SOBREELPRINCIPIODEIRRETROACTIVIDADDELALEY PENALPENITENCIARIAPERJUDICIALALCONDENADO

* **

DinoCarlosCaroCoria I. PLANTEAMIENTO

1. La Resolucin de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el caso 1 Mantilla, Resolucin N 2 de 6.01.04 , ha suscitado en nuestro pas profundos debates acadmicos, en torno a los alcances del principio constitucional de irretroactividad penal. La discusinsecifraenestablecersielart.103pf.2delaConstitucin,querecogeesteprincipio fundamental, comprendetanslolaLeyPenalmaterialositambinseextiende,alaprocesal penal y de ejecucin penal. Precisamente, sobre sta ltima, la ley penal penitenciaria o de ejecucin penal, recae la atencin de la presente contribucin, toda vez que a raz de la promulgacin de la Ley N 27770, publicada el 28.6.02 y vigente desde el da siguiente, que establece condiciones ms gravosas para la concesin de beneficios penitenciarios para aquellos que cometan delitos contra la administracin pblica y conexos, se discute la naturaleza de los beneficios penitenciarios (si son derechos, gracia o estmulos) y su mbito temporal de aplicacin (tempus comissi delicti, momento de la condena o de la solicitud del beneficio). 2. En recientes pronunciamientos , el Tribunal Constitucional ha establecido que elart.103pf.2delaConstitucinPolticadelPerde1993sloesaplicableanormaspenales materiales o sustantivas, en cuyo caso regira la regla tempus comissi delicti . En cambio, cuandoestamosfrenteanormas penales penitenciarias,segnlamismalneadelTC,regira lanormavigentealmomentodelarealizacindelactoprocesal,porejemploladelmomento de la solicitud del beneficio penitenciario. Esta postura del alto tribunal no se condice con el Derecho penal y penitenciario vigente en nuestro pas, ni con las interpretaciones que del principiodeirretroactividaddelaleypenalquederivandelDerechocomparado. 3. Alserunprincipioconstitucionallaresocializacinyreadaptacindelpenadoa la sociedad (art. 139.22 Const.), es de suma importancia determinar si el principio de irretroactividaddelaleypenalconsagradoenelart.103pf.2delaConstitucinabarcalaley penal penitenciaria, teniendo en cuenta la relevancia jurdicopenal de esta garanta fundamental, en especial por la coyuntura actual y por el eventual impacto en la justicia supranacional de la aplicacin de los beneficios penitenciarios a sentenciados por delitos contralaadministracinpblica. II. FUNDAMENTOSDELOSLLAMADOSBENEFICIOS PENITENCIARIOS
2

Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca-Espaa. Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per. ** Con la colaboracin de Christian Bello Gordillo, alumno de 9 Ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. 1 Mediante dicha resolucin, la Sala no aplic la Ley N 27770 al ex congresista Agustn Mantilla, quien por haber cumplido el tercio de su condena solicit conforme al art. 46 del CEP la semilibertad. 2 Ver resoluciones del TC N 2196-2002-HC-TC de 10.12.03 y 1593-2003-HC-TC de 30.1.04.
*

3 4 4. Los beneficios penitenciarios se erigen, conforme a la doctrina mayoritaria comounderechodelinterno,ynocomounsimplebeneficioograciajudicial.Elloporqueelart. 139.22delaConstitucinyelart.IIdelCEPconsagranelprincipioderesocializacin,delcual 5 emana un mandato dirigido a todos los poderes pblicos de dispensar al condenado, a nivel legislativo, judicial y penitenciario,las condiciones necesarias para una vida futura al margen 6 delacomisindehechospunibles .Sibiendeellonopuedededucirseelreconocimientodeun derechoalaresocializacindelcondenado,sicabeentenderqueesteprincipioconstitucional debe realizarse en sede de ejecucin penal mediante los beneficios penitenciarios que permiten, desde una perspectiva de prevencin especial, que el condenado recupere el 7 ejerciciodesuderechofundamentalalalibertad.Asloexpresa,AnaPREZCEPEDA ,para quienlosbeneficiospenitenciariossonderechosrelacionadosconeltratamientopenitenciarioy quesederivandelarelacinpenitenciaria,encontrandosufundamentoenltimainstanciaen losderechosfundamentales.

5. Para algunos sin embargo, los beneficios penitenciarios son, en estricto, 8 estmulos para el interno . Esta postura es la adoptada en la doctrina nacional por Germn 9 SMALLARANA , quien consideraquelosbeneficiospenitenciariosson verdaderosincentivos quepermitirnalinternoobservarlasnormasdeconductaenelcampopenitenciario,tendentes a lograrelacortamientodelapenaimpuestayquenosepuedenconcebircomounderecho, pues si fuera as habra una exigencia al cumplirse los requisitos que le haran perder su concepcin. 6. Estaposturaesinexacta.Enprimerlugarporquelos beneficiospenitenciarios no acortan la pena impuesta. Por ejemplo, en el caso de la semilibertad (art. 46 CEP), se permitealcondenadoegresardelestablecimientopenitenciarioyseguircumpliendolacondena en libertad, sin que en modo alguno, implique un acortamiento de la pena o extincin de su ejecucin.Comoloestableceelart.85delCP,laejecucindelapenaseextinguenicamente por: a) muerte del condenado, b) cumplimiento de la pena, c) exencin de la pena y d) por perdndelofendidoenlosdelitosdeaccinprivada.Esporello,queenelPlenoJurisdiccional Penal de 1998, entre las consideraciones debatidas, se sostuvo que Los beneficios penitenciarios concedidos, conforme a las disposiciones del Cdigo de Ejecucin Penal, afectanelmododecumplimientodelapena,peronolasuprimen.Enconsecuencia,subsistela 10 penalidadimpuestaduranteeltrminoenqueellosoperan .

En nuestro ordenamiento, los principales beneficios penitenciarios son: a) la redencin de la pena por trabajo o estudio (arts. 44 y 45 CEP), que permite al interno redimir un da de pena por cada dos das de trabajo o estudio, b) la semilibertad (art. 48 CEP), que permite al interno egresar del establecimiento penitenciario cuando ha cumplido con la tercera parte de la pena y c) la liberacin condicional (art. 53 CEP), que se concede al interno que ha cumplido la mitad de la condena impuesta. 4 As lo expresa TAMARIT SUMALLA, Joseph y otros. Curso de Derecho penitenciario. Barcelona, Cedecs 1996, p. 99. En el mismo sentido, PEDRAZA SIERRA, Wilfredo y Rosa MAVILA LEN. Situacin actual de la ejecucin penal en el Per. Lima, Consejo de Coordinacin Judicial 1998, p. 89. 5 As, el fundamento 180 de la STC 010-2002-AI-TC de 3.1.03. 6 ALVAREZ GARCA, Francisco Javier. Consideraciones sobre los fines de la pena en el ordenamiento constitucional espaol. Granada, Comares 2001, pp. 31ss. 7 PREZ CEPEDA, Ana. En: Berdugo Gmez de la Torre, Ignacio y Laura Ziga Rodrguez (coor). Manual de Derecho penitenciario. Madrid, Universidad de Salamanca-Colex 2001, pp. 154-155. 8 El art. 165 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal (D.S. 015-2003-JUS) establece en este mismo sentido que Los beneficios penitenciarios son estmulos que forman parte del tratamiento progresivo y responden a las exigencias de individualizacin de la pena, considerando la concurrencia de factores positivos en la evolucin coadyuvantes a su reeducacin y reinsercin social. 9 ARANA SMALL, Germn. Los beneficios penitenciarios en el Per. Lima, ediciones BLG 2001, p. 59. 10 Tercera Consideracin del Acuerdo Plenario 1/98, en: PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho penal, jueces y jurisprudencia. Lima, Palestra 1999, p. 490.
3

Ensegundolugarporque silosbeneficiospenitenciariosseerigencomoderechosdel interno,ellonoconllevaquesuotorgamientoseaautomticoeincondicional,sinoquedepende fundamentalmentedecriteriosobjetivosquedebernservaloradosporeljuzgadoralmomento de resolver cada caso concreto. As lo entiende la sentencia del Tribunal Constitucional de 10.12.03, expediente N 21962003HCTC, que establece como precedente de observancia obligatoriaquelosbeneficiospenitenciariospuedenserestimadoscomoderechossubjetivos de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicacin no procede automticamente por el slo hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de su libertad. 7. Si revisamos adems el Acuerdo Plenario N 9/97, podemos apreciar que el JuezPenalparaconcederonegarlosbeneficiospenitenciariosnodebelimitarsesimplemente alaverificacindelcumplimientodelosrequisitosformales(tiempodereclusin,certificadode conducta, certificado de no tener proceso pendiente con mandato de detencin), sino que tendr que tener en consideracin todos los elementos y datos objetivos que le permitan determinarsielinternoessusceptibledecontinuarelcumplimientodesucondenaenlibertad, vale decir, si se encuentra apto para insertarse nuevamente a la sociedad, conforme al principio del art. 139.22 de la Constitucin. El primer Acuerdo del Acuerdo Plenario N 9/97 estableceque:ElJuezparaconcederodenegarlosbeneficiospenitenciariosdesemilibertad y liberacin condicional puede sustentar su decisin en todos los elementos tcnicos penitenciarios,enlosaportadosporelpeticionanteylosreferidosalascondicionespersonales delinterno,losquedebenserobjetodeunaapreciacinlgicocrticaeintegral,enbasealos 11 principiosrectoresqueorientanelsistemaytratamientopenitenciario. 8. Ahorabien,esprecisoindicarqueexisteconfusinencuantoalaconcepcinde los beneficios penitenciarios, vale decir, si forman parte del derecho penal material, procesal penalodeejecucinpenal.ElpropioTC,enrecientespronunciamientos,hasostenidoqueen ladoctrinaespecializadaexisteundebateinconclusosobreelcarcterdelasdisposicionesdel denominado derecho penitenciario es decir, si pertenecen al derecho penal material o al 12 derechoprocesalpenal .Noobstante,hafijadocomocriteriojurisprudencialquelosbeneficios 13 penitenciariosdebenconsiderarsecomonormasprocesales . 9. Evidentemente, esta postura es inexacta. No slo porque los beneficios penitenciariosseencuentransistemticamenteubicadosenelCdigodeEjecucinPenal,elD. Leg.N654,ynoenelCdePPde1940nidelegeferendaenelrecienteProyectodeCPPde noviembrede2003,sinofundamentalmenteporqueoperan,unavezfenecidoelprocesopenal conunacondenafirme.Esdurantelaejecucindelapenaqueelinternosolicitalaaplicacin delaredencindelapenaporeltrabajo oestudio(elllamado2por1),lasemilibertad ola liberacincondicional.Esevidentequelasolicituddecualquieradeestosbeneficiosestsujeta a un especfico rgimen procesal, en tanto debe ser resuelta por el Juez competente quien conformealart.VdelCPcontrolalaejecucindelapena.Sinembargo,deellonosededuce que la concesin del beneficio carezca de una faceta penal material que,conforme al estado actual,secifraenelpronsticojudicialfavorablederesocializacindelsujetofueradeprisin. Msconcretamente,todoelrgimendelaefectivaejecucindeunapenaprivativade libertadcorrespondealmbitodelallamadaindividualizacinjudicialdelapena.Siseparte

Ibid., p. 485. Considerando 8 de la STC N 1593-2003-HC-TC de 30.01.04. 13 As lo estableci el TC en la sentencia N 2196-2002-HC-TC de 10.12.03, al sealar en el considerando 9 que las disposiciones que regulan los citados beneficios, deben considerarse como normas procedimentales. En la misma lnea, en la sentencia N 1593-2003-HC-TC de 30.1.04, el TC ha establecido en el considerando 8 que tratndose de disposiciones de carcter procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o netamente administrativo-penitenciario, el criterio a regir, prima facie y con las especificaciones que ms adelante se detallarn, es el de la eficacia inmediata de la ley procesal.
11 12

de contradecir la vieja distincin entre individualizacin legislativa, judicial y penitenciaria o 14 administrativadelapena ,diferenciaqueparecemantenernuestracorteconstitucional,debe aceptarsequetodoelrgimenrelativoaloscriteriosdeindividualizacinjudicialdelasancin debejustificarseconformeacriteriosmaterialesynomeramenteprocesales.Ydicho rgimen comprendelaimposicindelacondena,ladecisinsobrelaaplicacindesustitutivospenales y la ejecucin de stas consecuencias, lo que atae, entre otras posibilidades, la concreta extensin de la condena a pena privativa de libertad, esto es su absoluta ejecucin o el acortamiento condicionado de la misma. Como precisa Eduardo DEMETRIO CRESPO, a la individualizacinjudicialdelapenaensentidoampliopertenecenasuvezladecisinsobrela 15 aplicacin o no de la suspensin de la ejecucin de la pena, y otros sustitutivos penales , entrelosquecabecontemplarlatosensulalibertadcondicionalqueregulaelCPespaolpara limitar el tiempo de la privacin de libertad del condenado, conforme a criterios comunes de 16 prevencinespecial . As, cuando el Juez toma la decisin de conceder por ejemplo el beneficio de la semilibertad, no slo debe verificar la satisfaccin de determinadas condiciones procedimentales (solicitudescrita,ejecucindeunterciodelacondena,informefavorabledel INPE), pues en tanto su labor debe superar el viejo paradigma de ser la boca de la ley, le competerealizarunjuicioopronsticoobjetivosobrelasconcretasposibilidadesdereinsercin delcondenado,realizandoparaellounrazonamientoconformealoscriteriosdelaprevencin especial positiva que enarbola la Constitucin, el CEP y su reglamento, el CP y los diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Razonamiento que compete exclusivamente al Derecho penal material, a la teora de la sancin penal o de las consecuencias jurdicas del delito. Ms simplemente, el Juez no decide, al conceder o no el beneficio,sobre elplazode unaapelacino lanulidadde unaresolucin por viciosformales, sinosobrelavigenciaoejerciciodeunderechofundamental:lalibertaddelcondenado. 10. Enesteordendeideas,ROXINentiendequeelDerechopenitenciariocontiene lasdisposicioneslegalessobreelcumplimientodelapenadeprisin,ascomodelasmedidas 17 privativas de la libertad y ms bien, el Derecho procesal penal, contiene los preceptos que regulan el establecimiento de los hechos punibles y el procedimiento a seguir para la imposicin del derecho del Estado a reprimir determinadas conductas. No es por ello casual que en la legislacin comparada, los beneficios penitenciarios lleguen a regularse sistemticamente dentro del CP. Por ejemplo, el art. 90 del CP espaol de 1995 regula la 18 libertadcondicionalcomouninstrumentodesustitucindelaprivacindelibertad .Demodo semejante,los57y57adelStrafgesetzbuchoCdigoPenalAlemn,regulanlasuspensin del resto de la pena en los casos de pena privativa de libertad temporal y perpetua, respectivamente,esdecirunsistemadelibertadcondicional alqueseatribuyenfundamentos 19 semejantes a los de la remisin condicional de la pena (suspensin de la ejecucin de la penaocondenacondicional).

III.

SUCESINNORMATIVAYBENEFICIOSPENITENCIARIOSFRENTEADELITOS CONTRALAADMINISTRACINPBLICA

ZIFFER, Patricia. Lineamientos de la determinacin de la pena. Buenos Aires, Ad-Hoc 1996, p. 25. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial de la pena. Salamanca, Universidad de Salamanca 1999, p. 44. 16 Ibid., pp. 315-318. 17 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. T I. Madrid, Civitas 1997, p. 45. 18 GARCA ARN, Mercedes. Fundamentos y aplicacin de penas y medidas de seguridad en el CP de 1995. Pamplona, Aranzadi 1997, pp. 99, 125-126. As, bajo el rgimen del CP espaol derogado, MIR PUIG, Carlos. El sistema de penas y su medicin en la reforma penal. Barcelona, Bosch 1986, p. 244. 19 MAURACH, Reinhart y otros. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires, Astrea 1995, p. 841.
14 15

11. ElCdigodeEjecucinPenal,aprobadomedianteelD.Leg.N654y vigente desdeel2.08.91,regulaconcarctergeneralelotorgamientodebeneficiospenitenciariospara los condenados que satisfagan determinadas condiciones, entre los que destacan la semilibertad,laliberacincondicionalylaredencindepenaportrabajooporestudio(art.42 nums. 2, 3 y 4 del CEP). La semilibertad, bajo este esquema normativo, puede solicitarse al cumplirelinternolatercerapartedelapenaimpuesta,ylaliberacincondicionalalejecutarse lamitaddelacondena.Mientrasquelaredencindelapenaportrabajooestudio,permiteal internoredimirlasancinarazndeundadepenapordosdasdetrabajooestudioefectivo, bajoladireccinycontroldelaAdministracinPenitenciaria. 12. Posteriormente, en el marco de la llamada lucha antircorrupcin, el Poder Ejecutivo, mediante el Proyecto de Ley N 28162001CR elaborado por el sector Justicia, propuso la eliminacin de los beneficios penitenciarios de redencin de pena por trabajo o estudio, semilibertad y liberacin condicional, para los condenados por delitos contra la administracin pblica y conexos, concusin, corrupcin de funcionarios, asociacin ilcita, entreotros.Dichapropuesta,fuerechazaporlaComisindeJusticiadelCongresoysustituida mediante el dictamen de 20.6.02, texto que finalmente fue aprobado por el Congreso de la RepblicaypromulgadosinobservacionesporelPoderEjecutivo. 13. AssurgelaLeyN27770,publicadael28.6.02yvigentedesdeel29,lamisma quemodificaelotorgamientodebeneficiospenitenciariosparaaquelloscondenadospordelitos contra la administracin pblica, haciendo ms gravosa su concesin. El art. 4 de la Ley establecequelaredencindelapenaporeltrabajoyeducacin(incisoA)operaaraznde1 dadepenapor5detrabajooeducacin(lareglageneraldelCEPesde1dadepenapor2 detrabajooeducacin).Asimismo,paraelotorgamientodelasemilibertad(art.4inc.b)laLey exigeelcumplimientode2/3delapena(noslo 1/3comolareglageneraldelCEP),elpago 20 ntegrodela reparacincivil ydelamulta,olafianzarespectivaencasodeinsolvencia.La citada Ley establece en el art. 4inc. c condiciones semejantes para laliberacin condicional, aadiendolanecesidaddecumplir3/4delapena(paraelCEPessufienciente1/2delapena). Deestaforma,laLeyN27770alimponercondicionesmsgravosasparaloscondenadosque hayan cometido delitos contra la administracin pblica y conexos, merece una especial evaluacinsobre sus alcances yefectosfrentesalosdelitoscometidos conanterioridada su entradaenvigencia.

IV.

LALEYN27770YELPRINCIPIODEIRRETROACTIVIDAD DELALEYPENALPENITENCIARIA

14. El principio deirretroactividad de laley penal es una garantafundamental de todo Estado de derecho. Es un derecho constitucional que impide que a hechos pasados se apliquendisposicionesfuturasmsdesfavorablesparaelimputado.Ello,afindeevitarquela coyunturaactualmotiveallegisladoradictarleyesad hoc,paraeljuzgamientomsseverode conductas pasadas que a su juicio revisten mayor gravedad. En contrapartida al principio de irretroactividadpenal,seerigeelprincipioderetroactividadbenigna(art.103pf.2delaConst. yart.7delCP),encuyavirtuddebeaplicarselanormapenalposterioralacomisindelhecho puniblesiesmsfavorablealimputado. 15. Para ROXIN la prohibicin de retroactividad goza de una permanente actualidad poltico jurdica por el hecho que todo legislador puede caer en la tentacin de introducir o agravar a posteriori las previsiones de pena bajo la impresin de hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarma y excitacin polticamente indeseables.Puesbien,impedirqueseproduzcantalesleyesadhoc,hechasalamedidadel

Ya se discute en nuestro pas la constitucionalidad de la obligacin de pagar el ntegro de la reparacin civil, frente a la garanta de no prisin por deudas del art. 2 num. 24 c) de la Carta Magna.
20

caso concreto y que en su mayora son tambin inadecuadas en su contenido como consecuencia de las emociones del momento, es una exigencia irrenunciable del Estado de 21 Derecho . 16. Elart.103pf.2delaConstitucinrecogeesteprincipiofundamental:ninguna leytienefuerzaniefectosretroactivos,salvoenmateriapenal,cuandofavorecealreo.Unode losfundamentospolticocriminalesdeesteprincipio,radicaenelhechodeque,laproyecciny abstraccin mental que puede efectuar un potencial delincuente antes de cometer el hecho punible, pasa por evaluar las consecuencias jurdicas que acarrear su conducta, segn las normas vigentes en dicho momento. Si las consecuencias de su conducta fueran inciertas o variables,perderasentidolaprevencingeneralylafuncindemotivacindelanormapenal. 17. Lacontroversiaradicaensilaprohibicinderetroactividaddelasnormasms gravosasparaelimputado,abarcaelDerecho penalentodosuconjuntomaterial,procesaly de ejecucin, si abarca nicamente al Derecho penal material o si se extiende tambin al Derechopenalpenitenciario.Arazdeesto,sepresentanhastatresposibilidadesdeaplicacin de la ley penal penitenciaria, lo que precisamente se discute en torno a la concesin de los beneficiospenitenciariosy sureformamediantelaLeyN27770:1) laleydel momentode la condena, 2) la ley del momento de la solicitud del beneficio y 3) la ley del momento de la comisindeldelito.

IV.1

Laleypenitenciariadelmomentodelacondenafirme

18. Una posibilidad de tratamiento del mbito temporal de las leyes penales penitenciarias y, en concreto, de los beneficios penitenciarios, es considerar aplicable la ley vigente al momento de emitida la sentencia condenatoria. Esta tesis es defendida por la Procuradura AdHoc para los casos de Montesinos y Fujimori y parece responder, a una simplista interpretacin literal del art. 2 de la Ley N 27770, cuyo mbito de aplicacin se extiendealoscondenadospordelitoscontralaadministracinpblica. Bajoestapremisa,elmomentoenquelacondenaquedafirmemarcalapautaparala determinacin de la ley aplicable para la concesin de los beneficios penitenciarios. Esta 22 posturatambinescompartidaporelConsorcioJusticiaViva ,alsostenerquelasnormasque regulanlosbeneficiospenitenciariosseaplicanalos condenadosynoalosprocesadosypor tanto, slo podra tenerse en cuenta la norma vigente en el momento en que se emite una condenafirme. 19. Este punto de vista no parece razonable porque la vigencia del Derecho penitenciario no puede depender de factores aleatorios. El condenado no puede controlar la mayor o menor duracin de un proceso penal, ni la especfica ocasin en que quedar condenadomedianteunasentenciafirme.As,laconcesindelosbeneficiosquedaralibrada alazaroalestadodenimodelasagenciasdecontrolpenal,msancuandoporejemplose havenidoasostenerquees posibleextenderladetencin preventivahastapor72meses sin que exista sentencia absolutoria o condenatoria. Porlo dems, la oportunidad de la condena slomarcaelmomentodeconcrecindelaconsecuenciapenalprevistaparaelhechopunible yquenovaraensentidoperjudicialparaelimputado,conformealamayoromenorceleridad delacondena.Dichode otraforma,elmomento delacondena apenas marcalaoportunidad en que el Derecho procesal penal cumple su cometido, de lo que no cabe deducir consecuenciasparaelrgimendelasconsecuenciasjurdicasdeldelito.

21 22

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, cit., p. 161. Vid. el reciente pronunciamiento de 20.01.04, en www.justiciaviva.org.pe

IV.2

Laleypenitenciariadelmomentodelasolicituddelbeneficio

20. Otraposibilidadesconsiderarque,anteunconflictodenormaspenitenciariasen eltiempo,seaplicalavigentealmomentodesolicitarelbeneficiopenitenciario.Asloentiende elTC,alfijarcomoprecedentequetratndosedecualquiernorma quereguleeltemadelas condicionesparaacogerseaunbeneficiopenitenciariodeliberacincondicionalysemilibertad, comosucedetambinconelreguladoporlaLeyN27770,suaplicacinseefectademanera inmediata a todas aquellas solicitudes presentadas desde que ella entr en vigencia, con independenciadelaleyquesobrelamismamateriaseencontrabavigentecuandosecometi 23 eldelitoolaqueestuvovigentecuandosedictlasentenciacondenatoria . 21. Peroestapostura,partedelapremisadequelosbeneficiospenitenciariosson merasnormasdecarcterprocesalpenalyportantoprimaelprincipiotempusregitactum,en cuya virtud, la norma aplicable es la vigente al momento de la realizacin del acto procesal 24 consistente en solicitar el beneficio . Antes bien, esta premisa carece de fundamentos pues 25 comoseexpusoanteriormente ,losbeneficiospenitenciariosserigenporestrictoscriteriosde prevencinespecialquecorrespondealDerechopenalmaterial,noencontrandofundamentos enlameraadjetividaddelDerechoprocesalpenal.As,lapretendidaeficaciainmediatadelas normas de naturaleza procesal, no alcanza al mbito de los beneficios penitenciarios en los quesediscuteelejerciciodelderechofundamentaldelcondenadoallevarunavidaenlibertad. 22.Inclusotratndosedenormasprocesalesnoes pacficoquelareglaradicaenel tempus regit actum. En este sentido, Manuel COBO DEL ROSAL seala que en todos aquellos casos en que una ley procesal posterior al delito suponga una disminucin de las garantas oimpliquecualquierclasederestriccinalalibertad, noregirlareglatempusregit actum, sino que se aplicar la legislacin vigente en el momento de realizarse la infraccin, presupuesto material al que tales consecuencias procesales se hallan, indiscutiblemente, 26 ligadas .AstambinloentendilaPrimeraSalaSuperiorPenaldeLima(expedienteH.C.N 251703),quealemitirlaresolucinde15.9.03anteunaaccindehabeascorpus,sealenel fundamentooctavoqueelprincipiotempusregitactum,queimplicalaaplicacininmediatade la nueva Ley procesal en el caso de sucesin de normas procesales, no debe tener vigencia cuandosetratadeleyesrestrictivasdelosderechos.Enestetema,ladoctrinaseorientaenel sentido de que cuando una norma (procesal o no) opera sobre un derecho fundamental, no puede ser considerada como meramente adjetiva que el principio de legalidad se debe extenderalasleyes procesales entodos aquelloscasos enqueunaley procesalposterioral delito suponga una disminucin de las garantas o afecten el derecho a la libertad, en cuyo casonoseraplicablelareglatempusregitactumsinoqueseaplicarlalegislacinvigenteen elmomentoderealizarselainfraccin.. Esterazonamientonohasidoajenoalosorganismossupranacionalesquevelanporla vigencia de los Derechos Humanos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado en el Caso N 11.888 (Informe N 83/00/Per de 19.10.2000 sobre el caso Alan Garca)quelagarantadelanoretroactividaddelaleyrestrictivaodesfavorable,abarcapor el igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensin de la denominada garanta contra leyes ex

Fundamento 13 de la sentencia N 1593-2003-HC-TC de 30.01.04. Es de resaltar que el TC ha sealado, en la citada sentencia N 1593-2003-HC-TC, que las disposiciones que establecen los supuestos para conceder un beneficio penitenciario, como la liberacin condicional y la semilibertad, no son normas materialmente penales, stas deben considerarse, a los efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo, como normas materialmente procesales o procedimentales. 25 Vid. supra II. 26 COBO DEL ROSAL, Manuel y Tomas VIVES ANTN. Derecho penal. Parte general. 5 ed. Valencia, Tirant lo Blanch 1999, p. 207.
23 24

post facto a materia procesal, que actualmente se predica en el sistema procesal penal
moderno,hasidoproductodelaevolucindelderechopenalyprocesalpenal. Una orientacin distinta no puede esquivarse mediante un fraude de etiquetas. El citado informe relieva que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, en el caso Collins v.s. Youngblood, se ha pronunciado respecto a los alcances del principio de irretroactividaddelaleypenal,habiendosentadocomoprecedentequeenloquerespectaa laleypenalprocesalqueafectacuestionesdesustanciaodederechosustantivoelverdadero alcancenoesextenderlaclusulaalaleyprocesal,sinoadvertirquelameraclasificacinde unaleyconlaetiquetaprocesal,enoposicinalasustantiva,noexcluyesinmsaesaleydel alcancedelaclusula. IV.3 Laleypenitenciariadelmomentodelacomisindeldelito

23. Se ha sostenido con razn, como se detalla posteriormente, que la ley penitenciaria vigente al momento de la comisin del delito tempus comissi delicti es la ley aplicable para la concesin de beneficios penitenciarios, salvo los casos de retroactividad benigna.Enestalneaseorientaladoctrinamayoritaria, asparaEugenioRalZAFFARONI, si la ejecucin penal se traduce en unalimitacin de derechos, no puede quedar fuera de la legalidad, porque es la punicin misma o su manifestacin ms importante. El nulla poena sine lege abarca la ley penal ejecutiva porque nadie puede dudar que una ley de esa naturaleza,queadmiteegresosanticipados,esmsbenignaqueotraquenolosadmitey,por ende, da lugar a un ejercicio del poder punitivo, de menor entidad, que forma parte de la conminacinquedebeseranterioralhechodeldelitoyqueeralanicaquepodaconocerel 27 agenteenesemomento,queeslaesenciadelarazndeserdelalegalidad. En el mismo sentido, Fernando VELSQUEZ VELSQUEZ al tratar los alcances del principio de legalidad, seala que Cuando se habla de la Ley, se alude tanto a las normas penales completas, como a las incompletas y a las en blanco asimismo, se incluyen a las procesales y de ejecucin penal, las de carcter civil, laboral, administrativo, etc., cuando introducenmodificacionesalaspenalese,incluso,alaleyoalreglamentocomplementario.En otraspalabras,laleyquehadeaplicarsenoesslolanormadelaparteespecial,sinotambin 28 lacontenidaenlapartegeneralyenelderechopenalcomplementario. EncualquiercasonoestamosanteunarecienteelaboracindelDerechopenal,pues ya JIMNEZ DE ASUA sostuvo que el Estado no puede imponer al ciudadano mayores obligacionesquelasestablecidasporlaleydeltiempoenquefuecometidoeldelito,nipuede hacersucondicinmsgravequelaestablecidaporlaleyenbasealacualfuepronunciadala sentenciacondenatoria,losnuevos preceptos quemodificanelmododeejecutarselaspenas slo tendrn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al condenado al menos en cuanto no agraven su condicin, de conformidad con lo establecido como principio sobre la no 29 extractividaddelasleyespenalesmsrestrictivasdelalibertadindividual.

IV.4

Tomadepostura

27

ZAFFARONI, Eugenio Ral y otros. Derecho penal. Parte General. 2 ed. Buenos Aires, Ediar 2002, p. 124. 28 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho penal. Parte general. Bogot, Temis 2002, p. 140. 29 JIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. 4 ed. Buenos Aires, Losada 1964, p. 680.

24. Ya ROXIN haba precisado que el Derecho penal se enfrenta alindividuo de 30 tres maneras: amenazando con, imponiendo y ejecutando penas . As, la sistemtica del Derecho penal demanda la vigencia de sus principios rectores independientemente de la oportunidad en que se realizan sus fines, esto es en tanto conminacin, imposicin de condenasyejecucin.Porello,todamodificacinposteriormaterial,adjetivaoejecutivaque afectelapenaenperjuiciodelimputado,nopuedetenerefectosretroactivosbajoningnpunto de vista, debiendo siempre regir la regla tempus comissi delicti, es decir, la ley vigente al momentodelacomisindelhechopunible. 25. Es por ello, que el art. 103 pf. 2 de la Constitucin no distingue entre normas materiales, procesales o penitenciarias, nicamente proscribe la retroactividad de la ley penal perjudicial.YunprincipioesencialdelDerechopenalsecifraenadoptarlainterpretacinms favorable, lo que en este caso implica proscribir toda concepcin restringida de la clusula constitucional. As, la prohibicin de retroactividad perjudicial alcanza inevitablemente a las normasdeejecucinpenalqueafectanlalibertaddelcondenadopuestoque,comoya seha sostenido,laregulacindelosbeneficiospenitenciariosobedecealasreglasdelaprevencin especial,esdecirquesehallabajolosalcancesdelaindividualizacinjudicialdelapena. Esa no distincin entre normas penales materiales, procesales o penitenciarias que afectan derechos fundamentales, podemos encontrarla en la sentencia de 15.3.91 de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, segn la cual ...debe observarse, ante todo, que ni el texto constitucional,nilos textos legales citados, que en una formacategricaconsagranyreiteranelcanondelaretroactividaddelaleypenalpermisivao favorableenmateriapenal,yportanto,acontrariosensu,elcanondelanoretroactividaddela leyrestrictivaodesfavorable,nohacendistincinalgunaentreleyessustantivasoadjetivasni 31 procesales. 26. Acorde con esta tendencia, a nivel de la Corte Suprema se han emitido determinados pronunciamientos sobre los alcances del principio de irretroactividad de las disposicionesdesfavorablesenmateriapenal,ymsprecisamenteentornoalaLeyN27770. En el caso Gamarra (resolucin de 4.12.03), la Vocala Suprema de Instruccin de la Corte Suprema estableci, en el considerando quinto que si bien se ha dado la Ley nmero veintisiete mil setecientos setenta, es pertinente precisar que no resulta aplicable al caso en concretoenraznalprincipiodeirretroactividaddelaLeyPenalestoporhabersidopublicada con posterioridad a la comisin del ilcito, adems que constituye una norma desfavorable al solicitante. La misma lnea interpretativa se puede apreciar en los casos Iglesias (resolucin 32 de 16.5.03) y Espinoza (resoluciones de 27.10.03) y, por cierto, en la resolucin de 6.1.04 emitidaenelcasoMantillaporlaSalaPenalEspecialdelaCorteSuprema. 27. Debetambintenerseen cuentaqueelpropioCdigodeEjecucinPenal,en el art. VIII del Ttulo Preliminar establece expresamente que La retroactividad y la interpretacin de este Cdigo se resuelven en lo ms favorable al interno. Por su parte, el artculo3delReglamentodelcitadoCdigo(D.S.N0152003JUSde11.09.03)estableceque La ejecucin de la pena se cumplir respetando los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitucin Poltica del Per, y en el resto del ordenamiento jurdico peruano. Esta proteccin se extiende a todos los internos, tanto procesados, como sentenciados,respetandoladisposicionesqueestablezcanlosTratadosInternacionalessobre lamateria.

30 31

ROXIN, Claus. Problemas bsicos de Derecho Penal. Madrid, Reus 1976, p. 20. Sentencia citada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en Informe sobre el caso 11.888/Per, de 18.10.2000. 32 En ambos casos, la Vocala de Instruccin de la Corte Suprema declar que no era aplicable la Ley N 27770, pues entendi que era ms desfavorable a los recurrentes y por ende, rega la ley del momento de comisin del hecho punible, esto es, el Cdigo de Ejecucin Penal.

Enestecontextonormativo, quedaclaroquealreconocerseenlaCartaMagna,enel CdigodeEjecucinPenalyensuReglamento,lairretroactividaddelasnormaspenitenciarias desfavorables, no es correcto remitirse supletoriamente a otros estatutos como el Cdigo Procesal Civil. El Tribunal Constitucional, en el considerando 12 de la sentencia 13002002 HCTC de 27.8.03, se remite a la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil que establecelaaplicacininmediata denormasprocesales. Taldecisin hasidoincorrectamente estimadapormuchoscomounprecedentevinculanteenelsentidodequelaLeyN27770rige frenteatodasolicituddebeneficiospenitenciariostrassuvigencia,sintomarsecuentaqueen tal oportunidad el Tribunal no se pronunci en modo alguno sobre aspectos del Derecho penitenciariosinosobrelosalcancesdelareformasdelart.137delCdigoProcesalPenalque regulalosplazosmximosdedetencinpreventivadelprocesadonosentenciado. 28. LadiscusinsobrelaaplicacinretroactivadelaLeyN27770nofuepasadapor altodurantesuaprobacin,yaqueelDiariodeDebatesdelasesindelPlenodelCongresode la Repblica de 20.06.02 registra la consulta de un parlamentario sobre si el entonces proyecto de ley tiene efectos retroactivos para los ya condenados y para los que estn en procesodecondena,oessloparalosquedelinquendeahoraparaadelante.Antelocual,el congresista Daniel ESTRADA PEREZ, entonces Presidente de la Comisin de Justicia, consideroportunoindicarqueelartculo103delaConstitucinsealaquelaleyrigeapartir del dasiguientede supublicacin,excepcinhecha delosasuntosenmateriapenalcuando son favorables al reo. De esta manera, aunque la discusin sobre este tema no se hubiere profundizado, puede apreciarse una razn histrica del legislador no ajena a la vigencia del principiodeirretroactividaddelaleypenalpenitenciariaperjudicialalcondenado. 29. Ensntesis,conformealestadoactualdelDerechopenal,debesostenerseque laConstitucin, lasnormaspenitenciariasylosdiversosinstrumentosde DerechosHumanos, establecenquelaLeypenalpenitenciariaaplicablealcondenadoeslavigentealmomentode lacomisindeldelito.Sloestaconclusinesconsecuenteconelfinpreventivogeneraldela pena y la funcin de motivacin de la norma penal. Asimismo, con la orientacin preventivo especial que la Constitucin y el CEP otorgan a la ejecucin penitenciaria que, en sentido amplio,serigeporlosprincipiosdelaindividualizacinjudicialdelapenayespecficamentea la aplicacin de los beneficios penitenciarios que cautelan el derecho fundamental del condenadoarecuperarunavidaensociedadyenlibertad.Enconsecuencia,todamodificacin que hace ms gravosa la aplicacin de beneficios penitenciarios, como la Ley N 27770 respecto de la semilibertad, redencin de pena por trabajo o estudio y liberacin condicional, slopuedeaplicarsealascondenasporhechospuniblescometidostraslapuestaenvigencia dedichaLey.