RENOVACION 2009 – “Vamos Bien. Sigamos Juntos” – www.ceduca.com.arUNIDAD I : TEMAS INTRODUCTORIOS1.Historia y derecho. La historicidad del derecho. Importancia y utilidad de la historia del derecho.
El conocimiento del pasado ha interesado siempre a los hombres en proporción análoga a su adelantocultural. Pero la
historia
no se limita a conocer el pasado: necesita también ordenar los hechos que seconocen, explicarlos, investigar sus motivos y sus fines, extraer ideas generales que permitan comprender un proceso o una época. La labor del historiador se desarrolla, entonces, a través de tres etapas:a) investigación: el conocimiento de los hechos históricos se adquiere mediante la investigación de lasfuentes (vestigios, documentos, escritos de toda índole) que reflejan lo que se hizo en el pasado. b) ordenación: el historiador elige los temas que le interesan y agrupa los datos que le parecen másidóneos para ordenarlos y darles una estructura.
Antes, se creía que era necesario que los datos estén enorden cronológico. En la actualidad, se prefiere hablar de estructuras: conjuntos de hechos vinculados entresí.c) exposición: el historiador presenta los resultados de su investigación y sus reflexiones acerca deltexto que ha estudiado. Esto comprende el relato de los acontecimientos, el análisis de sus motivos y fines,y por último, sus características generales. Por lo tanto, la exposición es explicativa, sistemática y crítica.La historia debe explicar las causas de los hechos históricos, pero no resulta aplicable la causadeterminante para todas las acciones humanas. Los actos humanos parecen determinados por la cultura yotras causas, pero siempre el hombre actúa en vistas a un fin. El historiador debe investigarlos y puedeformular juicios acerca de la época que ha estudiado, los cuales no deben fundarse en ideas actuales, ya queeso sería anacrónico. La historia es útil porque indica el punto de partida de los estudios actuales. Con lahistoria, vemos las causas y las consecuencias del proceso cultural de la humanidad, pudiendo así corregir errores.Historia: “Es el conocimiento del pasado humano para explicarlo, ordenarlo, discernir las razones de suscambios y juzgarlo de acuerdo a ideales superiores, y de lo posible, permanentes”.El
derecho
es un producto cultural que hay que transmitir porque hay un parentesco espiritual en lasociedad que hace que todos nos identifiquemos. El pasado no nos obliga, pero nos condiciona. La historiaes el pasado que queda. Por esto, para acercarnos al derecho, que viene del pasado, hay que conocer elvocabulario técnico, que está tomado del lenguaje común, que va cambiando con el tiempo.El derecho es un sistema normativo. Implica algo técnico porque cada una de esas normas estárelacionada con las demás en interdependencia. Sin embargo, existen muchos sistemas normativos, comolas normas morales, que parecen inmutables. El derecho en sus soluciones es profundamente contingente,no puede permanecer estático porque es la solución a los problemas que vivimos, y como todo cambia, elderecho también. Hay instituciones que perduran, pero otras se desgastan, como la esclavitud, que nació para salvar a los perdedores de las guerras, la ley del Talión, que nació para limitar la venganza personal, yel derecho mosaico. El derecho transmite sensación de permanencia y los legisladores piensan que legislan para siempre, pero la ley se “gasta” porque es la solución de cada generación para los problemas que se van presentando. La sociedad cambia, pero mantiene siempre su identidad. El jurista puede cambiar la ley odejarla pasar; pero para que haga el cambio, modifica las leyes. Para cambiar tengo que saber qué estoycambiando, cómo ha llegado la sociedad a ser lo que es hoy. En ese camino, pueden quedar personas afuera,como por ejemplo el cerviñacu, que es un matrimonio “a prueba” (si no tienen hijos en tres años seseparan), o la comunidad de bienes, donde todo es de todos. Ambas están fuera del Código Civil.El derecho no es la vida, debe seguir a la vida. No se inventa, porque la gente no lo cumple. Sólo secumple lo que se considera justo. Las presunciones jurídicas son simples convenciones, como “la ley se presume conocida por todos”.Historicidad del derecho: el derecho es un producto del desarrollo histórico humano, por esto va cambiandoa lo largo de los tiempos. El derecho se encuentra en la escala de los conceptos (no me tropiezo con elhomicidio pero está). En el orden del conocimiento, el derecho es la historia de cómo tratamos de vivir mejor. Por lo que necesito conocer lo anterior para vivir mejor. Para ello tengo que estudiar historia jurídica.La ley sería el último tramo de nuestro estudio, aunque transmita la sensación de haber sido hecha en un
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sólo acto intelectual. La realidad está en la base de todo, puedo no conocer algún aspecto pero la sociedadva a seguir con su realidad.Muchas veces se pensó que podía tenerse un derecho inmutable, justo. A fines del siglo XVIII, nacela Escuela Histórica del Derecho, desarrollada por Savigny, quienes dicen que el derecho discurre en un proceso histórico de corta duración (organización política de un nuevo país) y de larga duración (cualquier institución). Por esta razón, el derecho es un producto evolutivo. Con la integración de conceptos, puedosuperar la gran influencia del texto de la ley e ir completando el derecho porque no todo se encuentra enella.Importancia y utilidad de la historia del derecho: la historia del derecho sirve para ver que la ley no es perfecta, y que no todo está dentro del sistema, como creen los legisladores. La Escuela Histórica delDerecho ayudó en este proceso, encontrando otras fuentes del derecho, donde las más comunes son la ley, lacostumbre, la doctrina y la jurisprudencia, pero también aparecen la equidad y la historia del derecho. Lahistoria del derecho es importante porque, como vemos al derecho como una respuesta para los problemasque se viven en cada época, hay que evitar anacronismos y buscar convenciones porque la historia tieneerrores.La historia del derecho nos sirve para rescatar la unidad de las ciencias jurídicas. La dogmática jurídica nos enseña a través de las ramas del derecho, pero son sólo instancias, acercamientos al mismoobjeto. Cuando un abogado enfrenta un tema, tiene que saber todo. La historia me dice cómo son las cosas.Con respecto a la unidad del derecho, la ciencia es una sola, y hay que conocer la ciencia del derecho. Nohay divisiones, hay especialidades. Derecho civil, penal, comercial, etc. Son divisiones históricas porque se puede estudiar el derecho de cualquier punto de vista. Las ramas del derecho pueden rotar, pero no prevalecer, son sólo deformación histórica. Gracias a la historia del derecho, podemos apreciar la unidad dela ciencia en su unidad de aplicación. Comprobamos si las propuestas han sido eficaces y adquirimosexperiencias. El derecho debe ser recreado en cada caso porque es un juego de continuidades y rupturas,fenómenos de larga y corta duración que integran un producto cultural, formando el contenido del derecho.
2.La historia del derecho y su objeto. Delimitación material: lo jurídico y lo extrajurídico. El derechoy otras ordenaciones de la vida social.
La historia del derecho y su objeto:La historia contempla al hombre en su conducta social, que aparecedeterminada, en gran medida, por normas religiosas, morales y jurídicas. No puede realizarse ningúnestudio sobre la actividad del hombre sin conocer primero cuales son o han sido las normas éticasreguladoras de esa actividad.La religión y la moral permanecen, pero el derecho está en constante evolución. Los movimientos políticos, las tendencias sociales y los intereses económicos aspiran siempre a cambiar alguna estructura jurídica para satisfacerse. Por esta razón, surge una nueva disciplina destinada a investigar los sistemas jurídicos del pasado y su evolución respectiva. La historia del derecho se propone conocer las estructuras políticas, sociales y económicas que cada comunidad ha tenido en las distintas etapas de su existencia. Esteestudio requiere, para ser completo, analizar también las razones de sus cambios (fuentes materiales), laaparición de nuevas formas e instituciones (fuentes formales), el contenido jurídico de estas últimas, suvigencia y las consecuencias de su aplicación.Las fuentes materiales del derecho son los factores que provocan la aparición y determinan elcontenido de las normas jurídicas, como las creencias religiosas y morales, las ideas políticas y sociales, losintereses económicos y las circunstancias históricas.Las fuentes formales son las costumbres, las leyes y las doctrinas que contienen normas o danestructura a las instituciones.Estas fuentes son los antecedentes del derecho, que debe luego estudiarse como sistema, estudiandotambién su aplicación, la cultura jurídica que lo ha inspirado y los resultados políticos, sociales oeconómicos que haya producido.Esta ciencia, por lo tanto, es a la vez histórica y jurídica: en primer término, realiza las mismastareas que quienes estudian el pasado. Pero además de describir el derecho y de explicar sus cambios, es
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necesario reconstruir el sistema. Aquí aparece la tarea propia del jurista, porque esto requiere la utilizaciónde métodos y conocimientos propios de la ciencia del derecho.Delimitación material: lo jurídico y lo extrajurídico: la historia jurídica es a la vez historia social e historiade la cultura, en cuanto complementa y facilita el estudio de estos aspectos de la evolución humana. Pero laevolución social y la cultura del pueblo, si bien están íntimamente relacionadas con el derecho, no debenhacer perder el punto de vista objetivo fundamental de esta disciplina, que es eminentemente jurídico.
3.La historiografía jurídica. Los estudios de historia del derecho en Argentina. Los principalesexpositores.
La historiografía jurídica: en la antigüedad y en la edad media aparecen esporádicamente algunas obras que procuran analizar el derecho pretérito. Sobresale la Constitución de Atenas, de Aristóteles, donde seencuentran los sucesivos regímenes políticos de esa ciudad.Pero la historia jurídica, como disciplina autónoma con métodos y objetivos propios, constituye unaciencia relativamente moderna que sólo aparece a principios del siglo XIX. Esto se debe a la EscuelaHistórica del Derecho que destacó a la vez el carácter evolutivo de los sistemas jurídicos y su significaciónen la vida nacional. Se destacan
Eichhorn
(“Historia del derecho y de las instituciones alemanas”) y
Savigny
(“Historia del derecho romano en la edad media”).Gracias a ello, se difunde en los demás países la tendencia a considerar al derecho como productoevolutivo de la vida nacional. Se va acentuando el interés por conocer los antecedentes del propio derecho.En España, el que introdujo esta concepción historicista fue
Eduardo Hinojosa
(“Historia general delderecho español”). El conocimiento del derecho indiano se debe inicialmente a
Ricardo Levene
(“Introducción a la historia del derecho indiano”), que presentó un panorama sistemático de la materia.También se le deben los primeros estudios orgánicos sobre la historia jurídica argentina (“Introducción a lahistoria del derecho patrio”). La difusión y jerarquía de estos estudios acentuaron su enseñanzauniversitaria.Los estudios de historia del derecho en la Argentina: comprende desde los sistemas que imperaron ennuestro territorio a partir de la conquista española. La cultura de los indígenas que habitaron el país esmateria de la prehistoria. El primer sistema jurídico fue el que introdujeron los españoles en el siglo XVI,que perduró hasta la época de la emancipación y se mantuvo vigente en algunas ramas hasta la segundamitad del siglo XIX. Estaba compuesto por dos grandes grupos de normas:
a)
Derecho indiano : destinado a regular los problemas especiales que planteó el establecimiento de losespañoles en el nuevo mundo.
b)
Derecho castellano : regía a falta de aquellas normas especiales, era el sistema jurídico imperantesimultáneamente en el reino de Castilla.Después de la revolución de 1810, las reglas especiales sancionadas para las Indias perdieron vigencia,mientras subsistió el derecho castellano hasta la sanción de los códigos. El sistema jurídico argentino seelabora en la época de la organización nacional (1853-1880). Sólo sufre cambios parciales.Los principales expositores:En España: Eduardo Hinojosa “Historia general del derecho español”.En Argentina: Ricardo Levene “Introducción a la historia del derecho indiano” / “Introducción a la historiadel derecho patrio”.Emilio Ravignani “Historia constitucional de la República Argentina”.
El derecho CastellanoUnidad III
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