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A Igualdade e as Aes Afirmativas

Ministro Marco Aurlio As Constituies brasileiras sempre versaram sobre o tema da isonomia. Entretanto a igualdade permaneceu, ao longo dos anos, no campo simplesmente formal. o que se depreende, por exemplo, da Carta de 1824, na qual apenas se remetia o legislador eqidade, ou da Constituio republicana de 1891, quando se previu simplesmente que todos seriam iguais perante a lei. Na Carta popular de 1934, acresceu-se que no haveria privilgios por diversos motivos, ressalva esta retirada na Constituio outorgada de 1937, talvez por no se admitir a discriminao. Editaram-se, sob a gide dessa Carta, a Consolidao das Leis do Trabalho e o Cdigo Penal de 1940, mostrando-se ambos os diplomas insuficientes para corrigir as diferenas. J na progressista Carta de 1946, reafirmou-se o princpio da igualdade e rechaaram-se propagandas preconceituosas, o que fez surgir indiretamente no cenrio jurdico a lei do silncio, inviabilizando-se de modo mais incisivo a represso s manifestaes de intolerncia. Com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, comeou-se a reconhecer a real situao do Brasil em relao ao problema, vindo balha, em 1951, a primeira lei penal sobre a discriminao - tipificada, poca, como mera contraveno penal -, ressaltando-se, na justificativa do diploma, que a postura do Estado deve servir de exemplo ao cidado comum, haja vista o racismo ento verificado em carreiras civis, como a da diplomacia, e militares. Em 1964, o Brasil subscreveu a Conveno n 111 da Organizao Internacional do Trabalho, na qual definida a discriminao: "Toda distino, excluso ou preferncia, com base em raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, nacionalidade ou origem social, que tenha o efeito de anular a igualdade de oportunidade ou de tratamento em emprego ou profisso". Na Carta de 1967, deu-se um passo a mais, ao constitucionalizar-se a punio do preconceito, mas as leis ordinrias continuavam insuficientes ao fim almejado. Com a Lei da Imprensa, em 1967, o racismo passou a ser crime, e a Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, ratificada pelo Brasil em 1968, disps que no seriam consideradas discriminao medidas especiais - e comeamos a adentrar aqui o campo das aes afirmativas - "tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam, em conseqncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos". Na Emenda Constitucional n 1, de 1969, repetiu-se o texto da Carta anterior, proclamando-se, pedagogicamente - e esse trecho encerra a principiologia -, que no seria tolerada a discriminao. Esse foi o quadro de igualizao simplesmente formal notado pelos Constituintes de 1988, a evidenciar a necessidade de correo de rumos. Na Constituio atual, adotou-se, pela primeira vez, um prembulo, em que se dizia da opo por uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. A Lei Maior inicia-se com o artigo que lhe revela o alcance: constam, como fundamentos da Repblica, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Do artigo 3 vemnos luz suficiente ao agasalho de uma ao afirmativa, percepo de que o nico modo de se corrigir desigualdades colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter, a favor daquele que tratado de modo desigual. Nesse preceito, so objetivos precpuos da Repblica: primeiro, construir - preste-se ateno a esse verbo - uma sociedade livre, justa e solidria; segundo, garantir o desenvolvimento nacional - novamente o verbo est a conduzir a uma posio ativa; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e, por ltimo, no que nos interessa, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Passou-se, assim, de uma igualizao esttica, negativa - no que se proibia a discriminao -, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os verbos "construir", "garantir", "erradicar" e "promover" denotam ao. No basta no discriminar. preciso viabilizar as mesmas oportunidades. H de ter-se como ultrapassado o sistema simplesmente principiolgico. A postura, mormente dos legisladores, deve ser, sobretudo, afirmativa. O fim almejado por esses dois artigos da Carta a transformao social, com o objetivo de erradicar a pobreza - uma das formas de discriminao - visando-se, acima de tudo, ao bem de todos. No mbito das relaes

internacionais, a Constituio de 1988 estabelece que prevalecem as normas concernentes aos direitos humanos. No artigo 4, inciso VII, repudia-se o terrorismo, colocando-se no mesmo patamar o racismo. Encontramos aqui, mais do que princpios, verdadeiras autorizaes para uma ao positiva. No campo dos direitos e garantias fundamentais, enfatizou-se a igualizao, ao preceituar-se, no artigo 5, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, assegurando-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Seguem-se 77 incisos, cabendo destacar o XLI, consoante o qual "a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais"; o inciso XLII, a prever que "a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei". Nem a passagem do tempo, nem o valor "segurana jurdica" suplantam o realce dado pelo constituinte ao odioso crime racial. Mais ainda: conforme o 1 do artigo 5, "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata", cumprindo aos responsveis pela supremacia do Diploma Mximo buscar meios para torn-lo efetivo. Alm disso, de acordo com o 2 desse artigo, os direitos e garantias constitucionais no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e, aqui, passou-se a contar com os denominados direitos e garantias implcitos ou insertos nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Vigora tambm a Lei n 7.716/89, na qual capitulado, como crime, margem da Carta, certos procedimentos. Falta-nos, ento, para afastarmos do cenrio as discriminaes, uma mudana cultural, uma conscientizao maior dos brasileiros; urge a compreenso de que no se pode falar em Constituio sem levar em conta a igualdade, sem assumir o dever cvico de buscar o tratamento igualitrio, de modo a saldar dvidas histricas para com as impropriamente chamadas "minorias", nus que de toda a sociedade. Consideremos, agora, o princpio da realidade: necessrio pr em prtica o que est no papel. No Direito do Trabalho, esse princpio acionado no dia-a-dia, sobrepondo-se ao texto do contrato firmado pelo tomador e prestador de servios. A prtica comprova, por exemplo, que, diante de currculos idnticos, prefere-se a arregimentao do branco e que, sendo discutida uma relao locatcia, d-se preferncia aos brancos. Nas lojas de produtos sofisticados, raros so os vendedores negros, rarssimos os gerentes. Em restaurantes, servios que impliquem contato direto com o cliente geralmente no so feitos por negros. Nos locais em que h a presena maior de negros, estes atuam como manobrista, leo-de-chcara, etc. H excees, felizmente, pois j contamos com algumas grandes empresas que procuram equilibrar essa equao; uma delas comeou com essa poltica em 1970, mas mesmo assim, at aqui, s conseguiu compor o quadro funcional com 10% de negros. Iniciativas semelhantes servem para escancarar o problema, para abrir nossos olhos a esse impiedoso tratamento que resulta numa discriminao inaceitvel. preciso buscar-se a ao afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se um fracasso. H de se fomentar o acesso educao; urge um programa voltado aos menos favorecidos, a abranger horrio integral, de modo a tirar-se meninos e meninas da rua, dando-se-lhes condies que os levem a ombrear com as demais crianas. E o Poder Pblico, desde j, independentemente de qualquer diploma legal, deve dar prestao de servios por terceiros uma outra conotao, estabelecendo, em editais, quotas que visem a contemplar os que tm sido discriminados. O setor pblico tem sua disposio, ainda, as funes comissionadas que, a serem preenchidas por integrantes do quadro, podem e devem ser ocupadas pelas ditas minorias. Exemplo vivo deu-nos h pouco o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio. No se h de cogitar que esse procedimento conflita com a Constituio, porque, em ltima anlise, objetiva a efetividade da prpria Carta. As normas proibitivas so ineficazes para afastar do nosso cenrio a discriminao. Precisamos contar com normas integrativas. No momento, tramita no Senado Federal o Projeto PLS n 650, de iniciativa do senador Jos Sarney, sobre quota para a populao negra no acesso aos cargos e empregos pblicos, educao superior e aos contratos do fundo de financiamento ao estudante do ensino superior, quota que, diante do total dessas minorias - e apenas so minorias no tocante s oportunidades -, mostra-se singela: 20%. Essa legislao deve ser imperativa, ante a necessidade de o Estado intervir para corrigir desigualdades, e de nada adiantaria tal interveno se s normas de proteo se emprestasse a eficcia dispositiva. Deve-se reafirmar: toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da Constituio no pode ser acusada de inconstitucional. Entendimento divergente resulta em subestimar ditames maiores da Carta da Repblica, que agasalha amostragem de ao afirmativa, por exemplo, no artigo 7, inciso XX, ao cogitar da proteo de

mercado quanto mulher e da introduo de incentivos; no artigo 37, inciso III, ao versar sobre a reserva de vaga - e, portanto, a existncia de quotas -, nos concursos pblicos, para os deficientes; nos artigos 170 e 227, ao emprestar tratamento preferencial s empresas de pequeno porte, bem assim criana e ao adolescente. No campo da legislao ordinria, a Lei n 8.112/90 fixa a reserva de 20% das vagas, nos concursos pblicos, para os deficientes fsicos; a Lei eleitoral n 9.504/97 dispe sobre a participao da mulher como candidata e estabelece tambm o mnimo de 30% e o mximo de 70% de candidatos de cada sexo. A proteo aqui concorre tambm em benefcio dos homens. Talvez o legislador haja receado uma interpretao apressada, levando em conta um suposto conflito com a Carta, ao prever, como ocorreu anteriormente, uma quota especfica para as mulheres. J a Lei n 8.666/93 viabiliza a contratao, sem licitao, mas pelo preo de mercado, de associaes, sem fins lucrativos, de portadores de deficincia fsica. No sistema de quotas, dever ser considerada a proporcionalidade, a razoabilidade, dispondo-se, para tanto, de estatsticas. Tal sistema h de ser utilizado para a correo de desigualdades. Assim, deve ser afastado to logo eliminadas essas diferenas. O Judicirio pode contribuir, e muito, nesse campo, como o fez a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, aps a Segunda Guerra Mundial. At ento, s o legislador atuava. Percebeu aquela Corte que precisava, realmente, sinalizar para a populao, de modo a que prevalecessem, na vida gregria, os valores bsicos da Constituio americana. Diante de um conflito de interesses, cumprir ao juiz ter sempre presente o mandamento constitucional de regncia da matria. S teremos a supremacia da Carta quando implementarmos a igualdade. A ao afirmativa evidencia o contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. A correo das desigualdades possvel. Por isso, faamos o que est ao nosso alcance, o que est previsto na Constituio Federal, porque, na vida, no h espao para arrependimento, para acomodao, para o misonesmo. Mos obra, a partir da confiana na boa ndole dos brasileiros e nas instituies ptrias. (*) Texto extrado de palestra proferida, em 20 de novembro de 2001, no Seminrio "Discriminao e Sistema Legal Brasileiro", promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho. Artigo publicado no Correio Braziliense, 20.12.2001, pgina 5.

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