consigna de subsanar el error de iure, en realidad, modifica el objeto natural de la demanda. Ello as resulta, en la medida que una interpretacin contraria advierte la crisis en la defensa en juicio y en el principio de igualdad procesal, porque el error que produjo el demandante queda suplido en su deficiencia por la actividad del juez.

8. Cfr. Fallos, 255:50 y 237. Augusto M. Morello - Gualberto L. Sosa - Roberto O. Berizonce, Cdigos Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo IIA, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires., 1984, pg. 615. 9. Fallos, 300:1015. Cfr. Morello-Sosa-Berizonce, ob, cit., pg. 616.

As lo sostuvo la Corte en jurisprudencia que se mantiene inalterable ( ). 7.5 La falta de alegacin del derecho

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Ninguna incidencia genera la falta de alegacin en la demanda del derecho concreto que se vincula con la pretensin. La conclusin es propia del sistema que le permite al juzgador aplicar los preceptos legales que determinan las situaciones de hecho. Es bastante contar con claridad en el relato de circunstancias, como deducir sin contrariedad la peticin definitiva para conseguir relevar la ausencia de la carga de invocacin que el art. 330 inciso 5 del CPC pretende. No obstante, algunos fallos han entendido que esta alegacin es un requisito esencial y que, por ello, resulta un recaudo necesario e ineludible, que trae como consecuencia la existencia de un defecto legal en el modo de proponer la demanda. Pero tal defecto, para ser procedente, debe revestir entidad suficiente como para afectar el derecho constitucional de defensa del accionado, colocndolo en un verdadero estado de indefensin, o bien, impidindole o dificultndole su respuesta. El silencio de la parte respecto al derecho que debe alegar puede suplirse a travs del dispositivo previsto en el art. 163 inciso 6 del CPC, que es el lugar donde reside el iura novit curia. De este modo, el juez al sentenciar aplicando el derecho que estima correcto, no sustituye la negligencia de la parte que no cumple con la carga de alegacin; simplemente, obra en la dimensin de sus potestades mientras no modifique la relacin jurdica que las partes sostienen, ni desnaturalice la accin intentada. 7. 6 La correccin del error en el derecho alegado Se advierte la funcin esclarecedora del principio iura novit curia en la diccin del derecho aplicable en la causa, a travs de la correcta subsuncin del derecho en los hechos afirmados y comprobados. Si la norma alegada fuera incorrecta, mejor se observa la tarea de interpretacin e inteligencia que el precepto admite. Tomemos por ejemplo la sentencia declarativa de divorcio causal, donde el juzgador puede apartarse de los fundamentos jurdicos indicados en los escritos de postulacin, y calificar la relacin procesal en la causa que estime ajustada a las circunstancias de la causa. En este supuesto, la ubicacin legal depende de una cuestin de grado que no altera las contingencias fcticas
10. Vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional, la sentencia que, en causa civil,

condena a algo distinto de lo pedido, ya que el aforismo iura novit curia no justifica que se introduzcan de oficio acciones no planteadas ni debatidas en la causa (Fallos, 292:493).

relatadas (v.gr. se demand por sevicias, calificando la sentencia que, en realidad, son malos tratos). Ahora bien, cuando el juez se aparta del cuadro de iure propuesto liminarmente, debe cuidar que en la funcin de decir el derecho no se modifique una accin por otra, o se altere la pretensin deducida sin que las partes puedan cubrir su derecho de alegacin y rplica respectivas (derecho de defensa en juicio). En suma, la extensin de la iura novit curia no puede hacer que comprenda lo que el caso ofrezca fuera de su trazado estrictamente jurdico, so riesgo de llevar, por la va de un proceder ex oficio, al quebrantamiento mismo de la bilateralidad ( 11 ). 8. El tiempo para dictar sentencia Los plazos para dictar decisiones judiciales se reglamentan en el art. 34 inciso 3. En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se computan los das que requiere el cumplimiento. El juez est obligado a dictar sentencia cuando los autos quedan en estado. A partir de all no se puede postergar ni demorar, a excepcin de las causas que la ley permite. La decisin que se pronuncia fuera de trmino no es nula, es simplemente irregular, y el juez resulta pasible de las sanciones disciplinarias que prev el art. 167 del ritual. Si la cuestin trasciende el mero vencimiento de plazos procesales, puede configurarse el delito de denegacin de justicia, de modo tal que, sin perjuicio de la sancin econmica emergente el juez queda sujeto a posible enjuiciamiento penal. Actualmente, se considera esta demora injustificada como un supuesto de responsabilidad objetiva que puede llegar a originar culpa e indemnizacin. Pero esta apreciacin del tiempo que insume el dictado de una sentencia, debe atenderse en relacin con el tiempo mismo que incide desde la demanda hasta que se produce el llamado de autos. Si se verifican los lapsos se podr constatar que la lentitud de la justicia no reposa en el tiempo de pronunciarse, y ese estado se mantiene, inclusive, en las instancias superiores. Por ello, mantener el preventivo sancionatorio en slo una etapa parece exagerado y fuera de contexto, en atencin a las reales circunstancias que ocupan a esta fase. En cambio, podra sugerirse un reforzamiento en los deberes de impulsar el proceso, activando adecuadamente el principio de colaboracin, particularmente en la etapa probatoria, pero sin convertir al proceso mismo en una lucha contra los tiempos (a modo de nuestra ley procesal que, con gracia y justicia se gan el apodo de cdigo del infarto).
11. Morello-Sosa-Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo II-A, cit., pg. 582.

9. Accesorios de la sentencia Formalmente la sentencia se fracciona en las tres partes comentadas (resultandos, considerandos y fallo). La parte dispositiva, a su vez, pronuncia dos aspectos de la voluntad a cumplir: 1- la principal, que clasifica los tipos de sentencia que se dictan, relacionada con el tema central de la pretensin; 2- la accesoria, vinculada con otros puntos de la obligacin de pronunciarse. Estas accesorias de la sentencia se regulan normativamente en los incisos 7 y 8 del artculo 163. a) La fijacin de plazo corresponde en los casos que la sentencia fuere susceptible de ejecucin, es decir, cuando sea de carcter condenatorio. Este plazo de cumplimiento no tiene un trmino establecido, generalmente el juez lo ordena a su arbitrio. Pero en ciertas ocasiones, la urgencia o la naturaleza del proceso llevan a la abreviacin del plazo que jurisprudencialmente es comn (diez das). La importancia de este trmino est en que otorga ejecutoriedad al pronunciamiento apenas vencido el tiempo para obedecer su mandato; tiempo que opera independientemente del plazo para apelar, el cual transcurrido, precluye la oportunidad para impugnar y demuestra el sometimiento a las conclusiones del fallo aun cuando no se cumplan de inmediato. b) El pronunciamiento sobre costas y honorarios, satisface un inters secundario del proceso, disponiendo quien debe afrontar los gastos ocasionados para tramitar el juicio respectivo. Los honorarios de los profesionales intervinientes en los autos se regulan al finalizar la instancia, pero quedan sujetos muchas veces a que el litigio cuente con una liquidacin firme y aprobada que de bases firmes al juez para resolver la cuanta sobre la suma que resulte el monto del proceso. La condena en costas, o distribucin de ellas como nos parece ms correcto decir, se rige por el principio objetivo de la derrota, y se pronuncia aun cuando las partes no lo pidan. De todos modos conviene recordar que "el juez podr eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad" (art. 68, segundo prrafo). La sentencia en costas incluye los gastos causados u ocasionados por la sustanciacin del proceso y de los que se hubieren realizado para evitarlo; tambin se agregan los importes dispuestos en concepto de honorarios. Pero la condena slo personaliza la obligacin, es decir, indica quien debe pagar, pero no dice cuanto, porque esta etapa se deriva a lo que en otras legislaciones se denomina tasacin de costas, y en la nuestra corresponde a la liquidacin o ejecucin de la sentencia. c) La declaracin de temeridad y malicia es consecuencia del anlisis sobre la conducta procesal. Ya vimos que el art. 34 inciso 6 tomado como base de estudio dice que es deber de los jueces...declarar, en oportunidad de

dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes. La lealtad procesal constituye un deber jurdico. Como tal su cumplimiento debe sancionarse, gozando los magistrados de expresas y amplias atribuciones al respecto, pudiendo sobre la base de tales razones, apartarse de la verdad formal aportada al litigio, con el fin de establecer la verdad jurdica real y no amparar la deslealtad procesal cuando a tal puede llamarse el conjunto de falacias tendenciosas, de accin u omisin, no coincidentes con la realidad fctica del derecho, que exceden la astucia y prudencia propias del ejercicio de la abogaca y vulneran el deber de decir verdad en el proceso civil. Es una manera de reforzar la conduccin del proceso a travs de un lgico ejercicio del poder de polica, apartando la figura del juez pasivo y desinteresado que tolera aquellos actos de inmoralidad procesal. Conviene agregar que esta declaracin obra inmerso en los deberes del juez, de manera que ste la dispone, por va de principio, como una facultad propia. No obstante, pueden resolverse a pedido de parte. d) La condena al pago de frutos, intereses, daos y perjuicios, resulta una posibilidad de la sentencia cuando en la demanda el actor que resulta a la postre victorioso, efecta una estimacin provisional de los daos, dejando librada la fijacin definitiva a lo que en ms o en menos fijaren los jueces conforme lo acreditado en el litigio. La suma lquida puede obtenerse por inferencia de los trminos del fallo, mediante una simple operacin aritmtica. Caso contrario, la sentencia debe fijar las bases de su determinacin. Puede ocurrir que en el pronunciamiento se reconozca la obligacin reclamada, pero no se pronuncie sobre el valor del crdito, sea por omisin, o por no contar con bases demostrativas al efecto. Si fuere por descuido, el ejercicio de la potestad conferida se supedita al requisito de que se haya producido prueba atendible acerca de la existencia del perjuicio, de manera tal que solo aparezca indeterminado el monto de aqullos. En cambio, si no existen bases la determinacin se consigue por va de un proceso independiente y posterior. 10. Las providencias simples Providencias simples son aquellas que el Juez ordena para la regular la continuidad del trmite procesal. Son decisiones formales que se vinculan con el trmite. Estas medidas de ordenacin cel procedimiento son integrativas de las facultades instructorias que la ley ritual otorga al rgano jurisdiccional en su calidad de director del proceso y, como tales, son irrecurribles. Este principio slo admite como excepcin el hecho de que a travs de su dictado se vulnere de cualquier forma la garanta constitucional del debido proceso (CNCiv., Sala A, 1988/04/05, D. F., H. c S., S., La Ley, 1988-D, 522 (38.013-S)).

Por ejemplo, la providencia simple que dispone un traslado no es apelable, en tanto no cause un gravamen irreparable en los trminos del art. 242, inc. 3 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala G, 1994/03/08, Banco Roberts S. A. c. Sunners, Samuel, La Ley, 1994-E, 61). Asimismo, la decisin que slo declara la extemporaneidad de un escrito no se encuentra dentro de la previsiones del art. 135, inc. 13, toda vez que se trata de una providencia simple (CNCiv., Sala A, 1983/02/21, Fiorentino, Vctor R. c. Macora, S. A., La Ley, 1983-B, 759 (36.357-S)). Tambin se afirma que el litigante a cuya solicitud se dicta una providencia simple que slo tiende al desarrollo del proceso u ordena actos de mera ejecucin, queda notificado por ministerio de ley, si el provedo guarda razonable relacin con la peticin que se formula. Ello, en virtud de la carga impuesta a todo litigante de concurrir los das de nota al juzgado a enterarse de las notificaciones "ministerio legis", con fundamento en el principio de celeridad y economa procesal (CNCiv., Sala A, 1997/03/03, Banco Medefin S. A. c. Nava, Manuela A. y otros, La Ley, 1997-D, 824 (39.604-S)).

Sentencias interlocutorias Art. 161. -- Las sentencias interlocutorias resuelven cuestiones que requieren sustanciacin, planteadas durante el curso del proceso. Adems de los requisitos enunciados en el artculo anterior, debern contener: 1. Los fundamentos. 2. La decisin expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas. 3. El pronunciamiento sobre costas.

1. Sentencias o providencias interlocutorias Estas resoluciones judiciales se relaciona con la resolucin de controversias originadas en el curso del procedimiento que, estando vinculadas con la cuestin principal que motiva la pretensin y la resistencia, se deciden antes de la sentencia definitiva previo debate entre las partes. Son desiones que se adoptan tras otorgar derecho a la contradiccin, por eso dice el cdigo que requieren sustanciacin. Ellas se resuelven mediante la aplicacin de una norma particular, y por tanto suelen llamarse como que "deciden artculo". La fundamentacin que tienen puede vincularse mediante remisiones, por eso, se argumenta que no es nula la decisin del tribunal que toma los dados por el fisco, pues cumple con el requisito previsto en el art. 161, inc. 1 (CNCom., Sala E, 1998/04/15, Zanella Hnos. y Ca. S. A., La Ley, 1999-D, 819, J. Agrup., caso 14.145 - ED, 179-89). Algunas veces, y a pesar de que el mandato legal pareciera indicar que las sanciones por temeridad y malicia se analizan al dictarse la sentencia

definitiva, se ha dicho que estas multas, previstas en el art. 45 tambin pueden ser aplicadas -a la parte vencida, al letrado o a ambos conjuntamente- en la interlocutoria que decide un incidente con respecto a la actuacin de los litigantes en el mismo, ya que, en tal oportunidad, adems de determinarse cul de las partes resulta finalmente vencida, sea en forma total o parcial, se puede efectuar la valoracin integral, o en conjunto, de su comportamiento procesal (CNCiv., Sala B, 1996/11/29, Bissio, Esteban A. c. Demateis, Margarita E., La Ley, 1998-C, 936 (40.425-S). Finalmente, cabe destacar que la nulidad de la sentencia, sea definitiva o interlocutoria, slo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construccin que la descalifican como acto jurisdiccional (art. 253), es decir, cuando se ha dictado sin sujecin a los r quisitos de tiempo, lugar y e forma prescriptos por la ley adjetiva (arts. 34, inc. 4 y 163, Cdigo citado), pero no en hiptesis de "errores in iudicando" que, de existir pueden ser reparados por medio del recurso de apelacin (CNCiv., Sala F, 1983/04/26, Rodrguez, Carmen c. Municipalidad de la Capital, La Ley, 1983-C, 284). Por ejemplo, se dice que la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva que contiene en s un defecto formal, configurativo de una causal de nulidad no puede ser atacada mediante el incidente de nulidad sino a travs del recurso de apelacin, que comprende el de nulidad (CNCiv., Sala C, 1995/10/12, Banco de Galicia y Buenos Aires c. Paz, Repetto herederos y otros, La Ley, 1997-D, 825 (39.605-S).

Sentencias homologatorias Art. 162. -- Las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 305, 308 y 309, se dictarn en la forma establecida en los arts. 160 161, segn que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transaccin o la conciliacin.

1. Concepto Las llamadas sentencias homologatorias tienen por objeto contemplar la seguridad jurdica y la estabilidad de los derechos, si bien no deciden litigios y la propia ley no prev una forma determinada, ni de proceso ni de acto final. As, son tales los pronunciamientos que dan por terminado el proceso frente al desistimiento del derecho (art. 305, CPCl) o el que convalida la transaccin del objeto litigioso (art. 308, CPCl), casos en los cuales el magistrado se limita a examinar si el acto o el contrato procede por la naturaleza del derecho en litigio, es decir, si se trata de un derecho disponible, dictando una providencia o una sentencia interlocutoria, segn que se homologue o no la transaccin (CNCiv., Sala H, 1996/05/31, Sucheyre, Ral c. Prez, Irma, La Ley, 1997-B, 740). Es improcedente la homologacin judicial de convenios privados celebrados por las partes, en virtud de los cuales se reclama la intervencin

judicial al solo efecto de dar certeza y ejecutabilidad a ese instrumento, cuando no preexiste un conflicto que justifique dicha intervencin. Dado que las sentencias homologatorias estn previstas slo para los supuestos contemplados en los arts. 305, 308 y 309 del Cdigo Procesal, para que procedan los modos anormales de terminacin de un juicio debe existir un trmite judicial previo, con un conflicto pendiente, fuera del cual no cabe admitir el trmite de homologacin de convenio (CNCiv., Sala A, 1998/05/26, Complejo Habitacional Sindicato Obreros de Maestranza c. Gmez, Nancy R. y otros, La Ley, 1998-F, 133). Adems, se dice que si bien el acuerdo presentado por las partes y homologado por el juez se equipara a la sentencia definitiva, en la medida que pone fin al litigio, para producir la plenitud de sus efectos normales, debe integrarse con la formalidad intrnseca de la notificacin a las partes intervinientes en el proceso (CNCom., Sala B, 1997/11/17, Banco Coop. de Caseros Ltdo. c. Gonzlez, Oscar S. y otro, LA LEY, 1998-B, 617). Finalmente, las sentencias homologatorias, en principio, no son apelables, pues debido a su finalidad convalidatoria no pueden causar agravio (CNCiv., Sala C, 1998/02/10, Cabrini, Guillermo O. c. Rodrguez, Marta, LA LEY, 1998-C, 274).

Sentencia definitiva de primera instancia

Art. 163. -- La sentencia definitiva de primera instancia deber contener: 1. La mencin del lugar y fecha. 2. El nombre y apellido de las partes. 3. La relacin sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4. La consideracin, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5. Los fundamentos y la aplicacin de la ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica. La conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. 6. La decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte. La sentencia podr hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. 7. El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecucin.

8. El pronunciamiento sobre costas y la regulacin de honorarios y, en su caso, la declaracin de temeridad o malicia en los trminos del art. 34, inc. 6. 9. La firma del juez.

1. Conceptos generales Al comenzar el anlisis del captulo indicamos las caractersticas generales que renen las resoluciones judiciales en orden a sus requisitos objetivos y subjetivos. Corresponde ahora, observar individualmente los contenidos que requiere la sentencia definitiva de primera instancia. En primer lugar existe cierto error conceptual o alguna contradiccin intrnseca con el significado jurisprudencial que se atribuye a la idea de "sentencia definitiva". Esta, significa decisin que pone fin al proceso e impide su continuacin, mientras que el artculo presenta como definitiva a la decisin que finaliza la actividad en la primera instancia, sin dar cuenta que la eventualidad de recursos permitira la prosecucin del trmite. 1.1 Requisitos formales La mencin del lugar y de la fecha son requisitos objetivos que hacen a la validez del fallo porque permiten determinar fehacientemente la competencia del Juez y el cmputo de los plazos con los efectos que produce en la sentencia como documento. Tambin es un recaudo formal indicar el nombre y apellido de las partes, como la relacin sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. Cada cuestin se analiza por separado, hasta llegar a la fundamentacin que constituye la piedra basal del pronunciamiento. 1.2 Requisitos sustanciales La sentencia debe ser fundada. As lo disponen la mayora de los cdigos procesales y algunas constituciones de provincias. Es este un triunfo logrado por el derecho procesal constitucional, al exigir este recaudo de motivacin como pauta de validez de todo pronunciamiento, y a modo de soporte fundamental de la garanta del debido proceso. Jurisprudencialmente se ha diseado esta regla, indicando que constituye requisito indiscutible de validez de las sentencias judiciales que ellas sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente de plena aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa. De tal modo resulta imprescindible que cada fallo judicial explicite las razones que justifican una orientacin determinada.

Es preciso, en consecuencia, conocer ese desarrollo mental que se suministra en los considerandos de la sentencia, dando las pautas de pruebas que se consideran verificadas y la subsuncin efectuada en el orden normativo. Adems, una exposicin suficiente facilita el grado de persuasin que la sentencia conlleva como medio de indicar la justicia en el caso concreto; tanto como para que las partes conozcan las razones por las que se admite o rechaza una pretensin, dando posibilidad consecuente para una crtica puntual. No debe descartarse que este recaudo de fundamentacin confiere, a igual tiempo, una probable utilidad para el control efectivo de los actos; haciendo pblica la opinin vertida, en el sentido de que el fallo deja de ser cosa de partes para transferirse a la consideracin pblica. La carencia de motivacin resulta descalificada por el vicio de nulidad (como sucede en la causa que comentamos); igual consecuencia contrae la sentencia con fundamentos insuficientes, o equivocados, o bien que se afirma en consideraciones meramente dogmticas que no tiene en cuenta las circunstancias que fueron demostradas en la causa. Importa advertir que el calificativo de sentencia infundamentada, tiene un contraste en la apreciacin que las partes sostengan. Quien obtiene pronunciamiento favorable, seguramente, ante la ausencia de agravio, no podr decir que el fallo sea infundado. De otro lado, el perdidoso, podr calificar de aqul modo a la sentencia pero su estima tiene un valor meramente hipottico y eventual, slo posible de confirmacin si prospera el recurso que dedujese contra el fallo. Ciertas orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales dan cuenta de cuestiones que hacen a este desvo del deber jurisdiccional, algunos ms graves que otros, pero todos suficientes para demostrar la causa que nulifica la decisin. 2. Vicios en el acto de juzgar En verdad, si nos guiaramos por lecturas procesales atentas sobre el cdigo, podramos afirmar que sta es una hiptesis posible de descarte, toda vez que existe un control hacia la regularidad y continuidad de los actos procesales que, difcilmente, haran ocultables los vicios intrnsecos en la voluntad de quien debe decidir. La libertad para decidir es un artfice de la independencia judicial. La voluntad libremente adoptada y expresada es un requisito fundamental del 12 contenido de la sentencia ( ), de manera que si ella falta o est viciada, la sentencia es defectuosa, generando su inmediata nulidad. Hablamos de vicios del consentimiento, como contingentes que desnaturalizan la voluntad del acto procesal ( 13 ).
12. De la Rua, Fernando, Teora General del Proceso, editorial Depalma, Buenos. Aires, pg.

142. 13. Gozaini, Derecho Procesal Civil, ob. cit. pag. 101.

Una sentencia sin motivacin priva a las partes de la facultad de fiscalizar la reflexin del magistrado. Inclusive, si esa ausencia es voluntaria puede cumplirse la tipificacin del delito de denegacin de justicia. Sin embargo, es raro que un pronunciamiento no tenga alguna fundamentacin, habida cuenta que el requisito constitucional de que el juez invoque en lo esencial La Ley que corresponde a la cuestin en juzgamiento se cumple cuando la sentencia, como unidad, se encuentra amparada, sin que se exija con parejo rigor que la cita luzca en relacin a cada uno de sus considerandos y conclusiones. La mnima causa de conviccin limita la reserva pensada para descalificar absolutamente el fallo, pero no empece a que se considera arbitraria o intolerable con el deber exigido como recaudo constitucional de eficacia en los procesos. Pensando en esa garanta la motivacin debe reunir caractersticas expresas que luzcan manifiestas en el acto. Por supuesto, como acto escrito que resulta, la decisin debe ser positiva y expresa sin remitir a parte alguna del expediente. Lo mismo cabe decir respecto de aquellos que invocan genricamente una ley, sin expresar artculos o doctrinas emergentes, porque de este modo, imposibilitan la impugnacin precisa y concreta que la alzada requiere para autoabstecer el escrito de impugnacin. La motivacin insuficiente, contradictoria, liviana, o de similar registro, no nulifican el fallo, slamente lo tornan revocables por el vicio in iudicando que portan. Igual temperamento siguen los pronunciamientos que se basan en apreciaciones meramente dogmticas, o que no cuentan con fundamentos legales, o bien apartados de los argumentos sostenidos por las partes, o que omiten considerar pretensiones o defensas, etc. La explicacin suficiente de las razones, adems de ser expresa, debe abarcar los hechos, el derecho, interesarse con una debida valoracin de la prueba y motivarse en una lgica deductiva que justifique plenamente la resolucin adoptada. Las motivaciones de hecho pertenecen al rea de las cuestiones propuestas por las partes como conducentes y en contradiccin circunstancial. La investigacin que el juez pueda abordar es un tema contingente, porque la regla indica que no puede apartarse del perfil de la realidad que el actor presenta y de la modificacin -eventual- que el demandado proponga. Son los principios de igualdad en el debate y de la garanta de defensa en juicio. Por eso se reitera que para asegurar este derecho no es necesario el tratamiento de todos y cada uno de los planteos que las partes articulan, sino nicamente de aqullos que son conducentes para la decisin del caso. La determinacin judicial sobre los hechos probados es el nudo gordiano de la sentencia. Se procura que los jueces fijen con espritu crtico la valuacin de cada elemento arrimado al proceso, expresando la conviccin que obtenga de cada uno, sin necesidad de explicarlos pormenorizadamente. Inclusive,

puede elegir unos y descartar otros, pero debe fundar la seleccin, porque as se lo impone la regla descriptiva del fundamento suficiente. Luego de la valoracin de los hechos admitidos o de las alegaciones controvertidas conducentes que han sido verificadas, el juez debe corresponder esas situaciones con el derecho. Es sta, aqulla funcin del acto de juzgar por el cual se determina si la voluntad concreta de la ley ampara a la contingencia concreta, permitiendo en caso afirmativo, hacer la relacin jurdica determinante. No es sentencia una decisin judicial que propone tener por acreditado un hecho sin asignarle su correspondiente jurdico, porque es deber del pronunciamiento, como en los dems actos procesales, el constituir, modificar o extinguir una relacin jurdica. 3. Las cuestiones de hecho y de derecho La distincin entre cuestiones de hecho y de derecho ofrece dificultades tericas de extrema magnitud. Sobre todo cuando ha de considerarse la prueba eficaz para poder establecerlos. Difcil es ponerse de acuerdo sobre lo que es el "hecho" mismo sin intercalar subrepticiamente un juicio de valor. Es que el intrprete ha de valorar el mrito de los testigos, de los indicios, de los informes, para poder determinar el "hecho". Las normas jurdicas de la sana crtica, de la conciencia del juez, de la libre conviccin, se apoyan en la lgica jurdica y en la razn o sano juicio. Pasar del "hecho probado" como fenmeno del mundo del ser a su estimacin y cualificacin ya es misin jurdica, que como tal lleva nsita una valoracin legal. Y por amplios que sean los poderes judiciales para establecer los hechos, hay un lmite legal cual es el de la arbitrariedad o el absurdo ( 14 ). En la calificacin del derecho aplicable el juez utiliza la frmula "da mihi factum dato tibi ius" (dadme los hechos, yo pondr el derecho), es decir que, con ajuste a los hechos denunciados y probados el juzgador queda en libertad para dar el encuadre de derecho pertinente, pero siempre dentro de la categora de hechos puntualizados en los escritos de demanda y contestacin. Los fundamentos deben apreciar la solidez de las pruebas en base a la concordancia que proporcionen entre la existencia efectiva de los medios y la posibilidad de verificar en la direccin que la actividad ejercida pretende. Por lo tanto el fundamento gnoseolgico del sistema reside en la cientificidad de la fuente, es decir, en la probabilidad de que ste sea susceptible de confirmacin por la ciencia a la cual pertenencen los diversos hechos comprendidos en el objeto de la prueba. Una vez establecidas las pruebas que fijan los hechos y verifican las situaciones alegadas, y confrontados los hechos, comienza el juicio lgico de

14. Morello, Augusto Mario. - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar, Cdigos

Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nacin, tomo II-C, editorial Platense-Abeledo Perrot, Buenos. Aires., pg. 28.

subsuncin, de conformidad con las reglas que el ordenamiento establezca para la apreciacin de los medios de confirmacin. El objetivo es alcanzar certidumbre pretensin. De modo tal que el resumen postulado jusrisprudencial que exige que razonada (lgica y suficiente) del derecho en la causa. sobre la verdadad propuesta en la de la actividad se concreta en el toda sentencia sea una derivacin aplicable a los hechos constatados

Ello significa que el raciocinio elaborado ha de ser congruente, sin contradicciones internas ni construcciones equvocas o ambiguas que cercenen la calidad del pronunciamiento. 4. El juicio jurisdiccional Venimos reiterando que el proceso elaborador del fallo no necesita considerar todas y cada una de las pruebas incorporadas a la litis, sino, tan slo, aquellas que sean importantes. Basta, entonces, que se mencionen aqullas que se consideren conducentes para resolver el litigio. El orden y la preferencia es facultad del rgano, posibilidad que se extiende al cuadro de argumentaciones propuestas, porque tambin aqu el juez podr optar por las que sean pertinentes y tiles, con la nica limitacin de que no se aparte de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. La esencia (trascendencia) de la cuestin se advierte cuando ellas son necesarias para la correcta solucin del pleito; sea porque de su interpretacin dependa directa y necesariamente el sentido y alcance del fallo, o porque se vinculan a la dimensin cuantitativa del objeto mediato de la pretensin, o bien porque, en definitiva hagan depender de su suerte el destino final de la causa. Ahora bien, de acuerdo al tipo de pretensin que se estudie, es posible efectuar un orden de tratamiento en esas cuestiones vitales y trascendentes para resolver el proceso. Si fuese, por ejemplo, un proceso donde se reclamen daos y perjuicios derivados de un hecho ilcito, ser menester, previamente, decidir lo referido a la culpa, para objetivar desde all, la responsabilidad extracontractual y el monto de la indemnizacin. De igual modo, en un proceso de divorcio contencioso, donde una de las partes alegue la culpa del otro en la disolucin de la sociedad conyugal; antes de decretar la separacin de cuerpos y bienes, el juez deber ponderar la culpa para obrar consecuentemente en los accesorios derivados del divorcio, como son las costas y la permanencia o no del derecho de sucesin. En estas tipificaciones de la naturaleza del objeto procesal, y en otras comunes tomadas de la simple praxis, existe un orden secuencial que el sentenciante sigue para dictar su pronunciamiento. Esa serie, generalmente, comienza con la enunciacin de los hechos articulados que se consideran separadamente, indicando aquellos que vivifican la esencia misma de a controversia. Luego se ponderan separadamente las l cuestiones del actor y las que dedujo el demandado. Una vez efectuados estos pasos, se fijan los hechos controvertidos y se evaluan los mritos probatorios

(aqu el juez no tiene porque seguir un orden preestablecido), para luego aplicar el derecho invocado o el que surja correcto por aplicacin del iura novit curia, decidiendo, finalmente, en forma expresa, positiva y precisa. 5. El estudio del comportamiento en el proceso La conducta observada por las partes, es tambin fuente de fundamentos para resolver un litigio. Es la regla que establece el art. 163 inciso 5 apartado final -introducido por la reforma procesal de la ley 22.434- al referir que "La conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones". Como ocurre en las presunciones, la conducta tiene un valor indiciario, as sucede en los casos de negativa a aportar prueba documental (art. 388, CPN), en las respuestas evasivas provenientes del interrogatorio que haga el juez en ejercicio de sus facultades instructorias o bien, cuando se trata de preguntas recprocas; o de la incomparecencia a los actos, etc. No se descarta de estas actitudes proyecciones concretas del principio de colaboracin procesal, que cuando resulta eludido otorga motivacin suficiente para concretar un desvo en las reglas del comportamiento leal, probo y honesto. Huelga agregar que ni presunciones ni indicios sirven para fundar por s solos una sentencia, porque son elementos corroborantes. 6. El vicio de incongruencia Se denomina congruencia a la precisa adecuacin entre lo pedido en la demanda y lo otorgado por la sentencia. Responde al principio romano, segn el cual iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, mostrando la intrnseca relacin entre dos trminos especficos del proceso: los escritos constitutivos con sus pretensiones, y la sentencia con sus respuestas puntuales. Objeto procesal y parte dispositiva de la estructura sentencial, recortan con mayor precisin el ajuste a servir. As lo recuerda el art. 163 inciso 6 apartado primero al resolver que la sentencia debe ser una decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte. Tambin el art. 34 inciso 4 dice que es deber del juez respetar el principio de congruencia. Ambas disposiciones reciben el carcter dispositivo del proceso, exigiendo dicha conformidad entre pretensiones y sentencia definitiva.

Supone esta regla que el juez no pueda considerar otras alegaciones que no hubiesen ingresado en la litis oportunamente, ni agregar otras que fuesen ajenas a la relacin procesal. La decisin expresa y positiva que la ley requiere debe estar en relacin directa con las pretensiones deducidas en el juicio y con arreglo a las causas invocadas. Cualquier desvo en esta base de raciocinio, conculcara las reglas del juego que los mismos justiciables establecieron al trabar sus diferencias y concretar sus objetivos. Tales cuestiones, esenciales y conducentes, se apoyan en las garantas constitucionales hacia la propiedad y el debido proceso. Por ello la correlacin debe darse en el triple orden de los sujetos, del objeto y de la causa petendi. a) Congruencia con las personas o sujetos del proceso: la legitimacin procesal que constituye en partes a los sujetos enfrentados en una controversia, o en peticionario a quien requiere en un proceso de jurisdiccin voluntaria, determina quienes han de ser los que resulten interesados por el pronunciamiento judicial. Es preciso individualizar las personas, sin posibilidad de remisiones indeterminadas o ambiguas (V.gr.: condeno a ...y a toda otra persona que se vincule con sta como asociado en sus intereses; tambin, no satisface tal recaudo la locucin "empresas del grupo", pues ello encierra una condena indiscriminada. b) Congruencia con el objeto procesal: la congruencia de este encuadre es doble: el primer aspecto refiere a las peticiones o pretensiones que se plantearon como objeto y causa petendi y su vnculo con la sentencia, ntegramente considerada. Y la restante, recala en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a todas y cada una de esas cuestiones. Recordemos que la congruencia con la forma como ha quedado trabada la litis, puede llevar a decir lo que est fuera del foco litigioso (sentencias extra petita), o a no decir lo que se requiri decidiendo en cuestiones que no interesan (sentencias citra petita), o bien, resolviendo mas cuestiones que las oportunamente alegadas (sentencias ultra petita). En todos los casos el error en la aplicacin consecuencial puede ser cuantitativo o cualitativo. Ramos Mndez divide como clases de incongruencia tres tipos: a) en cuanto a las cosas -cuantitativa-, cuando el fallo otorga con exceso un monto superior al solicitado; y a contrario sensu, cuando otorga menos de lo pedido; b) en cuanto a las cosas, la incongruencia se d por acceder a lo que no fue pretendido, o se deniega lo que nadie pide; c) en cuanto al modo, se refiere cuando la sentencia vara la causa de pedir alegada, estima excepciones distintas a las formuladas por el demandado, o modifica los hechos admitidos por ambas partes o los hechos alegados en el proceso ( 15 ).
15. Ramos Mndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo I, editorial Bosch, Barcelona,

1992, pg. 611.

Interesa destacar que no importa sentenciar incongruentemente cuando sin mediar pretensin de parte, se declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, porque esta es una actividad inserta en el marco de la supremaca constitucional y, en el orden procesal, se recibe por el brocrdico iura novit curia. Por otra parte es un tema de derecho, donde las alegaciones de las partes en tal sentido no someten al juez ni lo limitan en su interpretacin. Con relacin al objeto, puede agregarse otra particularidad proveniente de la omisin de cuestiones oportunamente propuestas. En efecto, esta ausencia de ponderacin puede estar en toda la estructura de la sentencia; o bien considerada, pero sin transmitirse a la parte dispositiva las derivaciones logradas a su respecto. Importa el primer aspecto, por cuanto la segunda situacin se corrige por la aclaratoria o por la intervencin de la alzada en el recurso pertinente. Si al dictarse sentencia se omite todo tratamiento a un punto litigioso discutido y verificado en actividad probatoria, siendo el mismo esencial y conducente, la decisin afecta la garanta prevista en el art. 18 de la Constitucin Nacional, por ser ausente de necesaria motivacin. c) congruencia respecto de la causa: la invocacin que las partes hacen otorgando a sus afirmaciones un sentido jurdico que creen justo y adecuado, no puede modificarse posteriormente sin desmedro de la garanta operante de la defensa en juicio. Hablamos de aporte de material fctico y de deducciones que soportan la causa de pedir. Son un correlato de las situaciones que le preceden, pero singularizan su obrar en que la formacin del material de conocimiento constituye una carga de las partes, y el juez no puede apartarse de ellas, ni calificarlas adecuadamente, si con ello desvirta el sustracto mismo de la pretensin (V.gr.: si quien reclama un desalojo lo hace a ttulo de administrador, no puede recibir el inmueble desocupado como si fuese el propietario; o si se demanda alegando la causal de falta de pago en que incurriera el demandado como locatario, no cabe acoger la pretensin para conceptuar probado que el legitimado pasivo reviste la condicin de comodatario y como tal se encuentra obligado a la restitucin de la cosa). Los efectos de la incongruencia se advierten por la denuncia oportuna a travs de los recursos que otorgue el orden procesal. No nulifican el fallo, solamente lo tornan anulable por el dficit que tengan. La va habitual para la correccin en la alzada es el recurso de nulidad, y en las instancias superiores, el recurso de casacin. 7. La nulidad declarada de oficio El principio procesal fijado por el art. 172 del cdigo procesal permite al juez declarar de oficio la nulidad siempre que el acto no estuviese consentido. De manera que el problema estribara en la posibilidad de nulificar los actos nulos que las partes hubiesen convalidado o consentido.

De conformidad con el principio de convalidacin, toda nulidad procesal queda subsanada por el consentimiento, desde que ellas tienen, por regla general, carcter relativo. No obstante, la extensin del principio no alcanza a los actos nulos e inexistentes ( 16 ). Pero esta es slo una opinin, y la jurisprudencia -vacilante en esta materia-, sostiene que la convalidacin consagrada en el art. 170 es aplicable a toda articulacin sobre nulidad de actuaciones, desde que la norma no autoriza a efectuar distinciones. Concordantemente, se ha declarado que no existen nulidades procesales absolutas y el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien perjudica, opera la preclusin, sin que razones abstractas fundadas en el mero inters de la ley autoricen una revisin que atentara, de entrada contra la seguridad de decisiones pasadas en autoridad de cosa juzgada ( 17 ). Desde otra perspectiva, se prioriza el orden pblico y la relacin con facultades indelegables que se vinculan con la recta administracin jurisdiccional; por tanto, la advertencia de actos irregulares que manifiestan inobservancia de disposiciones de carcter imperativo, como la constitucin de los presupuestos fundamentales para la litis o el desarrollo efectivo de la funcin sin mculas que la inficionen, autorizaran a declarar de oficio las nulidades encontradas. En medio de esta duplicidad de criterios, obra una funcin preventiva del juez que, de ejercitarse adecuadamente, eliminara los riesgos de un proveso invlido. En efecto, el art. 34 inciso 5 ap. b) dice que es deber de los jueces "sealar, antes de dar trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades". Esta disposicin podra decir, teleolgicamente, que si el juez no dict la adecuacin formal necesaria, no puede luego volver sobre sus propios actos, subsanando un error que l mismo posibilit como director del proceso. La mayora doctrinaria sostiene que no procede declarar de oficio las nulidades procesales por cuanto sta es una actividad propia de los litigantes, y si estos los admiten y toleran, el juez no puede sustituir el inters en un acto absolutamente dispositivo. En posicin mas atenuada se piensa que puede oficiosamente actuarse un acto de invalidacin, siempre que las partes an no lo hubieran consentido. Nosotros creemos que es posible para el juez declarar ex officio una nulidad procesal, no obstante fuese consentida y convalidada por las partes, si ella incide en la regularidad sustancial del proceso.
16. Cfr. Gozani, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I Teora General del Derecho

Procesal, volumen 2, editorial Ediar, Buenos Aires, 1992, pgs. 831 y ss. 17. SC Bs. As., Acuerdos y Sentencias, 1975 pg. 642; d. La Ley, 1976-B, pg. 407, en jurisprudencia que pervive.

La supremaca de la justicia, y de un servicio jurisdiccional eficaz no puede permanecer absorto al espectculo de un proceso invlido que pervive por la inactividad del tribunal. Ni la preclusin, ni los presupuestos de la pretensin subordinan el inters superior de la justicia. Si bien el orden pblico puede sostener este fundamento, nos parece ms apropiado instalar la cuestin en terreno de las garantas del debido proceso. Por tanto, la actuacin oficiosa vela por un activismo judicial que corresponda la seguridad y valor del proceso justo, con el presupuesto de trascendencia que porta la nulidad procesal. El perjuicio a la parte o a terceros no es necesario, ni requiere de acreditacin; el juez slo constata el vicio y no necesita de corroborantes en los dems principios de las nulidades. 8. Anlisis jurisprudencial El ejercicio de una facultad discrecional no constituye eximente del deber de fundar el pronunciamiento, el cual, en su efecto, slo satisface en forma aparente la exigencia de constituir una derivacin razonada del derecho vigente, aplicable a los hechos concretos de la causa (CS, 1995/12/19, H. B. T. y otra c. Roveda, Arturo N., La Ley, 1996-C, 489). Los jueces, por razn de su carcter de tales y con fundamento en la garanta de la defensa en juicio, tienen obligacin de pronunciarse sobre los puntos propuestos por las partes en cuanto su solucin sea conducente para decidir el pleito, as como que la omisin de una cuestin condicionante al resultado del litigio priva de fundamento a la sentencia, que se hace pasible de la tacha de arbitrariedad y habilita el recurso extraordinario (CS, 1990/04/10, Caja de Crdito Versailles Ltda., quiebra s/ inc. de rev. prom. por Sevel Argentina, S.A., La Ley, 1990-D, 237). Por eso, corresponde dejar sin efecto la sentencia que, con menoscabo de la verdad jurdica objetiva, omiti tener en cuenta el hecho extintivo producido durante la sustanciacin del proceso y debidamente probado (art. 163 inc. 6, apart. 2, Cdigo Procesal), y ello es as, aun cuando tal circunstancia no haya sido aceptada como hecho nuevo en los trminos del art. 365 del Cdigo citado (CS, 1999/08/10, Faras, Helvecia c. ANSES, La Ley, 2000-A, 24, con nota de Juan C. Poclava Lafuente - DJ, 2000-1-768). La exigencia prevista por el art. 163 inc. 8 del Cdigo Procesal en cuanto a los honorarios no es rgida, pues no procede la regulacin cuando al tiempo de pronunciar sentencia no se conoce el monto de la condena, que recin habr de cristalizarse en la etapa de ejecucin de sentencia (CNCiv., Sala A, 1995/11/28, Neleco S. A. c. Hoteles Sheraton de Argentina S. A. C., La Ley, 1996-C, 599). Finalmente se sostiene que, la nulidad de una sentencia judicial slo es procedente cuando sta adolece de vicios o defectos de forma o construccin que la descalifican como acto jurisdiccional al ser dictada sin sujecin a los requisitos contenidos en el art. 163 del Cdigo Procesal, as, los errores de

derecho en la interpretacin y aplicacin de la ley no autorizan la invalidez del fallo, pues estas son cuestiones que hacen al acierto o error de su decisin y no a los vicios formales de la misma (CNCom., Sala A, 1998/11/18, Rodrguez, Luis N. c. Prncipe, Hctor R., LA LEY, 2000-A, 587 (42.388-S) - ED, 182-831).

Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia

Art. 164. -- La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deber contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artculo anterior y se ajustar a lo dispuesto en los arts. 272 y 281, segn el caso. Las sentencias de cualquier instancia podrn ser dadas por publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso as se declarar. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de stos sern eliminados de las copias para la publicidad.

1. El acuerdo La posibilidad de armonizar las argumentaciones y conclusiones se encuentra en la elaboracin particular que presenta la sentencia de segunda instancia y, en general, la de todos los cuerpos colegiados a pluralidad de miembros. Se parte de ciertas premisas de organizacin que consisten en no apartarse de las solemnidades requeridas para la emisin de toda sentencia. Vale decir, los requisitos formales se mantienen invariables, pero cambia el anlisis de los fundamentos y su transcripcin de acuerdo con ciertas reglas procesales. Las causas que quedan en estado de dictar sentencia son sorteadas para el estudio por magistrado que resulte seleccionado en primer turno. En este aspecto, se respeta el principio segn el cual el presidente, primus inter partes, ser el ltimo en juzgar. Concluido el voto del primer opinante, pasan las actuaciones al siguiente para que formule su propia argumentacin. Esta fase, permite adherir a los fundamentos obrantes, adherir parcialmente, discrepar en todo o en parte, o emitir el fallo con propias motivaciones pero que coinciden en la parte dispositiva del fallo. El voto adhesivo es una particularidad de las sentencias de grado, y se concreta en el denominado acuerdo. El pilar donde se asienta esta metodologa es la convergencia hacia la mayora de opiniones en sentido coincidente. La Corte, en numerosas casos sostiene que debe preservarse la unidad lgico-jurdica de la sentencia, de manera que su parte dispositiva sea

conclusin final y necesaria de los prudentes anlisis realizados sobre los supuestos fcticos y normativos. 2. Jurisprudencia De acuerdo al art. 164 del Cdigo Procesal, el rgano judicial del que emana la decisin impondr limitaciones a su publicacin -ms o menos extensas- por "razones de decoro" o en resguardo de "la intimidad de las partes o de terceros". Estas son excepciones a la regla republicana de la publicidad de los mencionados pronunciamientos, en razn de la importancia de dichos valores. Es el tribunal que gener el acto el nico que debe examinar si su difusin afecta derechos como los aludidos y, por lo tanto, si se configuran algunas de las citadas excepciones. Si este control no se ha cumplido, no corresponde constituir al resto de los habitantes en subrogantes de tal deber. Si, en cambio, el rgano jurisdiccional decidi deliberadamente no retacear la publicidad del fallo, no se advierte a ttulo de qu otras personas podran hacer primar su criterio por sobre el del tribunal. En cualquiera de los dos supuestos, slo compete a los jueces que dictan las sentencias evaluar si su difusin lesiona "el decoro" o "la intimidad" (Del voto de los doctores Boggiano y Petracchi) (CS, 1993/07/02, P. A., A. c. Arte Grfica Editorial Argentina S. A., La Ley, 1993-E, 83, con nota de Miguel Angel Ekmekdjian). En lneas generales, la firma del juez en la sentencia es, como regla general, requisito esencial para que un pronunciamiento judicial exista como tal -conf. art. 163, inc. 9 del Cdigo Procesal, aplicable a este caso segn el art. 164 mismo ordenamiento-, mxime si la rbrica faltante resulta claramente imprescindible para que quede conformada la voluntad mayoritaria del tribunal a quo, del modo que se exige en los arts. 271 y 272 del Cdigo Procesal (CS, 1992/04/21, Asociacin Personal Aeronutico c. Estado nacional -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, La Ley, 1992-C, 516). Finalmente se afirma que, cuando en una sentencia se advierte que uno de los jueces preopinantes declara desierto el recurso y propone confirmar el fallo de 1 instancia, otro, en cambio rechaza el recurso por razones de fondo, el pronunciamiento carece de esencia, es decir de unidad lgica jurdica, cuya validez depende no slo de que la mayora convenga en lo atinente a la parte dispositiva, sino que tambin ostente una sustancial coincidencia en los fundamentos que permitan llegar a una conclusin adoptada por la mayora absoluta de los miembros del tribunal (CS, 1990/04/10, Rossi Muoz, Adalberto J. c. Agencia Noticiosa Saporiti, S.A., La Ley, 1990-D, 240).

Monto de la condena al pago de frutos, intereses, daos y perjuicios

Art. 165. -- Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daos y perjuicios, fijar su importe en cantidad lquida o establecer por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidacin.

Si por no haber hecho las partes estimacin de los frutos o intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro, se los determinar en proceso sumarsimo. La sentencia fijar el importe del crdito o de los perjuicios reclamados; siempre que su existencia est legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto.

1. Caractersticas de la sentencia La circunstancia de que la fijacin del "quantum" indemnizatorio -en el caso, del dao psicolgico- quede en definitiva librada al prudente arbitrio judicial (art. 165) no autoriza al juez a apartarse, sin invocar razn alguna, del monto reclamado, pues de otro modo se violara el principio de congruencia y el de defensa en juicio al privarse a la contraparte de alegar y probar en contra de lo acontecido (CNCiv., Sala E, 2001/02/21, B., S. P. y otro c. Kids Ports, RCyS, 2001-III-112). Si los daos reclamados fueron determinados al momento de la sentencia, en uso de las facultades acordadas al juez por el art. 165, es claro que se trata de valores actuales, razn por la cual corresponde aplicar la tasa del 6% anual desde el momento de la produccin del dao, y slo desde la sentencia hasta el efectivo pago la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central. En efecto, esta ltima tasa capta la depreciacin de la moneda, de modo que aplicarla desde la fecha del dao importara computar dos veces la desvalorizacin operada entre esa fecha y la sentencia (CNCiv., Sala E, 1996/09/05, Urquiola Serrano, Enrique y otros c. Nuez, Luis S., La Ley, 1997-B, 826, J. Agrup., caso 11.376 - DJ, 1997-1-926). El tribunal, al determinar el dao debe expresar las razones en que se sustenta (CS, 1995/08/24, . F. F. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, La P Ley, 1995-E, 17). Por eso, si la sentencia de primera instancia no ha establecido al menos las bases sobre las cuales debe practicarse la futura liquidacin del monto indemnizatorio (art. 165), dicha omisin debe ser salvada por el tribunal de segunda instancia, pues resulta valioso que en la medida de lo posible la sentencia definitiva concluya todas las cuestiones y no las difiera para una etapa posterior (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/03/01, Lojoya, Horacio J. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otro, La Ley, 1995-D, 95. - DJ, 1995-2-496).

Actuacin del juez posterior a la sentencia

Art. 166. -- Pronunciada la sentencia, concluir la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podr sustituirla o modificarla. Le corresponder sin embargo:

1) Ejercer de oficio, antes de la notificacin de la sentencia, la facultad que le otorga el artculo 36, inciso 6). Los errores puramente numricos podrn ser corregidos aun durante el trmite de ejecucin de sentencia. 2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres das de la notificacin y sin substanciacin, cualquier error material; aclarar algn concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisin y suplir cualquier omisin en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. 3) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes. 4) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios. 5) Proseguir la substanciacin y decidir los incidentes que tramiten por separado. 6) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos, en su caso, decidir los pedidos de rectificacin a que se refiere el artculo 246. 7) Ejecutar oportunamente la sentencia.

1. Actuaciones del Juez posteriores a la sentencia definitiva Los lmites de la actuacin jurisdiccional se fijan desde el momento mismo que la sentencia se pronuncia; no obstante el juez puede proseguir interviniendo, sin modificar ni alterar lo resuelto , en las siguientes cuestiones: a) Ejerciendo de oficio, antes de ser notificada la sentencia, la facultad de corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisin de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaracin o agregado no altere lo substancial de la decisin (art. 36 inciso 3 y 166 inciso 1). Se ha dicho que si bien es cierto que con el dictado de la sentencia queda concluida la competencia del juez respecto del objeto, ello no empece a que conforme surge del art. 166 del Cdigo Procesal, el magistrado pueda de oficio o a pedido de parte aclarar algn concepto oscuro, corregir errores materiales o suplir omisiones, siempre que no se altere lo sustancial de la decisin; facultad que no se advierte excedida cuando, en el pronunciamiento aclaratorio se califica como temeraria la conducta del demandado, con la consiguiente aplicacin de una sancin pecuniaria, por haber ste ejercido inadecuadamente el derecho de defensa mediante planteos formulados con propsitos meramente dilatorios (CNCom., Sala A, 1993/08/18, Corrales, Francisco c. De Rosso, Celestino L., ED, 162-261). El art. 166, inc. 1, ltimo prrafo del Cdigo Procesal ha receptado el principio jurdico segn el cual los errores aritmticos o de clculo en que incurra una decisin deben ser necesariamente rectificados por los jueces, sea a pedido de parte o de oficio, principio que se sustenta en el hecho de que el cumplimiento de una sentencia informada por vicios semejantes, lejos de preservar conspira y destruye la institucin de la cosa juzgada, de inequvoca raigambre constitucional, pues aqulla busc amparar, ms que el texto formal del fallo, la solucin real prevista en l (CS, 1994/12/20, Iglesias, Germn H. c. Estado nacional -Ministerio de Educacin y Justicia, LA LEY, 1995-B, 249. DJ, 1995-2-274).

b) Corrigiendo a pedido de parte los mismos errores, conceptos oscuros u omisiones, por la va del pedido de aclaratoria de la sentencia. Por ello, la jurisprudencia dice que, aun cuando una presentacin no haya sido formulada dentro del plazo previsto en el art. 166, inc. 2 del Cdigo Procesal, se admite la rectificacin de errores puramente materiales en un pronunciamiento a efectos de evitar el predominio de una solucin formal por sobre la verdad sustancial a que atiende la decisin. Ello, en razn de que, si no se salvara tal error, se alterara el contenido sustancial de un aspecto dirimido en el fallo, lo que no puede ser convalidado (CNCom., Sala A, 1996/06/11, Nearco y Ca. c. Friman, Salomn, DJ, 1996-2-1031). c) Ordenar, si la parte lo solitare, las medidas precautorias que fueren pertinentes. Por ejemplo, el art. 212 inciso 3 permite dictar embargo preventivo, aun cuando la sentencia estuviese recurrida. Esta facultad no exime de prestar contracautela, aunque la certidumbre sobre el derecho alcanzado permite flexibilizar la exigencia (art. 199 prr. 2) d) Disponer la entrega de testimonios y de las copias necesarias para registrar las disposiciones de la sentencia que no fuesen pasibles de revocacin en la alzada (v.gr.: anotacin del divorcio en el Registro Civil correspondiente, aun cuando fuese discutida en el recurso planteado contra la sentencia la cuestin atinente a la culpa resuelta). e) Tambin conserva las facultades de continuar sustanciando los incidentes que hubiesen quedado pendientes, y de resolverlos cuando se encontraren en estado. f) Obviamente, resuelve sobre la admisibilidad de los recursos y corre traslado de los que hubieran sido concedidos en relacin y con efecto diferido. g) Encontrndose firme y consentido el pronunciamiento, el juez conserva la competencia para ejecutar lo resuelto.

Demora en pronunciar resoluciones

Art. 167. -- Ser de aplicacin lo siguiente: 1) La reiteracin en la demora en pronunciar las providencias simples interlocutorias y homologatorias, ser considerada falta grave y se tomar en consideracin como

elemento de juicio importante en la calificacin de los magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el desempeo de sus funciones. 2) Si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el artculo 34 u otra disposicin legal, el juez o tribunal deber hacerlo saber a la cmara de apelaciones que corresponda o, en su caso, a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con anticipacin de diez das al del vencimiento de aqul si se tratare de juicio ordinario, y de cinco das en los dems casos, expresando las razones que determinan la imposibilidad. Si considerare atendible la causa invocada, el superior sealar el plazo en que la sentencia debe pronunciarse, por el mismo juez o tribunal, o por otro del mismo fuero cuando circunstancias excepcionales as lo aconsejaren. Al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicacin a que se refiere el primer prrafo del presente inciso, o que habindolo hecho sin causa justificada no pronunciare la sentencia dentro del plazo que se le hubiera fijado, se le impondr una multa que no podr exceder del quince por ciento de su remuneracin bsica y la causa podr ser remitida, para sentencia, a otro juez del mismo fuero. Si la demora injustificada fuera de una cmara, la Corte impondr una multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podr ser separado del conocimiento de la causa, integrndose el tribunal en la forma que correspondiere. Si se produjere una vacancia prolongada, la cmara dispondr la distribucin de expedientes que estimare pertinente.

1. Generalidades El art. 167 del Cdigo Procesal, sanciona con la prdida de jurisdiccin al juez o tribunal que no hubiere dictado sentencia dentro del plazo pertinente y prescribe la nulidad de la sentencia dictada con posterioridad a ese vencimiento. Si la parte se opone expresamente a tener por vlida u sentencia na tarda, la misma deber ser anulada sin perjuicio de los agravios que se tengan contra la misma. Ahora bien, ese planteo expreso, no resulta atendible la cuestin si es deducida una vez que la parte ha tenido conocimiento de la sentencia que le es desfavorable, doctrina sta fundada en el principio que exige rectitud y buena fe en el ejercicio de las acciones ante los tribunales de justicia (CS, 1992/11/18, Destri, Humberto M. c. Zatti, Luis A. y otros, CS Fallos, 304-1663). Claro est que el pedido de prdida de jurisdiccin por vencimiento del plazo, conforme a lo dispuesto por el art. 167, ms all de que dicha norma resultare aplicable o no al incumplimiento de los plazos reglamentarios internos dentro de los cuales cada juez de cmara debe emitir su voto, exige no haber consentido plazos ni articulado cuestiones que permitan observar con la pretensin de nulidad, la obtencin de ventajas individuales. En tal sentido se dice que, la nulidad que contempla el art. 167 apart. 3 del Cdigo Procesal, como consecuencia de la prdida automtica de la jurisdiccin derivada del vencimiento del plazo para fallar, slo rige en los supuestos de sentencias definitivas, segn resulta de generalizada interpretacin y expresa referencia en el texto normativo citado, por lo que no procede dicha hiptesis en los casos de demora en proveer el escrito de

apelacin y en el que se plantee la nulidad de las actuaciones, ya que no se trata en ninguno de los casos de sentencia definitiva (Del dictamen del Fiscal ante la Cmara que sta comparte y hace suyo) (CNCom., Sala A, 1996/02/29, Tavella y Ca. S. A. s/ quiebra s/ inc. de rev. por: Banco Espaol del Ro de la Plata, La Ley, 1997-A, 361 (39.234-S), DJ, 1997-1-416). 2. Multa La multa es una sancin pecuniaria que no podr exceder el 15% de la remuneracin bsica del Juez de primera o segunda instancia, que resulta independiente de la prdida de jurisdiccin. No obstante no corresponde aplicar la multa, a los jueces de la Cmara de Apelaciones a quienes el recurrente denuncia por haber dictado sentencia vencido el plazo legal y sin solicitar uno nuevo a la Corte Suprema, si las razones expuestas por aqullos en el informe producido justifican, en el caso, la demora y omisin en que incurrieron (CS, 1982/11/18, Berardi de Berardo, Adela c. Acre, Mara R., La Ley, 1983-C, 600 (36.405-S)).

Responsabilidad Art. 168. -- La imposicin de la multa establecida en el artculo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal, o de la sujecin del juez al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere.

1. Concepto general En el rgimen anterior se titulaba este artculo como "causal de mal desempeo", que estableca un sistema sancionatorio especfico que llevaba al tribunal de enjuicimiento cuando la demora en dictar los pronunciamientos judiciales ocurriese tres veces en el ao. La ley 25.488 adapta la reglamentacin a lo dispuesto en la reforma constitucional del ao 1994 que modific el sistema de enjuiciamiento de magistrados, que a partir de entonces qued a cargo del Consejo de la Magistratura.

CAPITULO X -- Nulidad de los actos procesales

Trascendencia de la nulidad

Art. 169. -- Ningn acto procesal ser declarado nulo si la ley no prev expresamente esa sancin. Sin embargo, la nulidad proceder cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad. No se podr declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los prrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado.

1. Vicios en los actos procesales Los actos procesales se expresan dirigidos por la legalidad de las formas o en el informalismo para ellos dispuesto. El acto expresa una manifestacin de voluntad en las actividades que ellos ejercitan, como de los vicios que pueden transportar esas declaraciones. Esto ltimo significa instalarnos en la patologa del proceso; aquello que vicia, invalida, nulifica, anula, revoca, irregulariza, y tantas ms calificaciones que se dicen para caracterizar el desvo de los actos en un proceso regular. Una caracterstica visceral y definitiva para encontrar el curso asignado a este captulo, lo destaca la divisin en errores in iudicando y errores in procedendo. Mientras los primeros tienen su remedio y vas correctivas en los medios de impugnacin, los otros deben analizarse en los aspectos que en adelante nos ocupamos. Sabemos ya que todo aquello que reposa en la inteleccin del juez y deriva en una decisin, refleja legalidad y justicia que, de ser resistida, toma el camino de los recursos y vas de impugnacin. En cambio, la idoneidad del acto y la posibilidad de generar efectos jurdicos, demuestra la validez y el grado de aptitud que tiene para producir consecuencias procesales. Este es el problema de la actividad regular, que por su trascendencia hacia el futuro, necesita cubrir los variados aspectos que tienen los actos procesales. Es menester, entonces, enfocar la actividad en sus dimensiones de lugar, tiempo y modalidades de presentacin, que en conjunto conforman el aspecto exterior de la pretensin o reclamo, como de las providencias que emite el rgano jurisdiccional. Constatado el fenmeno de la expresin queda demostrado que las nulidades suponen vicios que hacen revocables los actos. Y con ello, habremos ya utilizado tres palabras que identifican este menester (nulidad, vicios, revocabilidad). Sin embargo, el vicio no siempre genera la invalidez, aun cuando suponga irregularidad. En otras oportunidades la entidad del error motiva la inexistencia misma o la nulidad insanable, circunstancias todas ellas, que nos demuestra la necesidad imprescindible de encontrar vocablos comunes que caractericen la teora de las nulidades procesales. Un progreso en sta rea se logra en el carcter que implica la relacin nulidad=gravedad de la falta, de manera que es factible encontrar una serie que parte de la irregularidad formal, para ir hacia la nulidad y culminar con la eventual inexistencia.

Pero como en el proceso el principio es que todas las nulidades son relativas, si no acontece el inters para nulificar los actos posiblemente viciados, stos pueden quedar convalidados, saneados, regularizados, etc. Si, en cambio, obra la actividad impugnativa, esos actos podrn revocarse o invalidarse. Este planteo obliga a separar debidamente las nociones de nulidad (cuando hay vicios) y revocabilidad de los actos procesales que provienen del rgano jurisdiccional, porque en este caso, la va arreglada a derecho es el recurso, y excepcionalmente, puede el mismo juez que dict la providencia errada, volver sobre sus pasos saneando el error incurrido. Aun cuando lo hiciera, la pretensin nulificante asentara sobre los presupuestos de la impugnacin y no sobre las nulidades. De esta manera puede llegarse a una primera conclusin, cuando los errores productores del vicio procesal provienen de los errores in iudicando, se razona propiamente en el terreno de las nulidades. En cambio, imperante el principio de las nulidades relativas, podemos decir que se desplaza la regla hacia la invalidacin, de modo tal que cuando las partes incurren en apartamientos a los sealamientos formales de expresin (de lugar, tiempo y modo), los efectos jurdicos de esos actos, son en principio vlidos salvo que la naturaleza del vicio los torne inexistentes. Por tanto, tcnicamente estaremos presenciando casos de ineficacia, inoficiosidad, inocuidad, o inexistencia de los actos, pero no de nulidad. 2. Las nulidades en el ordenamiento jurdico La dificultad para explicar el procedimiento de las nulidades, se implica en las diferencias existentes entre los actos jurdicos y los actos procesales. Ocurre que, adems de las mltiples expresiones que se utilizan para caracterizar el acto irregular, existen pautas invalidantes que son comunes al derecho de fondo y al procesal. Por ejemplo, la aptitud para deducir pretensiones; si bien con algunas diferencias importantes, muestra cierta relacin entre la capacidad civil y la legitimacin procesal, de modo tal que la incapacidad puede suponer la ausencia de requisitos necesarios para postular, tanto en el derecho material como en el adjetivo. Pero esta identidad o simetra se da en pocas situaciones. Generalmente, en el campo procesal ocupa a las nulidades absolutas o manifiestas, porque la regla que impera, es la validez y conservacin de los actos, postergando los vicios que no fuesen trascendentes o enquisten las reglas de la legtima defensa o, ms ampliamente, del debido proceso. En el derecho privado se discute la posibilidad de diferenciar entre nulidad e inexistencia de los actos; polmica que no alcanza al derecho procesal que, liminarmente, acepta la presencia de actos nulos e inexistentes (o invlidos). Sostiene Alsina que nuestra disciplina utiliza iguales expresiones que el derecho civil, se identifican los supuestos, pero las nociones conceptuales

difieren tanto como los efectos que se asignan (Tratado terico prctico..., tomo I, cit., pg. 637). A travs de distintas teoras se plantea esta cuestin que, en esencia, consiste en resolver si el derecho procesal tiene una teora propia para las nulidades o si corresponde asumirlas como un apndice del derecho civil, o, en su caso, bajo los principios que sta ltima dispone. Chiovenda entenda que la institucin de la nulidad (y de la anulabilidad) no poda asimilarse a las modalidades del derecho sustancial. "El proceso presenta tambin en este punto algunas particularidades notables que se derivan siempre de la especial naturaleza de esta relacin jurdica, que nace con la peticin de una resolucin autoritaria, y se desarrolla e inclina hacia esta resolucin como a su fin; y en la cual campea y domina con su importancia cualquiera otra actividad, la actividad del rgano del Estado" ( rincipios de P Derecho Procesal, tomo II, editorial Reus, Madrid, 1977, pg. 101). Segn esta teora las nulidades se dirigen a la constitucin de la relacin jurdica procesal, y a determinar aquellas que son producto de la actividad irregular en el trmite. La falta de un presupuesto procesal provoca la formacin defectuosa de la relacin, y segn la posibilidad que tenga el juez para resguardar el vnculo debido, como la potestad que cuente la parte para hacerla valer, podr hablarse de nulidad y de anulabilidad. Cuando la constitucin defectuosa no puede declararse de oficio, el juez, no obstante, mantiene la obligacin de declarar el vicio que le impide proveer adecuadamente. De ello se deduce: a) que los efectos procesales de la demanda judicial se generan a pesar de la nulidad del proceso y duran hasta que el vicio sea declarado, b) que hasta la sentencia con la cual el juez declara la nulidad de la relacin procesal, existen partes litigantes, y por esto puede haber condena en costas, fundada, si no en el vencimiento, por lo menos en la culpa. Agrega el maestro italiano que "debe notarse que la casi totalidad de los motivos de nulidad (y de anulabilidad) de una relacin procesal desaparecen al devenir definitivo el resultado de un proceso (sentencia). As, la cosa juzgada equipara nulidad y anulabilidad en sanatoria general" (ob. cit., pg. 102). Por otra parte, debe observarse que, conforme lo explica esta posicin doctrinaria, las nulidades concernientes a la demanda no son consideradas con ms rigor que la falta de presupuestos procesales, porque la mxima defeccin podra asentar en una notificacin falsa que, nulificando todo el proceso, permite continuarlo hasta alcanzar la cosa juzgada. Tal posibilidad muestra la utilidad que presta la distincin entre nulidad e inexistencia, por cuanto si el vicio es manifiesto e incide en la debida formacin de los vnculos procesales el juez puede declarar la nulidad de oficio; si ello no fuera posible, debe entenderse que el vicio lo denuncia la parte (anulabilidad), pero si la ley nada dice, debe aceptarse el carcter nulo de la relacin procesal. En conclusin: la inexistencia del acto se constata cuando no se ha trabado efectiva y debidamente la litis, razn que le permite al juez no proveer;

si la ley autoriza que se declare de oficio el vicio, existe nulidad, y si no lo admite, existe anulabilidad deducida a pedido de parte. Carnelutti, tom como punto de partida un referente distinto. No es la relacin procesal lo que debe tenerse en cuenta, sino los requisitos necesarios para dar utilidad a los actos. La nulidad puede determinarse claramente en disposiciones especficas; o nominarse genricamente para situaciones abstractas. Acepta la doctrina de la inexistencia del acto, y sostiene la confirmacin de los actos viciados cuando no hay inters de las partes por acusar la nulidad. En su ltima produccin jurdica sostiene que el problema debe trasladarse a la teora general del derecho (Carnelutti Francesco, Derecho y Proceso, editorial Ejea, Buenos Aires, 1971, pg. 264 nota 5). Entre los espaoles, Guasp piensa en la nulidad como un caso de anormalidad constitutiva por ausencia de los requisitos que debieron estar presentes en su formacin (Derecho Procesal Civil, ob. cit., pg. 313). El ordenamiento jurdico, a su entender, responde diversamente ante la constatacin de vicios procesales:" Puede privar al acto procesal viciado de todos o parte de los efectos que el acto normalmente producira; o puede aadirle algn o algunos efectos que el acto normalmente no llevara consigo. La eficacia anormal lo es, en consecuencia, tanto por defecto como por exceso, si bien nada se opone, y resulta frecuente de hecho que uno y otro tipo de reaccin concurran con relacin a un mismo supuesto de acto viciado. En caso de privacin de efectos, se habla de invalidez del acto, pues la invalidez o nulidad no es sino el concepto descriptivo de esta ausencia de todos o de parte de los efectos normales; en caso de adicin de efectos, se habla de ilicitud del acto, pues la ilicitud o simple irregularidad tampoco es ms que el concepto descriptivo de esta presencia de consecuencias anormales" (ob. cit., pg. 313). De tales argumentos, se sostiene que existen categoras de vicios: a) actos nulos de nulidad absoluta, cuando falta un requisito tan grave que cualquier sujeto, en cualquier tiempo y de cualquier forma, puede ponerlo de manifiesto; b) actos nulos de nulidad relativa o anulabilidad, de entidad menos grave que la anterior y que, por esa caracterstica, pueden considerarse invlidos pero legtimos en la produccin de efectos jurdicos. La nulidad absoluta puede convalidarse, en cambio, la gravedad del vicio puede llevar a que sea de tal magnitud que no sea ya un caso de nulidad, sino de inexistencia por no revestir el acto sus encuadres esenciales. Como vemos, sostiene Guasp la categora de actos inexistentes, como tambin lo hace Prieto Castro, aun cuando ste, reduce el enfoque del problema a las nulidades que afectan la existencia de presupuestos procesales, las que se refieren a la observancia de los principios fundamentales del procedimiento, y las que vician las resoluciones judiciales. Existiran, as, actos inexistentes cuando existe omisin de requisitos necesarios para implementar la utilidad de un acto; actos nulos por faltar un recaudo esencial, que puede llevar a la nulidad absoluta o a la simple anulabilidad (Guasp, ob. cit., pag. 212).

En nuestra opinin, el problema de si existe o no una categora nica de nulidades, o se admiten principios propios en los vicios que presenten los actos procesales, debe adecuarse a la perfeccin que buscan los actos jurdicos (en general). La perfeccin en el derecho civil, esta diseada como un aspecto de licitud de los actos. Cuando un contrato se celebra y cumple con ajuste estricto a las previsiones normativas, se dice que el acto es perfecto y legtimo. Pero en el derecho procesal, un acto imperfecto, puede ser, no obstante ser ilegtimo (invlido), tener validez. Igualmente, una actividad ilegtima puede estar expresada en los moldes predispuestos y tener por ese encuadre la misma validez y eficacia; de manera que, ambas situaciones muestran que habra una distancia apreciable entre la perfeccin y la legalidad como premisas asimilables. Cuando el problema se enfoca desde la teora del negocio jurdico, las cuestiones parecen estar espejadas. La imperfeccin del acto civil puede ser confirmado por la actitud de las partes contratantes y generar los efectos jurdicos que fueron estipulados (arts. 1058 y 1060 del Cdigo Civil); esos defectos pueden ser mas o menos graves, y, en consecuencia, no podra el orden jurdico material admitir que la voluntad de las partes supere al derecho establecido como voluntad del Estado a travs de la legislacin. Se habla entonces de invalidez de los actos dentro de una sistematizacin de actos imperfectos. Existe un orden insuperable para las partes que traduce el patrn del "orden pblico". Bien se explica que "el ordenamiento no convierte a la voluntad humana en factor omnipotente de las consecuencias jurdicas; esta tirana sera absurda, porque entonces el legislador abdicara de su funcin coordinadora de las relaciones sociales, transformndose en esclavo de los caprichos de las partes" (Ferrara, Francesco, La simulacin de los negocios jurdicos, editorial Revista de Derecho Privado, 3 ed. Madrid, 1953, pg. 19). Ahora bien, la validez frente a la perfeccin pareciera no tener la misma secuencia que la invalidez ante la imperfeccin, porque mientras la primera relacin supone el efecto que logra un acto adecuado a su implementacin objetiva; la segunda no guarda vnculos entre s, podran ser consecuencias diferentes de un mismo acto viciado. El acto jurdico, de acuerdo con el art. 1046 citado se tiene por vlido mientras no sea anulado por una sentencia judicial. Esto llevara a creer que hay actos potencialmente vlidos o sujetos a una condicin resolutiva inserta en el inters de las partes. Desde una mira diferente podra decirse que el acto es simplemente anulable, y hasta entonces ser , tambin, simplemente vlido. As planteado, las diferencias est n en los efectos, ms que en la produccin interna y regular del acto. De modo tal que, un acto cualquiera puede llegar a ser vlido aun siendo imperfecto. Sin embargo, hay actos que para ser lcitos, necesitan adecuarse a los fines legales, sin que las partes puedan subordinarlos a sus propias

disposiciones. Los actos que vulneren esa condicin son nulos, y evidencian su ilegalidad. Se pone aqu de contraste una nueva realidad: el acto ilcito no puede tolerarse por el orden jurdico, sea porque viola el inters pblico, un derecho subjetivo, una situacin determinada o una simple o mera facultad. La invalidez cobra en este sentido una fisonoma punitiva. En rigor, el mismo Cdigo Civil refiere a la "pena de nulidad" (arts. 1038 y 1061). Esta construccin natural y constante del derecho civil, aunque con diversidad de enfoques y planificacin en las categoras de irregularidades, vicios, nulidades, etc., tiene el valor de la unidad que cimenta como orden jurdico; pero cuando se trata de aplicarla a todas las ramas, y en especial, al derecho procesal, se observa cierta inadecuacin fundada en los principios formativos que ste tiene y afirma como fundantes de su autonoma, que demuestran la escasa significacin que tiene la nulidad en los negocios jurdicos respecto de la relacin jurdica procesal. Supongamos que se admitiere regir las nulidades procesales por las normas sustantivas: ello llevara a tener una base rgida de orientaciones que en vez de fundarse en la flexibilidad tolerada en las formas, orquesta principios antitticos basados en el orden pblico. De este modo, el orden interno que sostiene el principio dispositivo, y la publicizacin de proceso que le permite al juez fundamentar los principios superiores de orden, paz y convivencia social, se veran desfigurados por la rigidez abstracta de disposiciones que no tienen la vida y movilidad que luce en todas sus manifestaciones el proceso civil. Por eso resulta ms acertado eliminar la rigidez del derecho civil, sin descartar la unidad conceptual que ofrece con lograda experiencia. El fenmeno procesal estar en la conceptualizacin de sus principios y presupuestos, basados en la plena adaptacin de la instrumentalidad de las formas a las necesidades que den y sirvan, para la eficacia del proceso. 3. Vicios que provocan nulidades Las formas procesales destinan las manifestaciones de los actos que las partes desenvuelven en el proceso. La falta de alguno de los presupuestos que condicionan su validez intrnseca, como la ausencia de recaudos solemnes que inciden en su declaracin externa, son proclives a nulificarse por el vicio que exponen al expresarse. El principio de conservacin permite, no obstante las irregularidades o imperfecciones de los actos procesales, mantener la eficacia del acto; por tanto, los vicios que provocan nulidades procesales deben clasificarse en orden a la posibilidad de producir efectos jurdicos. La ineficacia se puede graduar, en rigor, en base a la trascendencia de los errores, indicando las nulidades que son consecuencia de cada uno. Sera correcto plantear que la ineficacia es el gnero y la nulidad la especie; donde la ausencia de presupuestos esenciales para la constitucin provocara la mxima nulidad (rectius: inexistencia), y desde all, hacia abajo,

podremos encontrar nulidades absolutas y/o relativas, para terminar en irregularidades o anulabilidades de los actos. 3.1 Inexistencia del acto procesal La ardua y sostenida discusin que plantea el derecho civil, sobre la existencia de esta categora, puede trasladarse al derecho procesal, pero asignando fundamentos diversos. La inexistencia es un trmino en autocontradiccin; si algo no existe, de suyo supone que no tiene manifestacin como hecho. Por eso, slo cabe referir a una inexistencia jurdica, donde los elementos que componen la estructura motivante del acto no responde o se adecua a los preceptos que lo predeterminan. Pero esta desarticulacin es de tal significacin que no puede cobrar validez alguna, a diferencia de otra irregularidad que, aun sin estar ajustada al encuadre normativo, puede tener existencia y efectos jurdicos porque no es importante el desacople. El problema, en el derecho procesal, debe establecerse en esta direccin: son vlidos o no los actos inexistentes. Obsrvese que en el derecho civil, los expositores mencionados en nota no alertan diferencias entre existencia y validez basada en elementos que permitan ponderar con suficiencia (v.gr.: cuantitativos o cualitativos), es decir, no se proporciona gua alguna que realice la distincin. No podr decirse que el vicio o el requisito de validez aparece cuando el ordenamiento decreta la nulidad del acto, ya que entonces el argumento es evidentemente tautolgico y verbal. En cambio, el derecho procesal establece requisitos esenciales para la constitucin de sus actos. Son presupuestos que hacen a la vida misma ("Una sentencia dictada por quien no es juez, no es una sentencia, sino una no sentencia" -dice Couture) ( undamentos de Derecho Procesal Civil, editorial F Depalma, Buenos Aires, 1987, pg. 377). No hay efecto alguno, probable ni posible, porque el acto es irrelevante, se tiene como no producido. Por tanto ni siquiera es necesario que sea invalidado, ni pueden aparecer actos posteriores que lo confirmen, o subsanen. 3.2 Nulidad absoluta Referimos a un supuesto de ineficacia o invalidez total. El acto porta un vicio estructural que lo priva de lograr sus efectos normales. Las leyes procesales contienen un mnimo de contenidos esenciales para la validez y eficacia consecuente de los actos regularmente constituidos. Si ellos estn ausentes, o deficitariamente completados, no se alcanza la indispensable eficacia externa. A diferencia de la inexistencia, la nulidad si bien es extrnsecamente inoperante, se presenta con una apariencia externa de legitimidad que hace necesaria la misin de una declaracin judicial que la destruya.

Es verdad que estas nulidades no requieren de una especial actividad de invalidacin, porque pueden cobrar eficacia ante la inaccin de los sujetos procesales. Sin embargo, tal ausencia de actividad interesada en nulificar no significa la convalidacin del acto. De lo contrario, sera posible validar una actuacin absolutamente insanable, lo que es un contrasentido. En cambio, es posible referir a una eficacia de los actos, que culmina con la invalidacin. Para Couture, "el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el da de su efectiva invalidacin; pero la gravedad de su defecto impide que sobre l se eleve un acto vlido" (Fundamentos..., cit., pg. 378). Esta conclusin se comprueba al operar con ciertas reglas y principios procesales. La instrumentalidad de las formas, no obstante su finalidad y adaptabilidad al cumplimiento de los actos, tiene ciertas r servas que hacen e indisponibles algunas solemnidades, esenciales, del proceso civil. Por ejemplo, la atribucin de jurisdiccin, la salvaguarda del debido proceso, los actos realizados bajo violencia o intimidacin, la preservacin de la defensa en juicio, entre muchos mas, alertan que su desconocimiento vulnera el inters pblico comprometido. Por ello, la inobservancia de tales condiciones irremediablemente a la anulacin -aun oficiosa- de los actos viciados. conduce

El conflicto interno que plantean as nulidades absolutas, estriba en su l juego con el principio de instrumentalidad de las formas, donde, si bien destacamos el carcter indisponible de algunas reglas formales, el lmite no esta bien delineado y llega a confundirse con la inexistencia. Devis Echanda, propone una distincin que no esclarece la cuestin, pero agrega un elemento ponderable de anlisis en el esfuerzo. Dice el profesor Colombiano que hay nulidades saneables e insaneables, segn puedan convalidarse o ratificarse por la simple manifestacin de las partes o su silencio; y nulidades absolutas y relativas, que se diferencian de las anteriores en la posibilidad que tiene el juez para declarar de oficio las absolutas, o eliminar las segundas mediante el saneamiento o la convalidacin. "La regla general es que las nulidades son absolutas y que el juez de oficio debe proceder a declararlas y conviene as declararlo en los cdigos de procedimiento; pero cuando el motivo de nulidad es saneable, debe ponerlo en conocimiento de las partes para saber si la sanean y en caso negativo debe declararla" (Devis Echanda, Hernando, Teora General del Proceso, tomo II, editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pg. 672). En posicin contraria se instalan Couture y Palacio, para quienes, en el proceso civil, no existen nulidades absolutas ante la vigencia del principio de convalidacin. 3.3 Nulidad relativa El vicio que afecta estos actos es de poca entidad. No trascienden del fuero interno de requerimientos que las formas imponen.

Son eficaces pese a su irregularidad, y solo caen si producen daos o perjuicios a otro, y siempre que ste deduzca la invalidacin consecuente (anulabilidad). Son relativamente nulos porque dependen de la convalidacin que al respecto suceda; hasta tanto, ellos son vlidos. Un acto enquistado con un vicio leve, tiene utilidad y eficacia, y produce las consecuencias previstas si la parte perjudicada no promueve la anulacin. Son los casos de los arts. 149 y 169 del Cdigo Procesal. Cierta parte de la doctrina los asume como una manifestacin de las nulidades absolutas, asignando a las relativas la posibilidad de saneamiento. La distancia tambin se traza respecto a la anulabilidad, en la medida que las nulidades relativas no necesitan peticin de parte para declarar su invalidez. De ah que deba aplicarse a la nulidad relativa el mismo tratamiento procesal que la nulidad absoluta, siempre que su denuncia resulte procesalmente relevante. Otros, como Guasp, asimilan nulidades relativas con anulabilidad (Derecho Procesal Civil, cit., pg. 314). 3.4 Anulabilidad e irregularidad de los actos Son consecuencias distintas que parten de las nulidades relativas. La anulabilidad supone la pretensin promovida por el afectado para invalidar el acto procesal que lo perjudica. En su particularidad actan los principios de convalidacin, preclusin, y trascendencia, sin perjuicio de los dems presupuestos que condicionan la admisibilidad de las acciones de nulidad. La anulabilidad, desde esta perspectiva, se constituye en una consecuencia del obrar de parte interesada destinada a destruir los efectos jurdicos que obtuvo un acto viciado. A veces, la imperfeccin de los actos no dar causa para nulificarlos, en estos casos, se habla de actos imperfectos, pero vlidos, es decir no nulos. La imperfeccin supondra una merma en la garanta de las partes, pero no la anulacin misma, y por ello se deja a las partes la facultad de denunciarla. De nuestra parte, estimamos imperfecciones en la siguiente categora. 3.5 Irregularidad en los actos La irregularidad manifiesta una forma de violar la legalidad de las formas, pero el vicio que trasuntan no es grave ni produce indefensin o crisis en el derecho al debido proceso. Solamente acontece porque el acto se presenta deficitario en sus requerimientos formales, y por su escasa o nula trascendencia, no dan lugar a la revocacin, ni consideran su saneamiento. correcto plantear este tipo de

Este tipo de vicios se distingue de todos los dems porque son vlidos y eficaces. Por eso resulta conveniente establecer una distincin mas, a partir de enfocarlos con los medios de subsanacin posibles que cuenten. Si observamos atentamente, las causas de nulidad anteriores alteran el procedimiento y provocan un perjuicio o gravamen que funda la causa de su revocacin. En este, el acto es incorrecto, pero a pesar de su irregularidad no impiden la continuidad del procedimiento ni afectan el derecho de parte alguna. Lo interesante es que, en principio, tampoco existe inters en impugnarlos. A lo sumo el inters estar en que el acto se realice a la mayor brevedad posible. Ejemplo de irregularidades se dan con el tiempo en el proceso, y con algunas formas que se toleran incorrectas bajo el manto de no cercenar el derecho de defensa en juicio (v.gr.: el cdigo cuando refiere al plazo de prueba, es evidente que pocas veces alcanza el objetivo; las providencias deben dictarse en tantos das, establece el art. 36 del ordenamiento adjetivo, siendo una vez mas irrealidad su disposicin; el deber de los jueces para sealar antes de dar trmite a cualquier peticin los defectos u omisiones que contenga, tampoco es un predicado que se alcance reiteradamente; las formas de la demanda, cuando no son receptadas adecuadamente, pero manifiestan los puntos necesarios sin el orden predispuesto, no es nula y descansa su irregularidad en slo un medio impugnativo que es la defensa de oscuro libelo defecto legal en el modo de proponer la demanda- etc.). En resumidas cuentas, la irregularidad es objeto de pura casustica, y la distincin que la doctrina agrega respecto a que ellos son motivo de sanciones por incorreccin disciplinaria, no puede constituirse como tal, porque stas dependen de un principio diferente que proviene de la moralidad en el proceso y no del tipo de incorrecciones formales que el ordenamiento destaque. 4. Presupuestos de la nulidad procesal La unidad temtica de las nulidades en el derecho procesal se afirma con los presupuestos que constituyen causas de admisibilidad. Ellos adicionan razones para demostrar las particularidades que reviste la nulidad en el proceso, a diferencia de las que suceden en el negocio jurdico. No obstante, existe cierto paralelismo con principios sustanciales; inclusive, podra afirmarse que no hay diferencias ontolgicas, porque en ambas prevalece la nocin de relatividad de las nulidades. En verdad, desplazar el conjunto de principios y presupuestos al solo resguardo de las formalidades en el proceso, hasta resulta exagerado, circunstancia que merece reconsiderarse para dar a las nulidades la ubicacin precisa que merecen en el concierto de la teora general del derecho. Las singularidades que muestra el derecho procesal son propias de un sistema orquestado sobre bases solemnes que, al correr del tiempo y su historia, va demostrando la inutilidad de sostenerlas como orculo cuando sacrifican la justicia y la necesaria adaptabilidad del medio a su circunstancia.

Lo cual nos lleva a deducir algunas aproximaciones entre el derecho civil y el derecho procesal. Una coincidencia se da en la ontologa de las nulidades, no as en las finalidades (teleologa); el derecho procesal, a veces, considera a las nulidades como sustanciales (v.gr.: cuando se trata de nulificar una sentencia por inadecuacin a las formas); finalmente, en cada uno de los presupuestos que veremos seguidamente, se dan otros paralelismos. 4.1 Principio de especificidad El Cdigo Procesal recepta este presupuesto de nulificacin, en el art. 169 prrafo primero, cuando indica que "ningn acto procesal ser declarado nulo, si la ley no prev expresamente esa sancin". El principio recuerda la regla del Cdigo Napolen "pas de nullit sans texte", pero no impide que se anulen actos que eviten el compromiso con formalidades esenciales (nulidades implcitas). Apunta Berizonce que "en esta materia, la ley no puede ser casuista. Cuando el legislador sanciona con la nulidad determinados actos tiende a evitar un perjuicio, una lesin y, las mas de las veces, la indefensin. Difcilmente se puede contemplar exhaustivamente cuantas transgresiones procesales sean imaginables; de ah que solo se consagre expresamente la nulidad en los casos mas salientes" (Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, editorial Platense, La Plata, 1967, pg. 72). Precisamente esta lnea de argumentacin, realza los contenidos actuales del derecho procesal moderno que repudia las construcciones tcnicas fundadas en valores absolutos. Afortunadamente, la jurisprudencia fue perfilando la idea en sus justos lmites, consolidando al proceso como instrumento y no como un fin en s mismo. El Cdigo Civil no vara los principios hasta ahora destacados. En el art. 1037 se lee:" Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en este cdigo se establecen". Aun siendo precisa la explicacin que ofrece la doctrina, respecto a que la norma indica que la nulidad no puede asumirse como una sancin; el espritu que emite no difiere del que postula el presupuesto procesal. En suma, ambos ordenamientos tutelan la finalidad de orden y seguridad en las relaciones humanas, por lo tanto, tambin ambas toleran nulidades en casos que no estn especficamente descriptos. 4.2 Principio de trascendencia Bajo este ttulo, el mismo art. 169 en sus prrafos segundo y tercero considera la cuestin. El principio vuelve su fuente al derecho francs (aun sin ley expresa), "pas de nullit sans grief" (no hay nulidad sin perjuicio); con la importancia de concatenar la finalidad de los actos con las garantas de defensa y alegacin.

Vale recordar que los vicios de los actos procesales deben referirse a estos mismos, considerando sus elementos (sujeto, objeto y modalidad), de suerte que la nulidad probable a invocar no tenga otro origen que la transgresin de la norma que reglamenta la actividad de las partes y de la jurisdiccin. La nulidad de actuaciones que no se funda en defectos o vicios del procedimiento en s, sino en lo sustancial del acto jurdico, no hace procedente la nulidad procesal, porque el caso se rige por principios distintos. La instrumentalidad de las formas permite bajo este presupuesto, otorgar validez a un acto irregular si alcanz la finalidad que, en cada caso en concreto, estaba destinado a satisfacer. No importan sus defectos, porque no existe subordinacin estricta a las formas, sino a la relacin que existe entre el vicio y el fin del acto. De all que la norma prevenga que la declaracin de nulidad procede si hay perjuicio demostrado. No existe la nulidad por la nulidad misma, no es preciso responder cabalmente a las solemnidades cuando van de por medio otras prioridades del proceso, como la celeridad, la claridad, y, en definitiva, la justicia misma. La trascendencia hace a un modismo de prctica valorativa, donde las advertencias radican en: a) el tipo de acto desenvuelto, b) el carcter del vicio que porta, c) la finalidad que persigue, d) si alcanz la pretensin su destino, e) si existe perjuicio, f) en su caso, que importancia tiene el gravamen. La nulidad viene a constituir as, una serie progresiva de respuestas, las cuales se guan por el norte de la conservacin de los actos; no son las nulidades un fin propio de la seguridad jurdica sino una va indirecta para llegar a asegurar la justicia del caso. 4.3 Principio de convalidacin De acuerdo con lo recin explicado, una forma de convalidar actos defectuosos ocurre si ellos alcanzan los fines que estaban previstos al ejercerlos. Se podra decir que es una convalidacin legal, donde no existe actividad de la parte. Impera en la regla el principio dispositivo, y dems afluentes de los principios procesales (preclusin, celeridad, buena fe, etc.), sin perjuicio de concretar el carcter relativo de todas las nulidades que sucedan en el proceso. El Cdigo Procesal lo define como subsanacin de los actos nulos, a diferencia del Cdigo Civil que habla de confirmacin. En ambos casos, se constata la actividad de una persona, plenamente capaz de obligarse y de disponer de sus bienes, que es parte en el proceso, y conociendo el vicio que hace anulable un acto jurdico, no ejerce actividad nulificatoria alguna. Por tanto, habiendo cesado el defecto, quedan convalidado los efectos y la eficacia, ora por la ejecucin voluntaria de la obligacin a su cargo, ora por su inaccin y silencio, conforme con los arts. 4030 y 4031, durante todo el tiempo fijado a la prescripcin de la accin de nulidad.

Este principio a pesar de su expresa consagracin, no puede recibirse sin mas contenidos que la simpleza de la voluntad de los interesados. Hemos indicado que la condicin relativa de las nulidades, no consiente otros actos que no sean invlidos por la actividad defectuosa (puramente formales), y cuya fuente sea la falta o distorsin con los recaudos de constitucin ritual relacionados con el modo de actuacin de juez y partes vinculados a un procedimiento. Esta extensin no cubre los actos que necesariamente deben revestir una solemnidad intrnseca determinada (por ejemplo, porque refieren al mismo ejercicio de la funcin jurisdiccional), o que por no ser tales (inexistentes) puedan tener algn tipo de subsanacin. El saneamiento automtico que se propone con la regla, supone atender una multiplicidad de situaciones que parten de reconocer cules son los actos procesales que pueden convalidarse. A riesgo de ser reiterativos, convengamos metodolgicas conviene afirmar lo siguiente: que por razones

a) Los actos inexistentes no pueden subsanarse, sencillamente porque son un no hecho, y carecen de las mnimas expresiones tiles que le otorguen validez formal y eficacia. b) Los actos nulos de nulidad absoluta no son subsanables, porque ellos estn afectados y no se pueden convalidar. Si bien puede existir consentimiento, ello no supone convalidacin, es decir, una voluntad expresada ficta o realmente, que permita la eficacia del acto. c) Los actos de nulidad relativa son vlidos, tiles y eficaces, mientras no sean invalidados por una providencia que los anule. Son actos de anulacin provocada en las caractersticas que vimos anteriormente. El caso mas comn, es el que establece el art. 172 que establece la imposibilidad de decretar la nulidad si el acto estuviese consentido. e) Otra probable contingencia ofrece la impugnacin tarda de las nulidades, en la cual la preclusin obra definitoria en el sentido de que la firmeza de los actos procesales es una necesidad jurdica que justifica la validez de los actos, a pesar de los vicios que manifiesten. La firmeza del precepto consensus non minus ex facto quam ex verbis colligatur (si el que puede y debe atacar no ataca), cobra destacada preeminencia en la prctica procesal. 4.4 Principio de conservacin Este principio es una formulacin ms acotada del que rige en todo el derecho, especialmente en los de contenido patrimonial. Tiende a dar funcionalidad y efectos a los actos jurdicos sin importar el vicio que expongan, siempre y cuando, claro est, esa nulidad no sea de tal importancia que inficione la calidad misma del acto.

En la praxis opera complementario del principio de saneamiento; en tanto su consagracin procesal la expresa el prrafo tercero del art. 169. El principio procesal de conservacin apunta as, a resguardar los valores de seguridad y firmeza, de suma importancia para la funcin jurisdiccional, toda vez que sta aspira a obtener resultados justos, y logros fructferos, sin menoscabarse en dispendios intiles como los que motivan las nulidades por el solo hecho de asegurar el respaldo en las formas. El valor seguridad tiende a prevalecer axiolgicamente sobre el de validez. Por tanto, cabe concluir que un acto procesal si ha logrado el fin a que estaba destinado es vlido, aun siendo irregular o defectuoso. Adems, en caso de duda acerca de la existencia o no de un vicio, debe estarse por la validez del acto, por cuanto su nulidad debe ser considerada como un remedio excepcional. 4.5: Principio de proteccin Este presupuesto toma cuerpo en las vas de impugnacin que se disponen para atacar las nulidades en el proceso; en particular, pretende otorgar razonabilidad a las nulidades que se deduzcan, requiriendo tres condiciones especficas: a) que la anulacin pretendida, justifique el accionar de la justicia ante la evidencia del perjuicio que generan los efectos del acto viciado; b) que la nulidad provenga de actos propios de la jurisdiccin, o de la parte contraria, c) que quien promueve la impugnacin no haya dado lugar con sus actos, al vicio que denuncia. El art. 171 del orden adjetivo establece un aspecto de la regla en estos trminos:" La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podr pedir la invalidez del acto realizado". El principio demuestra una extensin del precepto "nemo auditur propriam turpitudine allegans" (nadie puede alegar su propia torpeza), que en la doctrina procesal se expresa como doctrina o teora de los propios actos, segn el cual, no es lcito admitir que las partes ejerciten actos contrarios a los que la otra parte, de buena fe acepta, por observarlos continuos y destinados a una determinada conducta futura (Cfr. art. 1049 del Cdigo Civil). Colaboran actuando con este principio, la buena fe y lealtad en el proceso, y los principios particulares en las vas de exposicin de gravmenes, al no tener inters tutelable, la parte que denuncia un vicio que l mismo ha originado (vgr: quien ha pedido expresamente que se imprimiere a una cuestin un trmite determinado, a pesar de no ser dicho trmite el adecuado, no puede sostener luego la nulidad de aqul. Uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpabilidad de quien la alega. 5. Jurisprudencia del art. 169 Si el defecto de procedimiento que motiv el planteo de nulidad por parte del actor ha quedado debidamente subsanado en las actuaciones, de modo que tuvo suficiente oportunidad de ser odo y de ejercitar las defensas que

hacan a su derecho, no procede que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin invalide lo actuado si ha desaparecido el vicio que provoc la lesin al derecho constitucional invocado, pues ello ira en contra del principio de trascendencia e importara declarar la nulidad por la nulidad misma, solucin inaceptable en el mbito del derecho procesal (CS, 1997/07/15, Benito, Jos c. Caja Nac. de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles, La Ley, 1998-A, 111). Las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente, reservando la sancin para la exteriorizacin de una efectiva indefensin, pues el proceso no es un rito solemne y frgil que se desmorona ante la primera infraccin formal. As, la declaracin judicial de nulidad debe reservarse a aquellos supuestos en que el acto impugnado o viciado ocasiona un perjuicio y no cumple su finalidad, pues frente a la necesidad de obtener actos procesales vlidos y no nulos se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los que pueda consolidarse el proceso (CNCiv., Sala E, 1998/03/03, Salmon Cadenau, Rubn D. c. Koch, Horacio C. y otro, La Ley, 1998-D, 740). Los actos procesales se hallan viciados si vulneran gravemente la sustanciacin regular del procedimiento o carecen de algn requisito que les impide lograr la finalidad a la cual estn destinados, sea en el aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto, o por la existencia de un vicio que afecta dichos requisitos (CNCiv., Sala A, 1996/05/23, Ramrez Ramos, Feliciano c. Castellarn de Diz, Rosana A., La Ley, 1996-E, 11 - DJ, 1996-21132). No puede alegarse la nulidad de la notificacin del traslado de la demanda basada en errores materiales en el nombre del emplazado, si, aun cuando el actor los haya reconocido, quedaron convalidados con arreglo al principio contenido en el art. 169 del Cdigo Procesal, pues la incidentista pudo contestar la demanda (CNCiv., Sala A, 1994/12/05, Bruno, Andrs P. c. Chiron, Carlos A., La Ley, 1995-B, 99. - DJ, 1995-2-70).

Subsanacin

Art. 170. -- La nulidad no podr ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tcitamente, por la parte interesada en la declaracin. Se entender que media consentimiento tcito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco das subsiguientes al conocimiento del acto.

1. Todas las nulidades son relativas Dado el carcter relativo de las nulidades, cuyo fin es asignar firmeza a los actos cumplidos y evitar el detrimento al orden y seguridad del

procedimiento, el art. 170 establece que la anulacin del acto irregular debe reclamarse dentro del quinto da de que el interesado haya tomado conocimiento del acto, so riesgo de ser consentido, de ah su vinculacin jurdica con la preclusin. Por eso se ha dicho que, si bien el recurso de apelacin comprende el de nulidad por defectos de la sentencia, cuando esos defectos se refieren al procedimiento seguido para llegar al pronunciamiento de resoluciones anteriores a l, deben ser planteados en las instancias en que han sido cometidos y son susceptibles de quedar subsanados de conformidad con el art. 170 del Cdigo Procesal, si no se plantean dentro del quinto da de haberse tomado conocimiento (CNCom., Sala A, 1996/02/29, avella y Ca. S. A. s/ T quiebra s/ inc. de rev. por: Banco Espaol del Ro de la Plata, La Ley, 1997-A, 361 (39.234-S) - DJ, 1997-1-416). Asimismo, no es posible alegar la nulidad de un acto procesal y al mismo tiempo, apelar una resolucin posterior al mismo, pues al hacerlo se la reconoce como acto procesal vlido y, de ese modo, se convalidan tcitamente- los actos procesales que la preceden (conf. art. 170) (CNCiv., Sala D, 1996/02/27, Kalijman, F. R. y otro s/suc., 38.733-S, La Ley, 1996-C, 780). En suma, el consentimiento tcito a que alude el art. 170 se presume por una intervencin en el procedimiento efectuada con posterioridad al acto que se pretende nulo, intervencin que permite descartar su desconocimiento (CNCiv., Sala F, 1995/08/14, osa, Mario S. P. c. Knaudt, Samuel A., DJ, S 1995-2-1199).

Inadmisibilidad Art. 171. -- La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podr pedir la invalidez del acto realizado.

1. Nadie puede ir contra sus propios actos Nadie que con sus actos haya dado motivo a una nulidad procesal, puede ir contra el mismo procurando su anulacin. Por eso, si el vicio invocado por la ejecutada -en el caso, error en el nmero del domicilio del denunciado en el instrumento que constaba en el ttulo ejecutivo-, se origina en un inequvoco que ella misma cometi en el momento de suscribir el contrato hipotecario, se puede presumir que conoca de antemano las consecuencias jurdicas de ese obrar, por lo cual su pretensin invalidatoria de la intimacin de pago diligenciada en ese domicilio es improcedente (CNCiv., Sala A, 1997/12/10, Distasio, Miguel A. y otro c. Gorazo, Alejandra A., La Ley, 1998-D, 925, J. Agrup., caso 12.992).

No puede invocarse como causa de nulidad, aquella que el nulidicente concurri a producir (CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 1980/11/19, Alborada, Soc. en Com. por Accs. c. Bender. Ignacio P., SP La Ley, 981-388).

Iniciativa para la declaracin Requisitos

Art. 172. -- La nulidad podr ser declarada a peticin de parte o de oficio, siempre que el acto viciado no estuviere consentido. Quien promoviere el incidente deber expresar el perjuicio sufrido del que derivare el inters en obtener la declaracin y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer. Si la nulidad fuere manifiesta no se requerir sustanciacin.

1. Principio de convalidacin La iniciativa para declarar la nulidad de los actos procesales no slo puede partir de la parte perjudicada, sino tambin del propio rgano jurisdiccional, salvo que el vicio est expresa o tcitamente consentido por los interesados, pues la facultad de declarar de oficio la nulidad encuentra una valla insuperable en el principio de convalidacin (CNCiv., Sala A, 1996/09/16, Martini, Beatriz I. c. Ayala, Justa P., La Ley, 1997-E, 218). Ahora bien, la declaracin de invalidez de los actos no slo supone la carencia de alguno de sus requisitos, sino tambin la necesidad de reparar un perjuicio concreto que haya colocado a quien la alega en un real estado de indefensin no meramente terico. Por tanto, tal indefensin debe concretarse en la mencin expresa y precisa de las defensas que el impugnante se vio privado de oponer (CNCiv., Sala A, 1996/06/12, Gerscovich, Carlos G. c. Mindlin, Marcos M., La Ley, 1996-D, 861 (38.871-S). Esto es consecuencia del principio que pretende evitar la nulidad por la nulidad misma, es decir, que la simple irregularidad no contamine todo el proceso ni evite la validez de los actos cumplidos. Por ello, la mera invocacin genrica de haberse violado el derecho de defensa en juicio o la simple manifestacin sin indicar concretamente cules son las defensas que el nulidicente se ha visto impedido de hacer valer, no cumple con la exigencia impuesta por el art. 172 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala E, 1995/12/27, Reyna, Edith B. y otro c. Promeco S. A. y otro, 38.779-S, La Ley, 1996-C, 790). En consecuencia, si la parte no pudo tomar conocimiento de la accin instaurada en su contra, mal puede contestar una demanda cuyo contenido ignora, lo que torna irrazonable se le imponga cumplir con lo preceptuado por el

art. 172 del Cdigo Procesal en la materia (CS, 1996/04/30, Lebedinsky, Mario J. c. Mociulsky, Marta., DT, 1996-B, 2065, con nota de Carlos Pose). De manera genrica se ha dicho que, si se trata de un pedido de nulidad de la notificacin del traslado de la demanda, es aplicable la norma del art. 172, apart. 2, del Cdigo Procesal (CNCom., En Pleno, 1991/08/12, Peirano, Leopoldo S. c. Di Leo, Ana M., La Ley, 1991-E, 316 DJ, 1992-1-126).

Rechazo "in limine". Art. 173. -- Se desestimar sin ms trmite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el 2do prr. del artculo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente.

1. Reglas generales Para que proceda declarar nulo un acto procesal, no solo se trata de invocar las defensas que se vio impedido de realizar, sino de demostrar la lesin al derecho de defensa en juicio. Por ello, corresponder rechazar la nulidad impetrada si, incumpliendo el mandato que emerge del art. 172 del Cdigo Procesal, el nulidicente omite mencionar en forma concreta las defensas que la notificacin atacada le impidi interponer, no bastando para ello la mera enunciacin de no haber tenido conocimiento de la existencia del proceso (CNCom., Sala A, 1999/12/29, Banco del Buen Ayre c. Sitowski, Jos B. y otro, La Ley, 2000-C, 918 (42.727S). De igual modo se debe analizar la conducta de la parte, porque si el presentante del escrito insiste en promover una nueva nulidad con evidente nimo dilatorio y sin siquiera cumplir con elementales requisitos de admisibilidad se impone su rechazo "in limine" (CNCiv., Sala F, 1982/10/05, D'Arco, Rodolfo M. y otra c. Frade, Jos y otra, La Ley, 1983-B, 181). El plazo de cinco das contados desde que el vicio se produce o se toma conocimiento del mismo, es un plazo perentorio y fatal que conduce al rechazo in limine de la pretensin nulificatoria cuando se intenta fuera del tiempo acordado. En igual sentido, aunque la nulidad, como recurso, se encuentra subsumida en el de apelacin (art. 253, Cdigo Procesal), no releva de cumplir los requisitos de admisibilidad contemplados por el art. 172. Vale decir, la invocacin concreta del perjurio sufrido y del inters que se procura subsanar (art. 173). La inobservancia por el recurrente de esos recaudos conlleva la desestimacin del planteo (CNCom., Sala D, 1980/07/31, "Esetur, S. R. L.", La Ley, 1981-A, 171 - JL, 980-4-293).

Efectos

Art. 174. -- La nulidad de un acto no importar la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto. La nulidad de una parte del acto no afectar a las dems partes que sean independientes de aqulla.

1. Efectos de las nulidades en el proceso La nulidad del acto procesal es independiente del conjunto de actos dispuestos y cumplidos, excepcin hecha de aqullos que se producen como hilacin o consecuencia lgica de la continuidad en el procedimiento, de manera que si el vicio se encuentra y declara, afectar a los dems que sean producto o resultado de aqul. El principio concilia con lo dispuesto en el art. 1050 del Cdigo Civil, de modo tal que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. Ya sealamos en la apertura del captulo como esta disposicin es engaosa, porque la nulidad procesal tiene una suerte de efecto domin sobre los actos consecuentes, a pesar de la relatividad que impera como regla comn. No planteada oportunamente la nulidad de las actuaciones, la misma queda convalidada. Por tanto, la apelacin de la sentencia definitiva comporta su reconocimiento como acto procesal vlido, categora que alcanza tambin a los actos procesales que necesariamente la preceden (conf. art. 174) (CNCiv., Sala D, 1996/05/03, Consorcio de Propietarios Pellegrini 137/41 c. Zulema S. A., La Ley, 1996-E, 647 (39.005-S). Asimismo, se advierte que, siendo cierto que el art. 48 del Cdigo Procesal, entendido literalmente, establece que, en caso de no ser ratificada la gestin o presentados los instrumentos que acrediten la personera en tiempo propio, "ser nulo todo lo actuado por el gestor". Sin embargo, no lo es menos que, por tratarse de una nulidad procesal, no puede aceptarse divorciada del alcance que, para tal categora de invalidez, sienta el art. 174 de la ley adjetiva. As, pues, la extensin de la nulidad no deber sobrepasar el lmite de la necesidad de garantizar la defensa en juicio, pero alcanzar y arrastrar a los actos cumplidos que no pueden considerarse subsistentes o eficaces independientemente de la actividad invlida, sea porque la determinaron, sea porque son consecuencia de la actuacin nula (CNCiv., Sala D, 1980/05/26, Clur de Bolo, Ana B. y otro c. Bevreuther, Walter H., La Ley, 1980-D, 40). Cabe afirmar que decretada una nulidad del procedimiento, la actora puede reiniciar el mismo subsanando sus errores pasados, siempre que la accin se hubiera perdido por caducidad o prescripcin.

TITULO IV -- Contingencias generales CAPITULO I -- Incidentes

Principio general Art. 175. -- Toda cuestin que tuviere relacin con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este Captulo.

1. Disposiciones generales Bajo el ttulo de "contingencias generales" el ttulo IV del cdigo se refiere a situaciones que, vinculadas con la pretensin principal, se deben resolver con anterioridad a la sentencia o como consecuencia de ella. Los incidentes son cuestiones contenciosas que se suscitan entre las partes, las que por sus caractersticas, importancia y trascendencia sobre el objeto principal del proceso, pueden clasificarse en a) incidentes, propiamente dichos, b) incidencias, y c) proceso incidental. La acumulacin de procesos se refiere a la necesidad de evitar el dictado de sentencias contradictorios en procesos que por su conexidad deben tramitar simultneamente. Las medidas cautelares son providencias que pretenden garantizar el resultado eventual de una sentencia de condena; y finalmente, los recursos, son los medios de gravamen que encuentran las partes para criticar los fallos que les resulten desfavorables. 2. Incidentes Bien explica Fenochietto que incidente procesal o artculo se denomina a toda cuestin o controversia vinculada directa o indirectamente con el objeto principal del proceso y se suscita una vez que la litis se encuentra trabada (Ob. cit., tomo I, pg. 653). La relacin directa con el proceso puede generar una accin independiente, es decir, un trmite vinculado con el litigio principal pero sujeto a propias resoluciones. Por ejemplo, el beneficio de litigar sin gastos constituye un incidente "autnomo o nominado", categora que tiene una regulacin especfica sin perjuicio de lo cual el codificador ha previsto que le sean aplicadas, con carcter supletorio, las normas establecidas para los incidentes genricos o innominados. En tal aspecto, se afirma que el proceso promovido a los fines de obtener el beneficio de pobreza es autnomo respecto de la pretensin principal y, aun cuando no se ajuste en su tramitacin a las normas que regulan

los incidentes (art. 175 y sigtes., Cdigo Procesal) pues no es sustanciado con la contraria, la facultad de sta de fiscalizar la prueba y contestar la vista despus de producida la misma (art. 81, Cdigo Procesal), le confieren caractersticas particulares a la que no le es ajena la posibilidad de decretar la caducidad de la instancia cuando se den los requisitos previstos por los arts. 310 y sigtes., Cdigo Procesal (CNCiv., Sala G, 1998/02/17, "Martnez, Gustavo c. Scott, Jorge", La Ley, 1999-B, 864, J. Agrup., caso 13.785). De todos modos, como el beneficio de litigar sin gastos es un trmite con autonoma procesal propia, se diferencia de los incidentes contemplados en el art. 318, prr. ltimo, del Cdigo Procesal, que constituyen meras instancias accesorias. As, a los efectos de la regulacin de honorarios del abogado, debe considerarse la naturaleza del proceso, el resultado obtenido, la labor profesional desarrollada en cuanto a su calidad, extensin e importancia, as como la valoracin de los efectos econmicos que eventualmente puede ocasionar su procedencia o improcedencia (CNCiv., Sala H, 1997/08/22, "Medina Olaechea, Pedro c. Pallasa, Manuel", La Ley, 1998-C, 976, J. Agrup., caso 12.833). En suma, un incidente procesal es una cuestin contenciosa que se resuelve con relacin al principal pero de manera independiente; inclusive, pueden decidirse tras el dictado de la sentencia definitiva (art. 166 inciso 5). 3. Incidencias Son conflictos suscitados en el curso de los incidentes (art. 184), o planteados en un acto puntual del proceso que debe ser resuelto de inmediato por no ser de tal significacin o importancia como para suscitar un incidente autnomo. Son ejemplos de estas manifestaciones las oposiciones que se producen en el desarrollo de una audiencia; el requerimiento de providencias rechazadas sin sustanciacin, etc. Tienen la caracterstica que, como no constituyen un incidente en los trminos del art. 175, no corresponde la imposicin de costas de primera instancia (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1997/10/24, "Degano, Abel E. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro", La Ley, 1998-F, 487). 4. Proceso incidental En este caso estamos frente a un proceso ordinario o sumarsimo que, estando vinculado por conexidad con el principal, se desarrolla con autonoma y con idnticas posibilidades de sufrir planteos incidentales o incidencias en su trmite. As, por ejemplo, dada la naturaleza y el objeto de la accin reivindicatoria de las acciones societarias que pertenecan al causante, entablada por los herederos contra un coheredero, debe ser ejercida en un juicio de conocimiento, pues esta clase de pretensin requiere amplitud de debate y prueba, que no se ajusta a las pautas vigentes en materia de

incidentes (CNCiv., Sala H, 1997/10/29, "Plata y Plata, Francisco s/suc.", La Ley, 1998-E, 426).

Suspensin del proceso principal Art. 176. -- Los incidentes no suspendern la prosecucin del proceso principal, a menos que este Cdigo disponga lo contrario o que as lo resolviere el juez cuando lo consi dere indispensable por la naturaleza de la cuestin planteada. La resolucin ser irrecurrible.

1. Procedencia La promocin de incidentes no suspende el proceso principal, salvo que concurran situaciones muy vinculadas que podran llevar al dispendio procesal de continuar como si nada hubiera ocurrido. Por ejemplo, si una audiencia no se puede celebrar por vicios en la notificacin, cabe hacer aplicacin del art. 176 y suspender el proceso principal. Ello as, si el incidente de nulidad por vicios formales en la notificacin de la audiencia conciliatoria fue interpuesto un da antes de la fecha fijada para su celebracin, se debe fijar una nueva convocatoria a dichos fines producindose hasta dicho momento la suspensin del proceso. 2. Pago de costas El art. 69 prr. 2 del Cdigo Procesal que prohbe la sustanciacin de nuevos incidentes promovidos por quien hubiera sido condenado en costas en otro anterior mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo d a embargo, implica una restriccin que no suspende el proceso principal, sino que impide nuevos planteos incidentales. Lo mismo sucede mediante la imposibilidad de suscitar incidentes en el proceso cautelar, pues con ello se procura evitar dilaciones en el dictado de las medidas precautorias, respondiendo as a un criterio ordenatorio compatible con las facultades otorgadas a los jueces por el art. 36, inciso 2 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala A, 1995/02/08, " Alomo, Francisco J. c. Sikic, Martn", La Ley, 1995-C, 483. - DJ, 1995-2-337).

Formacin del incidente Art. 177. -- El incidente se formar con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolucin y de las dems piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes,

sealando las fojas respectivas, cuya confrontacin har el secretario o el oficial primero.

1. Documentacin La prevencin de una sala tiene por consecuencia no slo la radicacin definitiva del proceso principal y de sus incidentes para todas las cuestiones que se susciten en lo sucesivo, sino tambin para conocer en las causa conexas o ntimamente vinculadas que se eleven con posterioridad a la Cmara (art. 32, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil) (CNCiv., Sala E, 1997/08/22, "Schirnian Manuc", La Ley, 1998-B, 931, J. Agrup., caso 12.597). El art. 177 refiere a los requisitos formales que deben cumplirse para la presentacin de incidentes, cuyos contenidos son mencionados en la norma siguiente. Por lo dems, estos recaudos ad solemnitatem no difieren de los que se exigen para los dems actos procesales, aunque en los incidentes la particularidad es el deber de acompaar las copias del expediente principal que se vinculen con el motivo de la presentacin.

Requisitos Art. 178. -- El escrito en que se planteare el incidente deber ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofrecindose en l toda la prueba.

1. Recaudos de fundamentacin El cdigo presenta este artculo como requisitos, lo cual no es exacto en orden al contenido que tiene, aunque se podra interpretar que es un recaudo de fundamentacin manifiesto que si est ausente permite rechazarlo de inmediato conforme lo indica el art. 179. No obstante, y pese a que el juzgador posee facultades para repulsar el incidente de nulidad cuando ste se encuentre desprovisto de los recaudos exigidos por la ley (art. 170), no puede vlidamente adoptar tal temperamento cuando dichos recaudos se encuentren prima facie satisfechos, debiendo en consecuencia proveer a su admisin e imprimirle el trmite estructurado por la normativa procesal (arts. 177, 178 y 180, Cdigo cit.), sin que ello implique en modo alguno comprometer su opinin con la viabilidad del planteo.

Rechazo "in limine" Art. 179. -- Si el incidente promovido fuere manifiestamente improcedente, el juez deber rechazarlo sin ms trmite. La resolucin ser apelable en efecto devolutivo.

1. Rechazo inmediato Es esta una potestad implcita en las facultades del Juez como director del proceso. No obstante, la denegacin debe estar fundamentada en alguna de las causales de admisin y procedencia que ordenan los artculos precedentes, o estar basada en la manifiesta improcedencia formal o sustancial. Pero hay casos que justifican decisiones diferentes, por ejemplo, la caducidad de instancia no justifica el rechazo "in limine" del incidente de restitucin de bienes muebles, toda vez que el art. 188 de la ley de concursos 24.522 prev la posibilidad de promoverlo despus de declarada la quiebra y antes de haberse producido la enajenacin del bien (CNCom., Sala D, 1999/02/26, "Ciprem S. A.", La Ley, 1999-E, 958, J. Agrup., caso 14.320). De igual modo no procede rechazar un planteo de nulidad de la notificacin cumplida bajo responsabilidad de la actora con el exclusivo fundamento de haberse realizado la diligencia en el domicilio informado por el Registro Electoral, si el nulidicente acompa prueba en principio eficaz para acreditar que se no sera su domicilio real, supuesto en el que corresponde abrir a prueba el incidente (CNTrab., Sala V, 1994/12/26, "Durand, Jorge L. c. Assef, Alfredo", DJ, 1995-2-250 - DT, 1995-A, 836).

Traslado y contestacin

Art. 180. -- Si el juez resolviere admitir el incidente, dar traslado por cinco das a la otra parte, quien al contestarlo deber ofrecer la prueba. El traslado se notificar personalmente o por cdula dentro del tercero da de dictada la providencia que lo ordenare.

1. Trmite Presentado el incidente, el Juez deber declarar su admisin cuando se encuentren reunidos los requisitos formales y materiales dispuestos en los arts. 177 y 178, y de no ser rechazado "in limine", deber ordenar el traslado por cdula a la otra parte, quien tendr cinco das para contestarlo y ofrecer la prueba correspondiente a su derecho. La notificacin deber practicarse en el domicilio real del demandado o sujeto pasivo del incidente que se promueve.

La carga de notificar la promocin de los incidentes en el domicilio real es inaplicable en el supuesto de ejecucin de sentencia, pues en tanto deban llevarse a cabo medidas de ejecucin, no podr hablarse de la terminacin del proceso, debiendo reputarse subsistente el domicilio constituido en el expediente principal (CNCiv., Sala A, 1996/07/01, "Fossati, Roberto J. c. Bernaudo, Alberto", La Ley, 1997-C, 958 (39.513-S). Los tres das que indica el prrafo final de la norma, se cuentan desde la fecha en que esta se dicta, constituyendo un supuesto excepcional que se enfrenta con el el sentido genrico que establece el art. 133 respecto a la notificacin por ministerio de la ley de todos los actos procesales que no deban ser comunicados por cdula. Por eso, el criterio no es estricto ni provoca caducidades automticas, e inclusive, la oposicin eventual que se pueda hacer por la falta de cumplimiento en los tiempos dispuestos, no provoca la prdida de ningn derecho pues con la notificacin se ha practicado el acto de impulso necesario para restablecer la celeridad procesal.

Recepcin de la prueba Art. 181. -- Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la sealar para una fecha que no podr exceder de diez das desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo; citar a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por s y adoptar las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregacin antes de la audiencia, slo ser tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que ste se encontrare.

1. Audiencia de prueba Es facultativo del juez abrir los incidentes a prueba, sin perjuicio de su oportuna consideracin en la alzada (CNCiv., Sala C, 1994/06/02, "Keen Fernndez, Adelia I. y otros c. Milde, Alfredo E.", La Ley, 1995-A, 457. - DJ, 1995-2-863). Cabe recordar que la ley 22.434, ni la actual 25.488, nada resuelven acerca de la forma de notificacin de la produccin de la prueba en los incidentes, obviamente porque adems de la celeridad procesal, propia de esta clase de procesos en virtud de su vinculacin con el principal, no existen los inconvenientes que existan en el juicio sumario ya que el art. 181 prev un plazo mximo de diez das para la audiencia que se computa a partir de la contestacin del traslado (CNCiv., Sala A, 1984/11/01, "Cunno, Jorge C. c. Bussey, Robert N.", La Ley, 1985-A, 433 - DJ, 985-29-912). De acuerdo con el art. 125 modificado por la ley 25.488, la audiencia de prueba podr documentarse con medios tcnicos que faciliten su desarrollo y rapidez, pudiendo estar su desarrollo a cargo del secretario (art. 38 inciso 5).

La citacin de los testigos queda a cargo de la parte que los proponga y de no ser ello posible, regir el principio general del art. 434 que la pone a cargo del juzgado. De este modo, si el interesado no solicita que el testigo sea citado por el tribunal, deber traerlo por s; de modo que la falta de concurrencia importar el desistimiento automtico del mismo, por ser un supuesto de caducidad probatoria (art. 432 inciso 1).

Prrroga o suspensin de la audiencia Art. 182. -- La audiencia podr postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez das, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella.

1. Postergacin o suspensin de la audiencia de prueba La suspensin de la prueba supone aplazar su realizacin para otra oportunidad no superior a diez das; mientras que la postergacin significa darle otra fecha para su celebracin. Ello solo sucede nica vez y bajo circunstancias fundamentadas en imposibilidad material de llevarla a cabo. plenamente

Prueba pericial y testimonial

Art. 183. -- La prueba pericial, cuando procediere, se llevar a cabo por un solo perito designado de oficio. No se admitir la intervencin de consultores tcnicos. No podr proponerse ms de cinco testigos por cada parte y las declaraciones no podrn recibirse fuera de la jurisdiccin, cualquiera fuere el domicilio de aqullos.

1. Modalidades de la prueba en los incidentes Cuando se trate de incidentes propiamente dichos, a diferencia de los denominados incidentes autnomos que reciben un tratamiento particular (v.gr.: beneficio de litigar sin gastos), la prueba se restringe notablemente, acotando la pericial a un solo experto, designado de oficio y sin la posibilidad de actuar

en conjunto con consultores tcnicos; y con no ms de cinco testigos que debern concurrir al juzgado sin importar cul sea su domicilio.

Cuestiones accesorias Art. 184. -- Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes y que no tuvieren entidad suficiente para constituir otro autnomo, se decidirn en la interlocutoria que los resuelva.

1. Concepto Se ha dicho que en el curso de los incidentes debe evitarse la resolucin de cuestiones procesales que se puedan decidir, cuando ello sea posible, con todo el caso litigioso (CNCiv., Sala K, 1980/10/29, Rep. ED, 15-494 sum. 7). La idea de la norma es evitar la ampliacin del foco litigioso que alumbra el incidente, por eso, cuando existan diferencias o contradicciones entre partes que no sean de tal entidad como autorizar la formacin de un nuevo incidente, ellas se deben resolver cuando sucedan y de manera inmediata. 2. Otras cuestiones Los incidentes son parte integrante de la causa, por lo que las costas deben ser impuestas una vez que el expediente llega a su fin. Tratndose de incidentes que no tienen monto determinado, a fin de establecer el valor cuestionado para la procedencia del recurso de apelacin, debe tenerse en cuenta el capital reclamado en la demanda. En cambio, si en los incidentes se controvierten importes determinados o determinables, stos constituyen el valor cuestionado (CNCiv., Sala B, 1995/10/31, "Obras Sanitarias de la Nacin c. Propietarios Bolivar 120", DJ, 1996-1-500).

Resolucin Art. 185. -- Contestado el traslado o v encido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin ms trmite, dictar resolucin.

1. Sentencia interlocutoria Procede resolver el incidente tras la sustanciacin de la prueba, o inmediatamente despus de advertido que no existe necesidad de produccin probatoria.

No hay necesidad de llamar autos para dictar sentencia (art. 161), ni declarar la cuestin como de puro derecho.

Tramitacin conjunta Art. 186. -- Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieren simultneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, debern ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitacin conjunta. Se desestimarn sin ms trmite los que se entablaren con posterioridad.

1. Generalidades El incidente, por va de principio, no suspende el trmite del juicio principal; sin embargo, cuando existan causas conocidas por quien deduce la pretensin, debe alegarlas todas ellas en un mismo escrito y tramitarlas en un solo proceso incidental. Por ejemplo, no se puede reclamar la continuidad del trmite principal, mientras se este resolviendo un acuse de caducidad de la instancia. Porque el efecto inmediato del incidente de perencin o caducidad es detener o paralizar la instancia en que ha sido deducido, hasta tanto se determine la supervivencia de sta. Hasta que ello ocurra, deviene imposible activar o instar la marcha del proceso en ningn sentido, salvo para arribar a la resolucin que determine si hay o no instancia. Tampoco es posible la pretensin de la demandada de acumular el juicio ejecutivo al juicio ordinario iniciado posteriormente en sede civil, a los efectos de obtener una decisin conjunta en ambas causas, contradice lo dispuesto en los arts. 188 inc. 4 y 553, prr. final del Cdigo Procesal, ya que la decisin que pretende importara tanto como paralizar la ejecucin en espera de la sustanciacin del proceso de conocimiento para luego dictar una nica sentencia (CNCiv., Sala B, 1989/03/13, "Treger c. Bustos", La Ley, 1989-D, 552). Igualmente, el juez no puede disponer una medida de no innovar que tenga por efecto paralizar la tramitacin de otro proceso, pues en tal supuesto ejerce un acto de imperio que provoca una alteracin sustancial, la cual si fuere legalmente admisible, slo puede provenir de quien tiene jurisdiccin originaria -exclusiva y excluyente- en el juicio y no de un juez que entiende en otra causa por muy vinculada que se encuentre a la primera. Tampoco puede impedir el cumplimiento de una sentencia firme, pues el mbito de la cautela no puede extenderse fuera del litigio en que se intenta, ya que de lo contrario, ms que una prohibicin contra las partes, significara limitar las facultades del rgano judicial en el ejercicio de la aplicacin del derecho o en el cumplimiento de sus propios pronunciamientos (CNCiv., Sala J, 1997/07/17, "O., M. S. c. I., A. D.", La Ley, 1998-A, 158).

Asimismo a estas actitudes vinculadas, cuando se las relaciona con incidentes que se repiten o reiteran, el cdigo indica que se deben rechazar sin ms trmite, por no haberse articulados en conjunto.

Incidentes en procesos sumarios y sumarsimos Art. 187. -- En los procesos sumario y sumarsimo, regirn los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptar de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal.

1. Alcance La derogacin de la ley 25.488 de todo el captulo destinado a regular el proceso sumario (arts. 320, 486 a 497), no impide aplicar esta disposicin a los procesos indicados en el Libro Cuarto del cdigo que, aun sin recibir el trmite sumario (por su expresa eliminacin) tienen por su estructura y desarrollo una brevedad del conocimiento que los instala en la categora de plenarios abreviados. Respecto a los sumarsimos, la concentracin de sus actos impide aplicarle los arts. 175 a 186, por lo cual es lgico que sea el Juez quien adapte los tiempos procesales.

CAPITULO II -- Acumulacin de procesos

Procedencia

Art. 188. -- Proceder la acumulacin de procesos cuando hubiere sido admisible la acumulacin subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el art. 88 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros. Se requerir, adems: 1. Que los procesos se encuentren en la misma instancia. 2. Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razn de la materia. A los efectos de este inciso no se considerarn distintas las materias civil y comercial. 3. Que puedan sustanciarse por los mismos trmites. Sin embargo, podrn acumularse dos o ms procesos de conocimiento, o dos o ms procesos de ejecucin sujetos a distintos trmites, cuando su acumulacin resultare indispensable en razn de concurrir la circunstancia prevista en la ltima parte del 1er. prr. En tal caso, el juez determinar el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado. 4. Que el estado de las causas permita su sustanciacin conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trmite del o de los que estuvieren ms avanzados.

1. Conceptos generales Cuando existe la posibilidad de entablar varias demandas sucesivas o simultneas contra uno o varios demandados, y se originan distintos procesos que, por esta causa, se encontrarn vinculados entre s, la parte puede (es facultativo) solicitar, o el Juez disponerlo de oficio (si tiene radicadas ante s dichas causas), la acumulacin de litigios por razones de conveniencia y basado en el principio de eventualidad que supone evitar el dictado hipottico de sentencias contradictorias. Para que ello sea procedente debe darse el caso de acumulacin subjetiva de pretensiones. Se denomina proceso acumulativo a esta reunin de causas conexas que se sustanciarn independientemente, pero que tendrn una nica sentencia por razones de seguridad jurdica. El concepto de conexidad se vincula con el principio de la "perpetuatio jurisdictionis", cuya finalidad, afn con la acumulacin de procesos, est dada por la conveniencia de que un mismo tribunal conozca en las cuestiones conexas o derivadas de la relacin jurdica bsica, sea para evitar pronunciamientos contradictorios como para facilitar la decisin de aqul que est en mejores condiciones de pronunciar sentencia por su previo conocimiento del asunto. A los efectos de la acumulacin de procesos, son pretensiones conexas las que, no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que las vinculan, sea por su objeto, causa o efecto procesal. As, las decisiones que recaen en uno u otro proceso deben tener el mismo fundamento, que no puede ser admitido o negado en una u otra sin que exista contradiccin o imposibilidad de ejecucin, aun si no existen sentencias contradictorias (CNCiv., Sala A, 1998/07/14, "Micromnibus Norte S. A. c. Ferrari Taxi S.A. y otro", La Ley, 1999-C, 70). Por ejemplo, existe conexidad que determina la acumulacin de los procesos si en el juicio de alimentos seguido entre las partes se dispuso el embargo de un inmueble ganancial, y ello motiv a la actora a promover juicio por disolucin de sociedad conyugal (CNCiv., Sala C, 1997/08/08, "Rearte, Ofelia H. c. Costilla, E.", LA LEY, 1998-A, 515). Asimismo, se afirma que, desde que la redargucin de falsedad de la escritura pblica tiene por objeto la falsedad del testamento y la otra demanda la nulidad de ese instrumento, aunque la recurrente alegue que por una va se intenta la inexistencia del acto y por la otra su invalidez, es indudable que por distintas vas es atacado el acto. La finalidad perseguida en ambos procesos consiste en hacer caer el testamento objetado, lo cual torna procedente la acumulacin (CNCiv., Sala C, 1979/10/26, "Fernndez de Villaverde E.", La Ley, 1980-B, 343). 2. Requisitos

El art. 188 establece que la acumulacin es procedente siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de los procesos, pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros. Se exige, adems: a) la conexidad sea admitida por el art. 88 del Cdigo Procesal; b) que se encuentren en la misma instancia, aunque tengan avances distintos; c) que el Juez sea competente por razn de la materia, siendo indiferente en el fuero nacional que sea juez civil o comercial; d) que se puedan sustanciar por los mismos trmites, aunque se prev el supuesto de acumulacin de dos o ms procesos de conocimiento sujetos a distintos trmites, cuando concurran situaciones de evidente conveniencia para el trmite conjunto. e) Que no se encuentren en situacin tal que uno no provoque la demora de otro, o sucedan demoras intiles que sean perjudiciales para las partes. La Corte ha dicho que corresponde la acumulacin de dos expedientes si en ambos se demanda a la misma persona, por un mismo hecho, ya que la evidente conexidad entre ambas causas lo requiere, para evitar sentencias contradictorias y como medio de lograr la economa procesal. A ello no obsta la naturaleza de la competencia originaria de la Corte Suprema, que es insusceptible, de ser ampliada o restringida, pero que no puede tornar inaplicables las normas del Cdigo procesal referentes a la acumulacin de procesos (CS, 1976/11/04, "Barrera Valverde, Alfonso c. Basilio, Hctor E.", Fallos, 296:315). Ante la necesidad de unificar el criterio con el que habr de juzgarse en uno y otro proceso la triple identidad de sujetos, objeto y causa, como requisito para la procedencia de la acumulacin de procesos no es indispensable. En consecuencia, basta que entre ellos medie suficiente conexidad como para autorizarla, recaudo que se configura si se ha invocado en ambos la misma situacin de hecho (CNCiv., Sala A, 1995/07/17,"Urquijo, Mara Eugenia c. Zeni, Alicia D.", La Ley, 1995-D, 681. - DJ, 1995-2-838). 3. Independencia de los procesos La sola acumulacin de procesos a los fines de evitar el pronunciamiento de sentencias diferentes respecto de algunas cuestiones comunes y procurar una mayor economa procesal, no quita a cada proceso su autonoma (CS, 1988/02/25, "Sabbag, Mximo", La Ley, 1988-C, 479). De este modo aunque todos los procesos estn vinculados y de alguna manera pendientes de lo que entre ellos suceda, ninguno pierde individualidad. Por ello se sostiene que, aunque no haya identidad de sujeto y objeto entre dos procesos, se admite la acumulacin de stos, si es evidente que existe la probabilidad del dictado de fallos contradictorios (CS, 1998/02/17, "Ros, Nilda A. c. Willging, Oscar y otro", La Ley, 1999-C, 737 (41.492-S).

4. Estado procesal La acumulacin de procesos es un caso de excepcin que debe apreciarse con criterio restrictivo, por lo que no se debe extender a hiptesis en las que media una mera relacin de afinidad de pretensiones, que dista de ser expresiva de una identidad de materia controvertida o, al menos, de asuntos que se originen y giren en derredor de iguales elementos (CNCiv., Sala A, 1993/03/30, "Carrefour Argentina S. A. c. Verdinelli, Jorge", La Ley, 1993-E, 96). Constituye un obstculo para la acumulacin de autos la diferencia en el estado procesal de los procesos. Sin embargo, no es esta una regla rgida pues la Corte ha dicho que, procede la acumulacin al juicio universal de las causas alcanzadas por el fuero de atraccin aun respecto de los procesos terminados por sentencia, mientras el ejecutante no haya percibido el importe de su crdito (CS, 1977/12/27, "Molina, J. C., suc.", Fallos, 299:383). El mismo temperamento se advierte en la afirmacin de que no puede constituir un obstculo para la pretendida acumulacin de dos procesos la prdida por el comprador de la posibilidad de reconvenir en el pleito por resolucin del contrato y producir las probanzas que ahora pretende en el de escrituracin pues la ley siempre la acuerda el derecho de hacer valer su pretensin en otro proceso (art. 357) (CNCiv., Sala A, 1984/05/22, "Miserere, Soc. en Com. por Accs. c. Pagano, Antonio J. y otro", La Ley, 1985-A, 142). No obstante, la autorizacin de acumular dos o ms procesos de conocimiento, o dos o ms procesos de ejecucin sujetos a distintos trmites, no permite la acumulacin de un proceso de conocimiento a otro de ejecucin, tal como actualmente lo prescribe el art. 188. Tal regla responde a principios de orden procesal y cobra mayor fuerza, toda vez que, como es sabido, la sentencia a dictarse en un juicio ejecutivo no causa instancia (CNCiv., Sala A, 1993/03/30, " Carrefour Argentina S. A. c. Verdinelli, Jorge", La Ley, 1993-E, 96). 5. Caducidad de la instancia Si la acumulacin de procesos se ha dispuesto porque entre las causas existe una verdadera comunidad de medios y resultados, en tanto son idnticos los trmites y existe riesgo de sentencias contradictorias, es improcedente la caducidad de instancia en una de ellas si la otra se mantiene viva (CNCiv., Sala A, 1994/09/14, "Rodrguez de Cuoco, Sofa c. Gmez, Indalecio E.", DJ, 19952-953, con nota de Alicia Noem Santiago). Criterio que tiene su disidencia al sostener que, la acumulacin de causas dispuesta al solo efecto de resolver dos litigios con una sola sentencia, no importa supeditar el procedimiento de uno a otro juicio al punto de unificarse en una causa nica, razn por la cual no revisten carcter interruptivo de la caducidad de instancia los actos procesales llevados a cabo en uno de los

procesos solamente, en especial si el trmite de cada uno es independiente (misma causa). Hasta llegar a consolidarse que este instituto no impide que se produzca la perencin de instancia, pues las causas acumuladas conservan su individualidad y las alternativas de sus respectivas secuelas son inherentes a cada una de ellas, razn por la cual son susceptibles de finalizar por separado, por caducidad de instancia, transaccin o desistimiento (CNCiv., Sala A, 1996/03/13, "Prez, Eufemia c. Dos Anjos Do Vale, Antonio", La Ley, 1996-C, 776).

Principio de prevencin Art. 189. -- La acumulacin se har sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda. Si los jueces intervinientes en los procesos tuvieren distinta competencia por razn del monto, la acumulacin se har sobre el de mayor cuanta.

1. Principio de prevencin La conexidad basada en el principio de prevencin, en cuanto consagra una excepcin a las reglas generales en materia de competencia, se configura en supuestos en los cuales la materia litigiosa trada con posterioridad a la radicacin originaria constituye una prolongacin de la misma controversia, de modo que debe ser sometida al tribunal que previno, permitiendo continuidad de criterio en la valoracin de los hechos y derechos invocados, conforme al principio de perpetuatio jurisdictionis. En los casos de prioridad indebida en la iniciacin de procesos sucesorios, la acumulacin no debe resolverse teniendo en cuenta slo criterios prcticos de economa procesal. No slo porque el art. 722 del Cdigo Procesal permite apartarse del principio general que contempla el adelanto en los trmites y las medidas tiles cumplidas, sino tambin porque el principio de economa procesal, si bien es respetable, debe ceder ante otros de mayor entidad moral, como lo es la prevencin de la violacin de los deberes de lealtad y buena fe (CNCiv., Sala F, 1979/09/10, "M., P. A., suc.", La Ley, 1979C, 449). En materia concursal, la acumulacin de procesos se debe efectuar -en principio- sobre la quiebra en la cual se han publicado edictos en primer trmino. En caso de que por las especiales circunstancias de la causas ello no fuera posible, se deber estar al principio de prevencin por cuanto es el que gobierna la radicacin de los pedidos de quiebra segn la reglamentacin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Del dictamen del Fiscal de Cmara) (CNCom., Sala D, 1981/06/16, "Sasetru, S. A., quiebra", La Ley, 1981-C, 181).

En definitiva, el criterio ms aceptado es aqul que indica que el art. 189 sienta, en cuanto a a acumulacin, el principio de la prevencin, o sea que l corresponde tener en cuenta el expediente donde primero se hubiera notificado la demanda ; en virtud de ese principio, la acumulacin debe efectuarse en el expediente en el cual la otra parte tuvo con anterioridad, conocimiento de su existencia (CNEsp. Civ. y Com., en Pleno, 1976/05/21, "Amaral, Mario R. c. Rodrguez, Jos M.", La Ley, 1976-C, 102). 2. Prioridad por el monto Cuando fuere el caso de acumular procesos entre jueces de igual competencia pero diferenciados por los montos econmicos que determinan el lmite de su jurisdiccin (v.gr.: juez civil y juez de paz) la radicacin de las actuaciones se prefiere en el de mayor cuanta.

Modo y oportunidad de disponerse Art. 190. -- La acumulacin se ordenar de oficio, o a peticin de parte formulada al contestar la demanda o, posteriormente, por incidente que podr promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art. 188 inc. 4.

1. Oportunidad y modo de disponer la acumulacin La ley 22.434, al modificar el art. 190 elimin la posibilidad de obtener la acumulacin de procesos mediante la excepcin de litispendencia, de manera tal que la procedencia de la defensa se reduce actualmente a los supuestos en que exista la triple identidad (partes, objeto y causa). Es que ambos institutos a pesar de las similitudes, son claramente diferenciables no solamente por cuanto la acumulacin de procesos no requiere que coincidan los tres elementos mencionados sino tambin por cuanto ste slo determina el desplazamiento de la competencia y el dictado de una sentencia comn, en tanto la litispendencia el archivo de las actuaciones (CNCiv., Sala A, 1984/05/22, "Misserere, Soc. en Com. por Accs. c. Pagano, Antonio J. y otro", La Ley, 1985-A, 142). Lo importante de la reforma -dice la jurisprudencia-, es que elimina la interposicin de la excepcin de litispendencia como camino para llegar a la acumulacin de procesos. Es que la litispendencia, como la cosa juzgada, apunta al ejercicio de una segunda accin ya ventilada en otro proceso (pendiente o sentenciado, respectivamente), razn por la cual el segundo proceso, en el que se opone la excepcin, debe concluir. La acumulacin se apoya en la existencia de acciones conexas -no idnticas- y su finalidad es poner ambas bajo la lente del mismo juez a fin de que componga ambas litis en una sola sentencia. Ninguno de los dos procesos muere (CNCiv., Sala D,

1982/10/05, "Grande, Sergio L. y otros c. Snchez, Rubn", La Ley, 1983-A, 29 - ED, 100-786). A pesar de ello, se ha dicho que, si bien es cierto que la admisibilidad de la excepcin de litispendencia en el juicio ejecutivo sobre la base de una consignacin paralela, ha sido objeto de deferente ponderacin jurisprundencial; tambin lo es que en el caso aparece como elemento decisivo para resolver la cuestin, la circunstancia de estar frente a una conexin sustancial habida cuenta de que entre ambos procesos existe ligazn suficiente como para motivar el dictado de sentencias contradictorias, con el consiguiente escndalo jurdico que ello implicara. Por ello, y a los fines de evitar un doble juzgamiento sobre una misma situacin de hecho y de derecho, cabe hacer lugar a la excepcin de litispendencia y ordenar la acumulacin, lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 189, se har sobre el expediente en que tramita el juicio sumario (principio de prevencin) (Se revoc la resolucin que rechaz la excepcin de litispendencia y mand llevar adelante la ejecucin). (CNCom., Sala E, 1983/05/09, "Mazzeo, Francisco c. Barros de Martnez y otra", La Ley, 1983-C, 543). En consecuencia, si bien la circunstancia de que en un proceso se haya dictado sentencia, obsta a la acumulacin (art. 190), ello no significa que otro proceso conexo no deba tramitar por ante el mismo juez que intervino en el anterior. Esa conexidad revela la conveniencia de que sea un mismo juez el que conozca en el trmite y decisin de ambos (CNCiv., Sala C, 1980/09/11, "Rebasa, Leonor B. y otro c. Vanelli, J.", BCNCivil, 981-1-8).

Resolucin del incidente Art. 191. -- El incidente podr plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente. En el primer caso, el juez conferir traslado a los otros litigantes, y si considerare fundada la peticin solicitar el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictar sin ms trmite resolucin contra la cual no habr recurso y la har conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos. En el segundo caso, dar traslado a los otros litigantes, y si considerare procedente la acumulacin remitir el expediente al otro juez, o bien le pedir la remisin del que tuviere en trmite, si entendiese que la acumulacin debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolucin ser inapelable. Si se declarase improcedente el pedido, la resolucin ser apelable.

1. Trmite incidental Las situaciones a considerar son varias. 1.1 Trmite ante Juez que debe conocer, o hubiera prevenido

El planteo se puede formular al contestar la demanda o por va de incidente siempre que aun no se hubiese dictado sentencia. El Juez ordenar el traslado de lo peticionado a la contraparte, y requerir simultneamente la remisin de los expedientes vinculados. Cumplidos los plazos deber resolver. La decisin que disponga la acumulacin de procesos es inapelable, aun cuando ello se hubiera dictado en el trmite incidental (CNCiv., Sala G, 1985/11/05, "Ponieran, Gaspar", La Ley, 1986-B, 12). 1.2 Trmite ante el Juez que debe inhibirse Si al contestar la demanda el accionado plantea la acumulacin de autos, al no poder plantearlo como litispendencia, deber correrse traslado al actor para que formule sus observaciones. Cumplido, deber resolver. Si interpreta que la medida procede, remite las actuaciones al juzgado que previno, sin ms trmite. Pero puede suceder que considere necesario contar con los expedientes relacionados que se invocan como fundamento y necesidad de la acumulacin, en cuyo caso deber requerir la remisin de la causa que tramita en otro juzgado, advirtiendo en los motivos de la peticin que, prima facie, se entiende que la acumulacin debe hacerse en la causa que ante l tramita. Con ellos, resolver. En caso de considerarlo procedente enviar su causa al juez que haya prevenido; pero si decide declarar la acumulacin en su juzgado, podr ocurrir que el magistrado requerido lo consiente y, en tal caso, no habr conflicto alguno; pero de oponerse se dar un claro supuesto de conflicto entre jurisdicciones (art. 192). Por aplicacin de lo prescripto en el art. 191 -prr. tercero-, el pronunciamiento que ordena la acumulacin de procesos no es susceptible de apelacin. Unicamente en el supuesto en que se planteara conflicto o contienda entre los magistrados que entienden en ambas causas podra justificarse la intervencin del tribunal de alzada (arts. 192, y 9 a 12 CPC) (CNCiv., Sala G, 1980/12/11, "C. de P., A. B. c. P., A. B.", La Ley, 1981-C, 658 (35.933-S). Cabe agregar que la inapelabilidad prevista por el art. 191 para la resolucin del incidente de acumulacin articulado por una parte, no se extiende a la disputa de oficio por el juez conforme al art. 190 (CNCiv., Sala G, 1987/12/03, "Longo de Salimbeni, Zulema c. Benidor, S. R. L.", La Ley, 1990-C, 574, J. Agrup., caso 7137).

Conflicto de acumulacin Art. 192. -- Sea que la acumulacin se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere deber elevar el expediente a la cmara que constituya su

alzada; sta, sin sustanciacin alguna, resolver en definitiva si la acumulacin es procedente.

1. Conflicto entre jueces Ms all de si el turno judicial o, en este caso, la radicacin de causas en los juzgados puede estimarse como una cuestin de competencia en los trminos puros en que a sta se considere, lo cierto es que en nuestra legislacin no caben dudas de que se encuentra sujeta al control judicial. Esto se comprueba en la norma en comentario, que de alguna manera constituye una excepcin a los principios generales advertidos en los arts. 7 a 13 de este cdigo.

Suspensin de trmites Art. 193. -- El curso de todos los procesos se suspender; si tramitasen ante un mismo juez, desde que se promoviere la cuestin. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se comunicare el pedido de acumulacin al juez respectivo. Exceptanse las medidas o diligencias de cuya omisin pudiere resultar perjuicio.

1. Causas donde se produce la suspensin De conformidad con lo dispuesto por el art. 193, el pedido de acumulacin de procesos, en caso de que los mismos tramitasen ante distintos jueces, produce la suspensin de los juicios involucrados desde que se comunica la solicitud al juez respectivo. Sus trmites no se reanudan hasta tanto no quede resuelta, firme o ejecutoriada, la acumulacin que los suspendi. Las decisiones sobre la suspensin de trmites deben tomarse atendiendo razones de orden prctico, pues no puede perderse de vista el fundamento de esta norma, cual es la conveniencia de evitar que el avance de los trmites dificulte o torne imposible la acumulacin solicitada (Del voto en disidencia del doctor Boggiano) (CS, 1994/06/09, "Punte, Roberto A. c. Provincia de Neuqun", ED, 160-151). Por ejemplo, se ha dicho que el solo pedido de acumulacin de los autos de consignacin con el juicio de desalojo en trmite por ante otro juzgado donde se formul no produce la suspensin de los trmites en aqulla, ya que tramitando ambas ante distintos jueces la suspensin recin opera desde la comunicacin al otro juez del planteo de acumulacin, siendo que el anoticiamiento no haba tenido lugar al momento de articularse el planteo de caducidad de la instancia en la primera causa (CNCiv., Sala B, 1990/12/12, "Dayan, Rafael O. c. Zadoff, Ricardo", La Ley, 1991-E, 774, J. Agrup., caso 7456).

Sentencia nica Art. 194. -- Los procesos acumulados se sustanciarn y fallarn conjuntamente, pero si el trmite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podr el juez disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia.

1. Fundamentos Conforme al art. 188, ser procedente la acumulacin de procesos siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiese producir efectos de cosa juzgada en uno u otros. Adems de los requisitos advertidos, existe una razn implcita de conveniencia que se advierte en mltiples situaciones. La idea es el trmite independiente pero la sentencia comun. Por el caso, se ha dicho que, la circunstancia que en la especie se trate de juicios promovidos por dos actores diferentes contra un mismo demandado y que en ambas acciones se reclamen objetos diferentes -en una la escrituracin del inmueble y en la otra transferencia del fondo de comercio- no obsta a la acumulacin si a pesar de ello puede darse el presupuesto previsto en aquella norma, porque la operacin de venta -del fondo y de la finca donde funcionaba con indicacin de los adquirentes de cada uno- contiene estipulaciones comunes a los vnculos contractuales generados, entre ellos, el precio (el tribunal seala que para un mejor ordenamiento procesal es mejor que continen tramitando por separado -art. 194, Cdigo citado-) (CNCiv., Sala C, 1980/02/14, "Ensenada, S. A. c. Garca Pablo", La Ley, 1980-C, 23). La doctrina procesal restringe la posibilidad de acumular procesos, cuando ello pudiera conducir a favorecer la actitud de quienes, pudiendo reconvenir, han diferido la formulacin de sus pretensiones para proceso autnomo posterior, lo que les otorgara la expectativa de prolongar indebidamente el primer proceso. Tambin se analiza que si bien es cierto que el litisconsorcio contemplado por el art. 88 del Cdigo Procesal, en principio hace alusin a la facultad que tienen varias partes para demandar en un mismo proceso; tambin lo es que, cuando ocurre -como en la especie- que la acumulacin intentada puede complicar extremadamente tratamiento de las cuestiones, ms aun si cada uno de los litisconsortes adems de invocar un contrato distinto, ha acumulado acciones que no coinciden en todos los casos con las pretensiones de los dems, la decisin de ordenar el trmite por separado de cada una de esas acciones, manteniendo la acumulacin, no slo importa una solucin prudente como medio enderezado al buen ordenamiento procesal y a facilitar oportunamente el examen de las constancias para el dictado de la sentencia,

sino que tambin encuentra fundamento legal en el principio consagrado por el art. 194 del Cdigo Procesal. Nada obsta, a juicio del tribunal, a que esta norma sea aplicado cuando se presentan dificultades como la de que la acumulacin de acciones puede complicar el tratamiento de las cuestiones (CNCiv., Sala C, 1982/10/21, "Ale, Elena J. y otros c. El Camino, S. A.", La Ley, 1983-B, 29).

CAPITULO III -- Medidas cautelares SECCION 1 -- Normas generales

Oportunidad y presupuesto

Art. 195. -- Oportunidad y presupuesto. Las providencias cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previamente. El escrito deber expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposicin de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida. Los jueces no podrn decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.

1. Nociones generales Dentro de las funciones jurisdiccionales y, especficamente, como manifestacin de la eficacia de la gestin judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas preventivas tendientes a garantizar el resultado eventualmente favorable de un proceso iniciado o prximo a ello. El fundamento que las autoriza se encuentra en la incidencia del tiempo en el proceso, el cual, n aturalmente, ocupa un largo plazo hasta que llega al reconocimiento del derecho. La lentitud de la justicia se cubre preventivamente con estas medidas provisionales, obrando como paliativos de los riesgos que puede llevar la tardanza en obtener un pronunciamiento judicial. Las exigencias operan tambin como reaseguro de la sentencia, de modo tal que, adems del inters de quien las pide, est el del mismo rgano jurisdiccional que pretende asegurar la ejecucin forzosa. Pero el curso de actividades posibles no se reduce a este juicio hipottico de probabilidades. La funcin de las medidas cautelares no quiere, simplemente, ser un medio de satisfaccin de intereses que esperan una respuesta jurisdiccional.

En la dimensin del peligro que lleva el tiempo en el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas (por ejemplo, ordenando la internacin de una persona para evitar que cause a otros o a s mismo, daos irreparables), o bien que deba lograrse una paz social rpida, aun cuando sea provisoria (v.gr.: en un conflicto sobre alimentos, la cuota que se fija en tal carcter), tambin para resguardar la permanencia de cosas o lugares en la eventualidad de su destruccin por el no uso, la degradacin posible, o la prdida de huellas imprescindibles para tomar una pauta de accin. En suma, el tiempo incide directamente sobre los hechos del proceso y, de alguna manera, en los derechos que se pretenden propios, porque si stos se consiguen declarados en una sentencia favorable, y despus de ello no pueden cumplirse por que el objeto se perdi, ese mandato es virtualmente ineficaz, ha sido dictado para una situacin abstracta que, oportunamente, pudo preverse. 2. Autonoma del proceso cautelar Presentado como remedio sustitutivo contra los riesgos del tiempo, la medida cautelar aparece como accesoria o instrumental de otro proceso al que accede para asegurar su eficacia. Carnelutti, por ejemplo, dice que "cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser autnomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)" (Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., pg. 86). La complementariedad que se denuncia, no obstante, tiene particularidades propias y exigencias que la condicionan a formas y fundamentaciones para disponer sobre su procedencia. Este marco de adecuacin legal, previamente formulado, demuestra que existe cierta autonoma para el desempeo, circunstancia que podra llevar a confundirlo como un proceso independiente, cuando, en realidad, es una autonoma de procedimiento. Son recaudos de procedibilidad y admisibilidad. Estos requisitos mostraran, prima facie, que la promocin de una medida precautoria, al menos tericamente deja de lado su parentesco con el juicio principal para ubicarse con un inters propio y especfico. Habra, entonces, un derecho sustancial de cautela, muy comn en la justicia preventiva que instala al juez en un miraje atento a los pasajes y desventuras posibles que tiene el desarrollo procesal, acompaando esos repliegues probables con providencias necesarias y suficientes para atemperarlos. En este sentido se aprecia que la providencia cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por tanto, extraprocesal. Desde otro aspecto, se acenta el carcter temporal de la cautela, estableciendo que ellas culminan con la terminacin del proceso, ya sea porque el derecho fue reconocido y entonces la medida cobra plena satisfaccin, o bien porque se declar inexistente el derecho y aqulla, en consecuencia, debe revocarse. Esta posicin otorgara autonoma funcional, aun cuando la mantiene en el campo de la pretensin procesal (Calamandrei

Piero, Providencias cautelares, editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pg. 85). Por eso, se dice que las medidas cautelares, en la amplia concepcin de la materia, carecen de autonoma y son accesorias de la demanda, sea que se planteen antes, contempornea o posteriormente a aqulla (arg. arts. 195, 196, 207 y concs.) (CNCiv, Sala G, 1996/05/06, "D'Amico, Juan C. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1997-C, 969 (39.559-S) - DJ, 1997-3-576 La oscilacin doctrinaria perfila las posiciones caractersticas de esta disputa dialctica: 1- No existe el proceso cautelar, sino providencias o medidas que aseguran el resultado hipottico de un proceso, al cual acceden e instrumentan; 2- El proceso cautelar tiene un contenido sustancial propio que se inserta como manifestacin de la justicia preventiva; 3- Existe un proceso cautelar por las caractersticas procesales como se lo dispone, donde la superficialidad del conocimiento y las condiciones que se exigen para su procedencia, revisten las principales notas de su independencia respecto del juicio principal. En nuestro parecer es cierto que el proceso cautelar no tiene una autonoma propia e independiente al margen del proceso principal, salvo que quiera identificarse dicha autonoma con el aspecto procedimental. En este sentido, dice Ramos Mndez, cualquier incidente que ocurra a lo largo del proceso tendra la misma significacin ( erecho Procesal Civil, tomo II, cit., D pg. 944). En efecto, el carcter accesorio de las medidas cautelares, aun cuando orquestan un procedimiento propio -anticipado o inserto dentro del litigio al que concurren- no llevan una finalidad asegurativa propia. El concepto de un derecho sustantivo de cautela sera por dems discutible. De otro modo, podra pensarse en un proceso autnomo cuya nica finalidad es la de obtener una medida precautoria, la que una vez lograda abastece la pretensin del interesado. Es verdad que actualmente la parsimonia de la justicia lleva a exacerbar la tutela preventiva propiciando, antes que el proceso, el reaseguro de la ejecucin (por el anlisis de los referentes tiempo, inversin y beneficios). Tambin es cierto que, sobre los pilares del proceso cautelar, se ha formado otro de tipo preventivo autnomo, utilizado para mediar en los conflictos colectivos (intereses difusos, daos ocasionados a grupos indeterminados de consumidores de productos mal elaborados. etc.). All cumplen, como coronacin de un proceso de conocimiento cabal, no inaudita parte sino con bilateral sustanciacin, ni tampoco de modo superficial o prima facie de las causas determinantes (v.gr.: emanaciones txicas de una fbrica), un rol principal, autnomo. no conexo ni instrumental de otro proceso. Se agotan en s mismo al brindar autosatisfaccin. La esencia de la resolucin, a pesar de esos efectos en el caso, no desdibuja sus caractersticas de provisionalidad y mutabilidad toda vez que esto opera siempre que se alteren o

cambien las circunstancias (hechos) que justificaron el sentido de aquella providencia (es el fenmeno de la clusula rebus sic stantibus). Si en el ejemplo se suprime la causa de la contaminacin lo decidido preventivamente carecer ya de justificacin.. Pero nada de ello descarta que sea propio de las medidas cautelares prestar un servicio de asistencia al proceso. Esa es su finalidad, y todo el campo ganado en su efectiva predica por la seguridad y la justicia, corroboran, nada mas, que la enrgica respuesta que posibilitan. Se ha dicho que la funcin jurisdiccional de cautela no es diversa de la ejecutada en procesos ordinarios o ejecutivos pues se trata siempre del ejercicio, en diversa medida, de las facultades que integran la jurisdiccin. El conocimiento es sumario o sumarsimo, pero siempre existe en algn grado. Adems, no hay un proceso cautelar especfico, en el sentido de que la autonoma de la medida slo se refleja en la circunstancia de que ella pueda ser impetrada separadamente (art. 195), del proceso donde se actuar el derecho. Se explica as que el levantamiento de las medidas precautorias debe ser dispuesto, salvedad hecha de la hiptesis del art. 588 del Cdigo Procesal por el juez que las orden (CNCiv., Sala D, 1982/06/14, "Statharakos, Nicols", La Ley, 1982-D, 138). La evolucin alcanzada a partir de su modelo no las ha dotado de suficiencia cientfica. Aun cuando resguardan la ejecucin, y potencian eventualmente- el cumplimiento de una accin declarativa de mere certeza, continan en el marco de sus condiciones y solemnidades. En la sntesis, puede ser posible encontrar un proceso cautelar solo por sus presupuestos y condiciones de ejercicio. Tambin, se puede decir que proceso, pero instrumental y accesorio de otro al que sirve, destacando el fenmeno de su evolucin y eficacia, casi sin parangn con otras tcnicas del proceso. 3. Naturaleza de las medidas cautelares La denominacin del instituto discurre enfocada como accin, pretensin, proceso, providencia, medida, aseguramiento, entre otras nominaciones; sin perjuicio de otro problema colateral que escala en su definicin declarativa, ejecutiva, como proceso de conocimiento, o tertium genus entre ellos. Como accin la entendi Chiovenda, refiriendo incluso a sentencias provisionales o asegurativas (Principios de Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., pg. 279); relacin fuertemente criticada por quienes receptan la accin como un concepto unitario. Redenti, deca que era aberrante configurar una accinderecho que no tuviera por finalidad obtener una providencia final de mrito (Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Ejea, Buenos Aires, 1974, pg. 53). Como proceso fue nomenclado en la lnea expuesta en el punto anterior. Como pretensin y peticiones procesales extracontenciosas las atiende Palacio ( Derecho Procesal Civil, tomo VIII, cit., pg. 16); en coincidencia con

Guasp que las desarrolla a partir de su explicacin sobre el embargo (Derecho Procesal Civil, cit., pg. 450). Como providencia particular y especfica, distinta a cualquier otra providencia que emite la jurisdiccin, las sostiene Calamandrei (ob. cit., pg. 33). A su entender no puede hablarse de un proceso cautelar debido a que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado. Tampoco acepta se las ubique como accin, "no slo porque, concibindose la accin como el poder de provocar un acto jurisdiccional con determinados efectos, es el contenido de la providencia jurisdiccional el que puede servir para definir los varios tipos de accin y viceversa; sino tambin porque si se presentasen casos en los que existiese una providencia a la que no correspondiera una accin, stos no podran encontrar adecuada colocacin sistemtica en una clasificacin que se limitase a encuadrar los varios tipos de providencia jurisdiccional en el campo de los varios tipos de acciones" (cit., pg. 34). Con mayor comodidad y adecuacin a la manera como se legisla sobre la materia, se prefiere designarlas medidas cautelares o precautorias, sin perjuicio de recordar sus contenidos formales que los diferencian de otras providencias de trmite o conocimiento. Precisamente, esta distincin da pie para entrar en el segundo problema anticipado. No queda resuelto aun en la doctrina, si las medidas cautelares son una especie de resoluciones cognoscitivas o de ejecucin. Dentro de las clases de decisiones jurisdiccionales que tuvimos oportunidad de enumerar, las cautelares no tienen un espacio especfico. Ellas no fueron descifradas en ninguna de las categoras conocidas (de trmite, interlocutorias, sentencias -condenatorias, declarativas y constitutivas- ). Ocurre que se dictan dentro de las funciones jurisdiccionales que el juez ostenta y, de acuerdo con la modalidad de la precautoria que dicta, cobran una fisonoma particular. Por eso resulta que las medidas cautelares adecuan sus formas con plena subordinacin al objeto que tienden a preservar. Si bien es cierto existe una pauta comn de condiciones, ellos no abastecen la fusin en uno u otro tipo de resoluciones. La disciplina formal esta bastante deteriorada y genera confusiones lgicas en la interpretacin de cada una. Una de estas se da cuando se trata de resolver la proteccin de personas, u otra similar, porque en stas el juez necesariamente conoce en una situacin de hecho y obra consecuentemente. Asimismo, cuando se dicta un embargo, secuestro, inhibicin general, etc., son decisiones de tipo ejecutivas, no obstante cuando se reserven el mote de provisionales. Ante semejante ambigedad, otros prefieren referir a un tertium genus del proceso contencioso, obrante junto al de cognicin y al de ejecucin, porque el presupuesto esta en la litis y no en la composicin de la litis, de la

misma manera que su efecto no es la declaracin de certeza de una relacin jurdica, sino la tutela del proceso a travs de otro proceso. Ninguna de ellas consigue demostrar suficientemente la lgica instalacin de las medidas cautelares en el concierto de las decisiones o resoluciones jurisdiccionales. En las funciones que opera la jurisdiccin esta presente como premisa de observacin regular para la eficacia del servicio, los dos continentes del conocimiento y de la ejecucin. La jurisdiccin ejercida al dictar una providencia precautoria, en principio y apariencia, no manifiesta otra actividad que no sea jurisdiccional. Son atribuciones propias de la funcin, con la doble finalidad de asegurar la eficacia de la sentencia y la ejecucin posible del mandato que reciben las partes. Pero adems de aclarar como labora la jurisdiccin en este terreno, debe aceptarse el contenido utilitario de las medidas cautelares como servicio dado fuera del proceso principal, o por va de incidente si este fue propuesto. El carcter instrumental se refleja inmediatamente, y no solo como remedio a la impaciencia de las partes, sino tambin, como una forma de aumentar el contenido publicstico del proceso. En tal sentido se dice que "este carcter eminentemente publicstico de las providencias cautelares se pone de relieve, tambin en materia civil, en la mayor energa con que la jurisdiccin se ejercita cuando esta dirigida a fines cautelares; no solo en la aceleracin del procedimiento y en el carcter sumario de la cognicin, sino tambin en el acrecentamiento de los poderes de iniciativa del juez" ( Calamandrei Piero, Providencias cautelares, cit., pg. 141). Es necesario apuntalar esta idea de eficacia, porque all se instalan las medidas cautelares. Ellas no son salvaguardas del derecho subjetivo, sino de la finalidad jurisdiccional. Si es necesario actuar el conocimiento o provocar la ejecucin es, la misma cuestin que presenta un proceso ordinario cualquiera: siempre depende de la pretensin que se formule. Nuestro cdigo procesal participa -en la lectura particular que efectuamos- de esta orientacin, toda vez que las ubica en la parte general del ordenamiento. 4. Clasificacin de las medidas cautelares Nuestro ordenamiento procesal no clasifica porque prefiere enumerar las medidas que se tienen previstas, a saber: embargo preventivo, secuestro, intervencin judicial con sus modalidades de veedor y administrador, inhibicin general de bienes, anotacin de litis, prohibicin de innovar y contratar, proteccin de personas y una ms, de contenido amplio con fines propios complementarios de las otras medidas en cuanto lo que ellas no cubriesen, denominada medida cautelar genrica. Podetti (Tratado de las medidas cautelares, editorial Ediar, Buenos Aires, pg. 58) las divide refirindose al fin de las precautorias (bienes, pruebas y personas) y al nexo que tienen con las materias.

Este ltimo criterio es adecuado y, en su sentido, pueden dividirse las siguientes: 1- Las que tienden a asegurar el resultado de la ejecucin forzosa: embargo preventivo, inhibicin general de bienes, intervencin y administracin judicial y anotacin de litis. 2- Las que previenen situaciones de peligro sobre los bienes o las personas: prohibicin de innovar, exclusin de hogar conyugal en la separacin, guarda o proteccin de personas. 3- Las que aseguran la produccin anticipada de la prueba, que en otras legislaciones lleva el nombre de instruccin preventiva, y que en el cdigo est previsto en el art. 326. Existen otras medidas similares relativas a bienes, cosas y personas que, a veces, se incluyen en una y otra clasificacin. Lo cierto es que no corresponde admitirlos como cautelares o precautorias por estas simples razones: 1- Procesos que se denomina cautelares pero que no lo son por su falta de relacin con un juicio de conocimiento posterior. Es decir que, obtenida la medida, cumplen la finalidad de su cometido: proceso concursal o de quiebra, interdictos y acciones posesorias, alimentos provisionales urgentes. 2- Procesos que anticipan estadios procesales, que cumplidos sirven para formar la conviccin del juez en ese mismo proceso. Es el caso de la prueba anticipada, el arraigo, etc. 3- Procesos que disponen medidas sobre las personas preservando la seguridad de situaciones que requieran de ellas posteriormente: 5. Presupuestos de las medidas cautelares La procedencia de las medidas cautelares depende de tres condiciones; dos de ellas objetivan el requerimiento y la restante, depende (es contingente) de un anlisis subjetivo en quien la pide. Los presupuestos objetivos son: a) la verosimilitud del derecho y b) el peligro en la demora. El presupuesto subjetivo se denomina contracautela. 5.1 Verosimilitud del derecho (fumus bonis juris). En los trminos como planteamos la admisibilidad de estas medidas, interesa apuntalar esa nocin de conocimiento que tiene el juez cuando debe resolver una medida de carcter provisional y precautorio. La funcin jurisdiccional de cautela no difiere, en este sentido, de la que ejercita un proceso de conocimiento cualquiera o de pura ejecucin, pues siempre se trata de la misma actividad, aun cuando orientada a una medida diversa.

Es posible que la cognicin difiera, que sea mas limitada o focalizada a un solo aspecto, pero siempre hay conocimiento. Esta actitud preventiva que el interesado propicia, constituye, de alguna manera, un anticipo de la garanta constitucional prevista en el art. 29 de la ley Fundamental. Por ello, se requiere juzgamiento previo, a efectos de no caer en una intolerable arbitrariedad o discrecionalidad abusiva. Los lmites para la autorizacin estn en la apariencia suficiente del derecho alegado, lo que supone que la pretensin intentada en el juicio principal (o que pretende instaurarse) tenga una probabilidad suficiente de xito y no que est supeditada a la contingencia o expectativa de agotar el trmite respectivo. La verosimilitud escala, entonces, en el derecho (el humo de buen derecho, conforme reza el brocrdico fumus bonis juris), lo cual se obtiene analizando los hechos invocados con las dems circunstancias que rodean la razn del proceso. Interesa agregar que no debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lgicas que juegan armnicamente en un momento diferente del juicio. Al rgano jurisdiccional le basta y es suficiente "la apariencia fundada del derecho", lo que equivale a responder acertivamente a la viabilidad jurdica de la pretensin, pero sin que ello signifique adelantar opinin alguna sobre el fondo del problema. Ciertas situaciones procesales consiguen mostrar contundentemente esa verosimilitud, por ejemplo, cuando en el litigio ocurre la rebelda del accionado, la vigencia de ficciones legales cuando a la demanda notificada sigue el silencio de la contraparte, o bien, en la confesin judicial motivada por la prueba de absolucin de posiciones, o en la sentencia de primera instancia favorable a una de las partes que, prima facie, acierta en un sentido determinado. La comprobacin del derecho se realiza "sumariamente". El inters que justifica cada medida, sea por el temor a ver frustrado el objeto, o la misma urgencia que ella manifieste, permiten disminuir o suprimir la instruccin y demorar la participacin de uno de los interesados hasta que la medida se haya trabado. Dado que la finalidad prctica de las cautelares es asegurar el cumplimiento eventual de una sentencia de condena, la superficialidad o periferia en el estudio de la causa petendi, autoriza a decidirlas sobre la mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en el proceso. La acreditacin de esa apariencia de buen derecho a veces opera en forma presuncional, de modo tal que basta con la peticin del interesado para surtir efecto inmediato la orden de trabarla. Por ejemplo, el art. 212 establece la procedencia del embargo preventivo en los casos de la rebelda firme decretada, o cuando hubiese confesin expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones o, si el demandado deja de contestar la pretensin notificada debidamente y,

finalmente, si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable aunque estuviere recurrida. En los dems supuestos, de contenido patrimonial, la verosimilitud se aprecia conforme a procedimientos especialmente reglamentados que veremos al discurrir sobre el trmite cautelar. Si fuesen procesos de otra naturaleza (v.gr.: incapacidad, cuestiones de estado, etc.) la procedencia se dispone sobre los presupuestos que cada accin requiere y que, por lo general, abastecen la demostracin inmediata del dao potencial e inminente que importan. 5.2 Peligro en la demora (periculum in mora) Se trata de un requisito independiente que puede o no actuar en conjunto con el anterior. Se explica como aqul presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significara dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este, con su abulia y fatiga para laborar con la necesaria celeridad, tolera que se decreten medidas precautorias que vulneren esa incierta situacin, asegurando el objeto procesal y material, en el supuesto que debiera ejecutarse forzosamente. Esta es una definicin posible, pero no debe descartarse que el peligro en la demora puede estar en situaciones extraas o distintas a las que presentan las sentencias de condena. En tal caso, el estado de peligro debe radicar en el derecho principal, al punto de constatar que la demora en otorgar la medida creara un serio riesgo a la tutela que el requirente tiene liminarmente; sin perjuicio, de la condicin instrumental que asume la cautela para robustecer el carcter ejecutivo de las decisiones judiciales. El requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o angustia del solicitante, sino que debe ser la derivacin de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. Sin embargo, el cdigo no considera de igual manera este requisito previo de admisibilidad. En algunas oportunidades impone explcitamente el "peligro en la demora" (art. 210 inciso 1, embargo preventivo que peticiona el coheredero, condmino o socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad, respectivamente), o en el caso de la prohibicin de innovar, cuando el art. 230 inciso 2 dispone que procede, siempre que:" Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible". En otras, solamente la sugiere en trminos distintos como "urgencia o circunstancias graves" (v.gr. art. 235, la guarda de personas ser decretada..."cuando existiese urgencia o circunstancias graves..."). En la medida cautelar genrica, en cambio, opta por referenciar a "perjuicios inminentes o irreparables" (v.gr.: art. 232). Las frmulas emprendidas no cambian el temperamento del riesgo cierto e ineludible; se trata siempre de un conocimiento objetivo sobre la incidencia del tiempo en el proceso que nos permite coincidir con Palacio cuando afirma que las denominaciones contenidas en las normas mencionadas "implican el

otorgamiento a los jueces de un arbitrio extraordinario que deben ejercer conforme a las valoraciones jurdicas vigentes en la comunidad de la que son rganos y con las limitaciones emergentes del ordenamiento jurdico" (Derecho Procesal Civil, tomo VIII, cit., pg. 35). Como acontece en la verosimilitud del derecho, tambin en este recaudo la ley procesal contiene disposiciones que, a la simple presentacin de la parte, la ordena por darse el encuadre circunstancial previamente determinado. Es el supuesto del art. 209 inciso 1 que da procedencia al embargo preventivo cuando "el deudor no tenga domicilio en la Repblica", y del inciso 5 respecto de aqul que, "aun estando la deuda sujeta a condicin o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garanta o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, despus de contraida la obligacin". De manera genrica, el periculum in mora est pensado como paliativo de las demoras del proceso, circunstancia que por esa condicin, lleva a que cuando opera en conjunto con la verosimilitud del derecho, se la tenga como presente. 5.3 Contracautela La contracautela o caucin es el reaseguro del sujeto pasivo de la medida cautelar, por ella obtiene una relativa seguridad respecto a los daos hipotticos que podran surgir si la precautoria que se ordene fuera sin derecho o abusiva. El motivo que la inspira reposa tambin en el equilibrio que las partes deben conservar en el proceso (arts. 16 y 18 de la Constitucin Nacional), frente a la cautela que se decreta en base a una cognitio sumaria y sin contradiccin alguna. Es una condicin previa a la ejecucin de la medida, no as de su admisibilidad y procedencia. Viene a importar, una limitacin impuesta al juez para que, antes de efectivizar la medida cautelar, disponga el cumplimiento estricto de la contracautela. Si sta no fuera observada antes de trabar la precautoria, y no obstante, ella tuviere ejecutoriedad, corresponde emplazar perentoriamente al beneficiario para que la otorgue "bajo apercibimiento de levantarse sin ms trmite" (Podetti, ob. cit., pg. 69). En consecuencia, la falta de prestacin de la caucin o, en su caso, la insuficiencia de la misma, no constituyen circunstancias decisivas que determinen, necesariamente, la revocabilidad de la medida decretada. 6. Oportunidad para requerirlas La ley procesal autoriza a solicitar medidas cautelares antes de promover la accin de fondo, sea cual fuere el objeto de sta. De este modo se consagra la posicin de quienes interpretan la autonoma procesal de las

providencias cautelares. Mientras que la subsidiariedad se basa en la oportunidad de pedirlas con el proceso en trmite y cuando ocurren situaciones provenientes de nuevos hechos que inciden en los presupuestos de admisin (v.gr.: rebelda decretada; sentencia favorable, etc.). No obstante, en uno y otro caso, la admisibilidad est condicionado a los requisitos objetivos ya mencionados. Entonces, ha dicho la jurisprudencia, si la peticionaria expres el derecho que pretende asegurar, concret la medida pedida con arreglo al art. 230 del Cdigo Procesal, e invoc el cumplimiento de los requisitos genricos exigidos por las normas rituales, es inadecuado desestimar la cautela con base en mutarse la pretensin principal an no incoada: la va del art. 195, no exige especificacin de la "cosa litigiosa", ni veda la sustitucin de una "cosa litigiosa" por otra (CNCom., Sala D, 1997/09/05, "Industrias de Maz S. A. c. Alberio, Ricardo C. y otros", La Ley, 1998-B, 935, J. Agrup., caso 12.623). Es comn repetir que, si bien las medidas cautelares se pueden solicitar antes de la promocin de la demanda, en tal caso debe surgir del escrito en que se pide cul es la accin o el derecho que se tiende a tutelar, pues la traba de las medidas est ntimamente vinculada al objeto de la litis (CNCiv., Sala H, 1997/03/31, La Ley, 1997-D, 823). 7. Pretensin cautelar Para disponer sobre cautelares, es preciso que quien las solicite identifique con precisin que clase de medida requiere. En consecuencia, adems de tener que demostrar la razn de sus derechos y la necesidad urgente de resolver en su favor, tendr que argumentar sobre la procedencia de la precautoria requerida. Tngase presente que alguna de ellas son subsidiarias o dependientes de otras (v.gr.: inhibicin respecto del embargo), y por ello la exigencia del principio dispositivo y de congruencia. En cambio, para resolver sobre medidas cautelares no se exige el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo su verosimilitud. No acreditados por el peticionario los recaudos de procedencia de la medida cautelar -art. 195, Cdigo Procesal- solicitada en el marco de un proceso de daos, corresponde revocar la medida(CNCiv., Sala L, 1999/12/16, "Kleiman, Ana M. c. Vitti S. A. y otros", RCyS, 2000-880). Las especiales caractersticas del rgimen procesal en esta materia, carente de autonoma para algunos, sin perjuicio de su naturaleza contingente (arts. 202, 207, texto legal citado), excluyen la posibilidad de una condena especfica en costas en el incidente de medidas precautorias cuestin que ser objeto de consideracin al tiempo de dictarse sentencia en el principal, oportunidad en que deber valorarse la actitud asumida por la demandada en el proceso (CS, 1976/11/16, "Cifen c. La Avcola Gualeguaych S. A.", Fallos, 296:397).

En cuanto al carcter definitivo que tienen, se ha dicho que las resoluciones referentes a medidas cautelares, sea que las acuerden, denieguen, modifiquen o levanten, son, por va de principio, ajenas al recurso extraordinario por no constituir sentencia definitiva, no obviando tal requisito la invocacin de arbitrariedad y de garantas constitucionales, salvo que medie cuestin federal bastante para sustentarlo y un agravio que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, pueda ser irreparable (CS, 1978/05/30, " Diez Sierra, Clara A. Z. de y otros c. Vicente, Cndido", JA, 980-II-439). 8. Medidas cautelares contra el Estado 8.1 Antecedentes La denominada ley de equilibrio fiscal (Dficit Cero) dictada por el gobierno del ex presidente Fernando De la Ra, que llev el n 25.453 (B.O. 31.07.01) dispuso un nuevo prrafo en el art. 195 del Cdigo Procesal, que lo integra actualmente. Como el obstculo dispuesto se crey insuficiente, el decreto 1387/01 agreg un artculo, 195 bis, que transform el mecanismo de obtencin, e impugnacin de las medidas cautelares. Posteriormente, se sancion la ley 25.561 que entr en vigencia el 6 de enero de 2002, que modifica la redaccin del art. 195 bis, indicando en el art. 18 el texto legal definitivo:
Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de inters estatal, podr interponerse recurso de apelacin directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La presentacin del recurso tendr por s sola efecto suspensivo de la resolucin dictada. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin requerir la remisin del expediente. Recibido ste, conferir traslado con calidad de autos a la parte que peticion la medida por el plazo de CINCO (5) das. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al Procurador General de la Nacin dictar sentencia confirmando o revocando la medida

El juego, pretendidamente armnico de ambas disposiciones, en los hechos persigui evitar que los jueces dispusieran medidas cautelares que obligasen a devolver importes de dinero (pesos o dlares) a los ahorristas que tenan invertidos sus fondos en el sistema financiero. 8.2 La ley "antigoteo" Ms all del contexto social y econmico que motivaron estas normas flagrantemente inconstitucionales, lo cierto es que el 26 de abril de 2002 se promulg la ley 25.587 que deroga el art. 195 bis, pero deja vigente el prrafo tercero del 195, motivando en consecuencia, severas incongruencias que es del caso exponer. a) Armona o incongruencia?:

La ley se fundamenta en la necesidad de preservar las actividades esenciales del Estado, a cuyo fin se podra deducir que por ello los jueces no pueden afectar, obstaculizar, comprometer o distraer del destino previsto, fondos o recursos propios del Estado (art. 195 prrafo tercero); sin embargo, los fondos o recursos no pertenecen al Estado, son de personas fsicas o jurdicas, suficientemente reconocidas y que gozan del amparo de una ley (n 25.466 -B.O. 25.09.01-) que les garantiza la intangibilidad de sus depsitos, y que se encuentra plenamente vigente. Pensando en esa dimensin temporal del problema, la ley argumenta sobre la situacin de emergencia establecida en la ley 25.561, y establece limitaciones a la procedencia de medidas cautelares, provocando una total inconsistencia con el sistema como rigen y se ordenan las providencias precautorias. b) Actividades esenciales del Estado: En la ley 16.986 las actividades esenciales del Estado constituyeron un obstculo en la sustanciacin del juicio de amparo. Hoy da la cuestin se presenta difusa, aunque un anlisis sumario del artculo 43 constitucional, permite afirmar que esta valla preliminar no puede mantenerse estoico sin alterar el principio de acceso inmediato a un proceso rpido y expedito; lo que equivale a sostener el derecho a la tutela judicial continua y sin condiciones. No obstante, se puede aceptar que el Estado procure preservar la eficacia de sus instituciones con la finalidad de cumplir adecuadamente sus funciones esenciales. Pero cules son esas actividades?. La imprecisin conceptual es manifiesta, y por eso, suele desvirtuarse con interpretaciones elsticas, y con cierta inclinacin al proteccionismo judicial. "Actividades esenciales del Estado", es un concepto demasiado errtico que por su ambigua presentacin deja en manos de los jueces la nica expectativa posible de tutela. Ahora bien, el cuadro descripto por la ley federal de Amparo se debe espejar con el artculo 43 constitucional, pues evidencia cierta oscuridad cuando se trata de responder al concepto de servicios pblicos que no se pueden revisar por la accin de amparo, cuando ellos son atacados en la condicin de consumidor, usuario, empresario que defiende el derecho de competencia, o a travs de un amparo colectivo por la supuesta agresin conjunta al tejido social. En estos casos, una vez ms -y en ausencia de reglamentacin especial- el juez tiene en sus manos dar inteligencia y equidad al problema, considerando en consecuencia, que subsiste o no, la vigencia de este recaudo de admisin. Con la ley 25.587 se pretende extender a las relaciones pactadas entre personas privadas y entidades del sistema financiero, un problema de liquidez que tiene el Estado. Recordemos que el fundamento de todo el andamiaje

normativo dispuesto es evitar el colapso final del sistema financiero (Considerandos del Decreto 214/02). No se advierte ( ectius: se omite decirlo) que la situacin de bancos, r seguros o mutuales de ayuda econmica es producto de la crisis del Estado y no de la actividad del sector, ms all de puntuales situaciones particulares. La procedencia del amparo es entonces evidente y prospera ante la potencialidad del perjuicio representativo de la lesin de orden constitucional, de tal manera que, interpretando como suficientemente razonable el temor o la situacin de incertidumbre que acarrea la reaccin de la comunidad, ningn Juez puede desestimar la va constitucional, por entender que se afectan actividades esenciales del Estado. c) Las entidades financieras y el amparo: Nuestra historia jurisprudencial y poltica, muestra que la ley 25.587 renueva sucesos ya conocidos. En efecto, en ocasin de la emergencia econmica y administrativa que padeci Argentina en la dcada de los aos 80, se deca que el amparo era improcedente porque afectaba a las entidades financieras al actuar ellas como un servicio pblico impropio. Esta inadmisin formal basada en el art. 2, inc. c) de la ley 16.986, carece de andamiento puesto que la actividad bancaria no es estrictamente un servicio pblico -aun cuando pueda ser visto como un servicio pblico impropio o como una actividad esencial del Estado-, y ello lleva a decir que lo impropio es aquello "falto de las cualidades convenientes" o "ajeno de una cosa o circunstancias, o extrao a ellas". Por lo tanto, aun admitiendo que fuera un "servicio pblico impropio" (contradictio in terminis), carece de las cualidades de lo que estrictamente debe entenderse por "servicio pblico" (CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 1985/06/13, "Peso, Agustn C. c. Banco Central", La Ley, 1985-C, 374, ED, 114-236). Por eso, los fallos han reiterado que la interpretacin del art. 2, inc. c), de la ley de amparo, debe ser restrictiva, desde el momento en que represente una excepcin a la procedencia de esta particularsima accin tendiente a la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana receptados constitucionalmente. Lo que consagra a un Estado democrtico no es la inscripcin de la libertad en su texto fundamental sino su vigencia, y en este terreno es la accin procesal el elemento que, en muchos casos, puede afirmar el derecho, el medio de hacerlo valer y la va para demandar su amparo. En cada caso, el deber jurisdiccional est en estudiar el estado de necesidad, lo que supone confrontar el inters del usuario y/o consumidor con el del prestador del servicio, y como el prrafo segundo del artculo 43 abre expansivamente la legitimacin procesal, que sumado al artculo 42 y su correlato en la ley de Defensa del consumidor (n 24.240), puede aseverarse que esta limitacin se encuentra absolutamente derogada, y que cualquier obstruccionismo basado en cualquiera de las conclusiones precedentes es

inoficiosa y no puede ser causa ni fundamento para alterar la proteccin que el amparo dispensa. Con las actividades esenciales del Estado el problema est en la indeterminacin de su contenido. Una actividad esencial es hacer las cosas bien, de modo que, genricamente hablando, si el Estado no obra con eficiencia puede ser sujeto emplazado por el amparo. En cambio, si por actividades esenciales, se entiende aquellas que hacen a los fines necesarios para la buena administracin, sin que la accin particular perturbe las decisiones adoptadas, la cuestin gira hacia la legalidad de los actos y de las conductas. d) Improcedencia de la prohibicin de innovar: La prohibicin de innovar es una medida precautoria de tipo conservatorio, que acta sujeto a condiciones y de manera supletoria. Por eso, la reproduccin que hace la ley 25.587 en el artculo 1 de los motivos que la indican como nica posibilidad cautelar, son insuficientes e inoficiosos, porque en los hechos la prohibicin de innovar solamente procede "si la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria" (art. 230 inciso 3, CPC). Ahora bien, supongamos que aplicando principios generales del derecho, la ley especial derogue la ley general, de modo tal que se interprete la modificacin del requisito procesal dando lugar a este nuevo cuadro de situacin: pues aun as la modificacin es errnea. Veamos porque: El art. 230 del cdigo procesal tiene por objeto impedir un cambio en la situacin de hecho o de derecho, mientras dure el proceso y con miras a lograr la ejecucin de una eventual sentencia de condena. La disposicin se complementa con el art. 179 del Cdigo Penal que reprime con prisin de seis meses a tres aos al que durante el curso del proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare o hiciese desaparecer bienes de su patrimonio, o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esa manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. En conjunto, persiguen mantener el "status quo" inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho o de derecho existente al tiempo de la promocin del litigio. Obsrvese que la prohibicin de innovar analiza dos hiptesis probables. La primera apunta a la posibilidad de que el proceso principal resulte comprometido si, desde el principio, no se dispone determinada modificacin en el estado fctico o jurdico, retrotrayndolo a un estado anterior o estableciendo uno nuevo. La segunda contempla el peligro que para el resultado del proceso principal significara la modificacin de la situacin de hecho o de derecho existente al tiempo en que se requiere tal medida cautelar (Cfr.: CNCiv., Sala E, 1998/02/24, "Mendizbal, Fanny T. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1998-C, 938).

Por tanto, cuando estas situaciones no se producen, la prohibicin de innovar, no puede interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales ya dispuestos, ni tampoco puede ser empleada para impedir el derecho de ndole constitucional de ocurrir a la justicia para hacer valer los reclamos que el acreedor entienda legtimos. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es conteste en afirmar que con esta medida no se pueden invadir espacios pertenecientes a las relaciones entre particulares, cuando no sean estos quienes lo soliciten. Se afirma que, la prohibicin de innovar sealada en el art. 230 del Cdigo Procesal, est destinada a ser utilizada en los conflictos entre particulares relativos a los bienes, al orden familiar o a la libertad personal, pero no a las cuestiones que resulten de las designaciones de los magistrados y funcionarios pblicos de las provincias, que aqullas pueden efectuar "sin intervencin del gobierno federal" (art. 105, in fine, Constitucin Nacional) (Del voto en disidencia del doctor Caballero (CS, 1987/03/24, "Magn Surez, Luis", La Ley, 1987-C, 255). De igual modo, se ha dicho que la orden judicial de no innovar en el despido constituye una intervencin inaceptable en las relaciones laborales entre la empresa y sus dependientes, que interfiere en un mbito que el orden jurdico reserva a la apreciacin discrecional del empleador, cuya conducta eventualmente antijurdica ha de resolverse, en su caso, en la declaracin de responsabilidad y en la determinacin pecuniaria de las consecuencias, extremo que desvirta la calificacin de ilusoria de una eventual sentencia desfavorable a la actora y destruye el presupuesto contemplado en el art. 230, inc. 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Del voto de los doctores Belluscio y Petracchi) (CS, 1991/12/26, "Unin Obrera Metalrgica c. SOMISA", La Ley, 1993-B, 9, con nota de Carlos Mara Del Bono). En consecuencia, la prohibicin de innovar no se puede volver en contra de quienes requieran medidas cautelares, porque entre los requisitos solicitados para que ella proceda, ha de considerarse comprendida la exigencia de que por s misma, resulte garanta para la proteccin del derecho que es objeto de la respectiva accin entablada. Advertimos como se ha puesto de manifiesto esta inconsistencia de la medida, cuando se sostiene que no es procedente que el poder jurisdiccional autorice al deudor, por esta va, a no pagar la parte de la cuota del mutuo que considera excesiva. Este podr pagar, no pagar, o en su caso, consignar lo que estime justo o indexar sus deudas como crea razonable asumiendo las consecuencias de su actitud. Luego, es en la sentencia que se juzgar si obr de acuerdo a derecho. La posibilidad de que el acreedor persiga el cobro en un proceso de ejecucin -que es lo que intenta vedarse con la medida solicitadano altera esta conclusin, toda vez que ser en dicho proceso y a travs de las defensas que resultan oponibles donde deber juzgarse la procedencia del reclamo (CNCiv., Sala G, 1982/05/24, "Montes de Oca, Alberto O. y otro c. Viviendas Guillermo A. Pea y Hnos., S. A.", La Ley, 1982-D, 310).

e) Incongruencia entre el fin de la medida con los hechos que la motivan: Para que resulte admisible una medida de no innovar en el marco de lo previsto por los arts. 230 del Cdigo Procesal y 15 de la ley 16.986, se requieren dos requisitos: a) La verosimilitud del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con un clculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarar la certeza de ese derecho. b) El peligro probable de que la tutela jurdica definitiva no pueda, en los hechos realizarse; es decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes. Insistimos, la prohibicin de innovar se funda en el principio de la inalterabilidad de la cosa litigiosa y por tanto presupone que un cambio en la situacin de hecho o de derecho pueda perjudicar a una de las partes en una relacin jurdica, modificando los bienes motivo de ella, o los derechos que los litigantes tenan sobre dichos bienes. La traba de la citada medida cautelar requiere, entonces, que la modificacin pueda influir en la sentencia o convertir su ejecucin en ineficaz o imposible (art. 230, inc. 2) (CNCiv., Sala G, 1983/10/18, "Coln, S. R. L. c. Municipalidad de la Capital", La Ley, 1984-A, 61). A estar por los dichos de nuestros funcionarios, y de la manifiesta confesin que se efecta sobre la situacin del sistema financiero, mantener el status quo y confirmarlo con medidas de no innovar, supone precisamente, dejar de pagar a los ahorristas el dinero que han confiado a las instituciones bancarias. Este es el contrasentido no advertido, o quizs la traicin del subconsciente. No se puede soslayar, adems, que el promedio de vida en nuestro pas es de 72 aos, y las excepciones se otorgarn a partir de los 75 aos. Por eso es que reiteradamente se ha dicho que es improcedente la prohibicin de innovar cuando no tenga ella por finalidad asegurar el pronunciamiento que pudiera dictarse. f) Eliminacin de facultades jurisdiccionales: El art. 1 de la ley 25.587 establece que solo ser admisible la medida cautelar de prohibicin de innovar, generando de este modo, una inadmisible intromisin del Poder Ejecutivo en el mbito de las facultades discrecionales del Poder Judicial. Es evidente la intencin de afectar la independencia de los jueces, y provocarles una suerte de amenaza que se integra con el inconstitucional prrafo tercero del art. 195. La imparcialidad e independencia del juez son nexos imprescindibles para concretar las garantas constitucionales. En todo proceso constitucional es importante conservar la libertad de criterio porque cualquier limitacin estorba o elimina la fortaleza del derecho fundamental.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional ningn juez puede hallarse en condicin sumisa, soportando las indicaciones interesadas que otros le aporten; individualmente, tampoco podra estar subordinado a decisiones producidas por otros, salvo las provenientes del sistema jurisprudencial (stare decisis, o doctrina del precedente obligatorio, tambin, los fallos plenarios). En suma, las garantas de la jurisdiccin consideran la libertad de actuacin del rgano judicial respecto a otros; y respecto al propio sistema procesal. Mientras por un lado se espera el mximo de respeto por las garantas de imparcialidad e independencia; por el otro, se pretende que el control de constitucionalidad (o la tutela de los derechos fundamentales) no sufra limitaciones absurdas (Cfr. Gozani, Osvaldo A., Derecho Procesal Constitucional. Amparo, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2002, pg. 84). 8.3 Anulacin del sistema cautelar Las facultades jurisdiccionales para decretar medidas cautelares son, y deben ser, discrecionales. No se puede imponer, ni prohibir la admisin o procedencia de alguna de ellas, porque de hacerlo se viola la garanta del acceso a la jurisdiccin, y en tal caso, se afecta el derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 43, CN). Las precautorias no responden al presupuesto general de los principios dispositivo, y de congruencia, es decir, que siguiendo con esta directiva, el Juez no podra fallar fuera del marco de lo peticionado. Pero en las medidas cautelares, el Juez puede otorgar o denegar lo pedido, modificar las cautelas dispuestas, sustituirlas u ordenarlas de oficio. La ley 25.587, en el artculo 1 desvirta la finalidad de aseguramiento que se persigue; se trata de impedir el uso de facultades discrecionales del juez en torno a las modalidades de la precautoria, y no tiene en cuenta lo dispuesto en el inciso 3 del art. 230. La libertad para decidir debe ser una garanta para la seguridad del justiciable y para la eficacia del servicio jurisdiccional. Por tanto, la directriz que encomienda este principio, admite que las medidas cautelares que se requieren deben ajustarse a sus lmites precisos, sin ocasionar daos innecesarios a la contraparte, y preservando la materializacin de la ejecucin en el supuesto hipottico que fuera necesaria. El art. 204 del Cdigo Procesal dice:" El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger". Esta disposicin pone en claro la libertad del juzgador para proveer las medidas tiles y efectivas, esto es, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y dems circunstancias que rodeen el proceso. Interesa apuntar que, ordenada la medida precautoria pedida por la parte y puesta en ejecucin, al juez le est prohibido modificarla por encontrar consentida la precautoria y con principio de ejecucin. El art. 204 que

referimos, se refiere a la cautelar solicitada, mas no a la que ha sido ordenada, si no media recurso. El fundamento de estas facultades radica en evitar que las medidas cautelares sean fomento de actitudes extorsivas o abusivas, sin perjuicio de la flexibilidad que pondera el uso adecuado de cada una de las precautorias. El sentido preventivo acusa otra manifestacin en el art. 205 del ordenamiento, cuando indica: "Si hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere gravosa o difcil, a pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma mas conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas". Esta es una forma anmala de preservar la seguridad de una ejecucin hipottica, anticipando la venta de los bienes embargados por el peligro inminente de su desaparicin, o por el alto costo que representa su depsito, mayor de los que por s produce. La conformidad requerida a la parte para proceder a la venta, no muda el carcter ejecutorio que asume esta modalidad, transfiriendo el monto obtenido en la subasta a la nueva caucin constituida. Por supuesto, al sujeto pasivo de la precautoria le queda siempre la posibilidad de sustituir los bienes por otros de valor equivalente. Adems, las medidas cautelares son esencialmente preventivas. No juzgan ni prejuzgan sobre los derechos del peticionante, pero conservan presente el objeto que tienden a proteger de manera que es fundamental el carcter protector de bienes del cautelado, y de seguridad para el justiciable. El art. 206 del cdigo muestra una faceta de esta condicin preventiva:" Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderas o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podr autorizar la realizacin de actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricacin o comercializacin". El principio de conservacin y continuidad de la empresa, tan particular en el derecho comercial, contina en sede procesal con las condiciones que se indican. En esencia responden al criterio por el cual se sostiene que las medidas cautelares no han de irrogar perjuicios innecesarios. Opera tambin aqu la discrecionalidad del juzgador para decidir la medida adecuada (v.gr.: si fuese un embargo sobre mercaderas producidas, puede sustituir la precautoria por una administracin o intervencin judicial). En sntesis, la reunin de todas las cautelares en solo una, priva de sentido a la finalidad tuitiva que tiene esta institucin, y socava en sus cimientos la garanta constitucional de la defensa en juicio. a) La muerte de la medida autosatisfactiva: El segundo prrafo del artculo 1 de la ley 25.587, elimina la medida cautelar cuyo contenido sea idntico al de la pretensin perseguida.

Si bien es cierto esta tutela cautelar no se encuentra consolidada en la prctica tribunalicia, tambin lo es que ha recibido el apoyo de la doctrina procesal ms prestigiosa. As como el derecho de fondo emplaza la revisin de sus criterios, lo mismo sucede en el derecho procesal cuando persigue abandonar su condicin de tcnica pura para fomentar un sistema de discusin y debate ms prximo con la realidad del conflicto y con un lenguaje ms apropiado a lo cotidiano. En vas de lograr la preciada eficacia y confianza en la sociedad, la relacin entre el derecho procesal y el derecho material deja basarse en la pura aplicacin mecnica, donde el primero presta la herramienta para que el segundo trabaje con sus dogmas; para argumentar sobre las necesidades inmediatas que requiere el derecho material. La urgencia cobra vida en el proceso desde diversas manifestaciones, donde especialmente se mencionan las medidas cautelares; sin embargo no es igual la tutela cautelar que la urgencia de tutela. Peyrano, con su habitual lucidez y anticipando lo que despus otros desarrollaron, efectu la diferencia precisa. Mientras lo cautelar exige la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora y la prestacin de una contracautela; en cambio, lo urgente, si bien requiere el peligro en la demora, no precisa de la verosimilitud sino de una fuerte probabilidad para que sean atendibles las pretensiones deducidas en juicio (Cfr. Lo urgente y lo cautelar, en Jurisprudencia Argentina, 1995-I, 889). Agrega Vargas, citando al profesor Rosarino, que adems, el proceso cautelar es abierto (es que cualquiera fuere la coyuntura correspondiente si estn reunidos los recaudos referidos- el interesado podr postular exitosamente que se despache en su favor una diligencia cautelar) y sirviente (puesto que slo puede existir en funcin de asegurar las eventuales resultas de un proceso principal del cual es accesorio); mientras que el proceso urgente es autnomo en el sentido que no es accesorio ni tributario respecto de otro, agotndose en s mismo (Cfr. Abraham L. Vargas, Estudios de Derecho Procesal, tomo I, editorial Cuyo, 1999). Es decir, la actuacin del juez en el proceso permite que resuelva cuestiones de urgencia sobre la base de lo cautelar (con las medidas especficas que disponga, v.gr.: embargo, secuestro, etc.) o anticipndose a la sentencia definitiva (en cualquiera de las formas de tutela, v.gr.: medidas autosatisfactivas, medidas provisionales), logrando autonoma respecto al modelo clsico de confrontacin entre partes. Las modalidades referidas son: Medidas asegurativas de prueba Actuacin cautelar Medidas asegurativas para la ejecucin Medidas provisionales

Actuacin urgente

Sentencias anticipadas que definen la relacin jurdica material (subsidiaria) Medidas autosatisfactivas (proceso autnomo)

El derecho procesal ha discernido estas modalidades estableciendo clasificaciones como las expuestas, que permite dividir a las medidas cautelares clsicas, de aquellas otras que se presentan nominadas como cautela material, incluyendo entre ellas a las medidas autosatisfactivas y las sentencias anticipatorias. Cada una reporta una finalidad similar pero difieren en sus requisitos y contemplaciones, poniendo entre ellas mismas una suerte de discusin generalizada acerca de si participan o no de los presupuestos generales de las medidas cautelares (es decir, de las caractersticas de instrumentalidad, provisionalidad, mutabilidad o flexibilidad). Esta simple presentacin que no pretende ser ms que un esbozo, porqu de otro modo, debiera analizarse si existe una autntica diferencia entre medidas cautelares y materiales en torno a los presupuestos que las caracterizan, la calidad intrnseca que portan respecto al derecho de defensa en juicio, y el alcance de la cosa juzgada, entre otros temas pendientes; decimos que esta sntesis pretende comparar una actuacin procesal que es idntica pero que se confunde con denominaciones y alcances segn lo estudie el derecho procesal o el sustancial. En suma, este emplazamiento agiliza las facultades del Juez en orden a la eficacia del servicio que presta; admite el criterio de la urgencia como pauta que fundamenta la postergacin del contradictorio; pero no tiene en cuenta que las formas procesales se corresponden con procedimientos adecuados para cada pretensin en particular, y la amenaza de producir un dao o impedir su agravamiento, puede o no lesionar, alterar, modificar o restringir, con arbitrariedad o ilegalidad un derecho subjetivo o de incidencia colectiva. En consecuencia, al ser eliminada la potestad jurisdiccional de dictar medidas autosatisfactivas, tambin se agrede la independencia jurisdiccional. b) Excepciones: La proteccin efectiva al derecho a la vida, la salud, la integridad fsica y un reconocimiento expreso a la ancianidad (mayores de 75 aos) se hace presente en la ley, produciendo que estas situaciones que se debern acreditar como presupuestos de verosimilitud del derecho, y en algn caso, como peligro en la demora, sean resueltas como excepciones que autoricen el dictado de otras medidas cautelares. 8.4 Orden pblico y retroactividad de la ley En oportunidad de ponerse en prctica la reforma procesal que incorpor el art. 195 bis, la Corte Suprema sostuvo que era inadmisible interpretar que

ella poda afectar las situaciones procesales consumadas; mucho menos si ellas haban sido notificadas con anterioridad (CS, 2002/03/05, "T.15 .XXXVIII", La Ley, suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo, del 26/04/02 pg. 17, con nota de Pablo Fernndez Lamela). Con la ley 25.587 se establece un rgimen diferente, porque asigna vigencia para todas las medidas pendientes de ejecucin, cualquiera fuere la fecha de la orden judicial. Esto es muy grave, y conculca manifiestamente las facultades jurisdiccionales y la autonoma del Poder Judicial. Supongamos que se hubiera resuelto una medida de embargo preventivo sobre bienes del accionado (un banco o entidad financiera) hasta alcanzar la suma de pesos necesaria para adquirir en el mercado libre de cambios una suma correspondiente con el total o parcial de la cuanta oportunamente depositada, y que ella no se hubiera concretado aun por la resistencia a cumplir con el mandato jurisdiccional. En los hechos, la ley viene a dar una causa de reversin de las cautelas permitiendo revocarlas por estar pendiente de ejecucin; tambin, admite eximir de responsabilidad a quien hubiera desconocido una orden judicial; y permite convalidar el exabrupto de quienes maquinan el uso de la normas de inferior jerarqua aplicndolas como si fueran el orden superior normativo del Estado. Vale decir, si la Constitucin y los derechos humanos obrantes en el bloque de constitucionalidad englobado en el art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, tutela y defiende el derecho de propiedad, no se ve como por regulaciones infraconstitucionales (y de dudosa legalidad como son las Comunicaciones del Banco Central de la Repblica Argentina), decretos de necesidad y urgencia que no han tenido ratificacin legislativa; o inclusive, con leyes cuya inconstitucionalidad se presume sin demasiado esfuerzo, se pueda afectar el derecho individual obtenido de un mandato judicial que analizando las circunstancias del caso, orden la medida cautelar que ha estimado ms conveniente. Es evidente que esta norma necesita de un esclarecimiento tcnico, pues no puede el Poder Ejecutivo disponer la anulacin de providencias ya dictadas, ni pretender que ellas no se apliquen sin dar una respuesta de seguridad equivalente con la preventiva lograda. Cmo puede el Estado, reconocidamente insolvente, garantizar que los fondos cuya orden judicial de embargo y/o secuestro se ha dispuesto, se mantendrn intangibles y a disposicin del Juez de la causa mientras dure el proceso?. Cmo pretende modificar el sistema cautelar de la discrecionalidad tcnica obligando a prohibiciones de innovar que, de hecho, suponen admitir que se garantiza lo que no se puede cumplir? Es evidente, entonces, que la medida de no innovar es la cautela ms perjudicial que recibe el amparista, y por eso, es un contrasentido su regulacin.

No escapa asimismo, observar que existe una indebida intromisin del Estado en las regulaciones entre particulares, porque bien podra cada banco ofrecer garantas alternativas para el crdito que contra l tiene el demandante. Inclusive, si la doctrina tradicional que emite la jurisprudencia sostiene que la prohibicin de innovar no puede interferir en un proceso distinto de aqul en que se la solicit, toda vez que un Juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro de igual jerarqua (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1992/06/18, "Banco de Italia c/ Banco Central de la Repblica Agentina"); menos aun se puede admitir que sea una disposicin legal la que anule las facultades judiciales emergentes de normas de superior jerarqua como son las que provienen de la organizacin constitucional del poder judicial. a) Sumas depositadas en el Banco Central: Tambin se ordena la prohibicin de ejecutar medidas cautelares sobre fondos de propiedad del Banco Central de la Repblica Argentina, aunque estn por razones transitorias u operativas en poder de las entidades financieras. Esto es un silogismo que impide aplicarlo con lgica, ms all de los argumentos que en su favor se pueda realizar. En efecto, cuando se ingresa al tesoro de una entidad financiera, a travs de una medida cautelar de embargo y secuestro, lo nico que se ve es dinero sin que tenga el cartel indicador de su titularidad. De otro modo, seguramente el Estado no habra echado mano a la utilizacin de esos recursos que no eran propios, y como no lo estn, creemos que por equvoco decidi utilizarlos para responder a compromisos asumidos. Esta inocente deduccin, no lo es tanto en la disposicin comentada, porque constituye un artilugio que pretende a travs de asientos contables, indisponer aun ms la liquidez que deben tener las entidades para afrontar las deudas que tienen con sus ahorristas. b) Informe previo del Banco Central: El art. 3 de la ley 25.587 es inaceptable. Condiciona con presupuestos innecesarios la procedencia de la nica medida cautelar autorizada que es la prohibicin de innovar. Inserta en un trmite que se debe dictar sin or a la otra parte, a quien probablemente sea uno de los sujetos pasivos de la accin; y obstaculiza con requerimientos burocrticos e inoficiosos, la admisin de una medida que tiene como nicas condiciones, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. Por eso, esta norma es inconstitucional, porque como ya hemos dicho, para que resulte admisible una medida de no innovar en el marco de lo previsto por los arts. 230 del Cdigo Procesal y 15 de la ley 16.986, se requieren dos requisitos: 1) la verosimilitud del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con un clculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarar la certeza de ese derecho y, 2) el peligro

probable de que la tutela jurdica definitiva no pueda, en los hechos realizarse; es decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prcticamente inoperantes (CNTrab., Sala III, 1996/08/29, "Dadon, Carlos D. c. Poder Ejecutivo nacional", DT, 1996-B-3132). Inclusive, aun manteniendo dudas respecto al tiempo procesal en que debe o puede ser dictada la prohibicin de innovar (es decir, si requiere o no de proceso iniciado), lo cierto es que se da intervencin al BCRA por cuestiones absolutamente ajenas a lo que es propio de su funcin. Es solamente el Juez quien debe estudiar la fehaciencia del ttulo que sostiene la presuncin de actuar con derecho (bumus bonis juris), y para ello, jams se ha requerido la intervencin de agentes extraos al proceso; mucho menos si estos son o sern partes. Con el criterio establecido, bastara con que el BCRA dijera que el documento no es "legtimo" (porque increblemente la ley pide que la entidad se refiera sobre la existencia y legitimidad documentaria) para impedir que se diera una medida cautelar, en un proceso donde despus deber intervenir. De este modo, consigue una ventaja procesal inaceptable que quiebra las reglas del principio de igualdad de las partes en el proceso. 8.5 Recursos Los desaciertos maysculos que tiene la ley 25.587 se tornan de extrema gravedad en el sistema recursivo dispuesto. El legislador no advierte que estas medidas, como todas las cautelares, tienen carcter provisional y son esencialmente mutables, por tanto ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento (art. 198 primer prrafo, CPC). El rgimen procesal que se aplica en las medidas cautelares se debe guiar por las disposiciones del artculo 198, es decir que se podrn impugnar por va de reposicin, con apelacin subsidiaria o directa, en su caso. El cuarto apartado aclara que el recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en efecto devolutivo. Por su parte, la novedad agregada en esta norma de emergencia (art. 4) pretende que la apelacin se conceda con efecto suspensivo y que, en las causas pendientes de estudio (ex art. 195 bis) por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las mismas sean devueltas a la Cmara Federal que sea competente en cada caso (art. 8), para que sta adecue el trmite a las normas vigentes. Ambas cuestiones son inconsistentes, y claramente inconstitucionales, porque introducen reformas procesales contradictorias con el rgimen general (provocando desaciertos e inseguridad jurdica), y no tienen en cuenta que los procesos que indica el artculo 1 deben estar vinculados a una causa exclusiva de circunstancias que los torne aplicable.

Por el caso, es menester advertir que la gran mayora de acciones que se pretenden socavar en esta ley, son procesos de amparo, cuyo rgimen procesal tambin es distinto (y especial). Veamos puntualmente los errores: 1) El artculo 1 establece que solo se puede disponer la prohibicin de innovar, encontrndose prohibidas todas las dems cautelares y las que, aun con otra denominacin (v.gr.: medida autosatisfactiva) coincida con la pretensin o el objeto de la sentencia. Esta disposicin confrontada con el art. 4 muestra que la apelacin solo es factible para quienes, actualmente, tengan ordenada una precautoria de este carcter o sean de aquellas nominadas como de tutela cautelar material, porque las otras, como son embargos, secuestros, inhibiciones, etc. no estn alcanzadas por el texto legal. 2) El artculo 1 se refiere a procesos judiciales de cualquier naturaleza, que analizado con el recurso de apelacin del art. 4 no resuelve los plazos y trminos diferentes que entre ellos existe. La Ley 16.986 que reglamenta el juicio de amparo dice en su art. 15 que slo sern apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el art. 3 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado. El plazo de interposicin es de 48 hs. contados desde que se notifica la resolucin y debe presentarse fundamentado. El trmite de admisin concede o deniega, en ambos efectos, debiendo elevar de inmediato al tribunal de alzada dentro de las 24 hs. Si el recurso se deniega, la parte puede efectuar una presentacin directa ante el Tribunal de apelacin en el plazo de 24 hs de ser notificado. La sentencia, en ambos casos, se debe dictar en el trmino de tres das. Por su parte, ya hemos advertido como son los plazos y trminos cuando existen agravios contra medidas cautelares dispuestas, de manera que simplificando la exposicin, queda elocuentemente demostrada la confrontacin entre normas. 3) El art. 5 de la ley reglamenta el trmite del recurso, disponiendo que no sea el tribunal a quo quien otorgue la admisin, sino que se eleven a Cmara de inmediato para que esta sustancie los agravios, otorgando cinco das para que se contesten. Sin considerar la diferencia de plazos que en materia de amparo exigen rapidez y expeditividad (art. 43, CN), n cuestionar las facultades exageradas i que se otorgan a la Cmara, que puede revocar o modificar los alcances de la medida cautelar; cabe observar que la bilateralidad que se acuerda es impropia con el rgimen inaudita pars que rige en materia de providencias precautorias. Tanto el primer prrafo del art. 198 como el art. 273 dejan en claro que no hay sustanciacin del recurso cuando la queja proviene de quien tiene

rechazada la cautelar que pretende. En consecuencia, nada se dice respecto a la denegatoria de cautelares, ni al rgimen procesal que para ellas se piensa. Por ello, siguiendo los principios generales, en esta cuestin debe regir el Cdigo Procesal. Entonces qu sucede si es la Cmara quien otorga la medida? a quin hay que plantearle la discrepancia? Creemos que esto solo es atacable por reposicin y en el plazo del art. 238 y con las formas del art. 240 del Cdigo Procesal. Lo grave de la situacin es que al abrir una instancia contradictoria ante la Alzada, nicamente se piensa en la confirmacin, revocacin o modificacin de las precautorias, sin dar posibilidad a que ellas se acuerden pues no se ha previsto esta facultad en la Alzada. Claro est que es un error ms del texto legal, de manera que se corrige aplicando los principios generales de las potestades revisoras que tiene la Cmara de Apelaciones. 4) El art. 8, finalmente dispone que los recursos pendientes de sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, debern ser resueltos por las Cmaras de Apelaciones adecuando el trmite a lo establecido en los artculos precedentes. Si tenemos en cuenta que los artculos precedentes son aquellos que establecen que solamente se pueden decretar medidas de no innovar, que stas sern apelables con efecto suspensivo; que las autosatisfactivas se debern revocar o modificar por prohibiciones de innovar; que se dar bilateralidad a un trmite que, esencialmente, se debe resolver inaudita pars, con todo ello podr concluirse en la ms severa restriccin al Estado de Derecho que se haya conocido desde que nuestro Pas y su jurisprudencia prohja los excesos de los estados de emergencia.
La Ley 25.587 ( Ejecucin de medidas cautelares) dice: ART 1 - En los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o a mutuales de ayuda econmica en razn de los crditos, deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la ley No. 25.561 y sus reglamentarias y complementarias, solo ser admisible la medida cautelar reglada por el Art. 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situacin de hecho o derecho la modificacin pudiere interferir en la sentencia o convirtiere su ejecucin en imposible o ineficaz. En ningn caso las medidas cautelares que se dispongan podrn tener idntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser m ateria del fallo final de la causa, ni consistir en la entrega, bajo ningn ttulo, al peticionario de los bienes objeto de la cautela. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el prrafo anterior aquellos casos, en los que se prueba que existan razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud, o la

integridad fsica de las personas, o cuando la reclamante sea una persona fsica de setenta y cinco (75) mas aos de edad. Esta disposicin de orden pblico, se aplicar a todas las causas en trmite y alcanzar tambin a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecucin, cualquiere fuere la fecha de la orden judicial. ART 2 - Las medidas cautelares indicadas en el artculo anterior no podrn en ningn caso ser ejecutadas sobre fondos del Banco Central de la Repblica Argentina, aunque los mismos se encuentren por razones transitorias u operativas en poder de las entidades financieras. ART 3 - A los fines del cumplimiento de toda medida cautelar, deber oficiarse previamente al Banco Central de la Repblica Argentina, a los efectos de que informe sobre la existencia y legitimidad de la imposicin efectuada ante la entidad financiera, los saldos existentes a la fecha del informe en la cuenta de la parte peticionaria, como as tambin el monto y la moneda de depsito pactada originalmente. ART 4 - Las medidas cautelares a las que ser refiere el Art. 1 de esta ley, sern apelables con efecto suspensivo ante la Cmara Federal de Apelaciones que sea tribunal de alzada del juzgado que las dict. Quedan efectuados de este efecto, aquellos casos en que se pruebe que existe razn suficiente que ponga en riesgo la vida, la salud o la integridad fsica de las personas o cuando la reclamante sea una persona fsica de setenta y cinco (75) aos o mas de edad. Dicho recurso deber ser presentado en el juzgado dentro del plazo de cinco (5) das, contados a partir de que el interesado tomare conocimiento de la resolucin que concedi la medida cautelar. Los fundamentos de la apelacin debern expresarse en el mismo escrito. Estn legitimados a interponerlo tanto la parte demandada, la actora como las entidades bancarias o financieras afectadas por la medida cautelar, aunque stas no revistieren aquel carcter. ART 5 - Interpuesto el recurso a que se refiere el artculo anterior, el Juez de Primera Instancia deber limitarse a remitir el expediente a la Cmara sin mas trmite. Recibido el expediente en la Cmara, sta correr traslado del recurso a la contraria por el plazo de cinco (5) das. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Cmara de pronunciar sobre la procedencia o improcedencia del recurso, pudiendo, en su caso, confirmar, revocar o modificar los alcances de la medida cautelar. ART 6 - La tramitacin de los procesos mencionados en el artculo 1 corresponden a la competencia de la Justicia Federal. ART 7 - Dergase el Art. 195 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. ART 8 - En los supuestos que se hubiera interpuesto recurso de apelacin directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en virtud de lo establecido por el artculo 195 bis del Cdigo Procesal Civil de la Nacin que por el artculo anterior se deroga, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin remitir a las respectivas Cmaras de Apelacin, las actuaciones que se encontraran pendientes de decisin a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. Las Cmaras de Apelaciones debern resolver los recursos adecuando su trmite a lo establecido en los artculos precedentes. ART 9 - La presente ley comenzar a regir desde el momento de su promulgacin y tendr vigencia mientras dure la emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, dispuesta por la ley 25.561, por encontrarse comprometido el desenvolvimiento de una actividad esencial del Estado. ART 10 - Comunquese al Poder Ejecutivo

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTICINCO DIAS DEL MES DE ABRIL DEL AO DOS MIL DOS.

Art. 195 bis Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de inters estatal, podr interponerse recurso de apelacin directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La presentacin del recurso tendr por s sola efecto suspensivo de la resolucin dictada. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin requerir la remisin del expediente. Recibido ste, conferir traslado con calidad de autos a la parte que peticion la medida por el plazo de CINCO (5) das. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al Procurador General de la Nacin dictar sentencia confirmando o revocando la medida

Derogado Ley 25.587

Medida decretada por juez incompetente Art. 196. -- Los jueces debern abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente ser vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no prorrogar su competencia. El juez que decret la medida, inmediatamente despus de requerido remitir las actuaciones al que sea competente.

1. Validez de la cautelar dictada por Juez incompetente Segn lo dispuesto por el art. 196, ni la incompetencia manifiesta ni la declarada por la alzada en virtud de la apelacin autorizan el levantamiento de las medidas cautelares decretadas. De subsistir stas, quien debe ordenarlo es el juez competente, es decir, el juez natural del proceso principal. El principio general es que los jueces deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no sea de su competencia, mxime cuando no se advierte que la remisin al juez que se estima competente pueda tornar abstracto el pronunciamiento a dictarse (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1999/11/19, "L., N. O. y otro c. Ciudad Autnoma de Buenos Aires", La Ley, 2000-D, 9 - DJ, 2000-2-833). En tal sentido, no corresponde hacer lugar a la cautelar solicitada por el rector de la Universidad de Buenos Aires con el objeto de ordenar al Jefe de Gabinete de Ministros que se abstenga de dar un destino distinto a los fondos asignados por la ley de presupuesto, pues el art. 196 dispone que los jueces

debern abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 2000/05/09, "Universidad de Buenos Aires c. Jefe de Gabinete de Ministros", La Ley, 2001-A, 270 - DJ, 2001-1-920).

Trmites previos

Art. 197. -- La informacin sumaria para obtener medidas precautorias podr ofrecerse acompaando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaracin de stos, ajustada a los arts. 440, primera parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los testigos debern ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el 1er. prr. de este artculo, las declaraciones se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario. Las actuaciones permanecern reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarn por expediente separado, al cual se agregarn, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal.

1. Informacin sumaria La declaracin testimonial que complementa la presuncin de verdad o verosimilitud del derecho que fundamenta el pedido de medidas cautelares (v.gr.: art. 209 inciso 2) sigue las formas de la prueba de testigos, con la diferencia que estos pueden exponer sus dichos en el mismo escrito donde se solicita la precautoria. Luego, sea al tiempo de presentar el escrito en el juzgado, o en primera audiencia que convoque el juez interviniente, debern ratificar sus dichos y la firma que acompa el pedido. Por ejemplo, se ha dicho que a los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada en el juicio por escrituracin -en el caso, embargo preventivo e inhibicin general de bienes del deudor-, corresponde tener por acreditada la verosimilitud del derecho mediante la informacin sumaria de testigos a travs de la cual se abonaron las firmas del instrumento privado que sirve de sustento a la solicitada obligacin de escriturar (C.Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 2000/03/14, "Todoro, Paola F. y otro c. La Unica S. A. y otros", LLBA, 20001384). Antes este mecanismo se denominaba informacin de abono, pero con la ley 22.434 se establecieron los recaudos de la prueba testimonial en todo cuanto refiere a quienes pueden ser testigos y lo que han de testimoniar.

Si para acreditar la propiedad de los bienes muebles afectados por una medida cautelar se acompaa documentacin cuya autenticidad debe comprobarse (art. 1026 y 1031, Cd. Civil), y dicha prueba excedera el mbito de la informacin sumaria, no es procedente el levantamiento, mxime si los bienes se encontraban en el domicilio del demandado al tiempo de realizarse la diligencia (CNCiv., Sala L, 1994/12/02, "Trelles Mndez, Joaqun c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1995-C, 86. - DJ, 1995-2-235). 2. Reserva de las actuaciones Mientras las cautelares no se ordenen, el trmite debe ser reservado y secreto, e independiente del expediente principal, toda vez que las providencias precautorias se han de ordenar sin or a la otra parte.

Cumplimiento y recursos

Art. 198. -- Las medidas precautorias se decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecucin, se le notificarn personalmente o por cdula dentro de los tres das. Quien hubiese obtenido la medida ser responsable de los perjuicios que irrogare la demora. La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa. El recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en efecto devolutivo.

1. Trmite individual y sin or al afectado Lo caracterstico de toda medida cautelar es actuar preventivamente, persiguiendo obtener una medida precautoria que garantice o afiance el resultado eventualmente favorable de quien las pretende. Por eso, en los trmites previos a la traba de medidas precautorias no procede dar intervencin al eventual afectado, pues aqullos se sustancian "inaudita parte" (CNCiv., Sala C, 1997/05/20, "V ., F. c. S., J.", La Ley, 1997-E, 572). 2. Prohibicin de incidentes Cuando el afectado toma conocimiento de la medida en el acto que ocurre (v.gr.: embargo de bienes muebles), o por medio de la notificacin expresa que debe cumplirse por cdula dentro de los tres das siguientes (hbiles) al momento de la traba, solamente puede recurrir la medida sin estar facultado a deducir incidentes de nulidad.

Inclusive, aun consintiendo puede requerir con posterioridad el levantamiento o la modificacin (art. 202) siempre que hubieran variado las circunstancias que la determinaron. 3. Notificacin de la medida La notificacin debe ser firmada por el secretario cuando se practique por cdula; pero se admite la comunicacin notarial despus de la reforma introducida por la ley 25.488. Lo que la ley quiere, es la notificacin de la cautelar trabada y no la agregacin de la copia del oficio al registro (art. 198, 2 . parte), ello en funcin del conocimiento real de la medida exigido por el Cdigo de rito al propiciar la notificacin personal o por cdula, lo que importa que el mismo deba ser directo y efectivo (C1 .Civ. y Com. Mar del Plata, Sala I, 1999/07/01, "T., C. B. c. Bolsa de Comercio de Mar del Plata", LLBA, 2000-54). Si bien quien interpone una demanda tiene la facultad de desistir del proceso antes de notificarla sin que se requiera la conformidad del demandado, esta facultad ya no le es disponible en caso de haber trabado una medida cautelar que le obligaba a interponer la demanda en un tiempo determinado, pues viola el principio procesal de igualdad de las partes el pretender prolongar una medida cautelar con el pretexto de postergar la notificacin de la demanda (C1 .Civ. y Com. San Nicols, 1996/08/08, "Alvarez e hijos, Alfredo", LLBA, 1997-914). Una vez notificada al demandado la obtencin una medida autosatisfactiva -en el caso, a fin de otorgar una jubilacin por invalidez-, sta podr oponerse o impugnar lo resuelto conforme lo previsto en el ltimo prrafo del art. 198 del Cdigo Procesal, a fin de garantizarle los derechos de igualdad ante la ley y de defensa (JNFed. Seg. Social, n 7, 2000/03/17, "Alonso, Hugo M. c. ANSES", La Ley, 2000-E, 554). 4. Recursos El rgimen legal de las medidas cautelares que autoriza a que las mismas sean dictadas "inaudita parte", como medio idneo para asegurar su eficacia, permite que la decisin sea recurrida por reposicin o apelacin, subsidiaria o directa, con lo cual, la limitacin del derecho a ser odo -antes de que se emita pronunciamiento judicial- se equilibra con la seguridad de que podrn intervenir dos tribunales, estableciendo as un doble control en el juzgamiento. El cdigo presenta con cierta confusin el sistema recursivo, pues si toda medida cautelar se resuelve sin or a la otra parte, es posible que la denegacin del juez de primera instancia habilite a que sea la Alzada quien la resuelva, en cuyo caso, pensamos que el afectado slo podr plantear reposicin, habiendo perdido por la instancia donde ocurre, el recurso de apelacin.

Por eso se ha dicho que, es improcedente el recurso de queja contra la resolucin de la Cmara que decretara una medida cautelar, pues la apelacin slo es admisible contra resoluciones dictadas por jueces de primera instancia, correspondiendo, en el caso, interponer el recurso de reposicin previsto por el art. 198 del Cdigo Procesal. (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2000/08/10, "Ruiz, Julio A. c. Obra Social del Personal de la Sanidad", La Ley, 2001-B, 544 - DJ, 2001-1-977). 5. Efectos de los recursos Todo recurso interpuesto contra una medida cautelar determinada, de ser concedido, tendr nicamente efecto devolutivo. Adems, cabe destacar que, si bien las especiales caractersticas del rgimen de las medidas precautorias (v. gr.: arts. 198, 202 y 207) excluyen la posibilidad de la condena en costas, en tanto se desconoce la suerte definitiva del derecho sustancial que se invoca, tal regla juega nicamente en orden a la instancia principal del incidente cautelar, pero no si en el transcurso de ella se promovieron otros incidentes que, autnomos respecto del trmite de aqul, y con contradictor, justifican por s solos disponer sobre las costas, ponderando para ello sus propios y distintos presupuestos procesales, as como el resultado obtenido, ya que tales incidentes constituyen una alternativa del proceso cautelar que no podra ser alterada por la resolucin que dirima la cuestin de fondo (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 1995/07/19, "ANSeS c. Cruz Azul Asistencia Mdica S. A.", ED, 166-315 - JA, 1996-II-481). 6. Recurso extraordinario Las resoluciones sobre medidas cautelares sea que las ordenen, modifiquen o levanten no revisten, en principio, carcter de sentencias definitivas en los trminos que exige el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario. Sin embargo, tal doctrina cede en los supuestos en que aqullas causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser de tarda, insuficiente o de imposible reparacin ulterior. Por ello, la Corte ha dicho que, si bien las medidas cautelares no son susceptibles de revisin por la va del recurso extraordinario, ello cede cuando la decisin produce un agravio de insuficiente, tarda o dificultosa reparacin ulterior, o cuando la alteracin de la situacin de hecho o de derecho, puede influir en la sentencia o convertir su ejecucin en ineficaz o imposible (CS, 1997/08/07, "Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros", La Ley, 1997-E, 653). Se insiste al destacar que en principio, las resoluciones referentes a medidas cautelares no constituyen sentencia definitiva o equiparable a tal, a los fines de habilitar la instancia extraordinaria. Mxime cuando por medio de ellas se cuestionan actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presuncin de legitimidad que ostentan. Sin embargo, cabe apartarse de esta regla general cuando la impugnacin se sustenta en bases "prima facie" verosmiles y dichas resoluciones causan agravios de insuficiente, tarda o

dificultosa reparacin posterior, y se advierte cuestin federal bastante para admitir tal recurso extraordinario (Del voto del doctor Vzquez) (CS, 1998/05/28, "Club Universitario de Buenos Aires c. Municipalidad de Malvinas Argentinas", DJ, 1998-3-85 - LA LEY, 1999-B, 510, con nota de Redaccin JA, 1998-IV-137). Las excepciones se reiteran, cuando se indica que es procedente el recurso extraordinario contra resoluciones que decretan medidas cautelares, si la decisin recurrida puede perturbar la oportuna percepcin de la renta pblica (CS, 1996/07/16, "Frigorifico Litoral Argentino S.A. c/ D.G.I.", IMP, 1996-B, 2311).

Contracautela

Art. 199. -- La medida precautoria slo podr decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deber dar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el 1er. prr. del art. 208. En los casos de los arts. 210, incs. 2 y 3, y 212, incs. 2 y 3, la caucin juratoria se entender prestada en el pedido de medida cautelar. El juez graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podr ofrecerse la garanta de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad econmica.

1. Definicin El art. 199 del cdigo reglamenta la contracautela, estableciendo que debe decretarse en toda providencia cautelar con el fin de responder por los daos y perjuicios emergentes que pudiera ocasionar si la cautelar fuese obtenida sin derecho o ejercitando un franco abuso, o bien, para utilizar la medida como una accin conminatoria. Se vincula por ello con el art. 208 del mismo ordenamiento, respecto a la responsabilidad que tiene el que requiriendo una medida cautelar, luego se demuestra que abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Eventualmente, la resolucin inmediata ser condenarlo a pagar los daos y perjuicios que la perjudicada reclame. 2. Destino de la contracautela Del anlisis de estas disposiciones se desprende que la caucin no tiene por objeto asegurar al presunto deudor el cobro de las costas si el litigio se falla a su favor, de manera que, para afectar el dinero depositado a dicho fin al crdito por las costas, el demandado debe obtener el correspondiente embargo.

La seguridad que aporta la caucin solamente beneficia a las partes, de modo tal que, aun cuando la medida trabada perjudicase a un tercero, e incluso, si sta dedujese una tercera, los daos y perjuicios que a posteriori se reclamen deben serlo en un proceso independiente; a diferencia de los sujetos procesales (actor y demandado), que siendo partes, pueden deducir los incidentes o el juicio sumario a que refiere el art. 208 parte final. 3. Monto de la contracautela El importe que debe caucionarse queda librado al arbitrio judicial. Es el juez quien resuelve la calidad y el monto, a cuyo fin ha de tener en cuenta la intensidad de la verosimilitud del derecho y otras circunstancias particulares de la causa. Existe una regla no escrita, pero que se adapta a un modismo jurisprudencial, que establece la contracautela sobre la base de la solidez del fumus bonis juris, y de la magnitud de los peligros patrimoniales que, eventualmente, pudiere ocasionar la medida cautelar. La prudencia para la fijacin es vital en este aspecto, porque una determinacin gravosa tornara ilusoria la posibilidad de trabar cualquier precautoria. En actitud opuesta debe alertarse, tambin, acerca de los peligros que importa una caucin nimia o de escaso compromiso econmico. Dentro de los tipos posibles de contracautela, la caucin juratoria tiende a eliminarse en la aplicacin actual, en tanto como solo importa una promesa de responder por los daos posibles, nada agrega a la responsabilidad genrica que la norma procesal dispone. De todos modos, esta eliminacin por superflua resulta razonable en procesos de contenido patrimonial, pero en otros, la estimacin sobre las causas y razones puede ser mas justo y equitativo. El art. 199 prrafo segundo (incorporado por la reforma de la ley 22.434) viene a introducir un caso atpico de caucin previamente establecida. Al juez le queda graduar el monto, no as la calidad (personal) por cuanto ella se ha determinado. Cuando la fianza es real debe depositarse el importe fijado en el expediente y a nombre del titular del juzgado. No obstante y como sustitucin, puede ofrecerse la garanta de un bien inmueble o mueble registrable propio sobre el cual se constituir un embargo u otra medida que el juez considere apropiada, si hace lugar al cambio. Las sumas que se otorgan como contracautela, permanecen indisponibles por el tiempo que perdure la medida precautoria, de manera que cesan conjuntamente. Sin embargo, la modalidad de la cautelar determina la suerte de este principio, porque debe atenderse el tipo de traba que se ordena, y el juego de los arts. 207 -sobre caducidad de las medidas- y 208 responsabilidad- del cdigo procesal.

Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse el carcter provisional y aun revocable que tienen las medidas precautorias (Cfr. art. 202). 4. Clases de cauciones

Son de dos tipos, personales o reales.

La personal se funda en el juramento que presta la beneficiaria de la medida cautelar para responder por los daos potenciales que puede causar la precautoria lograda. Como dijimos, es una modalidad que no agrega seguridad alguna y se sostiene en la simple confianza que se tenga de la contraparte; por lo tanto, existe una tendencia a suprimirla. La caucin real puede ser propia o de terceros. Consiste en la fianza o garanta que se otorga mediante el depsito de la suma de dinero que el juez ordena como contracautela. Esos montos pueden sustituirse por ttulos valores representativos (v.gr: ttulos, acciones, seguros de caucin), o bien, por la garanta de instituciones bancarias que acreditan mediante las respectivas cartas de fianza. La verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen los requisitos especficos que fundan la pretensin cautelar y, junto con la contracautela, configuran la tutela precautoria en el rgimen procesal. Con respecto al primer recaudo, la precautoria a dictarse debe significar un anticipo que asegure la garanta judicial, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener a travs del proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que transcurre entre su iniciacin y el pronunciamiento de una sentencia definitiva (CNCiv., Sala A, 1997/09/08, "Information Techonlogy College c. Exo S. R. L.", La Ley, 1997-F, 933) Si fuese pretendido suplantar la caucin real a travs de la solvencia de personas de acreditada responsabilidad econmica, es preciso informar sumariamente al rgano jurisdiccional sobre esta seguridad econmica. La contracautela exigida por el art. 199 del Cdigo Procesal como requisito para el dictado de toda medida precautoria debe ser, en principio y salvo supuestos excepcionales, de carcter real o personal y no simplemente juratoria, con la finalidad de garantizar debidamente los eventuales derechos de aqul contra quien se traba la medida (CS, 1997/05/19, "Distribuidora Qumica S. A. c. Subsecretara de Puertos y Vas Navegables y otra", La Ley, 1997-D, 679). Ello es as porque, en principio la contracautela debe ser real o personal y no simplemente juratoria, pues sta se encuentra reservada para el supuesto de mxima verosimilitud del derecho (CNCiv., Sala A, 1996/06/03, "Mannella, Rosario c. Savino, Graciela", La Ley, 1997-D, 850) Se afirma tambin que, si la medida cautelar protege la pretensin del actor sobre un derecho que aun es litigioso, la contracautela debe contemplar la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que aqulla pudiera ocasionar de trabarse indebidamente, por lo que en principio ha de ser real o personal y no simplemente juratoria, sin dejar de sealar que el monto que se estime no debe ser tan gravoso que torne ilusorio del derecho de quien solicita la medida precautoria (CNCiv., Sala C, 1994/06/07, "Fernndez, Noem c. Agesta, Domingo", La Ley, 1995-C, 682)

Exencin de la contracautela

Art. 200. -- No se exigir caucin si quien obtuvo la medida: 1. Fuere la Nacin, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada. 2. Actuare con beneficio de litigar sin gastos.

1. Exencin de la contracautela La contracautela se convierte en un requisito de carcter subjetivo que tiene en cuenta, adems de la prudente igualacin de las partes en el proceso, algunas condiciones particulares del sujeto que las solicita. En efecto, el art. 200 exime de ella al Estado Nacional, las provincias, los municipios o persona que justifique ser reconocidamente abonada, o actuare con beneficio de litigar sin gastos. La calidad de suficientemente abonado para justificar la exoneracin de afianzar, debe medirse en relacin adecuada a la importancia econmica de la cuestin a satisfacer, es decir, comparativamente con el patrimonio de la persona fsica o jurdica que pretende reunir las condiciones procesales de liberacin. Si se trata del Estado, las provincias o alguna de sus dependencias autorizadas a litigar en ejercicio de una representacin propia, o de una Municipalidad, la suficiencia econmica se presume. Alguna jurisprudencia extiende a los bancos y otras entidades econmicas, el beneficio de la eximicin; sin embargo creemos que ella es improcedente a tenor de lo normado en la parte final del art. 199, porque sera una contradiccin del cdigo admitir que afiance en los casos de asistencia a terceros, y que no lo haga a su propio respecto. En verdad, el carcter de "reconocidamente abonado" en un banco sera difcil desconocer, pero como empresas comerciales que son, no estn libres del riesgo financiero. Sin perjuicio de ello, la solvencia tiene como parmetro la diferencia entre activos disponibles y pasivos que responder, hecho que subraya la incgnita emergente y la inconveniencia, en general, para admitir la exencin prevista. 2. Beneficio de litigar sin gastos Ahora bien, si la medida precautoria se dicta a resultas del beneficio de litigar sin gastos, corresponde atender si ya se otorg, o se encuentra en trmite.

En el primero caso, el carcter provisional del beneficio de pobreza no impide proceder tal como a ley procesal establece, esto es, asignando la medida cautelar sin caucin alguna. En este aspecto se afirma que la exencin del otorgamiento de la contracautela a quien actuare con beneficio de litigar sin gastos prevista por el art. 200, inc. 2, del Cd. Procesal, supone que la franquicia ha sido concedida; sin embargo, igualmente cabe relevar transitoriamente de la exigencia establecida en el art. 199 del Cd. citado, an antes de que recaiga pronunciamiento sobre la procedencia del beneficio, si no existen presunciones que conduzcan a concluir que ser denegado (CNCiv., Sala B, 1996/09/05, "Esteves, Carlos M. c. Sylvester, Ricardo y otro", La Ley, 1998-D, 886). Si la precautoria se ordena condicionada al beneficio de litigar sin gastos que se encuentra en trmite, no es pertinente establecer fianza, ya que dicho beneficio est destinado a asegurar la defensa en juicio, la que se vera frustrada de no contarse con los medios suficientes para afrontar los gastos que comporta. Tambin se ha resuelto que la eximicin alcanza si el trmite de pobreza est pendiente y no surgen presunciones que inclinen a pensar que aqul pueda denegarse. En cambio, si la alegacin formulada acerca de la carencia de otros bienes o rentas no fue propuesta por la va procesal conducente del beneficio de litigar sin gastos, la solicitud de obtener la concrecin de la cautela ya decretada con la sola caucin juratoria de los demandantes, no resulta posible ni procedente ( CNCom., Sala B, 1999/04/28, La Ley 1999-B, 456). As se ha dicho que La circunstancia de que el pedido de beneficio de litigar sin gastos se encuentre en trmite no impide la fijacin de una contracautela real para la procedencia de una medida cautelar, pues con excepcin de los supuestos previstos en los arts. 200 y 199, prr. 3 del Cd. Procesal, la caucin deber ser real o personal y no simplemente juratoria (CNCiv., Sala C, 1995/07/18, "Prez Botta, Jos A. c. Coello, Mara L.", La Ley, 1996-B, 463, con nota de Jorge Horacio Zinny).

Mejora de la contracautela

Art. 201. -- En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podr pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolver previo traslado a la otra parte. La resolucin quedar notificada por ministerio de la ley.

1. Mejora de la contracautela Nos encontramos en una etapa posterior a la traba de la precautoria. Se ha superado el principio inaudita pars, y quien se encuentra sometido a una medida cautelar tiene derecho a exigir un mejoramiento de la contracautela, a cuyo efecto debe demostrar sumariamente la insuficiencia de la prestada.

El trmite procesal es el incidente, si bien el juez puede disponerla sin mas trmite cuando se trata de ampliar una cautela ya otorgada. Existen mltiples circunstancias que inciden en las disposiciones que pueden ordenarse en este tema. Vayan, como ejemplos, algunas cuestiones jurisprudenciales que orienten al respecto: "El hecho de que el bien ofrecido para satisfacer la contracautela se halle hipotecado, no es suficiente para desdearlo, pues en la medida que su valuacin exceda, al menos iguale, el monto del crdito garantizado con mas la cifra fijada como caucin, no se aprecia reparo que lo torne insuficiente". Igualmente "es improcedente la contracautela o su mejora, si el bien se encuentra hipotecado a favor de quien la solicita" (en Gozani, Osvaldo Alfredo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, editorial La Ley, Buenos Aires, 1988, pg. 130). En todo caso, se afirma que la modificacin de la contracautela debe basarse no slo en la mayor o menor verosimilitud del derecho y en las circunstancias del caso, sino tambin en la magnitud del menoscabo patrimonial que eventualmente pudiera derivarse, elementos de ponderacin que el art. 199 del Cd. Procesal ha encomendado a la discrecin y prudencia del juzgador (Del voto en disidencia parcial del doctor Lpez) (CS, 1997/05/19, "Distribuidora Qumica S. A. c. Subsecretara de Puertos y Vas Navegables y otra", La Ley, 1997-D, 679). 2. Notificacin La decisin judicial que admite o deniega el incidente de mejora de la contracautela, se notifica "ministerio legis" lo que parece un contrasentido con lo dispuesto en el art. 180 que manda notificar por cdula o personalmente la admisin de un planteo incidental. En todo caso, suponiendo que se traten de cauciones otorgadas que deban mejorarse, la notificacin por nota no supone ms que un conocimiento ficto, lo cual no condice con la finalidad perseguida al entablar la peticin. La jurisprudencia indica que, una vez decretada una medida precautoria y fijada una determinada caucin, si se pretende su sustitucin por otra distinta, debe darse traslado de dicha solicitud a la parte afectada, pues si bien esta situacin no est prevista, resultan aplicables al caso otras normas en forma analgica, como los arts. 201 y 203 de la ley ritual (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1999/04/29, "Abrego y Goncalves S. A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2471).

Carcter provisional

Art. 202. -- Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento.

1. Caractersticas generales La ausencia de un proceso cautelar independiente de acuerdo con los argumentos desenvueltos en los artculos que anteceden, sirven para destacar las caractersticas que tienen las medidas cautelares. La relacin que guardan con otro proceso (principal) lleva a sostener su condicin subsidiaria, o instrumental. Esta nocin de instrumentalidad viene pergeada por varios autores, y segun Calamandrei, muestra el ligamen inevitable que tiene toda providencia cautelar respecto a la providencia definitiva en previsin de la cual se dicta, otorgando "el carcter que ms netamente distingue la providencia cautelar de la llamada declaracin de certeza con predominante funcin ejecutiva: sta nace con la esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aqulla nace en previsin, e incluso en espera de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no solo no aspira a convertirse en definitiva sino que est absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto" (Providencias Cautelares, cit., pg. 44). La subsidiariedad emerge distintiva hacia otros procesos naturalmente preventivos que, a veces, se confunden con las medidas cautelares. Sin perjuicio de lo dicho ut supra, corresponde agregar que los perjuicios que tienden a evitarse con estas providencias asegurativas, responden a tiempos desiguales de la urgencia para dictarlas. Algunos procesos preventivos como la condena de futuro o la de mere certeza, operan sobre una base conocida que est en la conducta de quien sufre la cautela; en cambio, las medidas cautelares inspiran su aparicin en la demora consustancial al trmite de los procedimientos. De igual modo, se observa como uno cumple la finalidad dentro del mismo proceso, en tanto las otras subordinan su eficacia al resultado del litigio que apoyan. La accesoriedad es de tal significacin que extiende sus efectos mientras persistan en el proceso principal las causas que la motiven. Si ese proceso no fuese iniciado, caducaran de pleno derecho, dando lugar inclusive, a responsabilidades procesales y civiles por la actitud imprudente. A partir de la instrumentalidad se derivan las notas caractersticas de las medidas cautelares: sumariedad del conocimiento y cosa juzgada formal (art. 198); provisionalidad de las disposiciones sobre la materia como de las medidas que se dictan en consecuencia (art. 202); mutabilidad o variabilidad de las precautorias dispuestas (art. 203); discrecionalidad para resolver el tipo de medidas cautelares (art. 204); preventividad como fundamento y razn de procedencia (art. 205); y responsabilidad emergente por los daos potenciales que pueda ocasionar la traba, plano dentro del cual se encuentra, la caducidad de las medidas (art. 208).

2. Sumariedad y cosa juzgada La condicin subsidiaria que acarrean las medidas cautelares respecto a otro proceso (vinculacin que subyace en los lmites entre el derecho sustancial en conflicto y los derechos subjetivos que persiguen asegurar el resultado eventual), no impide considerar que exista en los procedimientos para concretar una providencia precautoria, un conocimiento sobre los presupuestos y condiciones que posibilitan el ejercicio de la pretensin. Hay, entonces, una pretensin cautelar. Ella para ser procedente debe cubrir una serie de aspectos que la determinan formalmente, siendo precisamente en estos roles, donde el juez debe conocer. La pretensin cautelar tiene un objeto claro y preciso, de modo tal que, la resolucin consecuente tiene la virtud de ponderar y resolver sobre toda la materia deducida. Como es sustancial a este tipo de providencias, la cognicin se recorta a los requisitos de admisibilidad, circunstancia que demuestra el alcance limitado que el juicio efecta. En realidad es un perfil de probabilidades que aparecen prima facie evidentes, a diferencia de los procesos sumarios propiamente dichos, donde existe un grado de certidumbre concreto y abarcativo, al punto que a veces, consigue hacer cosa juzgada material. El carcter instrumental, adicionado a la sumariedad del conocimiento, delimita la cosa juzgada que consiguen forjar las medidas cautelares. Dado que stas, en su mayor parte y disposicin, slo producen la eliminacin del riesgo que importa sustanciar un conflicto a travs de un proceso independiente que puede ser largo y complejo, el rendimiento que aportan se mide en relacin con el tiempo del proceso principal y con las circunstancias que en ste se cumplan. De esta manera existe una variabilidad contingente en las medidas precautorias que se corresponde con los hechos por los que atraviesa; del anlisis de todos estos componentes se desprende que la cosa juzgada que alcanzan es meramente formal. Claro est que, las decisiones que ordenan medidas cautelares no son definitivas. Adems, al ser dictadas sin or a la otra parte, e inclusive, sorprendiendolo con su traba, la condicin bilateral no es propia de las precautorias. En tal sentido, la cosa juzgada tampoco podra sentarse como tal, porque si ella supone inmutabilidad e indiscutibilidad de las resoluciones judiciales, se observa inmediatamente que la ausencia posterior de discusin no la alcanza, por ser las medidas cautelares provisorias y modificables. En todo caso, m s que de cosa juzgada podramos hablar de una preclusin de las acciones para discutir sobre la procedencia de una medida cautelar. O bien, considerar presente en ellas la clusula rebus sic stantibus, de modo tal que sea posible concebir una vigencia temporal que se modifica

cuando desaparecen o transforman las circunstancias relativas a la razn misma que le dieron origen. 3. Provisionalidad En comunin con lo dicho precedentemente, se destacan dos caractersticas de las resoluciones que versan sobre medidas precautorias. Una refiere al estado jurdico provisional (modificable) de la cautela dispuesta, que puede cuestionarse y, en su caso, cambiar por otra, aun cuando conserven plenitud las providencias ordenatorias. La restante, se relaciona, precisamente, con el acto procesal resolutivo. Cada una recibe la influencia de instituciones vertebrales del proceso civil, como son la preclusin de los actos y la bilateralidad de las acciones. Respecto a la providencia que dispone proceder a la traba de una medida precautoria, debe aclararse que ella no causa instancia, caracterstica que permite tornarla cuando varan los hechos fundantes que antes la permitieron. Pero debe apuntarse una situacin muy particular en la especie, porque a veces la transformacin se da en el terreno de la insuficiencia de la prevencin cumplida, de modo tal que el cambio no opera en la resolucin sino en la medida. En otras, la pretensin de remover la cautela sobre la base de nuevas alegaciones, que fueran sustanciadas, exige un nuevo pronunciamiento judicial que advierta la dimensione en su adecuado fundamento y trascendencia la incidencia planteada. Este replanteo obliga a pormenorizar, una vez mas, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, porque de resolverse por el levantamiento se caera en la inconsciencia de ordenar una derogacin dejando subsistentes los presupuestos que antes la motivaron. Si la revisin se intenta sin modificar argumentaciones, es obvio que la provisoriedad alegada tiene fines conservatorios, a cuyo fin puede el juez rechazar "in limine" el planteo en virtud de los principios preclusivos de los actos procesales. En idntico sentido cuadra subrayar la forma como opera la preclusin en esta instancia. La base que permite la reedicin del planteo de admisibilidad y procedencia radica, solamente, en las circunstancias posteriores a la resolucin que ordena la traba. Va de suyo que todas las anteriores se han tenido en cuenta y, a su respecto, obra actuante la preclusin. Por eso, si la medida precautoria qued firme ante la ausencia de impugnaciones por el sujeto afectado, no puede por la va incidental reclamar un levantamiento sin acreditar, sumariamente, esa alteracin de las contingencias fcticas que le dieron origen. Otra particularidad reposa en la competencia del rgano que admite la medida cautelar, porque por va de principio, l debe conservar la jurisdiccin para finiquitar la temtica precautoria. En este aspecto, si se pretende un levantamiento, debe plantearse al mismo juez que oportunamente lo orden, aun cuando el juego de las competencias favorece el cambio de magistrado si

el primer interviniente resulta, luego, incompetente, y la jurisdiccin se desplaza hacia otro, quien asume en toda su extensin la competencia. De todos modos, creemos que debe imperar el principio de prevencin, segn el cual el juez que dict las medidas tiene preeminencia para conocer en la sustitucin o levantamiento de las precautorias.

Modificacin

Art. 203. -- El acreedor podr pedir la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando que sta no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. El deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolucin se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das, que el juez podr abreviar segn las circunstancias.

1. Cambio o variacin de las medidas cautelares La eficacia que contiene cada medida cautelar propicia variarlas cuando se entienda que otra es ms til que la vigente. Como en el caso anterior, se incursiona en el mbito de la movilidad de las circunstancias. El deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada si correspondiere. Una vez mas, en estas variaciones que puede ocupar el inters de cada medida, est presente el doble juego de satisfacer los derechos expectables del acreedor, con la posible agresin innecesaria sobre los bienes del deudor. El equilibrio prudente -necesario- debe igualar las situaciones, por eso, cuando de mudar una medida hacia otra se trata, deben cuidarse los presupuestos que permiten esa alteracin. Al cabo y como sntesis, la mutabilidad caracterstica de las medidas de resguardo, obliga a no prescindir de la realidad econmica litigiosa, lo cual conduce a que las mismas deban ser efectuadas con la mxima prudencia para no incurrir en excesos perjudiciales a los intereses de todos, contemplndose la situacin del afectado y, desde luego sin desmedro del acreedor. 2. Modificacin

La modificacin puede consistir en una ampliacin de las sumas, del tiempo o de las modalidades decretadas; tambin en la mejora de la cautela lograda, o bien por la sustitucin de la precautoria. La suma de importes que se acumulen al embargo decretado, responde a la mayor cuanta de la pretensin principal que se encuentra en trmite, sea por el vencimiento de nuevas cuotas emergentes de la misma obligacin, o de otra; o bien, por la incidencia de la inflacin en el valor del dinero. El tiempo de la cautela, supone que deban ampliarse los plazos del trmino por el cual se la dispuso. Vgr.: si fuese una intervencin o administracin judicial, la extensin consecuente en el tiempo de vigencia. Tambin pueden acumularse medidas, siempre que entre ellas no existe incompatibilidad. Por ejemplo, el embargo puede complementarse con el secuestro correspondiente. 3. Sustitucin La sustitucin consiste en la variacin hacia una medida ms enrgica, o en el reemplazo de una medida por otra, o de un bien por otros de valor equivalente. Son supuestos que impulsa el inters del acreedor o beneficiario de la precautoria. Tambin la sustitucin puede deducirla el sujeto perjudicado con la cautela, proponiendo frmulas alternativas que no sacrifiquen el beneficio conseguido con la cautela. Ello significa que, aun cuando prevalece el principio dispositivo, el juez debe procurar no perjudicar los derechos obtenidos. Por eso no procede ofrecer en sustitucin bienes que se indican genricamente, o sin discriminar ni con valores determinados. La sustitucin de la medida cautelar prevista en el art. 203 del Cd. Procesal, consiste en la transformacin de la medida decretada en otra menos enrgica, o el reemplazo del bien o bienes afectados por otro u otros de valor equivalente, siempre y cuando garanticen suficientemente el derecho del acreedor (CNCiv.,Sala A, 1998/11/09, "Devita, Mara C. c. Cohen, Salomn", La Ley, 2000-A, 549). Desde otra perspectiva, Calamandrei involucra en este punto la limitacin propia que sigue el rumbo de todas las providencias cautelares, en el sentido de que ellas se extinguen ipso jure al momento de ser resuelta la pretensin principal. "Surgida para dar tiempo a nacer a la providencia principal a travs de la larga gestacin del proceso ordinario, y para desempear provisoriamente sus veces dentro del limitado campo en el que el retardo habra sido peligroso, la providencia cautelar ve con el nacimiento de la providencia principal, agotada su funcin, cumplido su ciclo vital" (Providencias cautelares, cit., pg 49). Este aspecto se puede cubrir con el art. 202 del ordenamiento procesal. Cuando el juez de la causa verifica que el objeto se ha satisfecho, no existen obstculos para que las cautelas decretadas se dejen sin efecto o se

modifiquen. Siendo una funcin de garanta, alcanzada la sentencia pareciera que pierde virtualidad, consumando su misin preventiva. Esta es la situacin concreta que pone de manifiesto la provisoriedad de las cautelas. Llegada la sentencia, pierden el sustento que las fundament oportunamente, de modo tal que para conservarlas, debera mudarse el carcter de prevencin para dar paso al carcter ejecutivo que ellas pudieren portar (v.gr.: embargo, secuestro de bienes, etc.). 4. Variacin La variabilidad de las medidas no impide, una vez efectivizadas, el recurso o impugnacin del sujeto pasivo. La queja se plantea sobre una situacin que tiene curso de ejecucin, sin que el escrito tenga efectos suspensivos para la precautoria. La recurribilidad tpica se plantea por reposicin o apelacin, directa o subsidiaria; y a travs del incidente. Pero debe distinguirse la impugnacin de la traba por va de recurso, del pedido de levantamiento, porque en el primero se cuestionan los presupuestos que fundan el progreso de estas medidas (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), mientras que en el segundo, se canalizan argumentaciones vinculadas con el cambio de circunstancias. Adems, el recurso debe deducirse dentro de los plazos previstos por cada uno de los medios impugnativos (cinco das si se trata de recurso de apelacin, o tres das si se intenta el remedio de reposicin). Si bien el art. 203 del Cd. Procesal dispone que debe correrse traslado a la contraparte por cinco das el juez puede abreviar dicho plazo cuando -como en el caso- las cuestiones a tratar no admiten demora (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/12/03, "Droguera Magna S. A. c. Imos", La Ley, 1999-C, 571). Cabe apuntar que no puede recurrir quien ha consentido la traba de la medida, por lo cual deben atenderse los plazos preclusivos del proceso. Quien recurre fuera de ese tiempo, ha convalidado la medida, y solamente puede controvertirla por va del incidente en las condiciones ya sealadas.

Facultades del juez Art. 204. -- El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger.

1. Discrecionalidad

Esta caracterstica queda en evidencia cuando las medidas cautelares que son peticionadas no se otorgan por que la voluntad jurisdiccional decide en contrario con los intereses planteados. Las medidas cautelares no responden al principio de respuesta concreta a la pretensin, por cuanto ella puede ser denegatoria, o afirmativa, pero con matices que la diferencian del especfico reclamo. No se desvirta la finalidad de aseguramiento que se persigue; se trata de aceptar facultades discrecionales del juez en torno a las modalidades de la precautoria. La libertad para decidir se da en los dos planos ya comentados de la seguridad del justiciable y de la eficacia del servicio jurisdiccional. Por tanto, la directriz que encomienda este principio, admite que las medidas cautelares que se requieren deben ajustarse a sus lmites precisos, sin ocasionar daos innecesarios a la contraparte, y preservando la materializacin de la ejecucin en el supuesto hipottico que fuera necesaria. Constituye un principio de aplicacin insoslayable que si bien la traba de una medida cautelar no debe causar perjuicios o gravmenes innecesarios, debe resguardar debidamente los derechos de la contraparte (CNCom., Sala A, 1997/11/26, "Tarzi, Roberto M. c. Micromnibus Ciudad de Buenos Aires", La Ley, 1998-E, 720).

2. Facultades del Juez El art. 204 deja en claro la libertad del juzgador para proveer nicamente medidas tiles y efectivas, esto es, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y dems circunstancias que rodeen el proceso. Toda vez que la traba de una medida cautelar no debe causar perjuicios o gravmenes innecesarios, para acceder a la sustitucin de bienes cautelados es necesario que los bienes ofrecidos representen igual o similar garanta que lo embargado, en tanto se resguarden debidamente los derechos de la contraparte(CNCom., Sala A, 1999/04/29, "Omega Coop. de Seguros c. Fantini, Alejandro O.", La Ley, 1999-D, 618). Se afirma que el principio rector en supuestos de embargo es que su traba no debe causar perjuicios o gravmenes innecesarios, regla que resulta aplicable aun cuando los derechos de la contraparte aparezcan suficientemente resguardados(CNCom., Sala A, 1999/11/29, "Kuzmicz, Sofa c. Valladares, Jos M. y otro", La Ley, 2000-C, 906). Interesa apuntar que, ordenada la medida precautoria pedida por la parte y puesta ella en ejecucin, al juez le esta prohibido modificarla por encontrar consentida la precautoria y en etapa de cumplimiento. En un juicio de ejecucin de sentencia el juez puede, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, disponer una medida cautelar distinta a la solicitada o bien limitarla teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta ejecutar (C1 . Civ. y Com. San Nicols, 1996/12/10, "Damo, Domingo E. c. Laule Riega, Eduardo", LLBA, 1997-371.

Peligro de prdida o desvalorizacin Art. 205. -- Si hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere gravosa o difcil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas.

1. Preventividad Las facultades del Juez en materia de medidas cautelares, son esencialmente discrecionales y preventivas. Es decir, actan sobre la base de proteger anticipadamente sin que ello signifique prejuzgamiento; y procurando evitar perjuicios innecesarios. El principio de conservacin de la cosa debe guiar el comportamiento cautelar, pero si esa continuacin irroga el peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes, se puede disponer la venta en la forma que mejor convenga a los intereses de las partes, a cuyo fin deber previamente orlas.

Opera tambin aqu la discrecionalidad del juzgador para decidir la medida adecuada (v.gr.: si fuese un embargo sobre mercaderas, puede disponer de ellas y embargar las sumas resultantes).

Establecimientos industriales o comerciales Art. 206. -- Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderas o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podr autorizar la realizacin de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricacin o comercializacin.

1. Complementariedad normativa Este norma relaciona con las disposiciones de los arts. 203 y 535 prrafo tercero, aunque cada uno tiene finalidades especficas. El art. 203 se vincula con la calidad de la cautela y la gravedad que puede ocasionar al afectado, de manera que fomenta el levantamiento cuando se pueda sustituir por otra menos perjudicial. El art. 206 se relaciona con establecimientos comerciales o industrias fabriles que puedan encontrar afectada su funcionamiento o produccin, respectivamente, por la traba de medidas precautorias sobre sus bienes . En este caso, no procede el levantamiento sino el mantenimiento de la misma pero autorizando actos necesarios para que no se entorpezca el proceso productivo. Mientras que el art. 535 prrafo tercero, establece que si los muebles que se hubieran embargado son de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitacin del deudor, ste podr exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o aun estndolo, si ellos fuesen suficientes para cubrir la deuda reclamada.

Caducidad

Art. 207. -- Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daos y perjuicios causados sern a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y sta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promocin del proceso; una vez iniciado ste, podr ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. Las inhibiciones y embargos se extinguirn a los cinco aos de la fecha de su anotacin en el Registro que corresponda, salvo que a peticin de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendi en el proceso.

1. Caducidad La provisoriedad de las medidas precautorias depende del tiempo en que se instauran. Si ellas se dictan en un proceso ya iniciado, extiende sus efectos en tanto perduren las circunstancias que la determinaron. En cambio, si son el producto del procedimiento previo establecido especficamente para su procedencia, una vez trabada, empieza a correr el plazo para deducir el proceso principal. Se advierte con suficiente nitidez en este pasaje, la subsidiariedad del proceso cautelar; el tiempo opera de pleno derecho, sin necesidad de peticin de parte y con efectos automticos. La caducidad de las medidas trabadas es la primera consecuencia. Las restantes se dan en relacin con los perjuicios irrogados y las costas emergentes. La preclusin de los tiempos para articular la accin principal, manteniendo en ejecucin la cautela lograda, responde a razones de orden pblico e inters general, porque no sera posible sostener un estado de incertidumbre que ocupe un tiempo mas prolongado de aqul que naturalmente justifica la urgencia de las precautorias. El art. 207 prr. 1 responde a razones de orden pblico y de inters general. Su finalidad es evitar la subsistencia de medidas cautelares, cuando el transcurso de determinado lapso autoriza a suponer una prdida de inters actual por parte del acreedor, ante su falta de actividad (CNCiv., Sala E, 1995/03/09, "Monlao, Ana M.", La Ley, 1995-E, 374. - DJ, 1995-2-1272). Interesa agregar que aun las doctrinas que aceptan la existencia de un proceso cautelar exigen una correspondencia entre la cautela y la carga de instar el procedimiento continente de la pretensin asegurada 2. Caducidad automtica Las medidas cautelares carecen de autonoma como tales, pues estn preordenadas a la actuacin del derecho sustancial que presuponen, y sometidas al plazo de caducidad establecido, cuyo fundamento responde a un doble orden de propsitos: la presuncin de desinters que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la medida y la necesidad de evitar los perjuicios que sta puede irrogar a su destinatario (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/03/04, "Lozano, Elba del Valle", La Ley, 1997-D, 138). El perentorio plazo de diez das se computa desde la efectiva traba de la medida cautelar, aun cuando la resolucin no se encuentre firme, operndose la caducidad por el solo transcurso del plazo y sin necesidad de declaracin judicial; es decir que se trata de un supuesto de caducidad automtica La presentacin de la demanda en la Oficina de Informtica no tiene efectos sobre la caducidad prevista en el art. 207, prr. 1 , pues dado que el cargo judicial es el que confiere fecha cierta y hora de presentacin a los

escritos judiciales en secretara, slo la presentacin de la demanda en el juzgado asignado y dentro del plazo de diez das impide que opere la caducidad de la medida cautelar (CNCiv., Sala E, 1995/03/09, "Monlao, Ana M.", La Ley, 1995-E, 374. - DJ, 1995-2-1272). En sntesis, la caducidad de las medidas cautelares surge de la falta de actividad procesal del beneficiario de la medida y en la necesidad de evitar los perjuicios que sta puede ocasionar a su destinatario. En otros supuestos, el plazo corre a partir de la fecha en que se termin de hacer efectivo el embargo que respalda el crdito del actor, y no desde que se orden o notific la medida, o desde que se tom conocimiento en el expediente de la traba de la misma (CNCiv., Sala F, 1997/04/17, "Consoli, Nicols A. P. B. J. c. Ingeniera de Obras S. A.", La Ley, 1997-E, 437). 3. Excepciones La caducidad de las medidas cautelares contenida es inaplicable a las decretadas en funcin del proceso de separacin de bienes, pues no se trata de una obligacin exigible y la prdida del derecho que la caducidad trae aparejada impide la extensin a casos no previstos especficamente (CNCiv., Sala G, 2000/07/03, "F. de M, M. N. c. M., M.", La Ley, 2001-B, 110). Se justifica la suspensin del plazo, cuando al mismo tiempo de solicitarse una medida cautelar en sede judicial se interpone un recurso en sede administrativa, pues, de otro modo, quien obtuvo a su favor tal medida se podra ver obligado a iniciar una accin formalmente inadmisible a los fines de evitar la caducidad de la primera (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, 1994/08/24, "Hisisa Argentina S. A. c. Banco Central", La Ley, 1995-B, 290). La caducidad que dispone el art. 207 del Cdigo Procesal no es aplicable a las medidas decretadas en funcin del art. 1295 del Cdigo Civil. Un supuesto de caducidad no puede aplicarse por analoga a un caso no contemplado especficamente, mxime cuando de ello puede seguirse un perjuicio irreparable para el cnyuge que la dedujo (CNCiv., Sala F, 1998/04/17, "B. de S., G. c. S., H. H.", La Ley, 1999-C, 472, con nota de Xanthos). 4. Actos interruptivos No obstante el plazo perentorio y fatal que el cdigo fija para deducir la demanda despus de obtenida una medida cautelar, se han reconocido actos interruptivos que no suponen, especficamente, excepciones sino modalidades que amplan el trmino inicial. Por ejemplo, la sucesiva solicitud de distintas medidas precautorias, con el objeto de comprometer el patrimonio de los codemandados ante el fracaso de alguna de ellas, hace que las diligencias cumplidas para hacerlas efectivas revistan naturaleza interruptiva del curso de la caducidad dispuesta por el art. 207l, mxime cuando las ulteriores pretensiones cautelares se interponen ante

el fracaso de las medidas inicialmente ordenadas (CNCiv., Sala A, 1998/06/22, "Aguerre, Gregorio C. c. Garca Nuez, Ramiro y otros", La Ley, 1999-D, 40). 5. Mediacin y medidas cautelares En hiptesis sometidas al procedimiento de mediacin obligatoria, los diez das a que se refiere el art. 207 del Cd. Procesal deben referirse al pedido de mediacin a que alude el art. 4 de la ley 24.573, con el cual se suspende el curso del plazo de caducidad, pero una vez concluida la mediacin, el plazo vuelve a computarse desde que el mediador expida el acta con la constancia de que no se lleg a acuerdo alguno (CNCiv., Sala B, 1997/12/26, "Neyra, Jos A. c. Botello, Miguel", La Ley, 1999-D, 772). Por ello, el plazo de caducidad deja de correr mientras subsista la etapa de mediacin obligatoria, pues la imposibilidad del actor de interponer en trmino la demanda, determinara la inicuidad de admitir la operatividad del plazo de extincin. La jurisprudencia afirma que, el tiempo que seala el art. 207 se encuentra sujeto, desde la vigencia de la ley de mediacin, a la presentacin del formulario de mediacin en el trmino de diez das contados a partir del agotamiento de las instancias recursivas ordinarias en relacin a la medida cautelar (CNCiv., Sala L, 1999/10/20, "Consorcio J. F. Segui 3541 v. Alonso, Santiago", JA, 2000-I-446). 6. Caducidad de embargos e inhibiciones El plazo de 5 aos que prev el art. 207 para la vigencia de la anotacin de los embargos sobre inmuebles es un verdadero plazo de caducidad, verificndose la extincin de la inscripcin por el mero transcurso del tiempo, lo que acarrea al acreedor que no lo haya reinscripto a su vencimiento la prdida de su preferencia.

Responsabilidad

Art. 208. -- Salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinacin del monto se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio sumario, segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez cuya decisin sobre este punto ser irrecurrible.

1. Responsabilidad

Toda medida cautelar lleva implcita la responsabilidad de quien la pide. Recurdese que la pretensin no tiene traslado, de manera que el conocimiento que toma el juez se basa en los hechos y fundamentos que la misma parte le presenta. Inclusive, la precautoria que se requiere se puede plantear como adecuado, y esconder en realidad, una severidad inusual para la proteccin que se propicia. El abuso o el exceso de las medidas determinan esa responsabilidad, que la doctrina debate si es objetiva o con reglas procesales propias, o subjetiva, y en su caso, derivada de las normas del derecho civil. De acuerdo con la primera, se configura la responsabilidad por el simple hecho de requerir una precautoria sin derecho, o por presentar con silogismos los presupuestos que condicionan su procedencia. Se trata de penar el peligro potencial que arrastran, sin necesidad de que se demuestre el dao a la contraparte. Segn Podetti estas medidas "son como una arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y descarta as su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarsima o sin ella...Es difcil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien han de cargarse las consecuencias" (Tratado de las medidas cautelares, cit., pg. 128). En otra lnea se postula que la responsabilidad es civil es de naturaleza extracontractual. De este modo se exige dolo, culpa o negligencia para imputar al sujeto las consecuencias daosas de la medida cautelar. Por tanto, debe aadirse la existencia de una relacin de causalidad que vincule el perjuicio efectivo con la precautoria y sus efectos nocivos. Pareciera que la responsabilidad civil en esta problemtica se gua por los arts. 512, 1067, 1109 y concordantes, requiriendo siempre la intencin de provocar dao (por culpa, dolo o negligencia) al agente pasivo y como medio de atribucin al que lo genera (agente activo). La lectura de la norma exige la demostracin de que el requirente abus o se excedi en el derecho a trabar la medida cautelar, de manera que la prueba tiende a cobrar la virtualidad del art. 1071 del Cdigo Civil en sus precisos trminos: conducta contraria a los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Jurisprudencialmente se admite esta responsabilidad como subjetiva, donde la nocin de culpa por abstencin de la conducta debida, es la regla seal de la materia.

De todos modos el factor de atribucin debe encontrarse en el origen de la cautela, de manera que pueda advertirse el derecho existente a ese momento, pues bastar acreditar la negligencia para determinar la responsabilidad propia de la culpa aquiliana. Por tanto, para configurar esta responsabilidad se exige obrar de manera irreflexiva, precipitada, imprudente, negligente o dolosa, excediendo los lmites impuestos por la buena fe. 2. Determinacin de la responsabilidad Si quien pidi la imposicin de sanciones procesales al solicitante de las medidas precautorias no expuso presupuestos de hecho de aplicacin del art. 208 -abuso o exceso del derecho a solicitar medidas cautelares-, no procede declarar esa eventual responsabilidad no invocada. De este modo, tampoco procede aplicar a una hiptesis que se encuentre dentro del criterio aquellas conductas que se sancionan por inconductas procesales (CNCom., Sala D, 1997/12/16, "Ferrostal Argentina S. A. c. Super Type S. A.", La Ley, 1998-B, 938). En realidad, para que se genere un supuesto de responsabilidad civil por medidas cautelares trabadas sin derecho, no basta el solo hecho de haberse dispuesto el levantamiento de la medida cautelar, sino que es preciso, adems, que se acredite tanto el abuso o exceso del que la obtuvo como la produccin del dao mismo, toda vez que no se trata de una responsabilidad refleja, automtica ni objetiva. Ahora bien, el art. 538 del Cdigo Procesal no altera sustancialmente el rgimen genrico de medidas cautelares, dentro del cual se establece especficamente que la medida precautoria slo debe ser decretada bajo la responsabilidad de la parte que la pide, quien debe dar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pueda ocasionar (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1997/04/03, "Hansa Mar S.R.L.", La Ley, 1997-D, 779) Una vez que el solicitante de una medida precautoria prest una contracautela determinada -en el caso, en dinero en efectivo-, sta no puede ser sustituida sin darle intervencin al afectado, toda vez que constituye la garanta para responder por los daos y perjuicios que eventualmente pudieran ocasionarse en los supuestos del art. 208 del Cdigo Procesal. Se le debe dar, por tanto, la oportunidad de expedirse respecto de la suficiencia de la nueva caucin ofrecida (CNFed.Civ.y Com., Sala I, 1999/04/29, "Abrego y Goncalves S. A.", La Ley, 2000-B, 564 - DJ, 2000-2-471).

SECCION 2 -- Embargo preventivo

Procedencia

Art. 209. -- Podr pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes: 1. Que el deudor no tenga domicilio en la Repblica. 2. Que la existencia del crdito est demostrada con instrumento pblico o privado atribuido al deudor, abonada la firma por informacin sumaria de dos testigos. 3. Que fundndose la accin en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse adems sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que ste ofreciese cumplirlo o que su obligacin fuese a plazo. 4. Que la deuda est justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que stos puedan servir de prueba, o surja de la certificacin realizada por contador pblico nacional en el supuesto de factura conformada. 5. Que aun estando la deuda sujeta a condicin o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garanta, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, despus de contrada la obligacin.

1. Principios generales. Se denomina embargo a la afectacin de bienes dispuesta por orden judicial con el fin de resguardar con ellos la eventual ejecucin de una sentencia de condena. Se distinguen tres modalidades: Dos primeras tienen en comn ser de naturaleza precautoria, propiamente dicha, por eso se llaman embargo preventivo regulado en los arts. 209 a 212 del cdigo procesal, cuya finalidad coincide con la definicin anterior; y el embargo ejecutivo que se otorga al acreedor de una obligacin documentada en un ttulo que trae aparejada ejecucin (Arazi, Roland - Rojas, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo 1, editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, pg. 675). El restante, se denomina embargo ejecutorio que se admiten en los procesos de ejecucin forzada (ejecucin de sentencias) y persigue la realizacin inmediata de los bienes que se indisponen. El embargo, an ejecutorio, no consagra automticamente derechos, su mbito es por naturaleza instrumental. Aqul sirve al fin del cumplimiento de la ley que es la nica fuente esencial de derechos. Si el contenido de esta fuente se altera no cabe que por un mero juego de relaciones temporales de ndole procesal, ciertos derechos se petrifiquen al margen del cambio legislativo y aseguraren a quin no es sino titular de una disposicin de tal carcter instrumental el goce de un derecho de fondo que ha cesado de asistirle (del voto en disidencia del doctor Fayt) (CS, 1994/02/15, "Idear Publicidad S. R. L. c. Provincia de Santa Cruz", ED, 162-79). Por su parte, aquellos que obran como embargos de naturaleza preventiva, cuando dictada la sentencia sta no se cumple en el plazo acordado, deducida su ejecucin la medida se torna ejecutoria y procede la subasta inmediata de los bienes tomados en caucin.

2. Procedimiento de embargo El embargo es una actividad compleja que se resume en el cumplimiento de varias etapas. a) Es un procedimiento que se cumple en una pluralidad de actos; b) Estos actos constituyen un procedimiento que sucede en tres etapas: 1) La localizacin de los bienes del ejecutado sobre los que se pueda trabarse la medida. 2) La afectacin de los bienes elegidos. 3) La adopcin de las medidas de garanta de la traba. 4) Algunos de los actos que integran la estructura del embargo tienen carcter esencial; mientras que otros pueden faltar, sin que esto afecte la existencia del embargo. 5) Normalmente, los elementos que componen la estructura del embargo no son aislables conceptualmente, por que en realidad se producen en forma conjunta o entremezclada (Cfr. Cachon Cadenas, Manuel, El embargo, editorial Bosch, Barcelona, 1991, pg. 46). Se ha dicho que la procedencia del embargo preventivo no se agota en los supuestos enumerados en los arts. 209 a 212 del Cdigo Procesal, pues cabe decretarlo en todos aquellos casos que concurran los presupuestos comunes a las medidas cautelares, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestacin de contracautela. (CNCiv Sala F, 1995/11/06, L, A. B. c. Consultora Walk S. A., LA LEY, 1996-B, 708.) 3. Supuestos El art. 209 enumera distintos supuestos de procedencia del embargo preventivo. Para solicitarlo no esta especificado tiempo alguno del proceso, de manera que, al no existir norma positiva que funde la desestimacin de una peticin de embargo por la sola circunstancia temporal de haber sobrevenido a la peticin la contestacin de la demanda; mas bien parece que la solicitud de embargar puede ser formulada en cualquier etapa procesal, y que la procedencia -o la ausencia de ella- de tal cautela derivar del examen de los recaudos legales. Por ello, cada uno de los casos enumerados en los arts. 209 a 212 del Cdigo Procesal, exige que adems de la situacin particular que se indica, han de concurrir los presupuestos comunes a las medidas cautelares, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestacin de contracautela. Se afirma, entonces, que los supuestos contemplados en el art. 209 como idneos para habilitar la traba de una medida cautelar, presuponen la existencia de una relacin entre las partes, de base convencional, previa al

acaecimiento del hecho que se reputa daoso (CNCiv., Sala F, 1998/09/24, "Ismail, Mximo S. y otro c. Torre, Juan A. y otros", La Ley, 1999-B, 782). De este modo, proceder el embargo preventivo sobre bienes del deudor cuando concurran las circunstancias siguientes: a) Relacin convencional previa; b) Verosimilitud del derecho; c) Peligro en la demora; d) Supuestos del art. 209. 3.1 Deudor sin domicilio en Argentina (Inciso 1) Si el deudor contra quien se promueve una demanda por sumas de dinero o en especie no tiene domicilio en la repblica, esa sola circunstancia basta para decretar el embargo preventivo. En el caso de personas jurdicas extranjeras sin domicilio cierto en el pas, pero con filiales conocidas, no rige el supuesto de marras pues constituiria una suerte de desconocimiento de las leyes vigentes en materia de sociedades que permiten la constitucin de sucursales. Por eso se ha dicho que, si todas las sociedades, matrices y filiales, integran un grupo empresario, incluso la sociedad argentina demandada, sta no puede eludir su responsabilidad escudndose en la personalidad jurdica que le confiere la ley argentina, pues tal circunstancia no alcanza para desconocer su carcter de filial de las matrices extranjeras (CNCiv., Sala L, 1995/05/12, "Cueva, Rubn P. c. Mercedes Benz Argentina S. A.", La Ley, 1997-D, 855). Inclusive, la condicin de extranjero sin domicilio verificable no determina por s la presuncin de que se habr de eludir la accin de la justicia o entorpecer la posibilidad de lograr cauciones, pues ello poco sugiere sobre su persona para concluir en una valoracin negativa; en realidad lo que importa es que no tenga bienes en la repblica antes que un domicilio propiamente dicho. Obsrvese as que, el arraigo es una suerte de contrapartida del embargo, ya que entra en funcin de garanta al demandado por las eventuales consecuencias derivadas de un resultado adverso al demandante (CNCiv., Sala D, 1982/04/29, "L., P. y otra c. S., P.", La Ley, 1982-C, 376). 3.2 Informacin de abono (Inciso 2) Procede con instrumentos pblicos que contengan el reconocimiento de una deuda que se encuentre vencida. Tambin se puede argumentar con documentos privados que tengan igual admisin y se reconozca el contenido y las firmas insertas en el documento por dos testigos que produzcan la denominada informacin de abono. Por eso, resulta improcedente el embargo preventivo trabado en los trminos del art. 209, inc. 2, si no se est ante una obligacin documentada en un ttulo ejecutivo, esto es, ante un reconocimiento autosuficiente de deuda lquida y exigible que exhiba el grado de verosimilitud caracterstico de aqul

(CNCom., Sala B, 1999/08/13, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Itatic S.A. y otro", La Ley, 2000-B, 126). En cambio, si la actora ha acreditado sumariamente la celebracin del contrato que la vinculara con la accionada, como as tambin el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, corresponde aplicar los arts. 209 incs. 2 y 3 del Cdigo Procesal que autorizan en tal supuesto el dictado del embargo preventivo, sin que pueda exigirse adems al peticionario la prueba de las obligaciones que se hallan incumplidas, pues ello significara establecer un recaudo no exigido por la ley (CNCom., Sala C, 1994/10/12, "Carnexpal S. A. c. Frigorfico San Miguel S. A.", La Ley, 1995-C, 666). 3.3 Contratos bilaterales (Inciso 3) El legislador ha previsto diversas situaciones en las cuales puede prescindirse de los presupuestos de las medidas cautelares respecto del embargo preventivo. As, la situacin establecida en el art. 209 inc. 3, el cual no slo debe aprehender el supuesto en que se demanda el cumplimiento, sino tambin la resolucin de un contrato bilateral y los daos y perjuicios derivados de la inobservancia (CNCom., Sala A, 1997/06/10, "Zeitune, Claudio c. Residencias Coop. de Turismo", La Ley, 1997-F, 99). Aun en la hiptesis del cumplimiento de los recaudos previstos en el art. 209 inc. 3, resulta menester para la procedencia del embargo preventivo la demostracin de la concurrencia de peligro en la demora, sin que quepa soslayar el cumplimiento de esta carga (CNCom., Sala E, 1999/07/13, "Carini, Miguel A. c. Fnix Producciones S. A.", La Ley, 2000-A, 578). Por eso, corresponde desestimar el embargo preventivo fundado en este inciso, ante la carencia de prueba instrumental que acredite -aun sumaria y provisoriamente- la celebracin del acuerdo, pues dicha circunstancia torna inoperante el presupuesto contemplado en la norma citada (CNCom., Sala A, 2000/07/14, "Garca, Rodolfo D. c. Integralco S. A.", La Ley, 2001-A, 486). 3.4 Deuda justificada en libros de comercio (Inciso 4) Los casos previstos se refieren a distintos supuestos: a) libros de comercio en general llevados por el actor en debida forma; b) boleto del corredor de comercio asentado en sus libros; c) certificacin contable en el supuesto de factura conformada. Sin embargo, los supuestos son indicativos, pues a fin de disponer un embargo preventivo de conformidad con lo dispuesto en el inc. 4 del art. 209, es improcedente restar credibilidad al informe contable emanado de profesionales contratados por la parte accionante, por cuanto ms all del pago o retribucin que pudieren haber percibido de sus contratantes, los firmantes comprometen su responsabilidad profesional por las consecuencias que pudieren derivarse de una errnea informacin, lo cual en principio no cabe presumir (CNCiv., Sala K, 1995/04/11, "Ezcony International Corp. c. Dandial S. A.", JA, 1995-IV-415).

Inclusive, este embargo preventivo se justifica si se considera que los asientos de los libros de comercio son llevados conforme con la ley son admitidos como medio de prueba entre comerciantes y como principio de prueba cuando se trata de actos no comerciales, por lo que pueden acreditar prima facie la verosimilitud del crdito en que se funda el derecho invocado. Se afirma, tambin, que el rgimen del art. 209, inc. 4 supone el dictamen del experto designado de oficio por el Tribunal de grado (CNCom., Sala A, 1996/06/28, "Caballito Sud. S. R. L. c. Tignanelli, Jorge", La Ley, 1996D, 864 (38.889-S), - DJ, 1996-2-1384). Y por tanto, corresponde prescindir de los presupuestos de las medidas cautelares en el supuesto previsto por el art. 209, inc. 4 del Cdigo Procesal, si el dictamen del perito designado de oficio por el tribunal otorga la verosimilitud del derecho, dentro del estrecho marco de la cognicin cautelar y sin que ello implique adelanto de opinin sobre lo que deber ser objeto de decisin en la oportunidad procesal correspondiente, prescindindose as de la acreditacin del peligro en la demora. (CNCom Sala A, 1997/06/10, Inmobiliaria Fiaz S. A. c. Zampini, Virgilio F., LA LEY, 1997-F, 460) 3.5 Deuda sujeta a plazo o condicin (Inciso 5) Las figuras descriptas en el art. 209, inc. 5 transmiten claramente la idea de una maniobra instrumentada con el propsito de resguardar el patrimonio del deudor de todo tipo de medidas que puedan afectar su disponibilidad, es decir, se procura evitar que los bienes puedan ser alcanzados por diligencias precautorias, disminuyendo la solvencia de aqul. Es aquello que genera la presuncin de que el deudor intenta ocultar su patrimonio con el propsito de sustraerlo del alcance de sus acreedores. (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/11/05, "Compaa Arg. de Navegacin Intercontinental S. A.", La Ley, 1997-C, 852). Por ejemplo, se advierte que, si al contraer la obligacin la accionada contaba con tres aeronaves, y casi dos aos ms tarde tena slo una que, adems, se encontraba a la venta, corresponde tener por sumariamente demostrado el requisito establecido en el art. 209 inc. 5 del Cdigo Procesal referido a la disminucin patrimonial del deudor para trabar embargo preventivo sobre los bienes de la demandada (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1998/09/24, "American Resource Corporation c. Radeair S. A.", La Ley, 1999-A, 378). El art. 209 inc. 5, otorga la facultad de solicitar embargo preventivo cuando se acredita: 1) la titularidad de un crdito sujeto a condicin y 2) se demuestra sumariamente la disminucin patrimonial del deudor (mismo fallo anterior). Este inciso, que es producto de la reforma procesal anterior (Ley 22.434) no significa que la disminucin patrimonial sea provocada o fraudulenta, sino que a travs de actos ostensibles se demuestre sumariamente la disminucin apreciable del patrimonio que debiera garantizar la deuda en ejecucin.

Otros casos

Art. 210. -- Podrn igualmente pedir el embargo preventivo: 1. El coheredero, el condmino o el socio, sobre los bienes de la herencia del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora. 2. El propietario o locatario principal de predios urbanos o rsticos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que les reconoce la ley. Deber acompaar a su peticin el ttulo de propiedad o el contrato de locacin, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias. 3. La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crdito se justificare en la forma establecida en el art. 209, inc. 2. 4. La persona que haya de demandar por accin reivindicatoria, peticin de herencia, nulidad de testamento o simulacin respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosmil la pretensin deducida.

1. Supuestos especiales La enumeracin que trae el cdigo refleja el anacronismo producto de las primeras leyes procesales de nuestro pas. La nica explicacin que encuentra este artculo es para dar supuestos especiales que permiten la procedencia del embargo preventivo, pero aun as son innecesarios pues basta con los presupuestos generales para que ellos entren en consideracin. La confusin que plantean es evidente, entre otros casos, en los casos del inciso 1 que exigen la demostracin del fumus bonis juris y el periculum in mora, mientras que para el inciso 4 solamente se pide que la documentacin sea verosmil. En la jurisprudencia, se indica que si la ley concede un privilegio a favor del abogado por los gastos de justicia y honorarios (conf. art. 3879, Cdigo Civil y doctrina que lo informa y art. 3900), ningn obstculo hay para la procedencia del embargo preventivo tendiente a garantizar el cobro de ese crdito, pues el art. 210, inc. 3, prev tal supuesto. (CNCiv Sala A, 1979/09/13, Ricciuti, Juan M. y otra sucs., ED, 85-626). Asimismo, se dice que como el art. 210, inc. 4, hace referencia al embargo preventivo que se traba con respecto a la cosa demandada mientras dure el juicio, la sustitucin del inmueble sobre el cual se trab dicha medida es improcedente. (CNCiv Sala C, 1981/09/22, Martnez Lpez de Vzquez, Celsa H. c. Vzquez, Carlos A., La Ley, 1982-A, 198).

Demanda por escrituracin Art. 211. -- Cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosmil el adquirente podr solicitar el embargo del bien objeto de aqul.

1. Caractersticas El art. 211 recogi la jurisprudencia imperante admitiendo la procedencia del embargo del inmueble objeto de la escrituracin, fundada en un boleto de compraventa, con el solo abono de la autenticidad del instrumento que la exterioriza (CNCiv Sala C, 1986/06/12, zquierdo de Rodrguez c. Izquierdo, I Ricardo, LA LEY, 1987-B, 586 (37.584-S), - ED, 120-636). Cuando se demanda la escrituracin de una unidad de un inmueble que an no se encuentra subdividido, el embargo decretado con sustento en el art. 211, debe trabarse sobre la totalidad de aqul. Slo cabe fijar una contracautela (art. 199), pero atento la verosimilitud del derecho que surge del boleto base de la pretensin y que el precio de venta fue abonado en su totalidad, no cabe exigir caucin real por su traba, bastando slo la juratoria del peticionario (CNCiv Sala C, 1987/08/24, Lorna, S. A. c. Copropietarios Charcas 3611/21, LA LEY, 1988-C, 271-DJ, 988-2-880). La caucin juratoria se considera implcitamente prestada en el escrito mediante el cual se requiere la traba de la medida cautelar. Sin embargo, aqulla slo se limita a los supuestos de mxima verosimilitud del derecho, como los contemplados en los arts. 212 incs. 2 y 3 del Cdigo Procesal. Si no se configuran tales extremos, debe fijarse una caucin real (CNCiv., Sala F, 1997/08/28, "H., G. A. c. H., D. M.", La Ley, 1998-D, 95). De lo que se resume se observa que, a mayor fehaciencia de la prueba instrumental menores son los requisitos de acreditacin para el embargo preventivo, es decir que si la demanda de escrituracin se fundamenta en cuestiones muy controvertidas, no se podr soslayar el requisito establecido de manera general en los arts. 195 y ss.; mientras que la existencia de un boleto, por ejemplo, y el pago a cuenta del precio, son elementos contundentes para demostrar la buena fe y el derecho aparentemente fundado en que funda la pretensin.

Situaciones derivadas del proceso

Art. 212. -- Adems de los supuestos contemplados en los artculos anteriores durante el proceso podr decretarse el embargo preventivo: 1. En el caso del art. 63.

2. Siempre que por confesin expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. 1, resultare verosmil el derecho alegado. 3. Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida.

1. Caractersticas de la enumeracin. La verosimilitud del derecho puede ocurrir a travs de reconocimientos, admisiones o declaraciones implcitas o expresas que suceden en el curso de las instancias. En virtud de ello, el cdigo admite que esos hechos procesales tengan suficiente entidad para fundar una medida cautelar de embargo, sin necesidad de tener que recurrir a los pasos y presupuestos de los arts. 195 y ss., a excepcin de la contracautela, la cual se entender prestada en el pedido de la medida cautelar (art. 199 prrafo segundo). El dictado de medidas cautelares derivadas de las situaciones del proceso, autorizadas por el art. 212 del Cdigo Procesal, tienden a garantizar la eficacia del pronunciamiento, evitando que ste se torne ilusorio o que la eventual ejecucin de hechos posteriores prive al vencedor de consolidar en su patrimonio el resultado favorable que probablemente obtuviere con el dictado de la sentencia (CNCiv., Sala B, 1997/08/28, " Sodeguit Vivas de Verrascina, Luz c. Barraca Asuncin S.C.A.", La Ley, 1997-F, 936). En otros supuestos, se afirma que si la tramitacin del juicio por parte de los letrados gener un derecho a la regulacin de honorarios a su favor, al estar devengados dichos honorarios a la fecha de la afectacin como bien de familia proceda el embargo, no teniendo ninguna relevancia que la sentencia se encontrara apelada y que se hubiese diferido la regulacin de los emolumentos para una vez determinado el monto del pleito (art. 212, inc. 3). (CNCiv Sala C, 1986/11/24, Adad, Abib S. c. Barreiro, Antonio, La Ley, 1987B, 175 - DJ, 987-2-314.). Finlmente cabe agregar que el art. 212 no limita a las partes la posibilidad de pedir embargo preventivo, mientras que el art. 40 de la ley orgnica faculta a los auxiliares de la justicia designados de oficio a exigir el pago de sus honorarios a cualquiera de las partes y, en el supuesto en que los actores hayan sido vencidos en una accin contra una entidad del sector pblico, no estaran en condiciones de realizar una cesin de crditos en los trminos del art. 1 de la ley 23.982, por lo que es procedente la solicitud de embargo preventivo respecto de bienes de los accionantes efectuado por el perito, aun cuando se haya interpuesto queja ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya que sta no suspende el curso del proceso a menos que haya sido admitida (CNTrab., Sala IV, 1994/11/30, "Altamirano, Pedro N. c. Argentina Televisora Color - Canal 7", DJ, 1995-1-685 - DT, 1995-A, 235). 2. La rebelda (Inciso 1) Si bien es cierto que la rebelda en las posiciones no tiene un valor absoluto, sin embargo, mientras no se encuentre desvirtuada o neutralizada por otros elementos de juicio trascendentes, la misma es por s sola

suficientemente apta y eficaz para tener por acreditados los hechos relacionados en el pliego respectivo (CNCiv., Sala K, 1989/12/21, "Zapata, Reinaldo M. c. Ibarra, Jos A.", La Ley, 1990-C, 83). La razonable interpretacin de los arts. 212 y 417 del Cdigo Procesal ha de reposar sobre la distincin entre los efectos de la confesora ficta y los que conciernen al solo hecho de tenerse por absueltas las posiciones que, de suyo, nada adelanta sobre la apreciacin de la prueba pero habilita para una declaracin sobre la verosimilitud a los fines del embargo preventivo. Advirtase que la solucin propiciada tendra, en definitiva, un alcance anlogo al previsto para el caso del inc. 212 que autoriza la cautelar por el solo hecho de la rebelda, sin que a tal fin resulten relevantes los efectos que a ella se atribuir sentencia. La falta de contestacin de la demanda sirve de fundamento a la medida cautelar adoptada, por aplicacin del art. 212 inc. 1 (CNCom., Sala B, 1998/03/31, "Centro Comercial La Prudencia S. A. s/quiebra", La Ley, 1998-D, 749). Los documentos exhibidos por el actor, deben tenerse por reconocidos ante la incontestacin de la demanda y rebelda posteriormente declarada, sin embargo ello ha de experimentar las lgicas flexibilizaciones ya que, ningn Juez podr tener como real un documento, cuando de una forma u otra se han incorporado pruebas o evidencias que acreditan con fehaciencia la falsedad de aqul, ello aunque no se hubieren incorporado en el estadio procesal oportuno, ya que, prima la verdad real sobre el exceso de ritual manifiesto. 3. La confesin (Inciso 2) La posibilidad de decretar un embargo en un proceso en marcha, en virtud de lo dispuesto por el art. 212 inc. 2, no implica que la medida cautelar deba ser otorgada en forma automtica, es decir, por el solo hecho de mediar reconocimiento ficto en los trminos del art. 356 inc. 1 del mismo ordenamiento. Por el contrario, debe manejarse esa posibilidad con suma prudencia, de modo que es necesario valorar razonablemente sus alcances, determinando si estn reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. (CNCiv Sala B, 1997/08/26, Ponce, Jorge G. c. Roman S. A. C., La Ley, 1998-B, 175). La procedencia del embargo, en los trminos del art. 212, inc. 2, est supeditada a que de la confesin expresa o ficta del demandado se pueda inferir el reconocimiento de la obligacin que motiva la promocin de la litis, a efectos de demostrar la verosimilitud del derecho. (CNCom Sala E, 1996/06/20, Lepera, Fernando R. c. Gonzlez, Gustavo A, LA LEY, 1997-C, 959 (39.516S). 3. Sentencia favorable (Inciso 3) Resulta procedente el embargo solicitado en los trminos del art. 212 inc. 3 del Cdigo Procesal, toda vez que, si bien los honorarios profesionales an no han sido regulados, tal extremo no constituye obstculo para la

admisin de la medida, pues la circunstancia de tratarse de un crdito an ilquido no impide ponderar la labor desarrollada por el interesado, que debe ser debidamente retribuida, tornndose verosmil el derecho invocado sin perjuicio de los derechos que -ante una traba abusiva- correspondan al embargado (CNCiv., Sala A, 1994/08/22, "Cachizumba, Delfn c. Banfi, Blanca B.", La Ley, 1995-C, 665). La sentencia favorable supone que las pretensiones han sido acogidas en su mayor parte, aunque l mismo hubiera recurrido la sentencia, y pese a que el demandado ya hubiera hecho la presentacin de sus recursos.

Forma de la traba Art. 213. -- En los casos en que deba efectuarse el embargo se trabar en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitar a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y las costas. Mientras no se dispusiese el secuestro o la administracin judicial de lo embargado, el deudor podr continuar en el uso normal de la cosa.

1. Procedimiento Trabado el embargo preventivo en seguridad del crdito emergente del honorario regulado por sentencia sujeta a recurso, esto es, por un rubro comprendido en el concepto de "costas" que proporciona el art. 77 del Cdigo Procesal, va de suyo que se agota el derecho de la parte que obtiene la medida a estar al enunciado expreso del art. 213, en cuanto limita la facultad que reconoce "a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y las costas". Es decir que, en el caso planteado, el embargo dispuesto ya responde a la seguridad de "las costas" y esta circunstancia excluye, por lo tanto, la procedencia del embargo adicional para responder a las costas de las costas, sencillamente porque el honorario que ha favorecido al embargante no constituye "el crdito que se reclama" (art. 213, citado), en la especie (CNCiv Sala D, 1983/09/23, Heduan de Terrile, Emma c. Terrile, Juan P., suc., La Ley, 1984-B, 324). En otro caso, se ha dicho que el embargo del automvil constituye suficiente garanta del derecho que sobre l pudiese tener uno de los cnyuges cuando, como en el caso, el vehculo est asegurado, por lo que la privacin del uso al que lo tiene en su poder mediante el secuestro, es exagerada cuando no median circunstancias especiales que lo hagan aconsejable (CNCiv Sala C, 1985/06/24, T. de T., N. H. c. T., J., La Ley, 1986-C, 554 (37.350-S). El art. 7 de la ley 22.172 dispone que cuando se trate de cumplir resoluciones que deben inscribirse en los registros de otra jurisdiccin territorial, debe presentarse testimonio del pronunciamiento, con los recaudos previstos en el art. 3 de dicha ley. Y de acuerdo al precepto contenido en este ltimo artculo, el instrumento en cuestin debe llevar -entre otros requisitos- el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas.

2. Depositario Los bienes que se toman en embargo quedan en poder del afectado, quien de aceptarlo, queda con la posesin de los mismos en calidad de depositario. La restitucin de la cosa depositada debe hacerse por el depositario inmediatamente despus del requerimiento que en tal sentido haga el depositante. Si as no lo hace, este ltimo puede ejercer la correspondiente accin civil para exigir la restitucin con los daos e intereses de la demora (CNCiv., Sala B, 1981/10/27, "Lpez, Francisco S. c. Dolub, Luis", ED, 98-389).
Mandamiento Art. 214. -- En el mandamiento se incluir siempre la autorizacin para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejar constancia de la habilitacin de da y hora y del lugar. Contendr, asimismo, la prevencin de que el embargado deber abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminucin de la garanta del crdito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.

1. Requisitos El mandamiento es la orden judicial para que se trabe embargo sobre bienes muebles de propiedad del demandado, de modo tal que no corresponde esta modalidad cuando se trata de afectar bienes inmuebles o muebles registrables, los que se embargan por oficios diligenciados ante los respectivos registros. En el caso de embargo sobre bienes muebles, tiles y/o mercaderas, la orden se debe practicar a travs de la Oficina de Mandamientos con jurisdiccin en el lugar donde se encuentren los bienes. Si estn en el radio del juzgado, la diligencia se practica mediante simple requerimiento del Juez interviniente y con el auxilio del abogado o de las personas que se autoricen al efecto. En cambio, si los bienes estn en extraa jurisdiccin, la orden judicial se debe requerir al Juez competente mediante el mecanismo de la ley convenio 22.172. Todo mandamiento debe indicar las caractersticas como se dispone practicar la diligencia, esto es: personas autorizadas, requerimiento de auxilio de la fuerza pblica, intervencin de cerrajero, y constancia de habilitacin de das y horas inhbiles cuando as se haya ordenado. Asimismo, practicado el embargo, se debe informar al depositario sobre las responsabilidades del cargo y las sanciones penales consecuentes con la desaparicin, prdida o destruccin de los bienes que quedan en su custodia.

Suspensin Art. 215. -- Los funcionarios encargados de la ejecucin del embargo slo podrn suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento.

1. Suspensin del embargo La nica forma de suspender la diligencia de embargo sobre bienes muebles, tiles y/o mercaderas, es cuando el afectado ofrece sustituir en el acto con la entrega de una suma de dinero que deber depositar el oficial de justicia a la orden del juzgado dentro de las 24 hs. de haber practicado la diligencia. Pensamos que no es requisito exigible ni la conformidad de las partes, ni que las sumas ordenadas en el mandamiento se entreguen como dacin en pago, pues la norma en comentario no se refiere a ello como condiciones para la sustitucin. Basta con la entrega de la suma que el oficial de justicia debe embargar en bienes, para que se suspenda la medida sin ms trmite. Del art. 215 del Cdigo Procesal surge en forma inequvoca que el "monto" del embargo, es el consignado en el mandamiento judicial que lo ordena, toda vez que haciendo entrega de la "suma" en l expresada, se suspende la trata del mismo y si la medida cautelar puede impedirse en tal forma, es indudable que el embargo "en cuanto su monto" est "limitado" a la suma expresada en el mandamiento (C.Fed. Crdoba Sala A, 1985/05/10, Gobierno nacional -D.G.I.- c. hijos de Santiago Baldi, S. A., LLC, 986- 49).

Depsito Art. 216. -- Si los bienes embargados fuesen muebles, sern depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de embargo, aqul ser constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible.

1. Contingencias posteriores En nuestro ordenamiento procesal la designacin de depositario slo est prevista -en forma expresa- para muebles, segn resulta de este artculo, que determina que una vez practicado el embargo, si los bienes fueron muebles, se proceder a su depsito. De todos modos se ha observado que si los peticionantes arriman informacin acerca del estado de abandono de la finca, se entiende que corresponde disponer de todos modos alguna medida cautelar para evitar el deterioro del bien (art. 204, Cdigo Procesal) (CNCiv., Sala C, 1985/03/06,

Acua, Marcelo y otros c. Acua de Vidal Domnguez, J., La Ley, 1985-E, 200). De igual modo, se afirma que el contrato entre la depositaria judicial y el empresario de un local de depsito, no constituye ttulo vlido para ejercer el derecho de retencin frente a la orden judicial de restitucin de los bienes embargados (CNCom Sala C, 1984/12/17, Papelera Amadasi, S. A. c. Cavallo, Juan D., La Ley, 1985-B, 87).

Obligacin del depositario Art. 217. -- El depositario de objetos embargados a la orden judicial deber presentarlos dentro del da siguiente al de la intimacin judicial. No podr eludir la entrega invocando el derecho de retencin. Si no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detencin del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar.

1. Obligaciones del depositario Una vez que los bienes quedan en custodia por el depositario, ste debe velar por su conservacin hasta que sea requerida la entrega. Por supuesto que, aun siendo propietario de esos bienes, si tiene calidad de depositario, su obligacin es entregarlos al juzgado dentro de las 24 hs. siguientes del requerimiento que se debe notificar por cdula o acta notarial practicado en el domicilio donde se ha dejado constancia que ser el lugar del depsito. 2. Consecuencias Para que el depositario pueda eximirse de responsabilidad por la prdida de las mercaderas depositadas que fueron destruidas por un incendio, es necesario que haya empleado todas las medidas preventivas ordinarias. Tal cuidado no puede considerarse acreditado si no existi una efectiva e ininterrumpida vigilancia, circunstancia que demuestra la irrelevancia, por imposibilidad fctica de usarlos, de la existencia en el local de elementos suficientes para combatir el incendio. De tal modo, unido ese hecho a la ausencia de alarmas automticas o sensores contra incendio, corresponde atribuir la responsabilidad al depositario, mxime considerando la alta combustibilidad de la mercadera depositada (CNCom., Sala A, 1996/04/17, "La Holando Sudamericana Ca. de seguros c. Mavi S. R. L. y Ro Cuarto S. A. c. Mavi S. R. L.", La Ley, 1997-A, 51). La comprobacin formal indiciaria de un perjuicio potencial que deriva directamente del apartamiento del bien de la esfera de custodia protectora con que lo haba aislado y protegido la actividad jurisdiccional, quebrantada por el

encausado, sirve de sustento suficiente en la especie a la imputacin penal formulada contra aqul como depositario infiel, por malversar en sentido amplio caudales privados equiparados a pblico, arts. 261 y 263 del Cd. Penal, no siendo necesario ahora comprobar perjuicios efectivos que sean diferentes a los inherentes a derivados de la accin misma de disponer, apartar o sustraer los bienes confiados, porque se trata de un delito dirigido bsicamente contra la administracin pblica En cambio, no se configura el delito de depositario infiel, si la conducta del depositario no revela la clara intencin de sustraer algunos de los efectos que le haban sido confiados en depsito (C.Penal Rosario, Sala II, 1980/10/13, Zeus, 981-22-64).
Prioridad del primer embargante Art. 218. -- El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a crditos privilegiados, tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarn nicamente el sobrante que quedare despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos anteriores.

1. Prioridad del primer embargante Con el art. 218, se ha consagrado el principio reconocido anteriormente por la doctrina y la jurisprudencia, de otorgar al primer embargante preferencia en el cobro de su crdito, respecto de embargantes posteriores. Por ello, la medida cautelar trabada no puede afectar los derechos del presentante que con anterioridad haba obtenido un embargo sobre el inmueble que es objeto tanto de este juicio de escrituracin como del que obra agregado "ad affectum videndi". (CNCiv Sala A, 1979/12/18, D'Imperio, Juan C. c. De Paula, Mara R., La Ley, 1980-B, 511). Este encuadre permite reafirmar que no se trata de un privilegio, sino tan solo, de una preferencia, un orden de prelacin dispuesto para el cobro de acreencias. Los privilegios especiales se reglan en los arts. 3852, 3853, 3875, 3878, 3883, 3884, 3886, 3887, 3891, 3924, 3927, 3928, 3930 al 3934 y dems concordancias del Cdigo Civil. La prelacin no surge de la fecha en que el embargo se decret, sino fundamentalmente, de aquella que indique la traba del mismo, que variar segn la naturaleza de los bienes. En el caso de muebles no registrables, ser desde el acto de afectacin por el funcionario encargado de la diligencia; en el supuesto de bienes inmuebles o muebles registrables, desde el momento de la anotacin en el registro pertinente; y si los bienes estuvieren en poder de un tercero, desde la notificacin a ste. Si hubiere embargos sucesivos en la misma fecha, se dar preferencia a los que hubieren ingresado en primer trmino y as sucesivamente.

2. El problema del monto embargado Por lo general, el embargo se dispone sobre una suma determinada que afecta el bien. Pero en tiempos inflacionarios, este valor no se corrige automticamente, de manera que el paso del tiempo incide en la depreciacin o desvalorizacin de la cautela, obligando a sucesivas actualizaciones que deben ser notificadas al depositario o a quien tiene la asentacin registral de la indisponibilidad. El plenario de las Cmaras Comerciales dictado en la causa "Banco de Italia y Ro de la Plata c. Cobeira Rey Teresa" (1983/10/10, La Ley, 1983-D, 476) tiene dicho que el comprador de un inmueble embargado por una suma determinada que deposita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la pecautoria". Hemos sostenido que esta conclusin es de difcil tolerancia pues se pondera el valor seguridad en una dimensin excesiva, desatendiendo la finalidad del embargo preventivo. Incluso ms, se alienta con este fallo a las ventas simuladas dndole oportunidad a los deudores recalcitrantes para eludir la accin de la justicia (Gozani, Osvaldo Alfredo, Respuestas Procesales, tomo 1, editorial Ediar, Buenos Aires, 1991, pg. 78).

Bienes inembargables Art. 219. -- No se trabar nunca embargo: 1. En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio que ejerza. 2. Sobre los sepulcros, salvo que el crdito corresponda a su precio de venta, construccin o suministro de materiales. 3. En los dems bienes exceptuados de embargo por ley. Ningn otro bien quedar exceptuado.

1. Reglas generales La prohibicin de embargar bienes tiene dispuesto en el cdigo una clasificacin que enumera tres calidades o condiciones que no representan siquiera una mnima parte de las mltiples excepciones que en la prctica cotidiana suceden. Este no es un problema nuevo, pues con el paso del tiempo y en razn de fundamentaciones distintas (humanitarias, polticas, sociales, econmicas, etc.) se ha ido produciendo un notable incremento en las causales de exencin. Suelen clasificarse las reglas de inembargabilidad con criterios dispares: a) razones de inters pblico, social o privado; b) por razn de los sujetos; c)

por la finalidad que el bien tiene previsto para su realizacin; d) por tener carcter alimentario; e) por afectar un servicio pblico, etc. (Cfr. Cachn Cadenas, Manuel, ob. cit., pg. 312). Hay bienes que adems de ser inembargables son inalienables como los bienes del dominio pblico; las partes en copropiedades de edificios afectados al rgimen de propiedad horizontal; o se trate de bienes afectados como patrimonio cultural, artstico o arquitectnico. El principio segn el cual los bienes del deudor constituyen la garanta de sus acreedores no es absoluto. As se ha reconocido al deudor el derecho de preservar de toda injerencia de sus acreedores, aquellos bienes que le son necesarios para la subsistencia material y moral de s mismo y de su familia y para llevar una vida digna y mnimamente decorosa. En sntesis es este el criterio que se encuentra plasmado en el art. 219 del Cdigo Procesal, aunque ciertamente existen confusiones reconocidas como al indicarse que, tratndose de muebles sobre los cuales la interpretacin judicial no ha sido unnime, corresponde que quien solicita la aplicacin extensiva de la norma que contiene el art. 219, demuestre que ellos, en su caso concreto, le resultan imprescindibles para el mantenimiento del bienestar propio y el de su familia (CNCiv., SalaF, 1980/08/20, "La Mercantil Andina, Ca. de seguros c. Bencasa, Mario", La Ley, 1981-A, 71). 2. Lecho cotidiano La ley establece la concepcin de "lecho" con el mismo sentido que acuerda el cdigo civil, es decir, lugar donde se descansa con carcter permanente y se tiene como residencia o morada. Se extiende a las ropas y muebles de uso indispensable, que no signifiquen ajuares o lujos desmedidos, circunstancias que se deben analizar en el contexto que se alegue. La finalidad es no daar y permitir que, pese al embargo, se pueda soportar con dignidad. 3. Sepulcros La ley 4128 en su art. 12, disposicin sta que ulteriormente ha pasado al art. 219 del Cdigo Procesal, al hacer la salvedad referida al precio de compra o construccin del sepulcro, resulta evidente que admite el embargo por estos crditos; y en igual medida permite la ejecucin judicial, es decir, la venta en remate pblico, lo que no poda ocurrir de admitirse la calificacin de bienes fuera del comercio o extrapatrimoniales. Aun cuando la ley 4128 es anterior al rgimen jurdico vigente para la concesin de sepulcros, de carcter temporario, la disposicin comentada -que no hace distingos de ninguna naturaleza- persuade de su aplicacin al sistema de concesin por tiempo determinado; de otro modo, sera inimaginable que el constructor de una bveda no pudiera percibir su crdito por esa causa, por la indisponibilidad establecida en normas administrativas municipales.

En suma, de los trminos del art. 219, inc. 2, resulta que no se trabar nunca embargo sobre los sepulcros salvo que el crdito corresponda a su precio de venta, construccin o suministro de materiales. Por eso, cabe concluir que corresponde su interpretacin con criterio estricto ya que as fluye de su propio carcter de excepcin. De all que no dndose tales supuestos es improcedente la oposicin del letrado en resguardo de sus honorarios, que deviene equivalente a la medida precautoria que prohbe la norma procesal. Mxime cuando, como resulta de la denuncia de bienes, manifestacin del mismo profesional e informe de la Direccin de Cementerios, lo transmitido por la causante es la 1/32 ava parte de la bveda y mantener su ttulo en autos tambin afectara a los restantes condminos. (Se revoc una resolucin que haba admitido la oposicin formulada por un letrado a que se desglosase el ttulo de propiedad de una bveda hasta tanto percibiese sus honorarios) (CNCiv., Sala B, 1981/06/11, "Croce de Murchio, Sara A.", La Ley, 1982-B, 476 (36.096-S). 4. Bienes de uso indispensable La restrictiva aplicacin del art. 219, no obsta a que se viabilice el embargo en supuesto de justicia incuestionable, v.gr.: muebles cuyo precio insoluto se ejecuta, bienes sanitarios, de superfluidad manifiesta, etctera. Si bien el televisor puede ser calificado como inembargable en los trminos del art. 219 inc. 1, pues permite al usuario captar ideas, conocimientos y noticias conforme al nivel medio de vida alcanzado por la poblacin, el ejecutado que pretende que sea decretado inembargable debe demostrar que satisface necesidades primarias, pues principalmente se trata de un medio que tiende al esparcimiento o la diversin del televidente y su aporte cultural puede ser suplido perfectamente mediante la utilizacin de otros medios (CNCiv., Sala B, 1996/03/13, "Lpez, Ignacio c. Olmo, Raymundo", La Ley,1996-D, 201 - DJ, 1996-2-706). Tambin se ha dicho que, si el televisor embargado es en blanco y negro, dada sus caractersticas constituye un bien de uso indispensable en los trminos del art. 219 del Cdigo Procesal (CNCom., Sala A, 1983/11/21, "Banco Financiero Argentino, S. A. c. Kazimir, Alberto J.", La Ley, 1984-B, 58). 5. Elementos de trabajo El art. 219 en cuanto alude a la "profesin", "arte" u "oficio", consagra una norma que propende a proteger el trabajo individual a fin de que el deudor obtenga el salario o remuneracin suficientes para su sustento. Por lo tanto, slo resultan comprendidos dentro de su marco los implementos, herramientas, y tiles manuales de trabajo, quedando -por endeexcluidas, las instalaciones, maquinarias o instrumental mecnico que importan una acumulacin de capital. Si los bienes sujetos a embargo conforman objetivamente instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio que ejerza el afectado, corresponde

aplicar la regla que en torno a su inembargabilidad establece el art. 219, inc. 1, siendo a cargo del embargante la demostracin de que, por su abundancia o caractersticas, la afectacin de esos bienes no obsta el ejercicio de aquellas actividades (CNCiv., Sala A, 1991/10/07, "Delbene, Gustavo c. Bianchi, Fernando", La Ley, 1992-A, 462 - ED, 145-157). La inembargabilidad establecida para los instrumentos necesarios para la profesin, arte u oficio, no alcanza a los implementos utilizados para el ejercicio del comercio, en especial a un camin destinado al transporte de mercaderas (CNCiv., Sala F, 1998/03/17, "Rodrguez, Carlos M. c. Condori, Gustavo D.", La Ley, 1998-E, 285). Asimismo, se ha dicho que la "Enciclopedia Britnica" y una antigua mquina de escribir, no son bienes embargables del alimentante -que es escritor-, por ser- en el caso- instrumentos necesarios para su profesin, "arte" u "oficio", de acuerdo con lo dispuesto en el artculo en comentario. Ello ms si se tiene en cuenta que el demandado consinti el embargo y remate de una gran cantidad de obras literarias de su pertenencia, oponindose slo respecto de aquellos elementos (CNCiv., Sala B, 1979/04/10, "S. de B., M. V. c. B., R.", La Ley, 1979-C, 215). Lo que persigue el dispositivo legal, no es salvaguardar todos los instrumentos tiles para el mejor desempeo profesional, sino que propende a proteger el trabajo individual a fin de que el deudor obtenga ingresos para su sustento. Por eso, no es procedente el levantamiento del embargo trabado sobre un automotor de propiedad del demandado, por entender que al encontrarse afectado al servicio de taxi constituye el medio necesario para su sustento, en virtud que los bienes no resultan inembargables por su propia naturaleza sino que es menester probar su necesariedad para el ejercicio de la profesin, arte u oficio. (C.Civ. y Com. Quilmes, Sala II, 1998/06/26, "Mansilla, Mnica c. Estebac, Carlos D.", LLBA, 1999-254). 6. Bienes exceptuados por ley Las excepciones son varias y se pueden enunciar entre otras: a) Los crditos por alimentos (art. 374, Cdigo Civil). Se afirma que el art. 374l, en concordancia con lo dispuesto en el art. 825 del mismo ordenamiento, establece que la obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada con ninguna obligacin. Este criterio legal se basa en el principio en virtud del cual no pueden ser compensados los crditos inembargables, pues la compensacin supondra para el acreedor un pago forzado sin su voluntad o aquiescencia (CNCiv., Sala B, 1998/05/21, "O., S. M. c. B., O.", La Ley, 1999-B, 840, J. Agrup., caso 13.609). Asimismo, se agrega que la compensacin legal es una forma directa de la compulsin o ejecucin coactiva, pues el acreedor que la invoca provoca un resultado similar al de un cobro forzado al lograr una liberacin coactiva patrimonialmente equivalente. Por ello, el crdito que se pretende compensar no debe estar sustrado al poder de agresin de los acreedores; caracterstica

esta ltima que no se compadece con el crdito alimentario, que es inembargable en virtud del art. 374, "in fine", del Cdigo Civil (mismo fallo anterior). b) El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos es el derecho que les asiste de percibir los frutos de aqullos, con cargo de invertirlos en primer trmino en el cumplimiento de los deberes legales que les son inherentes; por ello, el derecho del padre a incorporar a su patrimonio el producido del usufructo no se ejerce sino en la medida del excedente, una vez satisfechas las cargas previstas en el art. 291 del Cdigo Civil. Estas cargas del usufructo de los padres por gastos de subsistencia y educacin de los hijos -previstas en el art. 291 inc. 2, Cdigo Civil- son debidos no como usufructuarios, sino con prescindencia de que los hijos tengan o no bienes, pues la propiedad de bienes en cabeza del menor no excluye la obligacin alimentaria de los padres inherente a la patria potestad, sin perjuicio de su absolita inembargabilidad (CNCiv., Sala E, 1999/11/04, "B. L., M. L. c. G., A.", La Ley, 2000-E, 253 - ED, 188-86). c) El bien de familia (art. 38, Ley 14.394). El art. 38 de la ley 14.394 establece el principio de inembargabilidad e inejecutabilidad del bien de familia por deudas posteriores a su inscripcin como tal, e implica, "a contrario sensu", la posibilidad de embargar y ejecutar dicho bien por crditos anteriores a su inscripcin (CNCiv., Sala F, 1998/10/06, "Guzmn, Julio S. c. Villar, Nilda E.", La Ley, 1999-F, 739 (42.026-S). La renuncia a la afectacin de un inmueble como bien de familia obsta a la aplicacin de esta norma, lo cual torna viable el pedido de citacin de venta del inmueble embargado. La nocin de "deudas posteriores" sobre la que se otorga indemnidad, debe interpretarse como referida temporalmente al nacimiento de la obligacin, y no a su vencimiento o a la fecha desde la cual sta se hizo exigible, pues de lo contrario se prestara al fraude a los acreedores (CNCom., Sala A, 1999/04/29, "Morrone Automotores S.A. c. Castelli, Pedro H.", La Ley, 1999-E, 125 - DJ, 1999-3-422). d) Los sueldos y jornales El decreto-ley 6754/43 -ratificado por ley 13.894 (Adla, IX-A, 431)-, al exigir como requisito formal para la traba del embargo que el juicio en que se decrete sea ordinario con sentencia firme, no constituye un privilegio para determinado sector del pas ni viola norma constitucional alguna, sino que, por el contrario, sus disposiciones se limitan a proteger la retribucin del empleado, dejando intacto el derecho de los acreedores para perseguir otros bienes (CNCom., Sala A, 1998/12/23, "Leonardi, Domingo c. Arvalo, Emilia", La Ley, 1999-D, 13 - DJ, 1999-2-858).

Este decreto -que declara inembargables los sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de los empleados y obreros de la Administracin nacional, provincial y municipal y de las entidades autrquicas- no es aplicable a quienes integran el Poder Judicial o sus empleados. Ello es as, pues, no corresponde interpretar analgicamente una regla que establece una excepcin, toda vez que la interpretacin de las mismas debe efectuarse restrictivamente (CNCom., Sala B, 1998/12/29, "Daz, Oscar J. c. Masud de Snchez Parruchi, Marcela A.", La Ley, 2000-A, 62).

Levantamiento de oficio y en todo tiempo Art. 220. -- El embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el artculo anterior podr ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su cnyuge o hijos, aunque la resolucin que lo decret se hallare consentida.

1. Levantamiento de embargo Las normas sobre inembargabilidad son de orden pblico, de manera que de haberse practicado sobre un bien que no corresponde, y aun cuando las terceristas carezcan de legitimacin para solicitar el levantamiento del embargo, ello no impide que el juez haga uso de las facultades otorgadas que el cdigo le acuerda para levantarlo de oficio (CNCom., Sala C, 1996/11/29, San Romn, Alicia y otros en Moyano, Carlos c. Snchez, Avelino, La Ley, 1997-F, 433). El pedido de levantamiento efectuado por el deudor, cnyuge o hijos en su nombre, o por derecho propio si estuviesen afectados por la medida, se puede requerir hasta el momento de realizacin de los bienes, y aun estando stos en poder del martillero y estuviesen listos para el remate judicial.

SECCION 3 -- Secuestro

Procedencia Art. 221. -- Proceder el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por s solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designar depositario a la institucin oficial o persona que mejor convenga, fijar su remuneracin y ordenar el inventario si fuese indispensable.

1. Conceptos generales Si bien el Cdigo Procesal, al tratar la procedencia del secuestro, lo hace slo con respecto a los muebles o semovientes, en el mismo art. 221 se dice que proceder, asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva (CNCiv Sala C, 1985/03/06, Acua, Marcelo y otros c. Acua de Vidal Domnguez, J., La Ley, 1985-E, 200). Con ello se quiere aclarar que el secuestro, como medida cautelar acta complementando al embargo, pero que tambin adquiere identidad como medida conservatoria y necesaria para asegurar, por s misma, el resultado eventual de la sentencia. Por eso, se ha dicho que el secuestro sorpresivo de la historia clnica, documentacin complementaria y eventuales anexos constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primaca de la verdad jurdica en el proceso seguido contra establecimientos mdicos por negligencia e impericia profesional de sus empleados, por lo tanto debe ser admitida como diligencia preparatoria en los trminos del art. 323 del CPC. (CNCiv., Sala C, 1999/02/25, "D., M. M. c. Hospital C. A.", ED, 187-42). En cambio, resulta improcedente si con ello se pretende asegurar antes que el resultado del juicio, la prueba del derecho alegado (CNCom., Sala A, 1998/12/23, "Chiri S. A. y otros c. House of Fuller", La Ley, 1999-D, 240). Tambin acta como medida conservatoria, cuando se trata del secuestro de la documentacin relacionada con un siniestro, obrante en poder de una compaa de seguros, donde se requiere la demostracin de que resulta necesaria, dado que constituyendo su dictado una excepcin al trmite normal del proceso, la falta de tal recaudo podra comprometer los principios de igualdad y lealtad, al procurarse una de las partes informaciones por va jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio (CNCom., Sala A, 2000/04/14, "Belchor, Carlos A. c. Omega Ca. de seguros", La Ley, 2000-E, 110 - DJ, 2000-3-694). 2. Embargo y secuestro El secuestro es complementario del embargo, cuando ste por s solo, no pueda garantizar el derecho que se pretende resguardar. Por ejemplo, si el depositario de cosa mueble o semoviente -nicos objetos sobre los que procede el secuestro- denuncia que estos pierden valor por su conservacin, o por el estado en que que se encuentran el Juez puede ordenar el secuestro de los bienes para su inmediata realizacin (art. 205, CPC). Tambin, si es la misma cosa embargada la que debe responder por el crdito impago, el secuestro es consecuencia inevitable de la subasta a realizar, salvo que se deposite en pago las sumas condenadas.

3. Secuestro prendario En este caso, el secuestro se las cosas responden a un procedimiento especial. En efecto, el secuestro prendario tiende a facilitar al acreedor de prenda la recuperacin del crdito que hubiera concedido al deudor moroso, a travs de la ejecucin privada del bien gravado. La orden se dispone en los trminos del art. 39 de la ley 12.962 (Adla, VII, 229) y no importa la iniciacin de un proceso de ejecucin, pues tiene por fin que determinados acreedores prendarios procedan a la venta del bien gravado (CNCom., Sala A, 2000/04/14, "Citibank N. A. c. Sosa, Edgardo", La Ley, 2000-D, 625, con nota de Redaccin). Por eso se ha dicho que, el secuestro establecido por el art. 39 de la ley de prenda -en los casos en que el acreedor es el Estado, sus reparticiones o un banco o entidad financiera autorizada por el Banco Central-, se encuentra excluido del fuero de atraccin del concurso dadas sus caractersticas peculiares y la ausencia de una intervencin necesaria del deudor (CNCom., Sala C, 2000/03/21, "Banco Ro de La Plata c. I. M. P. A. Coop. Ltda.", La Ley, 2000-E, 905 (43.094-S).

SECCION 4 -- Intervencin judicial

Ambito Art. 222. -- Adems de las medidas cautelares de intervencin o administracin judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al rgimen establecido por ellas, podrn disponerse las que se regulan en los artculos siguientes.

1. Diferencias El artculo presenta la designacin de interventores, en las modalidades de recaudador e informante, como un supuesto posible pero sujeto a las disposiciones de las leyes particulares. Por intervencin judicial se entiende a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de ste, interfiere en la actividad econmica de una persona fsica o jurdica, sea para asegurar la ejecucin forzada, caso del interventor recaudador, o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes, caso del interventor informante, o del interventor administrador o coadministrador (CNCiv Sala A, 1994/06/28, Cocimano, Victorio c. Consorcio de Propietarios Avenida del Libertador 4730, La Ley, 1995-C, 143). Por su parte, la figura del interventor recaudador slo resulta viable si es insuficiente el embargo trabado con anterioridad, pues se trata de una medida complementaria de aqul que carece, por ende, de autonoma procesal, en

tanto slo funciona subsidiariamente (CNCom., Sala A, 1996/10/29, "Magatelli, Ariel c. Vallejos, Carlos R.", La Ley, 1997-B, 662). 2. Requisitos La designacin de un administrador judicial (dado que el cdigo interpreta que es una modalidad de la intervencin) requiere cumplir varias etapas: a) La primera es que el rgano que acta como administrador de la sociedad o empresa, sea removido de su cargo simultneamente con la decisin judicial, o se haya planteado en forma previa; pues de otro modo, de la misma manera que el Cdigo Procesal otorga la posibilidad de obtener una medida cautelar antes de que se haya promovido el juicio, debe disponerse su cesacin cuando la demanda no se entable dentro del plazo fijado de diez das de su traba, so riesgo de conceder a una de las partes la facultad de presionar a la otra utilizando el poder jurisdiccional (CNCom., Sala B, 2000/05/18, "Vsquez Pini, Carlos R. c. Vsquez Pini, Horacio A. y otro", La Ley, 2000-F, 984 (43.225-S) - DJ, 2001-1-516). Si no se ha promovido la accin de remocin del administrador de la sociedad irregular, la intervencin judicial prevista en los arts. 113 de la ley 19.550, y 222 del Cd. Procesal carece de respaldo instrumental que la justifique (CNCom Sala C, 1994/11/28, Russo, Alfredo c. Alvarez, Sergio, La Ley, 1995-C, 285.) b) Asimismo la accin debe plantearla quien sea o haya sido socio, porque la legitimacin procesal radica en su persona. La designacin de un interventor de una sociedad requiere que el perjuicio que se invoque a esos fines sea de naturaleza tal que exista un verdadero peligro en la demora en su designacin, relativo al inters objetivo de la sociedad (CNCom., Sala A, 1996/10/15, "Rodrguez, Hilda C. c. Tintorera Tricolor S. A.", La Ley, 1997-E, 1037 (39.886-S). c) La designacin debe ser el ltimo camino restitutivo para la ordenacin societaria, pues de no haberse promovido la remocin de coadministradores, la nica va posible es la intervencin judicial. No obstante, es inadmisible la pretensin de remocin del interventor judicial fundada en que ste estara ejerciendo una deficiente representacin de la sociedad intervenida en el juicio, pues la gestin del administrador judicial es absolutamente independiente de las causas que motivaron su nombramiento y de la sustanciacin del pleito (CNCom., Sala A, 1997/08/28, "Romero, Roberto c. Eabsa S. A.", La Ley, 1998-F, 757 - DJ, 1998-2-562). d) Finalmente, la intervencin no exime de cumplir con los requisitos generales del art. 195 respecto a la necesidad de acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

Por eso, la medida cautelar de intervencin judicial que regulan los arts. 113 y sigtes. de la ley 19.550 (Adla, XLIV -B, 1319), y 222 y ss. del Cdigo Procesal, en principio, no resulta procedente respecto de sociedades no constituidas regularmente. (CNCom., Sala C, 1994/11/28, "Russo, Alfredo c. Alvarez, Sergio", La Ley, 1995-C, 285). Tambin es improcedente la designacin de un interventor judicial para obtener la recaudacin de un porcentaje de los ingresos brutos de una sociedad de responsabilidad limitada, como medida cautelar complementaria de un embargo recado sobre las cuotas sociales de dicho ente societario cuyo titular sera el accionado (CNCom., Sala E, 1995/04/11, "Lami, Mirta G. c. Bige, Francisco A. y otro", IMP, 1995-B, 2854). 3. Sociedades conyugales Las medidas cautelares solicitadas durante la tramitacin del divorcio por uno de los cnyuges sobre los bienes del ente del que el otro es socio son improcedentes cuando afectan el desenvolvimiento de la sociedad; pero cuando no perjudican a los dems socios, como ocurre con la designacin de un interventor cuya funcin es informar sobre las utilidades que en principio le corresponderan al accionante, resultan procedentes (CNCiv., Sala M, 1999/11/29, "L., A. v. L., E. E.", JA, 2000-II-458).

Interventor recaudador Art. 223. -- A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podr designarse a un interventor recaudador, si aqulla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su funcin se limitar exclusivamente a la recaudacin de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administracin. El juez determinar el monto de la recaudacin que no podr exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas; su importe deber ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que ste determine.

1. Procedencia del interventor recaudador Cabe recordar que esta medida solo procede cuando se trata de sociedades efectivamente constituidas y no respecto de sociedades de hecho o unipersonales. Por eso se reitera que la medida cautelar de intervencin judicial que regulan los arts. 113 y sigtes. de la ley 19.550, y 222 y sigtes. del Cdigo Procesal, en principio, no resulta procedente respecto de sociedades no constituidas regularmente (CNCom Sala C, 1994/11/28, Russo, Alfredo c. Alvarez, Sergio, La Ley, 1995-C, 285.) La medida nicamente se dispone a pedido de parte, y siempre que sea acreditada la insuficiencia del embargo o de otra medida cautelar ya otorgada.

La orden debe procurar no entorpecer la marcha regular de la empresa, aun cuando se le puede afectar hasta el cincuenta por ciento (50 %) de los ingresos provenientes de su recaudacin diaria. Finalmente, el interventor recaudador no participa ni tiene injerencia en la administracin. En este sentido se afirma que, de conformidad con el art. 223, la intervencin del recaudador no implica interferir en el aspecto profesional del consultorio donde el demandado desempea su profesin. Para cumplir con su funcin de retener los ingresos y liquidarlos, el interventor recaudador puede expresar nicamente el nmero de facturas o recibos que se otorguen sin expresar el nombre de las personas que abonen las consultas y actuando de modo tal que su presencia no altere la privacidad propia del quehacer profesional (CNCiv Sala A, 1992/12/09, H., C. S. c. P., O. A., La Ley, 1993-A, 432). Ahora bien, corresponde rechazar la medida cautelar de nombramiento de interventor recaudador, toda vez que si procede la accin principal de rendicin de cuentas, la eventual condena de rendir cuentas no se asegura con aquella medida cautelar. En efecto, resulta evidente no slo la falta de congruencia entre la medida solicitada y la accin de fondo en trmite sino tambin la ausencia de verosimilitud actual del derecho (CNCom., Sala A, 1999/05/28, "Gonzlez, Urbano c. Cosolito, Claudia P.", La Ley, 1999-E, 562). 2. Funciones del interventor recaudador Como complemento de su funcin, puede acotar situaciones puntuales respecto a las dificultades que tenga para realizar su cometido y recaudar conforme le ha ordenado el Juez en la diligencia que le encomend celebrar. Con este encuadre, se advierte que, atento a lo informado por el deudor acerca de la inexistencia de contabilidad en la empresa debido a su gran atraso, la reticencia del personal en facilitar los datos que solicita, la ausencia permanente del nico gerente y la virtual cesacin de pagos en que se encuentra la entidad, no parece dudoso que los derechos de la actora de la esposa actora en el juicio de divorcio, nunca socia -junto con su cnyuge- en la sociedad de responsabilidad limitada, pueden verse seriamente afectados de mantenerse la situacin actual. Por ello, aun cuando los hechos enunciados no parecen de una magnitud tal como para autorizar la remocin del cnyuge administrador, procede la designacin de interventor judicial, a los efectos de que vigile el desenvolvimiento de la empresa, con los alcances establecidos en el art. 223 (anterior redaccin) (CNCiv Sala A, 1980/12/19, B. de C. M. D., L. c. C. M. D., F. J., ED, 93-399). Adems, si la designacin de un interventor recaudador procede cuando se trata de materializar la recaudacin sobre bienes productores de rentas o frutos, constituyendo una forma de ejecucin del embargo que est sujeta a los requisitos de ste (CNCiv., Sala H, 1997/06/24, "Falke, Rolando H. y otros c. Asociacin Mutual Latinoamericana de Viviendas", La Ley, 1997-F, 964 (40.115-S).

Si la medida se practica en extraa jurisdiccin, le corresponde al juez oficiante proveer la pretensin de ampliacin de facultades del interventor recaudador designado, aun cuando las medidas relativas a la ejecucin de la cautelar hayan sido delegadas en el juez oficiado, pues lo solicitado implica la graduacin de la intensidad de dicha medida precautoria. No obsta a ello la delegacin de competencia en lo referido al cumplimiento de la misma, que no hace a la determinacin de sus alcances (CNCom., Sala A, 1996/05/08, "Beneventano, Osvaldo L. c. Empresa Hotelera Americana y otro", La Ley, 1997-C, 970 (39.566-S). En orden a una eventual clasificacin de las atribuciones y deberes del interventor judicial, cabe decir que ello depende no slo del tipo de intervencin sino tambin de las atribuciones que puntualmente le indique el juez en cada caso particular; por ello es que la designacin de un interventor, aun con las ms amplias facultades de administracin, no implica la prdida de legitimacin de las autoridades naturales de la sociedad para seguir actuando en el proceso en que la medida cautelar fue decretada (CNCom., Sala A, 1997/08/28, "Romero, Roberto c. Eabsa S. A.", La Ley, 1998-F, 757 - DJ, 1998-2-562). 3. Condiciones de procedencia y caractersticas La medida precautoria de intervencin judicial (recaudador) procede, nicamente, como complemento del embargo y siempre que no hubiera una medida cautelar ms eficaz. Tratndose de ejecutar una sentencia, si no se ha intimado ni practicado liquidacin que permita conocer suficientemente el monto final que se debe sufragar, la medida es prima facie improponible. Por eso, afirma Palacio, que pese a la aparente generalidad de los trminos que utiliza la primera parte del artculo 223, "la intervencin slo procede como complemento de un embargo, el cual adems, debe haber recado sobre ingresos que se perciben en forma sucesiva, como sucede, v.gr: con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a espectculos pblicos" (Derecho Procesal Civil, tomo VIII, cit., pg. 205). Adems, insiste en reconocido profesor argentino, "...constituye requisito de procedencia de la medida analizada el hecho de que el destinatario del embargo no haya cumplido con la intimacin judicial de depositar las sumas embargadas" (pg. 206). Es tambin el pensamiento de Podetti, quien afirma que no corresponde decretar "in limine" la intervencin sin antes haberse efectivizado el embargo preventivo, pues esta medida cautelar es complementaria o subsidiaria del embargo, llegndose a su adopcin cuando los bienes embargados por su naturaleza no son susceptibles de ser realizados econmicamente (Tratado de las medidas cautelares, cit., n 84). Tambin as lo sostienen Morello-Sosa-Berizonce, al interpretar que es una medida de excepcin que resulta carente de autonoma procesal pues, previamente, debe haberse decretado el embargo y gestionado infuctuosamente su cumplimiento (Cdigos procesales en lo civil y comercial de

la provincia de Buenos Aires y la Nacin, editorial Platense-Abeledo Perrot, tomo II-C, cit., pg. 864).

Interventor informante Art. 224. -- De oficio o a peticin de parte, el juez podr designar un interventor informante para que d noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe.

1. Procedencia de interventor informante El art. 224 prev la posibilidad de designacin, como medida precautoria, de un interventor informante, que ilustre al t ibunal acerca de las r operaciones que constate en el lugar de su destino y sin abrir juicio, en principio, sobre la regularidad o correccin con que se desempea la actividad sujeta a contralor. El propsito aludido no equivale a la realizacin de una exhaustiva pericia contable, ni se confunde con el gobierno del establecimiento mercantil afectado. De all que el nombramiento del colaborador vaciara de contenido principal la propia intervencin dispuesta (CNCiv Sala B, 1982/03/26, T. de G., M. E. c. G., A., La Ley, 1982-D, 434). Ya hemos sealado en los requisitos generales, la necesidad de acreditar los extremos de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; por tanto es improcedente la designacin de un interventor veedor solicitada como medida cautelar, si el derecho invocado asi no se presenta, pues existe controversia entre las partes y hechos sujetos a comprobacin, que demandarn instruccin probatoria (CNCom., Sala B, 1996/06/11, "Laboratorio Beta S. A. c. Besser, Alberto J. y otro", La Ley, 1996-E, 648 (39.009-S). 2. Supuestos de exclusin Es improcedente solicitar la designacin de un interventor informante si con ello se pretende obtener una prueba directa o indirecta merced a la informacin que el veedor produzca. Por eso, la simple manifestacin de que los elementos que acreditan los argumentos expuestos como fundamento de la medida pueden reunirse con el resultado de la intervencin, significara de ser designado un interventor, la adopcin de una medida ex extremo peligrosa para los derechos del afectado.

En este sentido conviene remitir al fallo dictado por la Cmara Comercial Sala B, 1996/09/10, "Transportadora de Productos Argentinos S. A. s/ ped. quiebra por: Rodrguez Consoli, Maximiliano", La Ley, 1998-D, 878 (40.655-S). Asimismo, se ha observado que la designacin del interventor informante prevista se encuentra excluida del rgimen de la intervencin cautelar de la ley de sociedades comerciales, pues el cometido genrico de ese funcionario es dar noticia acerca de los bienes objeto del juicio o de las operaciones de la sociedad, sin interferir en la administracin de ella (CNCom., Sala D, 1996/08/30, "Scalercio, Fernando A. y otros c. Rossi, Cristin y otros s/medida prec. s/inc. prev. por el art. 250 del Cd. Procesal", La Ley, 1997-D, 890, J. Agrup., caso 11.862). Ahora, si se design interventor por seis meses de un comit ejecutivo de un sindicato de acciones, resulta improcedente que los integrantes del mismo objeten la medida, con fundamento en que deviene inaplicable la ley 19.551, sin controvertir la aplicabilidad del rgimen comn de las medidas cautelares (CNCom., Sala D, 1999/06/04, "Di Leo, Vito y otro c. Comit Ejecutivo de Acciones clase C de Telecom S. A. y otros", IMP, 1999-B, 2792). 3. Ejemplos de procedencia Corresponde designar un interventor veedor si desde la constitucin de la sociedad el socio no logr conocer la marcha de los negocios del ente, ni consultar los libros de comercio y se le neg el ingreso al lugar fijado para la realizacin de la asamblea por l impugnada (CNCom., Sala D, 2000/04/06, "Lmoli, Jos J. c. Corrientes 2048 S. A. y otro", La Ley, 2000-F, 982 (43.215-S) Asimismo, se ha dicho que si de la documentacin agregada surge que el demandado posee el 80 % del capital accionario de la sociedad en comandita por acciones, siendo adems el nico socio comanditado, el tribunal concepta que se encuentran reunidos en la especie los extremos excepcionales que justifican la intervencin judicial decretada por el a quo, mxime cuando la misin encomendada al funcionario designado se limita a la de veedor o mero informante en los trminos del art. 224 del Cdigo Procesal, por lo que su situacin, por su propia y limitada naturaleza, no habr de afectar la normal actividad de la sociedad (CNCiv., Sala F, 1985/08/09, T. de D., R. A. c. D., P. F., La Ley, 1986-A, 44).

Disposiciones comunes a toda clase de intervencin

Art. 225. -- Cualquiera sea la fuente legal de la intervencin judicial y en cuanto fuere compatible con la respectiva regulacin: 1. El juez apreciar su procedencia con criterio restrictivo; la resolucin ser dictada en la forma prescripta en el artculo 161. 2. La designacin recaer en persona que posea los conocimientos necesarios para desempearse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr; ser, en su caso, persona ajena a la sociedad o asociacin intervenida. 3. La providencia que designe al interventor determinar la misin que debe cumplir y el plazo de duracin que slo podr prorrogarse por resolucin fundada. 4. La contracautela se fijar teniendo en consideracin la clase de intervencin los perjuicios que pudiere irrogar y las costas. 5. Los gastos extraordinarios sern autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deber informar al juzgado dentro del tercero da de realizados. El nombramiento de auxiliares requiere siempre autorizacin previa del juzgado.

1. Criterios comunes La designacin de ambos tipos de administracin o intervencin judicial es de carcter restrictivo, operan siempre sobre la base de la inutilidad o inoperancia de otras medidas cautelares. Adems, como se observ con anterioridad, estas medidas atienden las administraciones societarias que sin perder el control de la empresa, pueden verse resentidas en cuestiones donde los derechos en conflicto pueden estar controvertidos y sin suficiente verosimilitud para cualquiera de las partes. La admisin de una de estas formas se dispone como providencia interlocutoria de manera que admite sendos recursos de reposicin con apelacin en subsidio, o directo (art. 198 prrafo final). La designacin de interventor es intuito personae, de modo tal que se debe tener en cuenta los conocimientos adquiridos en la funcin que deba desempear y su absoluto desinters respecto a las partes. Por eso no se puede designar a quien haya estado vinculado con la empresa donde deba cumplir la tarea rogada. El inciso 259 de la ley 24.522 establece que debe ser una persona especializada en el rea respectiva o con ttulo universitario en administracin de empresas. La intervencin o administracin se dispone por un tiempo determinado, o hasta recaudar un importe establecido, de modo tal que son plazos prorrogables por resolucin fundada. Se disponen mediante contracautela adecuada con la verosimilitud del derecho invocado, y pueden originar costas que se han de autorizar dentro del quinto da de sustanciado el pedido entre las partes. Si los gastos se debieran practicar de urgencia, el interventor deber informarlo al juzgado dentro del tercer da de realizados, con el fin de resolver su admisin.

Finalmente, la designacin de colaboradores solo es posible si las circunstancias lo demuestran, habindose resuelto que no corresponde la contratacin de un auxiliar del interventor informante, si dicho nombramiento excede, prima facie, el volumen relativo del negocio en cuestin y no se justifica, ni por la complejidad de la tarea del interventor, ni por la ndole alimentaria de la materia en cuya virtud se procede inmediatamente. (CNCiv., Sala B, 1982/03/26, T. de G., M. E. c. G., A., La Ley, 1982-D, 434).

Deberes del interventor. Remocin Art. 226. -- El interventor debe: 1. Desempear personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez. 2. Presentar los informes peridicos que disponga el juzgado y uno final, al concluir su cometido. 3. Evitar la adopcin de medidas que no sean estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o puedan producirles dao o menoscabo. El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido podr ser removido de oficio; si mediare pedido de parte, se dar traslado a las dems y al interventor.

1. Deberes propios del cargo Sin perjuicio del auxilio o colaboracin que puede requerir el interventor en cualquiera de sus modalidades, el cargo a desempear tiene en cuenta la idoneidad que acredita y el carcter intuito personae de la designacin. Se trate de interventor recaudador o informante, en ambas situaciones deben ser presentados informes peridicos, con la frecuencia que el Juez indique en las instrucciones dispuestas, con el fin de mantener suficientemente informado a las partes y al tribunal sobre la eficacia de la cautelar ordenada. El exceso en las funciones, o las acciones propias de quien pretende beneficiar con su conducta a alguna de las partes, es causa bastante para producir la remocin del interventor, sea de oficio o a pedido de partes. 2. Gastos de la gestin Los eventuales importantes gastos que origina la intervencin judicial no son, ni aproximadamente, equivalente a la de los daos y perjuicios que contempla el art. 199 del Cdigo Procesal, pues el hecho de que la adopcin de una medida cautelar irrogue gastos, no significa que los mismos constituyan un perjuicio, pues puede tratarse de simples erogaciones operativas o que, en definitiva, originen otros ingresos (CNCom., Sala E, 1989/08/02, Angueira, Guillermo c. Justo, S. A., Juan B., La Ley, 1989-E, 552.) Los actos realizados por un interventor judicial que no slo se extralimit en sus funciones, sino que tambin contrat al margen de lo que exigan las

circunstancias y los principios jurdicos y morales, no obligan a la asociacin intervenida que no se benefici o aprovech de tales actos (CNCiv., Sala B, 1965/02/26, Rep. La Ley, XXVI, 842, Sum. 5).

Honorarios Art. 227. -- El interventor slo percibir los honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestin. Si su actuacin debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarn stos en adecuada proporcin al eventual importe total de sus honorarios. Para la regulacin del honorario definitivo se atender a la naturaleza y modalidades de la intervencin, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestin, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuacin y a las dems circunstancias del caso. Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remocin se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporcin que corresponda ser determinada por el juez. El pacto de honorarios celebrado por el interventor ser nulo e importar ejercicio abusivo del cargo.

1. Honorarios del interventor La actuacin del interventor, a diferencia del sistema anterior que lo fijaba en seis meses, no tiene en la actualidad tiempo establecido por la ley, porque lo deja a la discrecionalidad del Juez atendiendo las circunstancias del caso. Por ello, la extensin del tiempo puede originar gastos que el interventor tiene derecho a requerir como pago anticipado. Estas erogaciones anticipadas a la liquidacin final que determina el monto de los honorarios, se pueden justificar por decisin judicial, y requerirse a las partes previa sustanciacin con ellas sobre el pedido formulado. Ahora bien, no es este un anticipo de gastos periciales, de manera que la falta de depsito no origina la prdida del derecho a que se practique la medida, pues son honorarios que se anticipan y no gastos que condicionan la medida precautoria. Respecto a los honorarios definitivos, estos se fijarn teniendo en cuenta las pautas generales de toda regulacin (importancia del trabajo, eficacia de la gestin, responsabilidad comprometida, tiempo invertido, etc.); pero no se establecer el derecho cuando el interventor sea removido del cargo por causa suficientemente fundada (el cdigo dice: ejercicio abusivo, o negligencia). El interventor, finalmente, no puede convenir con las partes un honorario determinado, porque ello significa ejercer con abuso la funcin conferida. Los honorarios regulados siguen las pautas de fijacin y arancelamiento de la ley 21.839.

Ahora bien, si, frente al pedido de aclaratoria formulado, al tribunal declar ser suficientemente clara su decisin "sin perjuicio de que los profesionales oportunamente hagan u de la facultad acordada por la ltima so parte del art. 47 de la ley 21.839", el agravio expresado en el recurso extraordinario, derivado de que no se habra tenido en cuenta la desvalorizacin monetaria posterior a la tasacin, aparece susceptible de reparacin ulterior al ser posible aun un pronunciamiento sobre el tema de su reclamo (CS, 1981/03/24, Snchez Alzaga, Horacio c. Snchez Elia, Horacio, Fallos, 303:451).

SECCION 5 -- Inhibicin general de bienes y anotacin de litis

Inhibicin general de bienes Art. 228. -- En todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe del crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender o gravar sus bienes, la que se deber dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caucin bastante. El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, as como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los dems requisitos que impongan las leyes. La inhibicin solo surtir efecto desde la fecha de su anotacin salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin general. No conceder preferencia sobre las anotadas con posterioridad.

1. Concepto La inhibicin general de bienes es una medida de excepcin, sustitutiva del embargo que puede ordenarse nicamente por carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del deudor y siempre que concurran las circunstancias que autorizan el embargo preventivo. Como las dems medidas cautelares, la inhibicin se traba previo cumplimento de los presupuestos genricos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Por eso, para que sea procedente levantamiento, debe probarse que han desaparecido estos requisitos (CNCom., Sala D, 1997/06/05, "Caja de Crdito Flores Sud, quiebra", La Ley, 1997-F, 600). Tambin se afirma que, la inhibicin general de vender y gravar bienes es una medida cautelar de carcter subsidiario, pues el mismo art. 22 determina que debe dejarse sin efecto cuando se presentan a embargo bienes

suficientes o se otorga caucin bastante (CNCiv., Sala C, 1995/07/18, "Prez Botta, Jos A. c. Coello, Mara L.", La Ley, 1996-B, 463, con nota de Jorge Horacio Zinny - DJ, 1995-2-928). En sentido opuesto, frente al embargo decretado y en caso que ste no pueda hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, puede solicitarse la inhibicin general de bienes. Dicho extremo -desconocimiento de bienes- se tiene por cumplido con la sola afirmacin del solicitante (CNCiv., Sala M, 1997/10/21, "Cecchi c. Ca. de Automotores", La Ley, 1998-C, 197). 2. Inhibicin derivada de casos judiciales concretos En tanto la inhibicin general de bienes es una medida cautelar derivada del estado mismo de quiebra e impuesta por la ley, las exigencias relativas a su dictado y concrecin contenidas en el ordenamiento procesal comn quedan relativizadas o directamente pierden virtualidad (CNCom., Sala A, 1994/11/30, "Banco Central c. Credibono Ca. Financiera", La Ley, 1995-C, 358. - DJ, 19952-396 - IMP, 1995-B, 2163). Por tanto, y en virtud del art. 106 de la ley 24.522, la sentencia de quiebra importa el inmediato desapoderamiento de los bienes del fallido sin necesidad de su publicidad mediante edictos o la inscripcin de la inhibicin general de bienes en el correspondiente registro (CNCom., Sala A, 1996/02/05, "Viuda de Jos Pons e Hijos S. C. A. y otros s/quiebra", La Ley, 1996-C, 273, con nota de Eduardo A. Teplitzchi). Si bien en principio la inhibicin general de bienes comprende slo los inmuebles, puede hacerse efectiva tambin sobre otros bienes del deudor que cuenten con una forma especfica de registracin y publicidad, como sucede con los depsitos bancarios. Ello es as porque el art. 228 del Cd. Procesal no alude exclusivamente a los inmuebles sino a los bienes del obligado, expresin que debe interpretarse en sentido amplio y en tanto sea posible su individualizacin a travs de una inscripcin registral, no hay motivo para limitar su alcance (CNCiv., Sala A, 1992/11/18, M. de W., C. c. W., M. A., La Ley, 1993-C, 443, J. Agrup., caso 9088). Tambin la inhibicin puede ser dispuesta en forma voluntaria instrumentada por acuerdo entre partes, suscripta por instrumento pblico, aunque esta modalidad es resistida por las normas registrales (art. 3 inciso d) del decreto 2080/80 reglamentario de la ley 17.801). 3. Monto de la inhibicin A los efectos de la inhibicin general de bienes resulta necesario que se determine el monto por el cual deber trabarse dicha medida, pues la indeterminacin trae aparejada la imposibilidad de que el afectado por la misma pueda conjurar sus efectos de la forma dispuesta por la ltima parte del art. 228 del Cdigo Procesal (CNCom Sala A, 1999/10/06, Bayer Argentina S. A. c. Agroveterinaria Las Perdices S. R. L., La Ley, 2000-C, 719 - DJ, 2000-2-638). A los efectos de la procedencia de la medida de inhibicin general de bienes, si la pretensin principal tiende al cobro de daos y perjuicios deviene

necesaria la acreditacin, al menos "prima facie", del dao que hara posible el resarcimiento pecuniario, pues tal medida debe adecuarse a la importancia econmica del derecho que se persigue garantizar para no trabar innecesariamente al presunto deudor en la libre disposicin de sus bienes, causndole un perjuicio intil (CNCom., Sala A, 1999/05/28, "Cartecolor S. A. c. Publipal Publicidad S. R. L.", La Ley, 1999-E, 279 - DJ, 1999-3-646). 4. Preferencias La inhibicin general de bienes no concede prioridad sobre otra medida de igual naturaleza trabada con posterioridad y mucho menos respecto del embargo (CNCom., Sala A, 2000/06/29, "Pirosanto Zavalla, Miguel A. c. Resnik, Silvia B.", La Ley, 2000-F, 978 (43.200-S).

Anotacin de litis Art. 229. -- Proceder la anotacin de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro correspondiente y el derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida se mantendr hasta que la sentencia haya sido cumplida.

1. Fundamentos de la medida La medida cautelar contemplada por el art. 229 est destinada a asegurar la publicidad del juicio cuya pretensin pueda tener como consecuencia la modificacin de la inscripcin del bien en el registro correspondiente. Si bien de su se desprende que la anotacin de litis es de aquellas medidas que slo pueden solicitarse una vez deducida la demanda, lo que descarta implcitamente la posibilidad que la litis se anote con anterioridad a la interposicin de la demanda principal, debe tenerse en cuenta el impacto producido sobre tal norma por la ley 24.573 de mediacin obligatoria. En virtud de ello, dado que quienes solicitan la medida cautelar han formalizado la presentacin prevista en el art. 4 de esa ley, la peticin resulta oportuna. (CNCiv., Sala B, 1997/04/24, Harcavi, Meir y otro c. Gdud, Juan y otros, La Ley, 1997-E, 843 - DJ, 1997-3-671). En tal sentido se ha dicho que, la falta de iniciacin del procedimiento de mediacin obligatoria no obsta a que se decrete la anotacin de litis (CNCiv., Sala L, 1999/06/16, "Consorcio Libertad 1168/70/72 c. Bevacqua, Mara G.", JA, 2000-III-604). 2. Requisitos Para la procedencia de la anotacin de litis, no es necesario acreditar el peligro en la demora, pues se desprende de la misma finalidad de la medida.

Este peligro por la morosidad resulta de la plena disponibilidad de bienes de relativamente fcil enajenacin que, de concretarse, implicara el frustramiento de la sentencia eventualmente favorable a los actores (CNCiv., Sala B, 1997/04/24, "Harcavi, Meir y otro c. Gdud, Juan y otros", La Ley,1997E, 843 - DJ, 1997-3-671). Asimismo, no es menester exigir contracautela previa a la anotacin de la litis si el banco peticionario de la medida es "reconocidamente abonado" (arts. 200, Cd. Procesal) (CNCom., Sala D, 1997/10/31, "Sviatschi, Miguel O., s/ ped. de quiebra por: Banco Mercantil Argentino", La Ley, 1998-B, 937, J. Agrup., caso 12.640). No obstante, la medida cautelar que se comenta est condicionada a la deduccin de una pretensin que pueda tener como consecuencia la modificacin de la inscripcin en el Registro correspondiente, y a la circunstancia de que el derecho invocado como fundamento de la accin sea verosmil (CNCiv., Sala A, 1995/11/21, "Siravea de Denatale, Mary Rosa c. Bernal, Luis y otros", La Ley, 1996-A, 727). 3. Efectos La anotacin de litis no impide la libre disposicin del bien litigioso, pues su finalidad consiste en descartar la posibilidad de que quien adquiera u obtenga la constitucin de un derecho real sobre el bien en cuestin, se ampare vlidamente enla presuncin de buena fe que como principio general instituye el art. 2362 del Cdigo Civil (CNCiv., Sala A, 1995/11/21, "Siravea de Denatale, Mary Rosa c. Bernal, Luis y otros", La Ley, 1996-A, 727). Por ejemplo, se ha dicho que es procedente cuando va dirigida a que los terceros que puedan disponerse a contratar con la afectada por una de las medidas derivadas de la aplicacin del art. 79 de la ley 11.723 (Adla, 19201940, 443), tengan conocimiento de la existencia del pleito (CNCiv., Sala C, 1994/02/24, "The Walt Disney c. Multimedia Ed.", La Ley, 1994-C, 584, J. Agrup., caso 9847). Cabe observar que la noticia de litigio no impide la transferencia del bien afectado a ella, pero permite que su adquirente est informado de la existencia del juicio y de la naturaleza del mismo. Por ello, no podr luego, si quien pidi la medida triunfa en el pleito, ampararse en la presuncin de buena fe (CNCiv., Sala F, 1997/08/14, "Salinas, Nlida R. c. Reija, Rubn", La Ley, 1998-A, 430). 4. Modalidades La anotacin marginal que consta en el plano, ordenada por la autoridad administrativa -en el caso, observacin indicativa de una superposicin de lmites- se asemeja, en cuanto a su finalidad, a una anotacin de litis. En efecto, su objeto es dar publicidad al litigio para que los terceros no puedan alegar buena fe en el caso de modificarse la inscripcin registral (CNCom.,

Sala B, 1996/09/19, "Arroyo de Alpataco S. A. s/quiebra s/inc. de reiv. por la quiebra de: Falaschi de Fernndez, Hermenegilda", La Ley, 1997-B, 744). Tambin se ha dicho que la medida cautelar de anotacin de litis en el libro de registro de acciones resulta formalmente procedente cuando el juicio pudiera tener como consecuencia la modificacin de sus asientos. Adems, si se ha admitido el embargo de acciones con inscripcin en el mentado libro, no existe bice para conceder una medida de entidad inferior a aqulla (CNCom., Sala E, 1997/08/20, "MYF S. A. c. Sociedad Entrerriana de Electrificacin Sedelec S. A. y otros", IMP, 1998-3-135). En este aspecto se afirma que es procedente acoger la precautoria que se comenta, en el libro de registro de acciones dentro del marco de un proceso en el que se demanda el cumplimiento del contrato de compraventa de acciones, que se han adquirido mediante el ejercicio del acuerdo de "preferencia". Ello porque: a) la eventual admisin de la demanda podra incidir sobre la registracin respectiva; b) media dual inteligencia de clusulas estatutarias que reglan la transferencia de acciones cuyo real significado, su extensin y su interpretacin definitiva slo podr efectuarse en la sentencia; y c) existe inters de los demandados en vender sus tenencias accionarias (mismo fallo anterior).

SECCION 6 -- Prohibicin de innovar. Prohibicin de contratar

Prohibicin de innovar Art. 230. -- Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1. El derecho fuere verosmil. 2. Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. 3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.

1. Concepto La prohibicin de innovar apunta a la preservacin de una situacin de hecho o de derecho existente en un momento procesal determinado, pero de ningn modo constituye la va idnea para evitar la promocin o prosecucin de otras causas, aunque posean actual o eventual incidencia sobre el objeto del juicio en el que se pide la medida. En caso contrario, se violara el derecho de ndole constitucional de ocurrir ante el rgano jurisdiccional, o se estara reconociendo a un magistrado facultades de revisin de la actividad jurisdiccional de otro, que nuestro ordenamiento jurdico no le otorga.

Como las dems medidas cautelares, la presente no exige el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo su verosimilitud. Por ello se ha dicho que, resultan suficientemente acreditados los presupuestos establecidos por el art. 230, por lo que corresponde hacer lugar a la medida de no innovar respecto de las actividades que la Direccin Provincial de Rentas pueda eventualmente efectuar tendientes al cobro de la suma devengada por la aplicacin del impuesto a los ingresos brutos (CS, 1997/05/22, Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anonima -Edesur S.A. c/ Provincia de Buenos Aires y Otro., IMP, 1997-B-2780). En lneas generales, estamos frente a una medida cautelar de carcter excepcional cuya admisibilidad debe valorarse con criterio restrictivo, debiendo agregarse otro requisito para su procedencia, cual es la posibilidad de que se consume un dao irreparable (CNCiv., Sala A, 1996/03/15, "Savastano, Pablo A. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-D, 868 (38.910-S) 2. Requisitos El art. 230 prev la prohibicin de innovar bajo dos hiptesis posibles. La primera apunta a la posibilidad de que el proceso principal resulte comprometido si, desde el principio, no se dispone determinada modificacin en el estado fctico o jurdico, retrotrayndolo a un estado anterior o estableciendo uno nuevo. La segunda contempla el peligro que para el resultado del proceso principal significara la modificacin de la situacin de hecho o de derecho existente al tiempo en que se requiere tal medida cautelar (CNCiv., Sala E, 1998/02/24, Mendizbal, Fanny T. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, La Ley, 1998-C, 938 (40.433-S) Ya se ha dicho que la prohibicin de innovar requiere la concurrencia de los presupuestos bsicos generales, esto es, la verosimilitud del derecho y el inters jurdico que la justifique, que se traduce en el estado de peligro en que se encuentra el derecho, la posibilidad o certidumbre de que la actuacin normal de la justicia llegar tarde. Pero, si el mantenimiento de la situacin existente no causa perjuicio evidente a la contraparte, no se justifica la exigencia de una caucin real previa al otorgamiento de la prohibicin de innovar (CNCiv., Sala B, 1995/08/24, "Asociacin Mutual Vida Activa Mutual c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1996-A, 372). En algunos juicios, como el de simulacin, procede de inmediato porque existe verosimilitud en el derecho indudable. Por tanto se otorga con el fin de que la realizacin de actos fsicos y jurdicos no altere la situacin de hecho o de derecho y logre influir en la sentencia o convertirla en ineficaz o imposible (CNCiv., Sala C, 1994/03/29, "Fernndez, Noem c. Agesta, Domingo J., suc.", La Ley, 1995-C, 683, J. Agrup., caso 10.348). En otros, la finalidad es impedir que mediante su alteracin por las partes durante el curso del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento imposible, o ilusorio el derecho que ella reconoce (CNCiv., Sala F, 1996/06/06,

"Carrefour Argentina S. A. c. Tribunal Municipal de Faltas", La Ley, 1997-C, 954 (39.493-S). La orden judicial de no innovar en el despido constituye una intervencin inaceptable en las relaciones laborales entre la empresa y sus dependientes, que interfiere en un mbito que el orden jurdico reserva a la apreciacin discrecional del empleador, cuya conducta eventualmente antijurdica ha de resolverse, en su caso, en la declaracin de responsabilidad y en la determinacin pecuniaria de las consecuencias, extremo que desvirta la calificacin de ilusoria de una eventual sentencia desfavorable a la actora y destruye el presupuesto contemplado en el art. 230, inc. 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. (Del voto de los doctores Belluscio y Petracchi). (CS, 1991/12/26, Unin Obrera Metalrgica c. SOMISA, La Ley, 1993-B, 9, con nota de Carlos Mara Del Bono). 3. Mediacin Se entiende que es impertinente la prohibicin de innovar cuando se la solicita en forma previa a la iniciacin de la demanda, pues de la norma legal que sustenta la peticin art. 230 surge que la misma puede decretarse en toda clase de juicio, lo que supone la existencia del mismo criterio ratificado en el inc. 2 de dicha norma, cuando como requisito para su admisin, se requiere la existencia de peligro en la demora (CNCiv., Sala K, 1995/09/29, Mefina S. A. c. Municipalidad de Buenos Aires, La Ley, 1996-B, 62.). No obstante, si los actores que haban obtenido el dictado de una prohibicin de innovar no informan haber incoado juicio en los trminos del art. 230 prr. 1, luego de consumida la mediacin, y habiendo transcurrido el plazo del art. 207 del Cdigo Procesal entre el tiempo en que concluy infructuosamente tal trmite y la fecha en la que aqullos informaron el fracaso del mismo, aprciase producida la caducidad de la medida cautelar decretada (CNCom., Sala D, 1997/05/12, Pineda, Mara N. A. y otros c. Rotau S.R.L. y otro, La Ley, 1998-B, 938, J. Agrup., caso 12.650) 4. Suspensin de actos administrativos Si bien, por va de principio, medidas como la prohibicin de innovar no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presuncin de validez que ostentan, tal principio debe ceder cuando se los impugna sobre bases "prima facie" verosmiles (CS, 1994/06/09, "Cadopi, Carlos H. c. Provincia de Buenos Aires", ED, 161-183 - JA, 1995-IV-509). Inclusive, la ley 25.587 que derog el art. 195 bis, la adopta con preferencia a toda otra medida cautelar, pese a la virtual derogacin que ello significa para el sistema cautelar. De todos modos, la jurisprudencia insiste en decir que, si bien la prohibicin de innovar no est marginada en aquellos pleitos en los que se impugna judicialmente la validez de actos emanados de la Administracin Pblica, se acenta el criterio restrictivo para su otorgamiento a partir de la presuncin de legitimidad de que gozan los actos administrativos y de la que

deriva su ejecutoriedad (CNCiv., Sala A, 1994/10/04, "Consorcio Schiaffino 2179 c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley,1995-B, 323 - DJ, 1995-2-107).

Prohibicin de contratar Art. 231. -- Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecucin forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la medida, individualizar lo que sea objeto de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante.

1. Concepto La cautela prevista en el art. 231, por su gravedad, es de carcter excepcional, y de interpretacin restrictiva, debiendo disponerse slo cuando no exista otra medida idnea para obtener el fin perseguido, mxime si se tiene en cuenta que ella afecta no slo al desenvolvimiento de la accionada, sino que adems puede lesionar los derechos de terceros. La cautela quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco das de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia (CNCiv Sala F, 1984/07/12, Club Atltico Vlez Srsfield c. Club Atltico Huracn, ED del 25/10/84, p. 7). Por ello se repite que, en consideracin al carcter provisorio de las medidas cautelares, no es obstculo para plantear su improcedencia que la misma se halle consentida, puesto que coartar la posibilidad de demostrar dicho extremo so color de resultar extemporneo el pedido, contraviene lo dispuesto por el art. 231 apart. 2 del Cdigo Procesal (CNCiv., Sala K, 1994/05/11, Videla, Alejandro E. c. Canosa, Silvana P., DJ, 1995-1-550). 2. Supuestos particulares La prohibicin de contratar slo procede cuando surge de la ley, cuando se ha estipulado en el contrato o cuando se propone asegurar la ejecucin forzada de los bienes objeto del juicio. El impedimento que tienen los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, se funda en la inmutabilidad del rgimen patrimonial del matrimonio, prohibicin que no existe cuando se extingue el vnculo matrimonial. Asimismo, la prohibicin de contratar prevista en la "abstain" o "disclosure rule" -prevista en la resolucin general 227 de la Comisin General de Valores- (Adla, LIII-A, 533) comprende a todo aquel que posea informacin referida a una oferta pblica de adquisicin, realizar o hacer que otro efecte cualquier operacin con los valores de la sociedad destinataria de la oferta, siempre que conozca o tenga motivos suficientes para conocer que ha sido adquirida, directa o indirectamente, del oferente, de la sociedad destinataria de

la oferta o de los rganos, empleados o cualquier otra persona que acte por cuenta de ellos (CNCom., Sala A, 1997/12/05, "Comisin Nac. de Valores en: Establecimiento Modelo Terrabusi", La Ley, 1999-C, 764 (41.575-S) - DJ, 1999-2-644 - ED, 177-31).

SECCION 7 -- Medidas cautelares genricas y normas subsidiarias

Medidas cautelares genricas Art. 232. -- Fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

1. Medida cautelar innominada La medida cautelar genrica es aqulla que se encuentra sin nominar en el cdigo procesal, permitiendo que el juez la ordene atendiendo las necesidades del caso y las circunstancias que la fundamenten. Es como las dems una providencia precautoria cuya naturaleza no la exime de revestir los presupuestos generales, esto es, la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. Como testimonio y ejemplo, se dice que si la pretensin es prima facie legtima, el nmero de medidas precautorias previstas expresamente no constituye un lmite a la posibilidad de asegurar la sentencia. Para ello existen las medidas cautelares genricas, entre las que siempre se encontrar una indicada para el propsito que se quiere satisfacer (CNCiv., Sala G, 1984/11/27, Palacio, Juan M. c. Hagman, Ricardo, La Ley, 1985-B, 508 - DJ, 985-39-276). 2. Supuestos La atribucin del hogar conyugal responde a los principios inherentes a las medidas precautorias y encuadra implcitamente en el rgimen de las denominadas medidas cautelares genricas o innominadas previstas por el art. 232 del Cdigo Procesal. (CNCiv., Sala A, 1993/07/06, B., L. N. c. P., F. B., JA, 1994-II-50). Tambin se dice que la medida tendiente a que se reponga a los solicitantes en los cargos de los cuales fueron suspendidos, persigue lograr la modificacin anticipada de la situacin jurdica que es materia del proceso, lo que se puede otorgar a travs de esta va cautelar genrica (CNCiv., Sala A,

1996/09/19, anguinetti, Nicols A. c. Crculo de Oficiales de Mar, La Ley, S 1997-B, 587). Se ha hecho diferencias entre el art. 228 que establece la inhibicin general de bienes como una tpica medida cautelar sustitutiva, ya que tiene lugar en defecto del embargo; y el art. 232 del ritual establece que quien tuviere motivos fundados para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento de su derecho ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia (CNCiv Sala K, 1992/11/18, A., A. M. c. G., N., La Ley, 1993-B, 354 - DJ, 1993-2-463). Por tanto, si la situacin planteada excede el marco comn de las cautelares y se inserta en los supuestos en los cuales es necesario disponer ciertas medidas de excepcin a efectos de satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional especfica y a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas precautorias expresamente contempladas en la ley procesal, el juez tiene facultades y atribuciones para adoptar medidas urgentes de tal ndole con el fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia conforme con lo dispuesto en el art. 232 del Cdigo Procesal. En tal sentido, puede ordenar que el demandado deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin vigente(CNFed. Civ. y Com. Sala II, 1998/02/12, anda, Jacinto E. c. Instituto de Ayuda Financiera para L pago de retiros, La Ley, 1998-C, 696). Igualmente se afirma que, dDado que media certeza provisional del derecho a indemnizacin invocado en la demanda as como respecto del dao causado por lucro cesante a los actores, corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada y otorgar el anticipo provisional de la indemnizacin de daos y perjuicios, sin que ello importe prejuzgamiento alguno y al solo efecto de la tutela urgente pretendida (CNCiv., Sala F, 2000/05/10, Elas, Julio y oros c. G.C.B.A., JA, 2000-IV-520). A veces, esta forma cautelar asume el nombre de innovativa, por ejemplo el anticipo de indemnizacin por daos y perjuicios; y configura as la llamada "tutela anticipada", cuya finalidad estriba no en asegurar el objeto del proceso o la eficacia de la sentencia, funcin tpicamente cautelar, sino en adelantar total o parcialmente la pretensin contenida en la demanda cuando de la insatisfaccin de tal pretensin urgente deriva un perjuicio irreparable. (CNCiv., Sala F, 2000/05/10, las, Julio y otros c. G.C.B.A., JA, 2000-IVE 520). Por eso, ante la ausencia de regulacin especfica de la medida innovativa por el ordenamiento procesal, su admisibilidad puede concluirse acudiendo al art. 232 (CNCiv., Sala H, 1997/06/27, G., M. c. Municipalidad de Campana, LA LEY, 1998-D, 522).

Normas subsidiarias

Art. 233. -- Lo dispuesto en este captulo respecto del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las dems medidas cautelares, en lo pertinente.

1. Remisin a los principios generales La norma aplica los principios generales de las medidas cautelares a todo el espectro de providencias que se deban disponer en la especia, particularmente el embargo. Sin embargo, no esclarece como debern dictarse esta nueva fisonoma de la tutela cautelar urgente, que por sus caractersticas, permitira aplicarlas sin exigir estrictamente los recaudos generales. 2. La tutela inhibitoria La transformacin que trae el derecho sustancial se evidencia en la innovacin que tiene pensar en el hombre como tal, antes que en la riqueza frustrada por el dao ocasionado. Es decir, si en el derecho civil clsico la idea de reparacin es producto del dao causado, actualmente se torna el ngulo de observacin con el objeto de prevenir el dao que se puede frustrar con acciones judiciales oportunas. Si la dimensin moderna enclava el respeto por la persona humana evitando la indigna relacin con su capacidad de producir, este cambio supone otorgar un alcance ms genrico al derecho otorgado. No se trata de la reparacin nica, o de la satisfaccin econmica integral; ahora, el norte est en la vida humana, como una manifestacin vital para la sociedad y esencia de sus semejantes. Teniendo en cuenta esta dimensin constitucional, las posibilidades de actuacin pueden: Impedir la prctica de un hecho ilcito Impedir la continuacin o repeticin del hecho ilcito

En ambos casos, el objeto de la tutela inhibitoria se parece a las medidas cautelares del derecho procesal, aunque tienen diferencias que veremos inmediatamente. Donde mayor proximidad manifiestan es con los mecanismos procesales de urgencia donde lucen la tutela anticipada (tambin llamada, cautela material, o tutela urgente) y las medidas autosatisfactivas. 2.1 Tutela jurisdiccional y tcnicas de proteccin anticipada As como el derecho de fondo emplaza la revisin de sus criterios, lo mismo sucede en el derecho procesal cuando persigue abandonar su condicin de tcnica pura para fomentar un sistema de discusin y debate ms prximo con la realidad del conflicto y con un lenguaje ms apropiado a lo cotidiano.

La urgencia cobra vida en el proceso desde diversas manifestaciones, donde especialmente se mencionan, las medidas cautelares; sin embargo no es igual la tutela cautelar que la urgencia de tutela. Es decir, la actuacin del juez en el proceso permite que resuelva cuestiones de urgencia sobre la base de lo cautelar (con las medidas especficas que disponga, v.gr.: embargo, secuestro, etc.) o anticipndose a la sentencia definitiva (en cualquiera de las formas de tutela, v.gr.: medidas autosatisfactivas, medidas provisionales), logrando autonoma respecto al modelo clsico de confrontacin entre partes. Las modalidades referidas son:
Medidas asegurativas de prueba Actuacin cautelar Medidas asegurativas para la ejecucin Medidas provisionales

Sentencias anticipadas que definen la relacin jurdica material (subsidiaria) Actuacin urgente Medidas autosatisfactivas (proceso autnomo)

Enseguida observaremos las caractersticas de cada una, bastando por ahora indicar que, mientras lo cautelar exige un proceso principal donde las partes sustancien el conflicto que los enfrenta; en la actuacin urgente, la bilateralidad es contingente, porqu puede el Juez, frente a lo manifiesto del caso, resolver de inmediato. En materia civil, la tutela inhibitoria est diseada para el primer caso, pero no es una actuacin cautelar propiamente dicha, tampoco es un amparo por su propia naturaleza (la tutela inhibitoria no es un proceso constitucional); puede o no ser una medida autosatisfactiva, y con tantas afirmaciones sobre lo que no es, entonces, qu es la tutela inhibitoria?. 2.2 Las acciones inhibitorias en el derecho argentino Sin presentarse como inhibitorias, el Cdigo Civil contiene numerosas disposiciones que procuran la cesacin de daos proferidos o evitar la reiteracin de los mismos. a) La intimidad: El art. 1071 bis establece la obligacin de cesar en actividades lesivas de la intimidad ajena. (El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiere cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las

circunstancias: adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. b) La propiedad intelectual: La ley 11.723 (art. 79) tiene previstas medidas de carcter preventivo de proteccin a los derechos que reglamenta; ellas permiten suspender un espectculo; decomisar obras antes de su distribucin; embargar recaudaciones, etc. c) Derechos reales: Se trata de derechos vinculados con peligros inminentes o restricciones continuas al ejercicio del dominio o el restablecimiento de derechos acordados. Por ejemplo, el artculo 2499 prrafo segundo dice: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes puede denunciar el hecho al Juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. El artculo 2500 agrega que, en tal caso, la accin tiene por objeto que la obra se suspenda durante el juicio, y que, a su terminacin se mande a deshacer lo hecho. El artculo 2618 faculta al afectado a iniciar juicio sumario por la perturbacin que le ocasionen los ruidos molestos, el humo, calor, vibraciones o cualquier hecho generador de daos. Este aspecto, antes considerado una tpica expresin del derecho de propiedad, de carcter sustancial, modifica su calidad para encontrar en la calidad de vida, el sustento constitucional que, eventualmente, admite encausar la pretensin a travs del amparo. Las acciones reales (confesoria y negatoria) propician restaurar aquellos derechos afectados por actos de otros que impiden la plenitud de su utilizacin efectiva (arts. 2795 a 2799 y 2800 a 2804). d) Derechos patrimoniales: El acreedor hipotecario cuenta con la posibilidad de ejercer medidas de proteccin de su crdito contra aquellos actos de disposicin que directamente tengan por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado (art. 3157 y 3158). e) Leyes especficas: A su tiempo existen leyes que reglamentan medidas preventivas o restitutivas adecuadas al caso que tienden a tutelar. Entre otras, la ley 23.592 (trato discriminatorio) establece que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin. En materia de propiedad horizontal (Ley 13.512), se prohibe a los propietarios u ocupantes asignar un destino diferente al que corresponde a la unidad funcional, como a realizar dentro del mismo actos que atenten contra la tranquilidad de los vecinos o la seguridad del edificio. En cada caso, el Juez puede tomar las medidas preventivas correspondientes.

La ley del nombre (Ley 18.248) establece acciones que reconocen la eleccin del nombre, su uso y aplicacin, evitando que otros lo usen en su provecho. La ley 22.262 (Competencia desleal) permite adoptar medidas de no innovar, o el cese o abstencin de conductas, cuando stas puedan causar daos o perjuicios irreparables. La Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240) admite que tanto el usuario como el consumidor puedan demandar por sus intereses afectados o simplemente amenazados, a travs del proceso que sea ms rpido y abreviado en la jurisdiccin pertinente (arts. 52 y 53). Ello, frente a la dificultad de frmulas simples y sencillas del proceso ordinario, lleva a repensar el amparo como la va judicial ms idnea. La ley 23.551 (actividad sindical) tipifica la prctica desleal, como son las conductas contrarias a la tica de las relaciones laborales, sean stas ejecutadas por los empleadores o sus asociaciones. La medida que se permite radica en un procedimiento particular que busca la decisin judicial de cesar inmediatamente en dicha prctica nociva (art. 55 inciso 4). En materia ambiental algunas de las acciones mencionadas (especialmente la de dao temido) encuentra posibilidades de aplicacin, que adems, han sido respaldadas por la doctrina, como surge de las conclusiones del XI Congreso Nacional de Derecho Procesal (La Plata, 1981) que sostuvo: Debe reconocerse la procedencia de una accin preventiva de toda manifestacin que al producir daos, por ejemplo, al medio ambiente o a la ecologa, requiera la enrgica y perentoria neutralizacin de sus efectos negativos. El gran desarrollo que en definitiva ha tenido este mecanismo de tutela denominado por la doctrina civilista como inhibitoria, se consolida en las conclusiones de la XIII Conferencia Nacional de Abogados (Reforma del derecho privado. Homenaje al 200 aniversario del nacimiento de Dalmacio Vlez Sarsfield) celebradas en el Colegio de Abogados de San Salvador de Jujuy del 6 al 8 de abril de 2.000. All se dijo que: La tutela inhibitoria es un eficaz medio de evitacin, tanto desde el derecho sustancial como desde el procedimental. Tiene sustento constitucional (art. 43, Constitucin Nacional), puede aplicarse tanto a las partes en un juicio como a un tercero, consistiendo en una orden de hacer o de abstenerse. Ms all de su reconocimiento de lege ferenda, son numerosos los supuestos ya existentes de lege lata. 3. Caractersticas de la tutela inhibitoria en relacin con el amparo. La accin inhibitoria es preventiva; su admisin depende del peligro actual o inminente que tenga el acto o la amenaza, respectivamente considerados. El peligro de dao debe ser acreditado sin necesidad de forzar el proceso de prueba, pues debe ser manifiesta la gravedad del hecho o estar apoyado en una fuerte probabilidad para que suceda.

El requerimiento de proteccin lo puede plantear el afectado, que es quien ostenta el inters directo e inmediato (derecho subjetivo), pero no se puede agregar ningn pedido indemnizatorio porqu no es materia constitucional que pueda ser tutelada a travs del amparo. En su caso, si la va elegida fuera otra, por ejemplo un proceso de conocimiento sumario o sumarsimo, de igual modo habra que dividir las pretensiones entre lo que es urgente y exige una rpida decisin, y aquello que no lleva dicha celeridad para resolver. Tambin resulta procedente cuando el dao o el peligro inminente afecta a un grupo indeterminado y el inters de stos se representa como derechos de incidencia colectiva, o derechos de pertenencia difusa. En este supuesto, el amparo colectivo tiene mejor relacin con la tutela inhibitoria como veremos ms adelante. La tutela inhibitoria, finalmente, se resuelve sin or a la otra parte, lo que le produce algunas reservas para ubicarlo estrictamente en el terreno del proceso (porqu una de las caractersticas esenciales es la bilateralidad y la contradiccin, que en el caso, quedan postergadas). Obsrvese que la pretensin se plantea para que se resuelva rpidamente, porqu de otro modo, el dao se puede generar de inmediato. El Juez analiza los hechos, la verosimilitud del derecho, e inmediatamente, decide. Por tanto, la finalidad queda satisfecha con la sentencia que ordena el cese del dao u obstruye con la decisin el peligro que acechaba. 3.1 Variables de la tutela inhibitoria Las modalidades de la inhibitoria que, dicho en otros trminos supone encontrar una va procesal por la que un Juez pueda ordenar medidas inmediatas que eviten la produccin de daos o impidan su continuacin, puede tener algunas de estas variables: a) Proteccin inmediata a travs de una medida provisional o definitiva, pero donde el proceso contina; b) Proteccin inmediata que satisface plenamente la pretensin y, como tal, termina el procedimiento con la sentencia. a) En el primer caso, la tutela opera como medida cautelar dictada en un proceso en trmite, que puede tener cualquiera de las caractersticas de la actualmente denominada tutela de urgencia; en el segundo, la proteccin se otorga sin or a la otra parte y con una providencia asimilable a los efectos de la cosa juzgada formal (pues la caracterstica es la provisionalidad y la posibilidad de revisin en un juicio pleno). Cuando la pretensin se sustenta dentro de un proceso en trmite, la tutela se puede plantear como medida de no innovar o de innovar, segn el caso. Por ejemplo cuando se demanda por la construccin de un edificio en una zona residencial que no tiene posibilidad de hacerlo en virtud de un probable cdigo especfico, la tutela inhibitoria persigue que se ordene el cese

de la obra para impedir el perjuicio que se generara a los vecinos por la construccin en s misma, como para el supuesto de una eventual demolicin posterior. En el caso, la inhibitoria se concede como medida innovativa, porqu modifica la autorizacin oportunamente concedida. El espacio procesal puede ser diferente. Puede tratarse de un juicio ordinario que subordina la cautelar; puede ser un procedimiento precautorio autnomo; se puede dar dentro de un amparo, o bien resolverse en una instancia administrativa con facultades para hacer o actuar la peticin respectiva. b) Otra variable es plantear la medida de prevencin como pretensin autnoma, en cuyo caso la decisin judicial agota (en teora, se satisface el objeto procesal) la instancia y termina el proceso. Por ejemplo, la jurisprudencia destaca el caso resuelto en los autos Clavero, Miguel Angel c/ Comit Olmpico Argentino (Juzgado Nacional en lo Civil de feria, Julio/1996) donde se reclamaba la inmediata inscripcin de un ciclista para que pudiera intervenir en los XXVI Juegos Olmpicos.
El caso tuvo amplia difusin periodstica. Se trataba de un joven ciclista (Miguel Angel Clavero) con muchos antecedentes deportivos y que haba sido nominado para integrar la delegacin de ciclismo en los Juegos de la XXVI Olimpada de Atlanta (EE.UU.). El deportista viaj con pasajes oficiales a Atlanta e inicialmente se aloj en la Villa Olmpica. Sin embargo, al da siguiente e inopinadamente, el jefe de la delegacin le habra informado que por no estar en los listados oficiales, deba retirarse inmediatamente de la villa, lo que provoc su regreso a Buenos Aires. Ante la inminencia de la realizacin de la puja deportiva de su especialidad, Clavero logr el despacho cautelar siguiente: Disponer que la demandada arbitre de inmediato las medidas necesarias e idneas para que, en cuanto de ella dependa, se proceda a la acreditacin de Miguel Angel Clavero en su condicin de integrante del equipo de ciclistas de nuestro pas ante los juegos de la XXVI Olimpada, solventando a su costo o de quien corresponda el importe del pasaje, alojamiento y viticos necesarios; debiendo adoptar asimismo las medidas pertinentes en la sede de los juegos olmpicos para la efectiva participacin del actor en los mismos (cfr. Arts. 230, 232 y concordantes del CPCC).

Si bien la medida se articul dentro de un proceso de amparo, era evidente que la cautelar dictada resolva el fondo del problema, haciendo inoficiosa la continuidad de las actuaciones. c) Tambin suele mencionarse como una alternativa al uso de la tutela inhibitoria, las acciones llamadas negativas y positivas. Son los casos donde la medida se confronta con las famosas injuction del derecho anglosajn, donde el juez puede ordenar que un acto se produzca con el fin de evitar un perjuicio (mandatory injuction), o prohibir la ejecucin de otro con idntica finalidad (prohibitory injuction).

Se trata de supuestos donde el ilcito se puede concretar a travs de una conducta o mediante la omisin; en el primer supuesto, la orden impide la continuidad del dao; en el segundo evita su aparicin. Asimismo, la orden de hacer tambin se puede aplicar cuando se pretende impedir la reiteracin de actos perniciosos o nocivos. d) La actitud preventiva puede llegar a instancia del Juez que resuelve en una causa comn. Por ejemplo, cuando advierte de los hechos juzgados la posibilidad de causar daos a terceros y ordena, respecto a estos, medidas que impidan esa probabilidad. Cuando se constata la efectiva produccin de un dao y la amenaza fehaciente de su reiteracin, puede el magistrado, basndose en el principio de necesidad y urgencia tan aplicado por la administracin del Estado, resolver sin caer en el riesgo de la sentencia extra petita o en el llamado obiter dictum. Por ejemplo, en el caso resuelto por el Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual n 4 (octubre(1989, publicado en Zeus, febrero/1990 boletn 3543) se trataba de una pretensin resarcitoria derivada de la muerte de una persona electrocutada en virtud del mal estado de las lneas de electricidad. El tribunal hace lugar a la demanda, pero adems, notifica a la demandada la imperiosa necesidad de sustituir los conductores elctricos y dio participacin al Ministerio Pblico Fiscal a fin de que tutele los intereses de los terceros. Sin embargo esta medida adoptada de oficio es resistida por la doctrina que apoya a pie juntillas el principio ne procedat iudex ex oficio. Es decir, no puede el juez actuar all donde las partes no lo pidan. Inclusive, otros argumentan que se puede ir ms all de la pretensin deducida y declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisin lesiva, permitiendo as como afirma Lorenzetti- que la tutela inhibitoria desmonte el andamiaje legal que funda la amenaza de dao. 4. Paralelos de la tutela inhibitoria con la tutela urgente El desarrollo doctrinario de la denominada tutela inhibitoria le pertenece al derecho civil, donde lucen varios juristas argentinos como Andorno, Alterini, Galds, Lpez Cabana, Lorenzetti y Matilde Zavala de Gonzlez entre otros. Buena parte de ellos toman informacin y fundamentos del derecho italiano y francs donde existen medidas similares a las que aqu se presentan. El derecho procesal, de su parte, ha discernido esta modalidad de tutela con otras denominaciones, pero que a ttulo general puede llamarse como tutela de urgencia o procesos urgentes. Esta categora permite dividir a las medidas cautelares clsicas, de aquellas otras que se presentan nominadas como cautela material, incluyendo entre ellas a las medidas autosatisfactivas y las sentencias anticipatorias.
Las conclusiones de la Comisin VI de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1996) asentaron que:

1) Corresponde regular legalmente como categora autnoma y diferenciada al llamado proceso urgente, gnero que se caracteriza por registrar en su seno un reclamo acentuado de una pronta, expedita y eficiente respuesta jurisdiccional. El mismo est integrado, entre otras, por las siguientes especies: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias y la variante de esta ltima especie, constituida por la denominada cautela material. 2) Interin se concreta la regulacin legal sugerida puede recurrirse en casos absolutamente excepcionales- al art. 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin o normas anlogas igualmente consagratorias del poder cautelar genrico, para proporcionar soluciones urgentes no cautelares

Cada una reporta una finalidad similar pero difieren en sus requisitos y contemplaciones, poniendo entre ellas mismas una suerte de discusin generalizada acerca de si participan o no de los presupuestos generales de las medidas cautelares (es decir, de las caractersticas de instrumentalidad, provisionalidad, mutabilidad o flexibilidad). Las medidas cautelares responden al esquema tradicional del aseguramiento de la eventual sentencia condenatoria. Estn sujetas a la condicionalidad de un proceso simultneo o de produccin inmediata bajo pena de caducidad de las medidas otorgadas-, y no causan estado, es decir que son provisorias y esencialmente fungibles. La medida autosatisfactiva es una solucin que debe tomarse en forma expedita y rpida, no se vincula a proceso alguno diferente, se despacha et altera pars y se funda en una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible por su evidencia manifiesta. Su singularidad est en que se agota en s misma, porqu al despacharse la orden judicial se satisface de inmediato el requerimiento sin necesidad de generar un proceso accesorio o subsidiario. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Camacho Costa, Maximinio c. Grafi Graf SRL y otros (sentencia del 7 de Julio de 1997) reconoci esta modalidad intentada a travs de una medida cautelar innovativa, por la cual el demandante reclam el pago de una prtesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que haba sido amputado por una mquina de propiedad de aqullos. All se dijo que el mencionado anticipo de jurisdiccin que incumbe a los tribunales en el examen de este tipo de modalidades cautelares, no importa una decisin definitiva sobre la pretensin concreta del demandante y lleva nsita una evaluacin del peligro de permanencia en la situacin actual a fin de habilitar una resolucin que concilie segn el grado de verosimilitud- los probados intereses de aqul y el derecho constitucional de defensa del demandado. La sentencia anticipatoria, mejor llamada, tutela anticipada, presupone la necesidad de satisfacer de manera urgente, total o parcialmente, la pretensin que se plantea en un proceso, sin que ste deba llegar a su total y absoluta

tramitacin, pues el tiempo que ello insumira agravara el resgo o tornara i irreparable el dao producido. La caracterstica de esta resolucin jurisdiccional es que se da en un proceso en trmite y atiende, esencialmente, la urgencia que se advierte para decidir, y la manifiesta probabilidad de alcanzar una sentencia favorable. La cuestin de la defensa en juicio permite distinguir entre aquellas atenciones urgentes que se prestan sin necesidad de oir a la otra parte, y que se fundan en una presuncin muy intensa del derecho a la razn definitiva; respecto de otras que mejoran sus posibilidades despus de correr traslado al sujeto pasivo y escuchar su posicin al respecto. Las exigencias que se solicitan para estas acciones tutelares son: a) contracautela, b) provisionalidad de las medidas que faciliten su modificacin, cambio o sustitucin, c) prueba inequvoca de la razn de pedir.

SECCION 8 -- Proteccin de personas

Procedencia Art. 234. -- Podr decretarse la guarda: 1. De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores. 2. De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilcitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos fsicos o morales. 3. De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando stos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones. 4. De los incapaces que estn en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos.

1. Contenido y fundamentos La proteccin de personas tiene como finalidad evitar que aqullas que tengan una causa de inhabilitacin para obrar (por la edad o por incapacidad diferente) pueda resultar afectada en su seguridad fsica o psquica a causa de la accin propia o de terceros. La guarda es sinnimo de proteccin directa persiguiendo la custodia de quienes asuman la vigilancia directa. Estas son acciones que se complementan con otras medidas precautorias que dispone el Cdigo Civil, como resultan los casos de los arts. 375 (alimentos provisorios), 231 (exclusin del hogar), 482 (internacin de personas), as como las que puede realizar quienes ejerzan la patria potestad

para impedir la entrada en una comunidad religiosa o el matrimonio en edad prohibida. 2. Modalidades La guarda de menores a que se refiere el art. 234, se encuentra limitada a casos que revisten gravedad. Por lo que no corresponde innovar sobre la tenencia de hecho que ejerca la madre, si no ha quedado probado "prima facie" el grave riesgo moral al que estara expuesto el menor (CNCiv., Sala C, 1986/04/04, V. c. M., La Ley, 1986- D, 256). Se ha dicho que, los extremos de procedencia de la medida de guarda que requiere el art. 234, inc. 2, se encuentran configurados en el caso, desde que el precepto no configura necesariamente una actitud positiva que redunde en desmedro de la incapaz, sino que basta el hecho de que ella se desenvuelva en un clima no acorde con la tradicional estructura monogmica del matrimonio ni con las conductas propias de los integrantes de una familia construida en base a tal unin (CNCiv., Sala D, 1979/07/04, L. A. c. S. de L., L., La Ley, 1980-A, 130 - ED, 84-566) Como las dems precautorias, se dictan sin or a la otra parte, de manera que cuando procede el pedido de guarda provisoria de un menor, esto se debe decretar y cumplir sin audiencia de la otra parte. Sin embargo, se afirma que dada la naturaleza y el objeto de la medida y el inters que en ella predomina, no es necesario que se tome sin audiencia del otro cnyuge y parece ms conveniente or a ambos (CNCiv., Sala D, 1979/07/04, L. A. c. S. de L., L., La Ley, 1980-A, 130 - ED, 84-566). Es muy interesante ver la extensin de la medida en el siguiente caso, donde se dice que frente a la medida cautelar tendiente a la proteccin que pueda requerir un conjunto incierto pero determinable de incapaces -en el caso, embriones no implantados y ovocitos pronucleados- cuyas vidas y salud fsica o psquica podran resultar comprometidas y encuadrables en la norma del art. 234, inc. 3, del Cdigo Procesal, el pronunciamiento del tribunal slo puede referirse a situaciones existentes a la fecha de su dictado (art. 163, inc. 6, prrafo segundo, Cdigo Civil), y a los sujetos involucrados en ellas, individualizados o individualizables en la etapa de ejecucin, circunstancia que no quita carcter actual y concreto a ese dictamen (CNCiv Sala I, 1999/12/03, Rabinovich, Ricardo D., La Ley, 2001-C, 824 - JA, 2000-III-630 - ED, 185412). En definitiva, los intereses que se procuran tutelar a travs de la proteccin de personas revisten singular trascendencia por estar referidos a la salvaguarda de la integridad psicofsica de quienes se encuentran inmersos en situaciones negativas. Estas medidas, por su naturaleza cautelar, no requieren una prueba acabada para emitir las decisiones que tienden a tutelar los intereses en juego; basta con que sumariamente surja "prima facie" la verosimilitud del derecho y la urgencia para que el rgano judicial est en condiciones de adoptar las resoluciones del caso.

Juez competente Art. 235. -- La guarda ser decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervencin del asesor de menores e incapaces. Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolver provisionalmente sin ms trmite.

1. Competencia Se ha sealado que, por medio de la proteccin de personas, se propende a salvaguardar la integridad fsica y psquica de quienes, de no contar con el apoyo del dispositivo legal, podran resultar seriamente daados. La finalidad de la aplicacin de la medida cautelar, tiene en mira el resguardo de los tutelados en el lugar en que se encuentren al comenzar a actuar el rgano jurisdiccional (especficamente, en un mbito hospitalario), sin que interese, en ese estadio del trmite, en qu jurisdiccin se encontraba el domicilio de las personas previo a la internacin, a los fines de determinar la competencia territorial (CNCiv., Sala H, 1996/03/29, L., M. C. y R., N. B., La Ley, 1997-E, 1074, J. Agrup., caso 12.063).

Procedimiento Art. 236. -- En los casos previstos en el art. 234, incs. 2, 3 y 4 la peticin podr ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrar acta con las menciones pertinentes, la que ser remitida al juzgado que corresponda.

1. Legitimacin La legitimacin para solicitar la proteccin de personas puede ser directa y con facultades propias como resulta el ejercicio de la patria potestad, el caso de tutores y/o curadores, y la representacin promiscua del Ministerio Pupilar; o indirecta y actuarse a travs de la denuncia deducida por cualquier persona, lo que no significa una suerte de accin popular sino, simplemente, la puesta en conocimiento a la autoridad de una situacin de peligro.

Medidas complementarias Art. 237. -- Al disponer la medida, el juez ordenar que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, tiles y muebles de su uso y profesin. Ordenar,

asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta das, a cuyo vencimiento quedarn sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma ser fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trmite.

1. Medidas que complementan la proteccin Con la orden judicial que dispone la proteccin de personas, el magistrado interviniente debe resolver: a) La provisin de vestimenta necesaria para el tiempo que se ordene la medida; b) La entrega de muebles y tiles necesarios para el desarrollo de su oficio o profesin; c) La entrega de alimentos por el plazo de treinta das, vencido el cual se dejar sin efecto la medida, de no deducirse el juicio respectivo d) La estimacin de la suma necesaria para dar cobertura a los gastos de alimentacin y vivienda, que se disponen previa vista a quien deba pagarlos.