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2010 - Marshall, P - Notas sobre el derecho, el poder y la familia (1 Revista de derecho y ciencia política)

2010 - Marshall, P - Notas sobre el derecho, el poder y la familia (1 Revista de derecho y ciencia política)

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01/24/2013

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original

 
NOTAS
SOBRE
LA FAMILIA,
EL
PODER
Y
EL
DERECHO
YOU
NOTICE
ON
THE FAMILY, THE
POWER
AND
THE RICHT
P¡sro
M,AnsH¡rr
B¡ns¡rÁN'
Fecha
de recepción: 9
de marzo de 2010.
Fecha
de
aceptación:
B
de
abril
de 2010.
Resumen
Estas
notas
pretendenexponer
el
modeloconstitucionalde
familia
en Chile
y
analizar algunas
consecuencias
que
se siguen
de
ese
modeloa
la
luz
de
la influencia
del
derecho en
las relaciones
depoderdentro de
la
familia.
Se
analiza la relación de
la
familiacon elprincipio
de subsidiaridad,
la
com-prensiónde
esa
relación
por
una interpretación neoliberal
de
tal principio
y
la
necesidad
de la
¡ntervenc¡ón estatal
en
las
relaciones
¡ntrafamil¡ares,
fun-
dada
en
una
concepción de libertad comono-dominación.
Abstractln
these notes attempts
to
expla¡n the
constitutionalmodel
of fantily in
Chíleanddiscuss some
implications
that
follow
th¡s
model
in
light
of
the
influence
oflaw
ín
relations of
power
into
the
family.
Discusses
lhe relationship
of
the
family
with
the
principle of
subsidiarity,the understanding
of
this
relation-
ship
by
a
neoliberal
¡nterpretat¡on
of
this
principle and
the'need
for
slale
intervention
in
intra-family
relations,founded
on
a
concept¡on
of
freedom
as
non-clomin¿Iion.
Palabras
clave:
Familia, subsidiaridad,neoliberalismo.
Key
words:
family,
subsid¡ar¡ty, neoliberalismo
Profesor
de Derecho Const¡tucional, Universidad
Austral
de
Chile.
Estas notas.
correspo
n
den
a unpro-yecto
más
extenso
queconsidera
la
necesidad
de reinterpretación de
lás normas
conslitucionales
que
tratan sobre
las
relaciones que
se
dan
entre
el
Estado
y
la sociedad.
La
correspondencia
concerniente
a
este
arlículo
debe ser rem¡tida
a
la
s¡guiente
casilla
de
correo electrón¡co:
pmarshall@uach.cl
o
a
ladirecciónpostal siguiente:
Facultad
de
Ciencias
iurídicas
y
Sociales,
Universidad
Ausfal
de
Chile,Campus
Isla
Teja
ln,
Vald¡via,Chile.
REvrsrA CHrrÉNA oE
DERECHo
yCrtNcrA
PorhrcA -
Año
l,
NúMrRo
l,
201051
 
Pablo
Marshall
Barberán
La
lectura
del
libro
Republicanismo
de
Philip
Pettit
meconvencióde
escribir
estas
líneas
que
recogenalgunas
reflexiones
sobre Ias¡tuación
jurídicade
lafamilia
desde
la perspectiva
del
derechoconstitucional,
más
part¡cularmente
desde
la
com-prensión
de
la
relación
entre
el
derecho y
el
poder
dentrode
la
familia.
No
pretenden
ser
una.iustif¡cac¡ónsuficiente
de
dicha
ideas,
sino
una
¡nv¡tación
a repensarla
fami-
,lia
en
la
Constitución.
La
familia
en
la
Constitución
Son escasas
lasnormas
sobre
la
familia
en
la
Const¡tuc¡ón
chilena,
en relacióncon
el
tratam¡entoquehacen
de
ella
otras
constitucionesl.
Ello
tiene
su
explicaciónen
una
concepcióndelrolde
la Constitución,
a
mi
parecer,bien entendidapor
sus
redactores.La
Constitución
no
es
una
norma
enquedebe
ordenarse
la
sociedad,
es
una norma dondedebe
ordenarse
el
Estado. Las
referencias
a
lafamilia
están
restringidas
a
escuetos enunciados
en
el
artículo 1"
(¡ncisos
2
y
5")
y
más indi-rectamenteen algunas deposiciones
en el artículo
19(números
4,
1O
y
11).
Así,el
derecho
constitucional
de
la
familia
puederestringirse
al
análisis
de
unas
cuantas
norm
as.
Una
breve
caracter¡zación
del
modelo constitucional
de familia
puede
con-
sistir en
el
análisis
delaposiciónde la familia en la
sociedad
y
de
su
relación
con
el
Estado.
El
artículo 1"
inc¡so
2'señala:
"La
familia
es
el
núcleofundamentalde
la
sociedad".
Esta
disposición,
tomada
dela DeclaraciónUniversalde
losDerechos
del
Hombre
(art.
16),
no
parecequerer
decir
nada más
quela
Constitución
reconoce
a
la
familia
como
algo
¡mportante.
S¡n
embargo,
sus
redactores
tenían
alo
menos
dos
ideas más
enmente.
Por
un
lado,
querían
destacar
quela
Constitución
solo
podía
reconocer
a la familia,
puesestá
era anterior
al
Estado,
era una ¡nstituc¡ónde
dere-
cho natural.
Por
otro
lado,que
la
familia
sea
algoimportante
parala
Constitución
no
parece
ser
neutral
para
los
órganos
estatales
y parala
propiaConstitución.
Es
más, los
redactores
de
la
Constitución consideraronque
la
protección
de
la
familia
se seguía
lógicamente
delenunciado del
artículo
1"
inciso
2"2.
'
yid
const¡tuciones
de Brasjl, Irlanda, ltalia, México,
Portuga¡
oVenezuela.
¡
El
rol
central de la
familia
denlrode
Iasociedad
no
fue
obieto de
una
discusión detallada
dentro
de
la
Comisiónde
Estudios. La
única intervención
queescapa a
esta
decisión tácitadeno
,,problematizar
la
institución
es
unaintervencióndel comisionado Ovalle
queexpresaba
que
la regulac¡ón
constitucionalde
la soc¡edad y
sus
gruposcomponentes noera coherente
con
la
tradic¡ón
const¡tucionat
chilena
yque
él
no
estaba
de
acuerdo
con
su¡ncorporación
en
la nueva
constitución.
En
este
sentido,
el
comisionado
Evans
apuntaba unpuntorelevante. Bajo
las
constituciones
chilenasde1833y
de
1925, la
sociedad
y
Ia
familia
no fueron
objeto
de regulación por
considerarse temáticasajenas
a
los
requer¡mientos
de
la
organ¡zación
del
Estado,
obieto
f¡nal
al
que
estaban
dirig¡das las
normas
constitucionales
(sesión
191
CENC,
p.
2B).
Eso
expl¡caque
en la
doctrinaconstitucionalprevia
a
1980, Ia
familiano
hubiera
sido
objeto
deanálisis. La
incorporación del
actual
artículo
to
es
una
innovaciónde
la
Const¡tuc¡ón
de
t
9BO.
52
RrvrsrA
CHTLTNA DÉ
[)FR(cHo
yCrrNctA
PoflcA
-
Año
1,
NúMrRo 1,
2010
 
EI
mandatopara
el
Estado
de
proteger
a
lafamilia
y
propender
a
su fortaleci_
miento
señalado
en
el
artículo
i.
inciso5 de la
Constitucióntiene su
fundamento,para
quienes
lo
redactaron,en
la
posiciónde la
familia
en
la
sociedad.
El
Estadono
era
ni
podía
ser
neutral
ante
ella.
El
objetivoque
los redactores
de
la
Constitución
tu-
vieronen mentecon
el
establecimientode
esta
normano
parecedesprenderse
de
la
lectura
de
sus
actas,sin embargo,
porcómo
se
llegó
a
adoptarel textodefin¡tivo,
pa-
rece
plausible
señalar:(i)
se
excluyó
la
proteccióndelaintegridadde
la
familiacomo
una norma que
podríaconstitucional¡zar
la
prohibición
del
divorcio;
sinembargo,
(¡¡)
todo el tiempo
se
consideró
que
el
matrimonio
era
el fundamentode
la
familiaiy
(iii)
se
decidió
colocar
al
Estado
y
no
a
los individuos
¡nteErantes
como
sujeto
de
la
obli-
gacióndeprotegery
fortalecer
a la
familiar.No
obstante
lo
yaseñalado,la
disposición
más
relevante
para
lacaracterizacicin
de
Ia
familiaen
la
Constitución
y
en especial
en
su
relacióncon
el
Estado es
la
esta-
blecida
en
el
artículo
1"
inciso
3'
de
la
misma:El Estado
reconoce
y
ampara
a
los grupos intermed¡osa través
de
loscuales
se
otganiza
y
estructura
la
sociedad
y
les
garantiza
la
adecuada
autonomía
para
cumplir
sus
propios
finesespecíficos.En esta
disposición
se
ha
fundado
habitualmente
el
principiode
subsidiaridad
del
Estado.Su
aplicación
a la
familia
resulta de
concluir
que
la
familia
es
también
un
grupo
intermed¡o,esto
es,
unaasociación
deindividuos
distinta
al,o
menores
que,
el
Estado.
Si
bien niel
reconocimiento
ni
la
protecciónde
la
familia
aportan
a
la
ca-
racterización
yahechade esta, la
aplicación
de
esta
disposición
parece
justificar
una
autonomía
de
la
familia
respecto
del
Estado,
queno
estaba presente
en
las
normas
anleriormente
analizad¿s.
Así,
se
estableceuna garantíade autonomía
de la
familia
respecto
del
Estado,
para
que
esta
cumpla, sin
intervenc¡ón,con
sus
propiosfinesespecíficos.
Elsentidode
esta
garantíarequierealgunos comentar¡os,en especial,relativos
al
esclarecimien-
to del
alcance
del
principio
desubsidiaridad.
El
modelo
de
la
subsidiaridad
La
subsidiaridad
es
un
principio
que
se
dirige
a
determinarel
ámbito
lícitode
la
actuación
del
Estado
enla
sociedad.
En
su
formulación
canón¡ca
implica:
alternati-
vamente,en unsentido,que
el
Estado
notome
a su
cargo
lo
quepuedenen
buenas
NOTAS
SOBRE
LA FAMILIA,
It
PODER
Y
EI DTRICHO
I
y/d.
Actas
dela
Com¡sión
de
Estud¡os
de
¡a
Nueva
Constitución,
ses¡ones
números
1,3,
g,
38, 40,45,
129,191
y
4O2,
RrvrsrACBrrrNA
or
DrRrcHoy
Cr€^¡ct^
PoLflc^ -
Año
l,
NúMrRo
1,
2Ol0
53

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