A EXPANSO PENAL E O DIREITO DE INTERVENO

Alice Quintela Lopes Oliveira

RESUMO A sociedade ps-moderna rege-se por uma ordem scio-econmica globalizada. A revoluo tecnolgica revela que o processo globalizacional apresenta-se de forma inevitvel e impostergvel, propiciando mudanas de ordem ideolgica, cientfica, tecnolgica e, sobretudo, econmica, alm de promover uma complexidade social dantes inimaginvel. Esta nova realidade, designada por Ulrich Beck de sociedade de risco1, apresenta caractersticas bastante peculiares, vez que os riscos sociais so imprevisveis, indesejados e de tal envergadura lesiva que coloca em perigo a prpria humanidade. Conclamado a atuar diante destes novos riscos, o direito penal vem sofrendo um processo de expanso de suas bases e estruturas que acaba por gerar vigorosa tenso com a concepo programtica do modelo penal forjado no Estado Liberal chamando de direito penal clssico ou direito penal mnimo que engloba proposta pautada pela vocao garantista e restritiva da interveno penal, nos limites dos axiomas da subsidiariedade e da ultima ratio. O presente artigo analisar as caractersticas deste movimento expansionista, confrontando-o com a concepo clssica do direito penal, bem como abordar a proposta apresentada pela Escola de Frankfurt, referente criao de um direito de interveno.

PALAVRAS CHAVES SOCIEDADE DE RISCO; EXPANSO PENAL X DIREITO PENAL CLSSICO; DIREITO DE INTERVENO

Advogada. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Alagoas e mestranda em Direito Pblico pela mesma Universidade. 1 BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel Jimnez; Maria Rosa Borras. Madri: Paids, 1998.

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RSUM La socit post-moderne est dirig par une ordre economique globalis. La revolution tecnologique montre que le process de la globalization nest pas vitable ou reportable et provoque changemant ideologique, cientifique et, surtout, economique. Cette nouvelle realit, appell la socit du risque par Ulrich Beck, prsente caractristiques trs particulieres, dj que les risques sociales ne sont pas prvisibles et peuvent poser en danger toute la humanit. cause de ces risques, le droit pnale souffre un process dextension de ses fondements causant une tension avec le modle pnale classique, dintervention minimaliste. Cette article analysera les caractristiques de cette mouvement expansioniste et le comparera avec le droit pnale classique et ses bases et fondements. Bien sure, cette article abordera la propos prsent par lcole du Frankfurt, concernant a la cration dune droit dintervention.

MOTS CLS SOCIT DU RISQUE; LA EXPANSION PNALE X DROIT PNALE CLASSIQUE; DROIT DINTERVENTION

INTRODUO

O final do sculo XX e o incio do sculo XXI exibem, de maneira mais veemente, uma nova forma de poder hegemnico: a globalizao. Considerada uma modalidade de poder sedutora por suas caractersticas, porm devastadora em suas conseqncias, a globalizao, cognominada por Zaffaroni de poder planetrio2, destaca-se em trs momentos marcantes da histria da humanidade: a revoluo mercantil ou colonialismo, nos sculos XV e XVI, a revoluo industrial e o neocolonialismo, nos sculos XVIII, XIX e XX e, por fim, a revoluo tecnolgica ou globalizao em sentido estrito, no sculo XX.
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Manual de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: RT, 1997.

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O fenmeno da globalizao marca o perodo ps-industrial, designado por Ulrich Beck de sociedade de risco,3 regida por um conceito de modernizao reflexiva que, longe de significar uma violenta ruptura do processo de desenvolvimento industrial, significa a evoluo da modernidade simples, irreflexiva e auto-destrutiva, em direo racionalidade que possibilite a compatibilizao dos riscos s garantias individuais e coletivas.4 A sociedade industrial caracterizada pela ignorncia, pelo desconhecimento popular acerca da existncia de riscos scio-ambientais. Apesar de srios, graves e de dimenses globais, originados pelo processo de desenvolvimento tecnolgico impensado, irracional e imediatista, no constituam objeto de preocupao pela coletividade. Da porque fcil entender que apenas nesta fase de transio a constelao de problemas vem tona e passa a ser percebida, despontando como novel objeto de preocupao pblica, poltica e cientfica, ocasio em que a sociedade industrial, alarmada com os efeitos colaterais do processo produtivo, de carter predatrio e irracional, compelida a rever seus princpios de segurana e clculo da ponderao custo e benefcio. A teoria da sociedade de risco nasce, pois, com a percepo social dos riscos tecnolgicos globais, refletindo a mudana da estrutura da sociedade e, ao mesmo tempo, o conhecimento da modernidade e de suas conseqncias. A sociedade de risco identifica-se por uma comunidade na qual os riscos produzidos referem-se a danos de larga envergadura lesiva, no delimitveis, globais, sistemticos e, com freqncia, irreparveis. Promovidos por decises humanas, atinge a todos os cidados e podem ser capazes de exterminar a prpria humanidade.5 Esses riscos possuem suas causas e origens em decises e comportamentos humanos produzidos durante a manipulao dos avanos tecnolgicos, ligados explorao e manejo de novas tecnologias (energia nuclear, engenharia gentica e de alimentos, produtos qumicos etc). Por serem efeitos secundrios, acidentais do

La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel Jimnez; Maria Rosa Borras. Madri: Paids, 1998. 4 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 29. 5 La sociedad del riesgo: hacia uma nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel Jimnez; Maria Rosa Borras. Madri: Paids, 1998, p. 28.

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processo de produo, os riscos da ps-modernidade so indesejados, imprevistos, sistemticos e irreversveis, permanecendo invisveis por muito tempo.6 Atento s mudanas ocorridas, e ao incremento do medo na populao, o direito penal transmudou-se, mitigando certas garantias clssicas a fim de dar uma resposta sociedade. Instituiu-se, deste modo, o direito penal do risco, tema sobre o qual nos debruaremos no tpico seguinte.

1. DO DIREITO PENAL DO RISCO

O direito penal do risco reflete a mudana do modo de compreender o direito penal e de agir dentro dele, produto estrutural e irreversvel de uma poca, cujo ponto de partida j fato dado, encerrando tanto oportunidades como riscos.7 O direito penal transforma-se em direito penal do risco quando coloca a criao ou o aumento dos riscos no centro das reflexes dogmticas promovendo a mitigao das regras de imputabilidade, bem como quando toma para si a funo de tornar segura a sociedade.8 Concentra-se na chamada criminalidade organizada9, materializada nas infraes penais perpetradas pelos poderosos e caracterizada pela magnitude de seus efeitos, normalmente econmicos, mas igualmente polticos e sociais.10 Na tentativa de se moldar novel sociedade de risco, a dogmtica penal e a poltica criminal passam a admitir novos candidatos no crculo de bens jurdicos; a antecipar a fronteira entre o comportamento punvel e no-punvel; a reduzir as exigncias de censurabilidade; a flexibilizar os critrios de imputao etc. Rejeita-se, deste modo, o modelo de direito penal de resultado, que atua repressivamente, aps a conformao do dano, sendo mais conveniente a este modelo criminal, a antecipao da proteo penal a esferas anteriores ao dano e ao prprio perigo concreto, em certos casos.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econmico como direito penal do perigo. So Paulo: RT, 2006, p. 39. 7 PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre o Direito Penal do Risco e o Direito Penal do Inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 47, mar/abr. 2004, p. 32. 8 Idem, p. 38. 9 Identificada por Hassemer em oposio criminalidade de massa (cujas condutas ofendem bens jurdicos individuais, v.g. delitos patrimoniais). Segurana Pblica no Estado de Direito. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 05, jan./mar. 1994, p. 57. 10 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002, p. 80.
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Neste diapaso, o direito penal assume mltiplas caractersticas e valores, que sero objeto de apreciao nos tpicos subseqentes.

1.1. Da antecipao da tutela penal atravs da definio legal dos crimes de perigo abstrato e dos delitos de acumulao

Considerando que a misso primordial do direito penal prevenir a prtica de infraes penais com a finalidade exclusiva de proteo subsidiria e fragmentria de bens jurdicos relevantes, a interveno penal, via de regra, empregada como meio de punio de condutas que efetivamente venham a lesionar o bem jurdico tutelado pela norma penal incriminadora. No entanto, por vezes, surgem determinadas circunstncias de extrema gravidade a bem jurdico de primeira grandeza que demandam proteo especial mais abrangente, exigindo a antecipao da tutela do bem jurdico, de modo a evitar qualquer possibilidade de desdobramento progressivo capaz de converter um perigo em um dano efetivo e irreversvel ao bem jurdico. Nestes casos, o legislador utiliza-se da criao de tipos legais de crime de perigo que consiste numa tcnica destinada a atribuir a qualidade de crime a determinadas condutas independentemente da efetiva produo de um resultado lesivo, bastando, para a consumao delitiva, a mera ocorrncia de risco ao bem jurdico tutelado, concentrando a reprovao social no desvalor da ao. Representa a antecipao da proteo penal a momentos anteriores efetiva leso ao bem, dividindo-se em tipos de perigo concreto e tipos de perigo abstrato. Os tipos penais de perigo concreto ostentam, na prpria descrio tpica, a meno ocorrncia do perigo, que dever ser averiguado e demonstrado em cada caso posto apreciao. Coadunam-se com a dogmtica penal clssica uma vez que demonstram com clarividncia o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, materializado na concreta colocao em perigo do bem. Embora no se solidifique em alteraes fticas, reais, sensveis ao bem jurdico, deve efetivamente produzir o resultado objetivo de pr em perigo o bem tutelado. Trata-se de uma anlise sob uma perspectiva ex post, isto , consideram-se as circunstncias reais do fato, avaliadas aps a sua ocorrncia, impondo ao rgo

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acusatrio a obrigao de comprovar no processo penal a presena real do perigo a ameaar o bem jurdico. Problemas exsurgem, no entanto, quando se perquire acerca da legitimidade dos tipos de perigo abstrato. Os tipos de perigo abstrato tm por objeto condutas que no se definem em virtude de determinada conseqncia, castigando a simples realizao de uma conduta imaginadamente perigosa, prescindindo da configurao de um efetivo perigo ao bem jurdico.11 A periculosidade da conduta tpica imaginada ex ante, por meio de um juzo hipottico do legislador, fundado na mera probabilidade de leso. No h que se perquirir, no caso concreto, acerca da ocorrncia ou no do perigo, vale dizer, da efetiva probabilidade de leso. Basta comprovar a execuo da conduta reputada perigosa. Ao contrrio do que ocorre com o delito de perigo concreto, o perigo posto ao bem jurdico no se encontra estampado de forma explcita no tipo legal de perigo abstrato, o qual se limita a definir uma conduta cuja periculosidade presumida de modo absoluto pelo legislador. Na sociedade de risco, a proliferao dos tipos de perigo abstrato, geralmente combinados com normas penais em branco, inclui-se na estratgia de utilizao de incriminaes de mera conduta a fim de coibir os ataques aos bens jurdicos supraindividuais, reduzindo-se os espaos de risco permitido. Os delitos de perigo abstrato, vezes muitas, desvelam-se como delitos por acumulao, expresso cunhada por Lothar Kuhlen.12 Por necessidades de poltica criminal, o legislador incrimina uma conduta que, individualmente considerada, no provoca um risco ao bem jurdico, mas, se vier a ser praticada por um conjunto de pessoas, culminar lesionando efetivamente esse bem.13 Refora-se, portanto, a pretenso de maximizao da preveno aos mega-riscos produzidos na sociedade ps-industrial, otimizando, inclusive, a sensao de segurana da populao, que demanda, cada vez mais, por direito penal.

MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 130. 12 Apud SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002, p. 121. 13 Idem, Ibidem.

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Dentro de uma perspectiva funcionalista, os institutos de direito penal devem ser aptos a cumprir, manter e reproduzir as premissas, finalidades e princpios do Estado Democrtico de Direito, legitimando-se a interveno punitiva do Estado apenas queles atos que ameacem a integridade das estruturas sobre as quais as relaes sociais e as relaes de produo se sedimentam.14 De fato, os delitos de perigo abstrato expressam uma violao manifesta ao princpio da ofensividade15, entendido este como uma novel forma de compreender ou conceber o delito como ofensa a um bem jurdico. A ofensa materializa-se na leso ou ameaa concreta de leso ao bem jurdico, afastando, de pronto, aquelas condutas que no se mostrem concretamente perigosas ao bem. Tendo em vista que o sistema penal brasileiro adota os princpios de poltica criminal da lesividade, subsidiariedade, fragmentariedade, amparados implicitamente pela Constituio da Repblica, os delitos de perigo abstrato devem ser interpretados luz destas balizas. sabido que no crime de perigo abstrato o legislador incrimina uma determinada conduta cuja periculosidade to manifesta que dispensa prova no caso concreto. Ao ser realizada concretamente a conduta selecionada pelo legislador como tipo de perigo abstrato, o perigo ocorre simultaneamente sua concretizao, no havendo que se perquirir acerca da sua existncia ou no. Trata-se, de fato, de uma presuno. Dada a magnitude do bem tutelado e a irreversibilidade do dano, o legislador presume que o perigo ocorre com a mera realizao ftica da ao ou omisso descrita no modelo penal. Contudo, questiona-se a natureza da presuno se absoluta ou relativa? Dentro de uma perspectiva garantista, hospedada em postulados polticocriminais de um Estado Democrtico de Direito, imperioso concluir pelo reconhecimento da presuno relativa ou presuno juris tantum, possibilitando-se ao acusado a realizao da contra-prova, isto , faculta-se ao ru a demonstrao, de que aquele fato, naquele caso concreto, no gerou qualquer perigo ao bem jurdico.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princpio da precauo, direito penal e sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 61, jul./ago. 2006, p. 71. 15 Luiz Flvio Gomes prefere a expresso ofensividade expresso lesividade, justificando que esta se encontraria compreendida naquela. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo: RT, 2002, p. 11.

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E no se argumente que se est a inverter o nus da prova, uma vez que, por se cuidar de presuno, o rgo acusatrio, ao fazer prova de que a ao descrita no tipo penal materializou-se no mundo fsico, est a provar que o perigo est nsito realizao desta conduta, interligado ela, inseparvel dela. Portanto, no se trata de inverso do nus da prova, pois o Ministrio Publico se desincumbiu de seu mister ao provar a ocorrncia da conduta. Neste sentido se posiciona Miguel Reale Jnior, arrimando-se em ngela Ilha da Silva:
(...) o perigo deve estar nsito na conduta, segundo o revelado pela experincia, e no ser considerado presumido pelo legislador, mas adotando a sinonmia abstrato ou presumido, pois entendo que o perigo presumido no sentido de que pode haver prova em contrrio da inexistncia do perigo, dando-se uma presuno iuris tantum, sujeita a prova em contrrio, pois s dessa forma se adequa a figura do perigo abstrato exigncia da ofensividade, dentro de um direito penal garantista, quando se expande a criao de figuras de perigo abstrato na proteo de bens jurdicos universais, como o meio ambiente.16

1.2. Da administrativizao do direito penal

Em matria de meio ambiente e ordem econmica, onde o controle administrativo sobre as atividades dos particulares revela-se mais intensa, os crimes de perigo, dantes estudados, so utilizados de forma subsidiria, para suprir lacunas deixadas pelo tratamento ineficaz das normas administrativas ou, por vezes, como sano violao do controle administrativo primrio. A interveno do direito penal na esfera privada do cidado, mormente na sua liberdade, com estrado na infrao de normas administrativas pode ser observada s escncaras na legislao brasileira. A simples quebra de um regulamento administrativo adquire importncia mpar, desde que no se mostre suficiente a sano administrativa, justificando-se uma interveno penal. Ao se confundirem as instncias, o direito penal assume a funo de reforo na gesto ordinria da Administrao, formatando-se verdadeira acessoriedade administrativa junto ao mbito penal.17

16 17

Instituies de Direito Penal. Parte Geral. Vol I. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 279-280. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econmico como Direito Penal do Perigo. So Paulo: RT, 2006, p. 143.

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Deste modo, o direito penal passa a ser instrumento de polticas pblicas, sob uma perspectiva puramente funcional, auxiliando o governante a realizar seu plano de administrao, independentemente da presena de uma conduta apta a causar ofensividade a bem jurdico relevante. Manifesta, destarte, a ilegitimidade do processo de administrativizao do direito penal, j que a sua misso restringe-se exclusivamente proteo de bens jurdicos relevantes diante de graves ofensas, o que, de pronto, fulmina de inconstitucionalidade administrativa. No se est a defender a ausncia do direito penal nesta rea. Apenas se cogita de uma remodelao desta aplicao, reservando a sano penal quelas condutas que ofendam bens jurdicos, ainda que estas aes se encontrem no mbito de aplicao do Direito Administrativo. Neste diapaso, pode-se aferir que novas caractersticas so agregadas ao direito penal a fim de atender aos anseios incessantes da sociedade por segurana. As vertentes poltico-criminais analisadas neste captulo dirigem-se, portanto, utilizao do aparato penal para combater novos riscos e garantir o sentimento de segurana dos cidados. Contudo, pelas caractersticas das novas situaes que se pretende incriminar, o direito penal liberal, concebido na primeira modernidade, resulta inidneo a executar tal tarefa, motivo pelo qual bastante questionado. Diante disso, emerge, hodiernamente, conforme se pode inferir, uma poltica de transformao institucional, que aponta para a expanso do campo de interveno penal a partir de algumas linhas tendenciais mestras, quais sejam a proteo penal de bens jurdicos supra-individuais, a significativa antecipao da tutela penal aos crimes abstratos e delitos cumulativos e a atribuio de responsabilizao criminal s entidades coletivas. Instaura-se, in casu, um conflito acerca de qual tendncia poltico-criminal seria mais adequada para o tratamento dos novos riscos, posto que de um lado, o arcabouo penal clssico no consegue resolver satisfatoriamente os novis contratempos apresentados pela sociedade do risco e, por outro, as adaptaes do direito penal s a utilizao exacerbada da represso penal na seara

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novas metas poltico-criminais implicam um confronto direto com os princpios garantistas tradicionais.18

2. DO DIREITO DE INTERVENO

Os membros da Escola penalista de Frankfurt, em particular Winfried Hassemer, propagam a idia de que, em face dos novos riscos advindos da primeira e segunda modernidades, avultou o sentimento de medo da populao e, conseqentemente, a demanda por maior atuao do aparato criminal.19 Em vista disso, os legisladores, por razes ou propsitos mesquinhos e oportunistas, lanam mo de instrumentos jurdicos, por vezes, teratolgicos, simulando tutelar a sociedade. Da novos tipos penais so criados, recrudescendo o tratamento conferido aos acusados em geral, incrementando as penas, restringindo direitos e garantias individuais, alm de outras medidas denunciadas por Hassemer, sem que, substancialmente, signifiquem quaisquer perspectivas reais de mudanas no quadro social.20 Hodiernamente, a tendncia internacional concentra-se na utilizao de uma reao penal considerada simblica, marcada por instrumentos inaptos a combater efetiva e eficazmente as novas formas de infraes. O que importa manter um nvel de tranqilidade na opinio pblica, estribado apenas na impresso de que o legislador se acha preocupado com o delito. Produz-se a iluso de que os problemas foram solucionados. Adverte Hassemer que o aproveitamento do direito penal como meio de transformao social e de asseguramento do futuro da sociedade ofende, manifestamente, os axiomas garantistas a que se encontra inexoravelmente vinculado, mxime o princpio da subsidiariedade, j que sua utilizao se d como prima ratio, sempre que rentvel politicamente.21
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MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 156. 19 Processo penal e direitos fundamentais. Revista Del Rey jurdica. Ano 8, n 16, 1 semestre de 2006, p .73. 20 Segurana pblica no Estado de Direito. P. 63. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 05, p. 63, jan. 1994. 21 HASSEMER, Winfried. Crisis y caractersticas del moderno derecho penal. Actualidad Penal. Madrid, n 43/22 de 1993, p. 635-646.

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O direito penal deixa de exercer sua misso de tutela exclusiva de bens jurdicos concretos, para executar vagas e imprecisas funes promocionais ou simblicas. Retomando as lies de Franz Von Listz, segundo o qual o direito penal constitui barreira infranquevel da poltica criminal, Hassemer afirma que, hoje, no direito penal do risco, ocorre o inverso, o direito penal aparece como instrumento da poltica criminal.22 Segundo o sobredito penalista, o direito penal deve restringir-se to-somente a proibio de condutas individuais que provoquem leso ou perigo concreto de leso a um bem jurdico individualista, no lhe cabendo promover a segurana das futuras geraes ou a diminuio social dos riscos e do sentimento de medo incrustado na populao. Sua misso, na realidade, bem mais modesta.23 Desta rgida linha de argumentao decorre a forte posio do autor contrria extenso da tutela penal aos bens jurdicos supra-individuais e aos novos perigos decorrentes da sociedade de risco, para os quais cabe lanar mo de outro ramo jurdico, criado especialmente para tal desiderato, chamado direito de interveno. Neste ponto, cumpre transcrever excerto das lies do penalista alemo proferidas em uma conferncia do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais aos 17/11/1993:
Acho que o Direito Penal tem que abrir mo dessas partes modernas que examinei. O Direito Penal deve voltar ao aspecto central, ao Direito Penal formal, a um campo no qual pode funcionar, que so os bens e direitos individuais, vida, liberdade, propriedade, integridade fsica, enfim, direitos que podem ser descritos com preciso, cuja leso pode ser objeto de um processo penal normal. (...) Acredito que necessrio pensarmos em um novo campo do direito que no aplique as pesadas sanes do Direito Penal, sobretudo as sanes de privao de liberdade e que, ao mesmo tempo possa ter garantias menores. Eu vou cham-lo de Direito de Interveno.24

Em consonncia com as idias da Escola de Frankfurt, o direito penal deve reduzir seus tentculos, submetendo-se a um amplo processo de descriminalizao de condutas. Compondo-se apenas por delitos de leso, ou de perigo concreto, assim considerado na medida em que o perigo de ofensa, de especial gravidade, apresentar-se evidente em relao a bens jurdicos individuais, admitindo, excepcionalmente, a tutela
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma poltica criminal. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: FESMP, 1993. 23 Idem, Ibidem. 24 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 08, p. 49, out. 1994.
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de bens supra-individuais quando estritamente ligados ao indivduo, a exemplo dos crimes contra a incolumidade pblica. Tudo com observncia de rgidas regras de imputao de responsabilidade pessoal e dos princpios poltico-criminais garantistas, como lesividade, subsidiariedade, fragmentariedade etc. Por outro lado, a proteo aos bens jurdicos supra-individuais em face dos novos riscos tecnolgicos incumbiria ao direito de interveno novo ramo jurdico e, desta maneira, restaria definitivamente afastada a interveno penal clssica, estribada na pena privativa de liberdade e nas garantias fundamentais.25 Ao lado da descriminalizao de condutas, imprescindvel reduo do direito penal a um ncleo mnimo de proteo, despontaria um sistema de direito novo, aplicvel pela Administrao Pblica tribunais administrativos e livre das rigorosas exigncias principiolgicas e das formalidades para atribuio de responsabilidade. Mais apto, portanto, a lidar com as situaes e as necessidades da sociedade de risco.26 O direito de interveno seria uma alternativa no controle da criminalidade moderna. Situado entre o direito penal e o direito administrativo, com um rebaixado nvel de garantias individuais e novas formas procedimentais abreviadas, mas sem a cominao das pesadas sanes do direito penal, sobretudo as penas privativas de liberdade. Orientado por uma interveno precoce, ou seja, pelo perigo e no pelo dano, posto que, frente neocriminalidade, a espera da ocorrncia do dano, pode ser tarde demais para a tutela do bem jurdico, em razo de sua magnitude.27 No esclio de Hassemer, Herzog, Prittwitz e outros, um modelo de direito de interveno assim configurado mostrar-se-ia, pragmaticamente, mais adequado para responder aos problemas especficos das sociedades ps-industriais. Desta forma, poder-se-ia liberar o direito penal das expectativas de preveno dessa modalidade especial de infrao, para cuja misso no se acha preparado e, segundo o autor, pode ser a causa primordial de sua runa.28 No se trata, como bem se pode inferir, de abandono de bens jurdicos sociais ou supra-individuais por parte do ordenamento jurdico ou do direito penal, uma vez que
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 197. 26 Idem, Ibidem. 27 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 197. 28 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM, 2005, p. 197.
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estes bens permanecero com o status de bem jurdico penalmente relevante. Apenas os tipos penais que os protegem sero filtrados e melhor selecionados. Considerando, ademais, que os ilcitos de somenos importncia que no so dotados de dignidade penal migraro em direo a um outro ramo jurdico que no lanar mo da pena de priso no haver necessidade da manuteno de todas as garantias individuais, flexibilizando, inclusive, as regras de imputao de

responsabilidade, resultando, inexoravelmente, num sancionamento de natureza nopenal, com perspectivas otimistas em relao sua agilidade e eficcia. Deve-se ter em mente que o direito penal apenas um dos meios de controle social, nem sempre necessrio (dignidade penal), nem sempre eficaz (idoneidade e carncia de tutela), mas, sem dvida, sempre o mais grave.29 No Brasil, a teste frankfurniana encontra repercusso, principalmente no pensamento do Miguel Reale Jnior. Na relao entre o controle administrativo e o direito penal, segundo Reale, deve haver uma relativa independncia, atravs de um funcionamento alternativo. Donde, optar-se-ia pela seara administrativa no que concerne a assuntos afetos rea econmica de menor relevncia aquelas condutas que no disponham de dignidade penal, com a sua conseqente descriminalizao, ao passo que a atuao penal cingir-se-ia aos casos extremos em que a sano administrativa no se afigurar suficiente. Dispondo de uma finalidade repressora e, ao mesmo tempo, assecuratria de tutela dos novos bens jurdicos supra-individuais, o sistema misto de Reale prope o julgamento por tribunais administrativos.30 A descriminalizao de determinadas condutas e sua conseqente

administrativizao j vem sendo adotada, paulatinamente, por diversos pases, dentre eles Alemanha e Itlia. No Brasil, bem como se d na Frana, existe dupla tipificao de contenda infrao econmica, havendo leis administrativas e penais no mesmo sentido. A legislao administrativa de represso ao abuso do poder econmico e ao aumento arbitrrio de lucros existe desde a dcada de 60, quando a Lei 4.317 criou o

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SICA, Leonardo. Carter simblico da interveno penal na ordem econmica. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. So Paulo: RT, n 02, jul./dez. de 1998, p. 16. 30 REALE, Miguel. Legislao penal antitruste: Direito Penal Econmico e sua acepo constitucional. In www.realeadvogados.com.br, acesso aos 24 de janeiro de 2006 s 14:30, p. 42.

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CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica -, transformado em autarquia, ligado ao Ministrio da Justia, pela Lei 8.884/94, que lhe atribuiu as funes de instaurao de processos administrativos, cominao de multas aos infratores, apurao e represso administrativa s condutas atentatrias ordem econmica etc.31 A grande vantagem no uso do mecanismo administrativo para a luta contra os ilcitos econmicos consiste na possibilidade de atuao preventiva, antecipando-se ao dano, atravs de tipos abertos, tipos de perigo abstrato e por acumulao, alm da possibilidade de imputao de responsabilidade sem a necessidade de se comprovar a existncia de dolo ou culpa, bastando a mera ocorrncia ftica da conduta descrita no tipo. No mbito administrativo, destarte, a responsabilidade objetiva mostra-se de todo admissvel, inclusive, com a inverso do nus da prova para o acusado. Nada obstante, o legislador insiste em utilizar o direito penal, hipertrofiando-o atravs de um processo de inflao legislativa, mesmo que s custas de serias distores processuais e materiais. O efeito simblico do lanamento da pena acaba por produzir efeito reverso do desejado. Causa inoperatividade e seletividade do sistema punitivo, desmoraliza os rgos de persecuo penal, gera sentimento de impunidade e acaba por prejudicar a atuao penal naquelas reas em que ele se faz efetivamente necessrio. Demonstrada a tese da Escola de Frankfurt e demarcadas as raias do direito de interveno, bem como sua ressonncia na doutrina brasileira, calha, neste ponto, tecer uma crtica adaptativa ao pensamento frankfurniano, fundado na premissa de que toda poltica criminal deve adaptar-se sociedade qual pretende ser implementada.

2.1. Direito Judicial Sancionador

A realidade da Administrao Pblica brasileira, s avessas do que provavelmente ocorre com a Alemanha a ponto de justificar a aplicao do direito de interveno pelo Poder Executivo compe-se de uma mirade de problemas, vale dizer, desorganizada, sucateada, fisiologista, permevel s influncias polticas e econmicas, onde interesse pblico e privado se confundem. Tudo sob a regncia de uma sistmica corrupo que resulta na pilhagem do patrimnio pblico em dimenses astronmicas.
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SICA, Leonardo. Carter simblico da interveno penal na ordem econmica. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. So Paulo: RT, n 02, jul./dez. de 1998, p. 21.

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Neste

diapaso,

mostrar-se-ia

temerrio

incumbir

exclusivamente

Administrao Pblica brasileira o combate s infraes econmicas, o qual ficaria ao sabor dos dirigentes polticos, que poderiam atuar de forma tendenciosa. Uma possvel e plausvel soluo para este problema consiste na proposta de Palazzo, delineada por Luiz Flvio Gomes, referente formao de um sistema jurdico satelitrio, que em muitos pontos se assemelha com a proposta da Escola de Frankfurt. O ponto inaugural de sua teoria consiste na constatao de que a interveno penal, alm de exigir o respeito ao princpio da legalidade estrita, reclama e impe a presena da ofensividade social como forma de legitimao de atuao, fundado no desvalor da ao, do resultado e do grau de lesividade do bem jurdico tutelado, figurando imprescindvel o reconhecimento da dignidade penal e da necessidade de sano, reveladores de sua concepo fragmentria, proporcional e de interveno mnima.32 O direito penal s deve intervir se comprovada a lesividade concreta do bem jurdico, em situao de afronta coletividade, impondo-se a produo de um dano ou de um perigo concreto de dano de forma significativa, capaz de afetar as condies comunitrias essenciais ao livre desenvolvimento e realizao da personalidade humana. Sob a gide da poltica criminal minimalista (de interveno mnima), o direito penal deve ser utilizado quando presentes condutas violadoras de um bem jurdico alado ao patamar de dignidade penal (constitucional), sempre que se revelar impossvel sua eficaz proteo por outros meios de controle social, formal ou informal. Atua, desarte, a dogmtica penal de forma subsidiria, como ultima ratio, apenas quando esgotados todos os instrumentos de menor lesividade que aqueles proporcionados pelo direito penal. Expostos os requisitos para a ostentao do epteto ilcito penal, impe-se, segundo Palazzo, a realizao de um processo de descriminalizao de condutas que no contem com suficiente mrito para ostentar a categoria de ilcito penal, vale dizer,

32

REALE, Miguel. Legislao penal antitruste: Direito Penal Econmico e sua acepo constitucional. In www.realeadvogados.com.br, acesso aos 24 de janeiro de 2006 s 14:30, p. 14.

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para aquelas condutas que no sejam merecedoras de tutela penal ou no apresentem necessidade de pena impe-se a descriminalizao.33 Observando que a administrativizao de ilcitos penais acarreta a mitigao de garantias individuais, prope-se que, aps o procedimento descriminalizatrio, procedase jurisdicionalizao do setor mais relevante dos ilcitos penais descriminalizados, criando-se uma nova espcie de direito, denominado direito judicial sancionador. Este novo ramo jurdico em muito se assemelha ao direito de interveno proposto por Hassemer, porquanto se incumbiria da conteno dos riscos oriundos do processo de modernizao da sociedade, atuando nos novos focos de insegurana de modo prioritariamente preventivo. Por ser sobremaneira mais flexvel que o direito penal em relao s garantias materiais e processuais, o direito judicial sancionador disporia de sanes menos severas que as penais, renunciando imposio da pena de priso. A grande vantagem detectada na utilizao do direito judicial sancionador, que o diferencia do direito de interveno, consiste no rgo competente para aplicar as sanes tpicas desse mbito jurdico. Enquanto o direito de interveno aplicado pelo Poder Executivo, atravs dos rgos integrantes da Administrao Pblica, o direito judicial sancionador aplicado pelo Poder Judicirio, atravs de um processo judicial tradicional, cuja deciso seria proferida por um magistrado especializado, imparcial e independente, comprometido com a verdade material, o que conduziria a uma maior segurana jurdica. Neste ponto, convm colacionar as lies do prprio Luiz Flvio Gomes:
Impor-se-ia ento jurisdiconalizar o setor mais relevante dos ilcitos penais descriminalizados, criando-se uma nova espcie de Direito: Direito sancionador. Em outras palavras, seria um juiz o responsvel pela aplicao das sanes tpicas desse mbito jurdico (interdies, penas alternativas etc.; nunca pena de priso).34

Em suma, o sistema jurdico satelitrio seria integrado, primeiramente, pelo direito penal tradicional, composto de todas as garantias tpicas do processo penal, mxime as rgidas regras de imputao de responsabilidade e do nexo causal. Fundado,

33

GOMES, Luiz Flvio; BIANCHI, Alice. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: RT, 2002, p. 66. 34 GOMES, Luiz Flvio; BIANCHI, Alice. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: RT, 2002. p. 67.

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prioritariamente, na pena privativa de liberdade e incumbido da tutela de bens jurdicos individuais ou supra-individuais quando ligados diretamente ao indivduo. Em seguida, o direito judicial sancionador, por renunciar a aplicao da pena de priso, flexibilizaria as garantias penais e processuais e, deste modo, combateria os novos riscos oriundos da primeira e segunda modernidades, tutelando bens jurdicos supra-individuais e voltando a persecuo em direo aos grandes infratores. Por ltimo, o direito administrativo permaneceria aplicado pela Administrao Pblica, restrito s infraes administrativas comuns. Deste modo, poder-se-ia conferir razovel eficcia ao combate dos ilcitos econmicos e ambientais, na linha de pensamento esposada pelos frankfurnianos.

CONSIDERAES FINAIS

Quando se pretende combater a criminalidade, deve-se ter em mente que o crime no um tumor, nem uma epidemia, seno um doloroso problema interpessoal e comunitrio. Uma realidade prxima, cotidiana, quase domstica. Trata-se de um problema da comunidade, que nasce na comunidade e que deve ser resolvido na comunidade, de forma racional e democrtica. Nada obstante, o tratamento ministrado ao delito vem se mostrado altamente populista e ineficaz. Contempla-se o delito com um enfrentamento formal, simblico e direto entre dois rivais o Estado e o infrator -, que lutam entre si solitariamente, como lutam o bem e o mal, a luz e as trevas35. Neste duelo, o grande perdedor o Estado Democrtico de Direito que se v obrigado a se curvar frente a interesses oportunistas e eleitoreiros de legisladores inabilitados a discutir juridicamente e com parcimnia a questo criminal. Imperioso, ao final deste artigo, repisar a assertiva de Thomas Jeffery, segundo a qual mais direito penal, mais policiais, mais juzes e mais prises significam mais infratores na cadeia, porm, no necessariamente, menos delitos.36

35 36

MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 303. Idem, p. 316.

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REFERNCIAS

BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro; Daniel Jimnez; Maria Rosa Borras. Madri: Paids, 1998. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princpio da precauo, direito penal e sociedade de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 61, jul./ago. 2006. GOMES, Luiz Flvio; BIANCHI, Alice. O direito penal na era da globalizao. So Paulo: RT, 2002. __________. Princpio da ofensividade no direito penal. So Paulo: RT, 2002. HASSEMER, Winfried. Crisis y caractersticas del moderno derecho penal. Actualidad Penal. Madrid, n 43/22 de 1993. __________. Segurana Pblica no Estado de Direito. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 05, jan./mar. 1994. __________. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 08, out. 1994. __________. Perspectivas de uma poltica criminal. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: FESMP, 1993. __________. Processo penal e direitos fundamentais. Revista Del Rey jurdica. Ano 8, n 16, 1 semestre de 2006.

MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal. So Paulo: IBCCRIM, 2005. MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologia. 2. ed. So Paulo: RT, 1997. PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre o Direito Penal do Risco e o Direito Penal do Inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, n 47, mar/abr. 2004. REALE, Miguel. Legislao penal antitruste: Direito Penal Econmico e sua acepo constitucional. In www.realeadvogados.com.br, acesso aos 24 de janeiro de 2006 s 14:30. REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal. Parte Geral. Vol I. Rio de Janeiro: Forense, 2002. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002.

5056

SICA, Leonardo. Carter simblico da interveno penal na ordem econmica. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. So Paulo: RT, n 02, jul./dez. de 1998. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econmico como direito penal do perigo. So Paulo: RT, 2006. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: RT, 1997.

5057