Crimes No Trânsito

O CTB, O LCOOL E AS MORTES NO TRNSITO
IAVM INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PS-GRADUAR

GESTO, EDUCAO E SEGURANA NO TRNSITO
GORBOLY DE PR LAIBER
O CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO, O LCOOL E AS MORTES NO TRNSITO
CONSEQNCIAS PRTICO-JURDICAS, NO CONTEXTO EVOLUTIVO DO COMBATE AO LCOOL NO TRNSITO, DO ADVENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA EM VIRTUDE DA INFLUNCIA ALCOLICA NO CRIME DE HOMICDIO CULPOSO PRATICADO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR
VITRIA 2007 GORBOLY DE PR LAIBER
O CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO, O LCOOL E AS MORTES NO TRNSITO
CONSEQNCIAS PRTICO-JURDICAS, NO CONTEXTO EVOLUTIVO DO COMBATE AO LCOOL NO TRNSITO, DO ADVENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA EM VIRTUDE DA INFLUNCIA ALCOLICA NO CRIME DE HOMICDIO CULPOSO PRATICADO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR
Monografia apresentada ao programa de ps graduao latu sensu em Gesto, Educao e Segurana no Trnsito, como requisito parcial para a obteno do ttulo de especialista nesta rea. Orientador: Dr. Ulysses Gusman Procurador de Justia do Estado do Esprito Santo e professor da UFES.
A Deus, pela existncia e oportunidade. Aos meus amados pais, avs, noiva e irm, pela formao, confiana, pacincia e carinho. Aos amigos, pela sobrevivncia.
Se o general se preocupa com seus soldados como se fossem crianas, eles o acompanharo at os lugares mais profundos; se ele os trata afetuosamente, como se fossem os seus prprios filhos amados, ento, eles estaro dispostos a morrer com ele na batalha. Se o general favorece os seus homens, mas no sabe us-los; os ama, mas no pode comand-los; e quando eles violam leis e regulamentos, ele no os castiga ou chama-os a ordem, tais soldados so como crianas mimadas e sero inteis para batalha. Sun Tzu
RESUMO
Nos tempos atuais a crescente onda de mortes provocadas no trnsito de veculos automotores preocupa, e muito, a sociedade. A populao assiste a autoridades aturdidas agindo quase que por impulso, to grande a presso social por urgentes providncias prticas. Em meio ao emaranhado legiferante, em sua maior parte dotado de pouca cientificidade crtica, percebe-se ao longo do tempo uma maior preocupao quanto ao combate da alcoolemia ao volante, responsvel por grande parte das mortes no trnsito. Nesse sentido, a fim de estudar os efeitos prticojurdicos advindos de alteraes legislativas que visam combater o uso de lcool pelo condutor de veculo automotor, imprescindvel torna-se um estudo evolutivo da legislao de trnsito brasileira, comparando-a mundialmente e, sobretudo, vislumbrando os aspectos atinentes s ltimas alteraes legais atreladas ao assunto, focando, este trabalho, as repercusses penais aduzidas pela Lei n 11.275/2006. Percebe-se ento que esse imbrglio ganha fora diante de inmeras divergncias jurdico-doutrinrias, realando discusses h muito existentes no plano do direito penal material, mas que, especificamente nesse assunto, ganham ainda mais importncia. Constantes tornam-se as tentativas de elastecer o conceito de dolo eventual, ignorando pilares jurdicos em prol de tentar suprir uma lacuna de demasiada brandura punitiva deixada pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro quando prev os chamados crimes de trnsito. A poltica criminal brasileira correlata aos crimes de trnsito , sem sombra de dvidas, emprica em demasia, alternando alguns momentos em que considera o condutor que mata no trnsito um inescrupuloso criminoso, merecedor de egresso na vala comum das penitencirias; e outros, em que v o delito in casu de forma autnoma e especial, o qual deve ser apenado de modo alternativo devido suas especificidades. Ao fim, aps exaustiva anlise prtico-jurdica, percebe-se que a realidade do trnsito brasileiro transcende a aspectos puramente punitivos e inibidores, dependendo principalmente do subjetivismo inerente ao condutor de veculo automotor, devendo-se buscar sua real conscientizao e melhor formao tcnica, para, assim, alcanar melhores resultados prticos na preservao da vida no trnsito.
Palavras-chave: Trnsito. Veculo automotor. lcool. Condutor. Mortes no trnsito. Aes legislativas. Conseqncias prtico-jurdicas. Preservao da vida.
LISTA DE ILUSTAES
MAPA 1: FOTOGRAFIA 1:
ESTRADAS DO IMPRIO ROMANO ................................. 16 FOTOGRAFIA DAS RUNAS DE UMA DAS VIAS DO IMPRIO ROMANO ............................................................
17
LISTA DE GRFICOS
GRFICO 1: GRFICO 2: ACIDENTES DE TRNSITO NO ESPRITO SANTO EM 2005. 74 ACIDENTES DE TRNSITO COM VTIMA NA GRANDE VITRIA POR DIA DA SEMANA (ANO DE 2004) .................... VTIMAS FATAIS DO TRNSITO NA GRANDE VITRIA POR PERODO .........................................................................
75
GRFICO 3:
76
LISTA DE TABELAS
TABELA 1: TABELA 2: TABELA 3: TABELA 4: TABELA 5: TABELA 6: TABELA 7: TABELA 8: TABELA 9: TABELA 10: TABELA 11: TABELA 12: EVOLUO HISTRICA DAS PENAS .................................... 18 EFEITOS DO LCOOL ............................................................. 39 EFEITOS DO LCOOL NUM INDIVDUO DE 70 KG ............... 40 FASES DA EMBRIAGUEZ ....................................................... 40 TIPOS DE EMBRIAGUEZ .. 41 O LCOOL NA LEGISLAO DE TRNSITO BRASILEIRA .. 61 LEI DO LCOOL PORTUGUESA ............................................ 62 O ALCOOL NO CDIGO DA ESTRADA DE PORTUGAL ....... 62 O LCOOL NO DIREITO INGLS ........................................... 66 O LCOOL NA LEGISLAO ALEM ..................................... 68 DADOS DA CAMPANHA MADRUGADA VIVA ...................... 76 PESQUISA JURISPRUDENCIAL ACERCA DO CONCURSO DE CRIMES DE TRNSITO NO QUE TANGE 143 INFLUNCIA ALCOOLICA .......................................................
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
Apel. Recurso de Apelao. Art. Artigo. BPRv Batalho de Polcia de Trnsito Rodovirio e Urbano. CC Cdigo Civil . CE Cdigo da Estrada. CETRAN Conselho Estadual de Trnsito. CF Constituio Federal. CNH Carteira Nacional de Habilitao. CNT Cdigo Nacional de Trnsito. CONTRAN Conselho Nacional de Trnsito. CPB Cdigo Penal Brasileiro. CPP Cdigo de Processo Penal Brasileiro. CTB Cdigo de Trnsito Brasileiro. DC Depois de Cristo. DENATRAN Departamento Nacional de Trnsito. DETRAN Departamento Estadual de Trnsito. Dg Decigrama. FUNSET Fundo Nacional de Segurana e Educao de Trnsito. HC Habeas Corpus. INOVES - Inovao na Gesto Pblica do Estado do Esprito Santo. L Litro. LCP Lei das Contravenes Penais. MP Ministrio Pblico. P. Pgina. RCNT Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito. SEGER Secretaria de Estado de Gesto e Recursos Humanos. SNT Sistema Nacional de Trnsito. STF Supremo Tribunal Federal. STJ Superior Tribunal de Justia. Vol. Volume. - Pargrafo.
SUMRIO
1. 2.
INTRODUO ................................................................................................... 11 A LEGISLAO DE TRNSITO BRASILEIRA ................................................ 15

2.1. ASPECTOS HISTRICOS .................................................................................... 15
O DESENVOLVIMENTO DO TRNSITO NO MUNDO .................................................. 15 O TRNSITO NO BRASIL .............................................................................................. 19
2.1.1. 2.1.2.
2.2.
O CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO - LEI N 9.503 DE 23 DE SETEMBRO

DA APLICABILIDADE...................................................................................................... 20 DO CONCEITO DE TRNSITO ...................................................................................... 22 DO DIREITO AO TRNSITO SEGURO.......................................................................... 25 DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS COMPONENTES DO SISTEMA NACIONAL
DE 1997 ............................................................................................................................. 20
2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4.
DE TRNSITO (SNT) ................................................................................................................... 27 2.2.5. DA PRIORIDADE EXPRESSA DEFESA DA VIDA ..................................................... 32
3.
LCOOL E DIREO ....................................................................................... 35

3.1. 3.2. 3.3. CONSIDERAES INICIAIS ................................................................................ 35 A INGESTO DE LCOOL E O ORGANISMO HUMANO................................... 37 ASPECTOS LEGAIS NO BRASIL ........................................................................ 42
O ANTIGO CDIGO NACIONAL DE TRNSITO (CNT) ................................................ 42 O NOVO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO (CTB) ................................................ 44
3.3.1. 3.3.2.
3.3.2.1. DIRIGIR SOB O EFEITO DO LCOOL INFRAO DE TRNSITO .................... 45 3.3.2.2. 3.3.2.3. DIRIGIR SOB O EFEITO DO LCOOL CRIMES DE TRNSITO ...................... 49 A PROVA DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE EM FACE DA LEI N 11.275, DE 7
DE FEVEREIRO DE 2006........................................................................................................ 53
4.
A LEGISLAO DE TRNSITO EM ALGUNS PASES DO MUNDO E SUAS
CONSEQENCIAS PRTICAS ............................................................................... 60

4.1. 4.2. 4.3. PORTUGAL ........................................................................................................... 61 INGLATERRA ....................................................................................................... 66 ALEMANHA .......................................................................................................... 68
5.
ESTATSTICAS DE ACIDENTES DE TRNSITO ............................................ 70

5.1. 5.2. 5.3. CONSIDERAES INICIAIS ................................................................................ 70 RETRATO ESTIMADO NO BRASIL ..................................................................... 71 ACIDENTES NO ESPRITO SANTO .................................................................... 73
5.3.1.
EXEMPLO DE AO PRTICA - CAMPANHA MADRUGADA VIVA ......................... 74
6.
BASE PRINCIPIOLGICA ................................................................................ 77

6.1. PRINCPIOS DO DIREITO PENAL ....................................................................... 78
PRINCPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL ............................................. 79 PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL ........................................................ 80 PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL................................................... 80 PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA ....................................................................... 81 PRINCPIO DA ESPECIALIDADE................................................................................... 82 PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE IMPLCITA ............................................................ 83 PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE......................................................................... 84 PRINCPIO DA CULPABILIDADE ................................................................................... 84 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA ................................................................................. 85 PRINCPIO FAVOR LIBERTATIS ............................................................................... 86 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA ......................................................... 87 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................................... 88 PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM ................................................................................ 89
6.1.1. 6.1.2. 6.1.3. 6.1.4. 6.1.5. 6.1.6. 6.1.7. 6.1.8. 6.1.9. 6.1.10. 6.1.11. 6.1.12. 6.1.13.
6.2.
PRINCPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................. 89

PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ............................................................... 90 PRINCPIO DO CONTRADITRIO................................................................................. 91 PRINCPIO DA AMPLA DEFESA.................................................................................... 92 PRINCPIO DA VERDADE REAL ................................................................................... 93 PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL .................................................................. 94 PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL .............................................. 95 PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE ............................................................................ 96 PRINCPIO DA INICIATIVA DAS PARTES ..................................................................... 97 GARANTIA CONTRA A AUTO-INCRIMINAO............................................................ 98
6.2.1. 6.2.2. 6.2.3. 6.2.4. 6.2.5. 6.2.6. 6.2.7. 6.2.8. 6.2.9.
7.
O DOLO EVENTUAL E A CULPA CONSCIENTE NO CRIME DE HOMICDIO
CULOSO DO CTB .................................................................................................... 99

7.1. 7.2. 7.3. CONSIDERAES INICIAIS ................................................................................ 99 DOS CONCEITOS EM SI .................................................................................... 101 AS MORTES NO TRNSITO E O CONCEITO DE DOLO EVENTUAL ............. 107
8.
O HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR ART.
302 DO CTB............................................................................................................ 111

8.1. 8.2. DA LEGALIDADE DO ARTIGO 302 DA LEI 9.503/97 ....................................... 112 DO CONCEITO DE HOMICDIO CULPOSO NO TRNSITO ............................. 117
8.2.1. 8.2.2. 8.2.3. 8.2.4. 8.2.5. 8.2.6. 8.2.7. 8.2.8. 8.2.9. 8.2.10. 8.2.11.
OBJETO JURDICO E QUALIFICAO TPICA .......................................................... 118 IMPRECISO TCNICA NA DESCRIO DO TIPO ................................................... 119 MOMENTO CONSUMATIVO E TEMPO DO CRIME.................................................... 119 LUGAR DO CRIME ....................................................................................................... 120 ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO DE TRNSITO ................................................. 121 MODALIDADES DA CULPA ......................................................................................... 122 CULPA CONSCIENTE E INCONSCIENTE .................................................................. 123 CULPABILIDADE NOS CRIMES CULPOSOS ............................................................. 123 PENA CUMULATIVA ..................................................................................................... 125 AGRAVANTES GENRICAS ................................................................................... 125 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA .......................................................................... 126
8.2.11.1. I - NO POSSUIR PERMISSO PARA DIRIGIR OU CARTEIRA DE HABILITAO. ....................................................................................................................... 127 8.2.11.2. II - PRATIC-LO EM FAIXA DE PEDESTRES OU NA CALADA. ..................... 127 8.2.11.3. III - DEIXAR DE PRESTAR SOCORRO, QUANDO POSSVEL FAZ-LO SEM RISCO PESSOAL, VTIMA DO ACIDENTE. ...................................................................... 127 8.2.11.4. IV - NO EXERCCIO DE SUA PROFISSO OU ATIVIDADE, ESTIVER CONDUZINDO VECULO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. .................................... 128 8.2.11.5. V - ESTIVER SOB A INFLUNCIA DE LCOOL OU SUBSTNCIA TXICA OU ENTORPECENTE DE EFEITOS ANLOGOS. (ACRESCENTADO PELA LEI N 11.275, DE 7 DE FEVEREIRO DE 2006) .................................................................................................... 129 8.2.12. PERDO JUDICIAL .................................................................................................. 129
9.
A CAUSA DE AUMENTO INCLUDA PELA LEI 11275/2006 NO CRIME DE
HOMICDIO PREVISTO NO ART. 302 DO CTB..................................................... 130

9.1. IMPLICAES DA ALCOOLEMIA COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA NO
DAS INDAGAES ...................................................................................................... 133 DAS RESPOSTAS ........................................................................................................ 134 DA POSSIBILIDADE DE SUSTENTAO DO DOLO EVENTUAL..................... 134 DA FINALIDADE DO AUMENTO DE PENA E DOS RESULTADOS PRTICO-
HOMICDIO CULPOSO ................................................................................................... 132

9.1.1. 9.1.2.
9.1.2.1. 9.1.2.2.
JURDICOS ALCANADOS .................................................................................................. 140
10. 11.
CONCLUSO .............................................................................................. 145 REFERNCIAS ............................................................................................ 150
11
1. INTRODUO
Muito se discute no Brasil acerca da realidade do trnsito, porm, pouco efetivamente do que dali se extrai realmente aplicado. Ainda assim, a implementao do que se discute em muitos casos no surte o efeito esperado, sendo em algumas ocasies um contra-senso para com a realidade social brasileira. Notcias sobre trgicos desastres envolvendo veculos automotores j perpassam nosso cotidiano, tornando-se uma infeliz normalidade. Diverge-se muito acerca do quantum referente a mortes em acidentes de trnsito. Os nmeros variam entre 40,45 e 50 mil mortes/ano, sendo esse ltimo dado divulgado em 02 de maio de 2007, aps a palestra Trnsito: uma questo de cidadania, proferida em 26 de abril de 2007 pelo ex-diretor do Departamento Nacional de Trnsito (DENATRAN), Jos Roberto de Souza Dias, como atividade integrante do II Seminrio Nacional Movimentos Sociais, Participao e Democracia, promovido pelo Ncleo de Pesquisa em Movimentos Sociais da Universidade Federal de Santa Catarina1. Tal catastrfica estatstica de uma morte em cada 11 minutos, acaba de superar o nmero de baixas totais de norte-americanos na Guerra do Vietn, estimado em 47 mil2. Adotando esse paradigma, percebe-se a realidade do trnsito no Brasil como uma Guerra no declarada, em tempo de paz e, o pior, cada vez mais intensa. Ainda fomentando a emblemtica a que se prope o presente estudo, h de se frisar que o nmero considerado de 50 mil mortes anuais em virtude de acidentes de trnsito no Brasil, leva em conta apenas as mortes no local do acidente (60%) e aquelas ocorridas no Hospital nas primeiras 24 horas aps o evento desencadeador (40%), o que traz discusso, sem sombra de dvidas, uma cifra obscura que pode tornar esse j penoso dado ainda mais elevado, visto o nmero de bitos que ocorrem aps 24 horas do resgate e que no so aqui contabilizados.
1
DIAS, Jos Roberto de Souza. Trnsito: uma questo de cidadania. Texto disponibilizado em 02 de mai. de 2007. Disponvel em: <www.agecom.ufsc.br/index.php?id=4979&url=ufsc>. Acesso em: 05 maio 2007. 2 ASPECTOS histricos da guerra do Vietn. c2002. Disponvel em: <www.educaterra.terra.com.br/voltaire/mundo/vietna3.htm>. Acesso em: 05 maio 2007
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Dessas mortes, 70% esto relacionadas ao consumo de lcool, sendo a maioria das vtimas jovens com idade entre 18 e 26 anos. Ampliando os horizontes, ainda h que se considerar que, numa frota nacional de aproximadamente 27 milhes de veculos, 640 mil envolvem-se anualmente em acidentes, num complexo de um acidente para cada 31 segundos, vitimando, parcialmente, outras 300 mil pessoas. O custo total derivado de acidentes de trnsito no Brasil supera a casa dos 5,3 bilhes de reais por ano3. S o afastamento temporrio ou definitivo para o trabalho a perda de produo significa 42,8% desse total. Os custos com os veculos representam 28,8%, e com o atendimento mdico-hospitalar e reabilitao das vtimas outros 15,5%. A pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), s no contabilizou os acidentes ocorridos nos trechos no urbanos das rodovias, nem a dor de vtimas e parentes, tendo sido postos a ponta do lpis todos os outros componentes de custos, desde resgates a congestionamentos. Pode-se expor, como exemplo dos nmeros narrados, o fato ocorrido na madrugada do dia 03 de setembro de 2006, na Lagoa Rodrigo de Freitas, Rio de Janeiro, quando cinco jovens morreram vitimados por acidente automobilstico. Dos ocupantes do veculo (total de cinco), quatro estavam com nvel alcolico acima do permitido pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), inclusive o motorista que apresentava teor alcolico superior a duas vezes o permitido, visto que o CTB considera embriagado o condutor que estiver sob influncia de lcool a partir de 6 decigramas (dg) por litro (l) de sangue. seguir4:
Laudo de acidente na Lagoa: carro estava a mais de 100km/h Publicada em 14/09/2006 s 20h11m. O Globo Online, O Globo e TV Globo Cinco jovens morrem em acidente na Lagoa no dia 3 de setembro - Foto: Domingos Peixoto RIO - O laudo do Instituto de Criminalstica Carlos boli (ICCE) sobre o acidente que deixou cinco jovens mortos na Lagoa , divulgado nesta quinta-feira, confirmou que o carro trafegava em uma velocidade superior a 100km/h, como j havia adiantado uma perita do instituto ao jornal O Globo. Na avenida, o limite de velocidade de 70km/h. Ainda de acordo com a perita, nenhum dos cinco jovens usava cinto de segurana no momento do acidente.[...]
3
ALMEIDA , Juelci de. Trnsito: legislao, doutrina, prtica, jurisprudncia, aes judiciais, processos administrativos, municipalizao. So Paulo: Ed. Primeira Impresso, 2004. p.6 e 7. 4 Notcias Automotivas, Rio de Janeiro. Disponvel em: < www.noticiasautomotivas.com.br/acidentecinco-jovens-honda-civic-lagoa-rodrigo-de-freitas/>. Acesso em: 30 abr. 2007.
13
A percia inicial verificou ainda que no havia marcas de frenagem na pista.[...] Um laudo do Instituto Mdico-Legal, divulgado esta semana, revelou que quatro dos cinco jovens estavam embriagados. O resultado do teste de alcoolemia, feito pelo Laboratrio de Toxicologia do IML, revelou que Ivan Rocha Guida, de 18 anos, o motorista do Honda Civic, tinha uma concentrao de lcool no sangue de 1,39g/L (grama por litro). Dos cinco jovens, s Ana Clara Rocha Padilha, de 17 anos, namorada de Ivan, no bebeu. Seu exame deu zero. De acordo com o Cdigo de Trnsito Brasileiro, a pessoa com ndice acima de 0,6g/L j considerada incapaz de dirigir, ou seja, est em estado de embriaguez. O exame revelou que Felipe Travassos de Azevedo Villela, de 22 anos, tinha 1,97g/L de lcool no sangue; Manoela de Billy Rocha, de 16, 0,78g/L; e Joana Kuo Chamis, de 17, 0,69g/L. (NOTCIAS AUTOMOTIVAS, 2006, grifo nosso)
Diante dessa triste realidade, a legislao brasileira concernente ao uso das vias terrestres por pessoas e veculos vem ampliando-se com grande rapidez, porm, algumas vezes de forma desconexa e desorganizada, deixando uma srie de lacunas e imprecises. A Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), em vigor h pouco mais de 8 anos, j foi alterada sete vezes. As Leis n 9.602/98, 9.792/99, 10.350/01, 10.517/02, 10.830/03, 11.275/06 e 11.334/06 alteraram alguns artigos do CTB visando melhor adequar a legislao existente realidade do trnsito, porm, algumas delas, trazem mudanas que podem ir de encontro aos interesses da coletividade, o que ser objeto deste estudo. Esse quadro tende a ampliar-se em muito, nem curto perodo de tempo. Para isso, basta saber que, conforme pesquisa realizada pelo 1 Tenente Julyver Modesto de Arajo (2007), Conselheiro do Conselho Estadual de Trnsito de So Paulo (CETRAN/SP), existem 34 projetos de lei visando alterar o CTB em tramitao na Cmara dos Deputados, sendo que 12 destes j se encontram no Senado Federal. Outros 306 projetos foram arquivados ao final do ms de janeiro de 2007, em obedincia ao que dispe o art.105, pargrafo nico, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, que determina o arquivamento de todas as proposies em tramitao, finda a legislatura, salvo as: a) com pareceres favorveis de todas as comisses; b) j aprovadas em turno nico, em primeiro ou segundo turno; c) que tenham tramitado no Senado, ou dele originrias; d) de iniciativa popular; e e) de iniciativa de outro poder ou do Procurador Geral da Repblica. O desarquivamento
14
pode ser feito nos primeiros 180 dias da primeira sesso legislativa da prxima legislatura, que se iniciou em 01 de fevereiro de 2007, mas somente por requerimento do autor e desde que este tenha sido reeleito, o que remonta ao nmero de 131 projetos de Lei que podero, nestas circunstncias, ser colocados novamente em pauta. Inobstante a constante mutao da Lei Central, cabe ainda indicar as mais de 230 Resolues expedidas pelo Conselho Nacional de Trnsito, CONTRAN, visando melhor disciplinar algumas das inmeras lacunas deixadas por aquela, o que comprova o constante ciclo normatizante que envolve, por necessidade, a realidade mutacional do trnsito brasileiro. Nesse contexto mutante que visa, principalmente, melhorar a qualidade de vida dos cidados em meio a prover-lhes uma maior segurana viria, o presente estudo foca-se na Lei n 11.275/06, que, ao disciplinar alguns aspectos relativos ao consumo de lcool por parte do condutor, levanta suspeitas se possui realmente o condo de incrementar a punibilidade e a severidade em relao a tal causa inquestionvel de mortes no trnsito. Mais precisamente, analisar-se- a incluso do Inciso V no art. 302 do CTB, o qual inclui a ingesto de lcool como causa de aumento de pena no crime de homicdio praticado na direo de veculo automotor. Ser tal dispositivo um real agravamento da punio ou apenas um modo de dissimular e tornar insustentvel a argumentao do dolo eventual em virtude da ingesto de bebida alcolica? Ser um acerto legislativo na tentativa de tornar certa uma pena mais rigorosa e, ao mesmo tempo, conter o demasiado elastecimento do conceito de dolo eventual? Ou ainda, ser mais um ato de uma desastrosa poltica criminal que ao tentar agravar a sano de determinado tipo penal acaba por diminuir a carga punitiva da conduta a ser combatida? Pretende-se aqui formar uma gama de informaes que tornem o questionamento supra translcido, no que, necessariamente, h de se passar por noes histricas, estudos tcnicos e estatsticos, conhecimentos gerais acerca do CTB (sobretudo analisando sua finalidade e aplicabilidade legal), alm de basilares princpios
15
jurdicos
importantssimas
consideraes
doutrinrias
jurisprudenciais
envolvendo crimes de trnsito, dolo eventual e culpa consciente.
2. A LEGISLAO DE TRNSITO BRASILEIRA
2.1.
Aspectos Histricos
Buscando melhor compreender as atuais normas que regem a circulao do trnsito, faz-se salutar expor suas pretritas origens e evoluo.
2.1.1. O DESENVOLVIMENTO DO TRNSITO NO MUNDO
A atividade de deslocamento do homem remonta a era primitiva, quando as tribos deslocavam-se em busca de alimentos. Evoluindo, criam-se novos artefatos, tais como a roda, que passam a facilitar o transporte tribal. Com o desenvolver das civilizaes, observa-se na histria do homem a construo de grandes malhas virias, as quais possibilitavam uma circulao mais rpida e segura, como por exemplo, o sistema rodovirio do Imprio Romano. Construdo nos tempos de paz pelos soldados romanos, visava garantir a segurana, a comunicao e o desenvolvimento das provncias, alm de fazer parte de um sistema estratgico de guerra, garantindo o deslocamento das tropas de forma mais segura e eficaz. Este sistema alcanou os 80.000 kilmetros (Km) ainda por volta do
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ano 100 depois de Cristo (DC)5, facilitando em muito a notria expanso do Imprio por meio do deslocamento de seus exrcitos (que utilizavam tais vias), chegando a mais de 100.000 Km de extenso6, no auge da expanso quando o Imprio Romano chegou a ter uma extenso de 5 (cinco) milhes de Km7.
MAPA 1 - ESTRADAS DO IMPRIO ROMANO. Fonte: Atlas Histrico. 1995. p.26.
Alm do desenvolvimento de um sistema rodovirio que influenciou, em muito, os sistemas desenvolvidos por outros povos, tenham sido eles dominados ou no pelo Imprio Romano, a cultura romana se fez bastante presente, principalmente atravs do Direito, que influencia at hoje a legislao de vrios povos, como o caso do Brasil. Segundo pesquisa realizada por Tomas Cano Campos (apud HONORATO, 2004, p. 2), as principais funes da legislao romana referentes ao trnsito da poca do Imprio, constantes no Digesto, eram: (I) cuidar da conservao das vias pblicas,
ATLAS Histrico. So Paulo: Editorial Marini S.A.,1995. p. 28. HONORATO, Cssio Mattos. Sanes do Cdigo de Trnsito Brasileiro. So Paulo: Ed. Millennium, 2004. p.1 7 ENCICLOPDIA Mirador Internacional. So Paulo/Rio de Janeiro: Ed. Mirador, 1995. p. 9996.
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(II) manter a segurana das mesmas e (III) garantir o livre trnsito por elas, alm de outras normas voltadas necessidade de limitar a circulao dos centros habitados, por problemas de insegurana e congestionamento que os veculos ocasionavam s grandes cidades 8.
FOTOGRAFIA 1 - RUNAS DE UMA DAS VIAS DO IMPRIO ROMANO. Fonte. Atlas Histrico. 1995. p.27.
Estudos de Cssio Mattos Honorato, apontam que durante a Idade Mdia no houve uma preocupao com a manuteno das vias de comunicao e as vias pavimentadas, fazendo com que estas quase que desaparecessem por completo e, nem tampouco, qualquer interveno nas normas que regulavam a utilizao das mesmas. Somente sculos depois as naes da Europa voltaram a se preocupar com a segurana dos usurios e a conservao dos caminhos, em especial a Espanha que, preocupada com a segurana dos peregrinos que utilizavam o Caminho para Santiago de Compostella , estabeleceu, no sculo XIII, normas
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9
HONORATO, 2004, p. 2. HONORATO, 2004, p. 3.
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especficas para a utilizao das vias que foram consideradas bens pblicos, equiparadas, assim, a outras instituies medievais. Os demais pases s retomaram a construo dos caminhos a partir do sculo XVII, com destaque para a Frana, que possua os melhores sistemas de transporte terrestre do mundo. Surge em meio s normas de utilizao das vias, conseqentemente, a previso do cometimento de infraes, cujas penas eram influenciadas pelos costumes dos povos de cada poca, evoluindo desde antigas penas corporais, tais como o aoite, at as atuais penas pecunirias, restritivas de direitos e privativas de liberdade. TABELA 1 EVOLUO HISTRICA DAS PENAS Antigidade Em regra as infraes eram punidas com penas corporais e cruis, tais como o aoite (v.g., Talio e Lei das XII Tbuas.) Idade Mdia Idade Moderna A partir de 1789 Foram abolidas aos poucos as penas corporais, dando espao ao surgimento das penas administrativas. Idade Contempornea
Surgem a priso Estado e a priso eclesistica10, mas as penas corporais ainda permanecem.
penas pecunirias, restritivas de direitos e privativas de liberdade.
Fontes: HONORATO, Cssio Mattos - Sanes do Cdigo de Trnsito Brasileiro, 2004/ FOUCAULT, Michel - Vigiar e punir: nascimento da priso,1999.
A Revoluo Industrial (1760-1830), onde se criou o motor de combusto interna, foi um grande marco no desenvolvimento do trnsito. Um sculo mais tarde foi iniciada a fabricao do automvel. O avano tecnolgico causado pela Revoluo Industrial no poderia deixar de refletir sobre o fenmeno trnsito, trazendo tona fenmenos tais como: urbanizao rpida e intensa; avano das regies industriais sobre as rurais; incremento do comrcio interno e internacional; aperfeioamento dos meios de transporte; e, crescimento demogrfico11 .
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No citado estgio da civilizao, a priso pode ser dividida, consoante Cezar Roberto Bitencourt , em priso Estado e priso eclesistica. A primeira servia para recolher os inimigos do poder e portanto do Estado, que cometessem crimes de traio poltica, podendo ser desdobrada em prisocustdia, apenas com finalidade de guardar o ru at momento da execuo, ou como deteno temporal ou perptua, esta ltima com carter de pena efetiva, a bastilha de Paris um dos exemplos. A priso eclesistica destinava-se aos membros da igreja que transgredissem determinadas normas internas e proporcionava com a prtica da orao o meio para se alcanar o arrependimento e a correo. 11 HONORATO, 2004, p. 5.
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A grande procura e o uso generalizado do automvel fez com que a sua fabricao alcanasse o auge no incio do sculo XX, quando, por conseqncia, eclodiram vrios problemas referentes sua circulao nas vias, forando adaptaes estruturais e legais, o que originou a legislao moderna de trnsito.
2.1.2. O TRNSITO NO BRASIL
No Brasil, a primeira legislao de trnsito surgiu em 1910, tendo por finalidade disciplinar os servios de transporte por automvel. Ela determinava, por exemplo, a verificao das condies do veculo, a fim de preservar a segurana dos usurios e pedestres. O primeiro cdigo de trnsito do Brasil, porm, s foi aprovado em 1941, quase duas dcadas aps a implantao da indstria automobilstica no Brasil. A partir da houve um grande crescimento da frota de veculos em circulao no pas. Esse fato exigiu uma reviso das leis em vigor, culminando com a aprovao da Lei n 5.108 de 21 de setembro de 1966, instituidora do Cdigo Nacional de Trnsito (CNT), o qual foi regulamentado dois anos mais tarde. Nas dcadas de 70 e 80, o nmero de acidentes no trnsito cresceu assustadoramente, ceifando muitas vidas e fazendo com que a sociedade clamasse por mais rigor nas penas impostas a infratores das leis de trnsito. Num contrasenso, a Lei n 5.108/66 no previa nenhum crime de trnsito, fazendo com que, sempre que necessrio, fosse utilizado o Cdigo Penal Brasileiro (CPB) para qualificar os crimes mais graves cometidos no trnsito, tais como homicdio e leso corporal. Foi nesse contexto, visando sobretudo a preservao da vida humana, que foi aprovado em 23 de setembro de 1997 o Novo Cdigo de Trnsito Brasileiro CTB, Lei n 9.503, que permaneceu em vacatio at o incio de 1998, trazendo consigo a previso legal dos crimes de trnsito e de penalidades mais rigorosas aos infratores.
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Como j fora visto anteriormente, o CTB j foi alterado sete vezes, tendo sido ainda complementado administrativamente por mais de 230 Resolues do Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN).
2.2.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro - Lei n 9.503 de 23 de
setembro de 1997
2.2.1. DA APLICABILIDADE
O Cdigo de Trnsito Brasileiro, institudo pela Lei n 9.503/97, possui algumas especificidades j em seus primeiros artigos que, por si s, estabelecem o meio no qual se aplicar tal instrumento legal. Nesse sentido, faz-se necessrio analisar de pronto, precpua regra geral, cuja aplicao estabelecer o entorno limite do objeto de estudo. Dispe o CTB em seu art. 1: O trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres do territrio nacional, abertas circulao, rege-se por este Cdigo. (CTB, 1997) O art. 1 do CTB trata, justamente, da sua aplicabilidade, limitando a rea de incidncia da Lei. Assim, pode-se explanar que tal diploma legal rege a utilizao, de qualquer forma, das vias pblicas. Ao mencionar "o trnsito de qualquer natureza", pretende o legislador estabelecer que, independente da maneira de utilizao da via, seja por veculos, por pedestres ou mesmo por animais (devidamente conduzidos, claro), obrigatrio o atendimento s regras devidamente impostas. Alm disso, no s o usurio da via foi colocado de maneira genrica, mas tambm a forma de utilizao, seja para movimentao ou imobilizao, termos esses integrantes do conceito de trnsito, de acordo com o Anexo I do CTB, in verbis:
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TRNSITO - movimentao e imobilizao de veculos, pessoas e animais nas vias terrestres. (CTB, 1997, grifo nosso). A limitao das vias terrestres demonstra que o CTB constitui lei especial para regular apenas este tipo de via, sendo certo que o transporte (e da no dizermos trnsito) areo ou aqutico (martimo, fluvial ou lacustre) regula-se por legislao prpria. Quanto aplicao do CTB em todo o territrio nacional, importa ressaltar que a disposio de seus limites constitui matria que cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, segundo o art. 48, da Constituio Federal de 1988 (CF/88). tambm na Carta Magna que encontramos o dispositivo legal que confere Unio a competncia privativa para legislar sobre trnsito e transportes art. 22, XI, CF, motivo pelo qual somente se admite uma legislao de trnsito que seja vlida, efetivamente, para todo o pas:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: [..] XI - trnsito e transporte; [...] Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre:[...] (CF, 1988).
Embora no tenha sido utilizada a expresso "vias pblicas" na redao do art. 1 do CTB, preferindo o legislador o termo "vias terrestres abertas circulao", coerente entender que tais termos se equivalem, de forma que somente se aplicam as regras de trnsito, institudas pela lei, s superfcies por onde transitam veculos, pessoas e animais, compreendendo assim pista, calada, acostamento, ilha e canteiro central, quando elas estiverem inseridas no contexto de bem pblico de uso comum do povo, nos termos do art. 99, I, da Lei n 10.406/02 - Cdigo Civil (CC). O anexo I do CTB diz que via a superfcie por onde transitam veculos, pessoas e animais, compreendendo a pista, a calada, o acostamento, ilha e canteiro central. (CTB 1997). J o CC, em seu art. 99, inciso I, diz serem bens pblicos os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; (CC, 2002).
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Bem por essa razo, foi necessria a incluso, no pargrafo nico do art. 2 do CTB, que faz meno expressa das vias internas pertencentes a condomnios, numa clara exceo regra, a fim de que a lei pudesse ser aplicada em vias consideradas particulares:
Art. 2 So vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que tero seu uso regulamentado pelo rgo ou entidade com circunscrio sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstncias especiais. Pargrafo nico. Para os efeitos deste Cdigo, so consideradas vias terrestres as praias abertas circulao pblica e as vias internas pertencentes aos condomnios constitudos por unidades autnomas. (CTB, 1997).
Desta forma, com base no que fora exposto e na legislao supra, pode-se aferir que o Cdigo de Trnsito no se aplica a vias particulares ou reas internas, como propriedades privadas, estacionamentos de supermercados, shoppings e
congneres, muito embora as regras nele estabelecidas possam ser usadas, nestes locais, como referncia, por exemplo, na implantao da sinalizao de trnsito ou na orientao de trfego, conforme as normas gerais de circulao e conduta12. Cabe ressaltar que a legislao de trnsito no se encerra no CTB, mas compreende as normas em sentido amplo, representadas pelos atos normativos emanados pelos rgos de trnsito, em especial as Resolues do CONTRAN, que complementam o Cdigo de Trnsito.
2.2.2. DO CONCEITO DE TRNSITO O conceito de trnsito, consignado no art. 1, 1, do CTB, apresentado, de maneira mais sinttica, no Anexo I do Cdigo. Em ambas as definies, verifica-se que, diferentemente do que muitos imaginam, trnsito no traduz apenas a idia de movimento, mas abrange tambm a imobilizao na via pblica. Vejamos:
Publicao no Dirio Oficial do Estado de So Paulo de 04 set. 04 (Ata da 37 Sesso Extraordinria de 2004, do CETRAN/SP).
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Art. 1. [...] 1 Considera-se trnsito a utilizao das vias por pessoas, veculos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou no, para fins de circulao, parada, estacionamento e operao de carga ou descarga. [...] TRNSITO - movimentao e imobilizao de veculos, pessoas e animais nas vias terrestres. (CTB, 1997, grifo nosso).
Comparando-se as duas definies apresentadas, inicialmente pode-se equiparar as expresses circulao e movimentao, dando-se a idia de uma utilizao dinmica das vias. A mesma equivalncia no se aplica no entanto quando se trata do uso de maneira esttica, uma vez que o termo imobilizao, utilizado no Anexo I, mais abrangente do que as situaes elencadas no 1 do art. 1 do CTB. Verifica-se de pronto a impropriedade de somar a operao de carga ou descarga ao final do texto legal, pois est se enquadra no conceito de estacionamento, por fora legal. Vejamos:
Art. 47. [...] Pargrafo nico. A operao de carga ou descarga ser regulamentada pelo rgo ou entidade com circunscrio sobre a via e considerada estacionamento. (CTB, 1997).
Analisando-se, portanto, as situaes consideradas pelo CTB como exemplos de imobilizao e considerando-se incorporada a operao de carga ou descarga ao conceito de estacionamento, teremos as seguintes espcies do gnero imobilizao:
PARADA - imobilizao do veculo com a finalidade e pelo tempo estritamente necessrio para efetuar embarque ou desembarque de passageiros; ESTACIONAMENTO - imobilizao de veculos por tempo superior ao necessrio para embarque ou desembarque de passageiros; INTERRUPO DE MARCHA - imobilizao do veculo para atender circunstncia momentnea do trnsito. (CTB, 1997).
Percebe-se que tais conceitos, a comear por suas redaes, contemplam apenas a imobilizao de veculos, no havendo, na verdade, previso no Cdigo de Trnsito
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de situaes que regulem a utilizao esttica da via pblica por pessoas ou animais. O Captulo IV do CTB, que trata dos pedestres e condutores de veculos no motorizados, retrata, dos arts. 68 a 71, apenas a forma de utilizao da via para circulao dos pedestres, fazendo uma nica meno parada (de forma genrica e no como sinnimo de embarque e desembarque, logicamente), quando probe a imobilizao do pedestre sobre a pista, sem necessidade, uma vez iniciada sua travessia. A seguir:
Art. 69. Para cruzar a pista de rolamento o pedestre tomar precaues de segurana, levando em conta, principalmente, a visibilidade, a distncia e a velocidade dos veculos, utilizando sempre as faixas ou passagens a ele destinadas sempre que estas existirem numa distncia de at cinqenta metros dele, observadas as seguintes disposies: [...] III - nas intersees e em suas proximidades, onde no existam faixas de travessia, os pedestres devem atravessar a via na continuao da calada, observadas as seguintes normas: [...] b) uma vez iniciada a travessia de uma pista, os pedestres no devero aumentar o seu percurso, demorar-se ou parar sobre ela sem necessidade. (CTB, 1997).
Quanto aos animais, embora a utilizao das vias por eles esteja englobada no conceito de trnsito e, portanto, regulamentada pelo CTB, cabe ressaltar que, por razes bvias, que impossibilitam a exigncia de seu cumprimento por seres irracionais, as regras no se aplicam diretamente a esses, mas sim aos seus responsveis, o que fica claro quando da anlise do disposto no art. 53, que obriga a conduo dos animais por um guia, norma esta que se complementa com a medida administrativa capitulada no artigo 269, inciso X, de recolhimento de animais que se encontrem soltos nas vias e na faixa de domnio das vias de circulao (restituindose aos seus proprietrios, aps o pagamento de multas e encargos devidos). Vejamos:
Art. 53. Os animais isolados ou em grupos s podem circular nas vias quando conduzidos por um guia, observado o seguinte: [...] Art. 269. A autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever adotar as seguintes medidas administrativas:
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[...] X - recolhimento de animais que se encontrem soltos nas vias e na faixa de domnio das vias de circulao, restituindo-os aos seus proprietrios, aps o pagamento de multas e encargos devidos. (CTB, 1997).
Sendo assim, h de se preferir o conceito de trnsito trazido pelo Anexo I do CTB, tendo em vista que as trs formas de utilizao da via, previstas no 1 do artigo 1, no atingem as pessoas e os animais, mas apenas os veculos, o que permite concluir, de maneira bem simplista, que trnsito significa, pura e simplesmente, utilizao da via pblica (no importa por quem, no importa para qu).
2.2.3. DO DIREITO AO TRNSITO SEGURO
O prprio CTB, de forma expressa, prev como direito coletivo, a segurana no trnsito, ainda que sejam conhecidas as inmeras variveis, muitas delas subjetivas, que devem ser respeitadas para sua real implementao. Explicita-se:
Art. 1. [...] 2 O trnsito, em condies seguras, um direito de todos e dever dos rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito, a estes cabendo, no mbito das respectivas competncias, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito. (CTB, 1997, grifo nosso).
Essa norma possui amplitude de princpio, o qual se denomina princpio da universalidade do direito ao trnsito seguro, uma vez que cria um direito aplicvel a todos, indistintamente, o que no significa, entretanto, que, por ser direito, no represente igualmente uma obrigao, pois a segurana do trnsito depende, logicamente, de uma participao de toda a sociedade, no sendo possvel esperar que apenas os rgos e entidades de trnsito se responsabilizem pela garantia a esse direito. Nesse sentido, o art. 28 do CTB demonstra a preocupao do legislador, assim como em outros artigos, de impor a participao do usurio da via na garantia do
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trnsito seguro, chegando-se, at mesmo, a estabelecer uma regra para gradao da responsabilidade, nos termos do 2 do art. 29. In verbis:
Art. 28. O condutor dever, a todo momento, ter domnio de seu veculo, dirigindo-o com ateno e cuidados indispensveis segurana do trnsito. Art. 29. [...] 2 Respeitadas as normas de circulao e conduta estabelecidas neste artigo, em ordem decrescente, os veculos de maior porte sero sempre responsveis pela segurana dos menores, os motorizados pelos no motorizados e, juntos, pela incolumidade dos pedestres. (CTB, 1997, grifo nosso).
A redao do 2 do artigo 1 do CTB acaba por remeter disposio constitucional que trata, justamente, da segurana pblica, conforme previso do artigo 144 da CF/88:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:[...]. (CF, 1988).
Percebe-se o legislador constituinte, que deveria ter sido imitado neste aspecto pelo legislador de trnsito, preocupou-se em mencionar, expressamente, que, apesar de ser um direito, a segurana pblica de responsabilidade de todos, o que refora o raciocnio supramencionado. Partindo agora para o prisma das medidas a serem adotadas pelos rgos e entidades de trnsito, no mbito das respectivas competncias, inicialmente h que destacar que, de acordo com o artigo 19, inciso XII, do CTB, cabe ao DENATRAN, por meio do Fundo Nacional de Segurana e Educao de Trnsito (FUNSET) a operacionalizao da segurana e educao de trnsito, de acordo com o artigo 4 da Lei n 9.602, de 21/01/98, com o percentual de cinco por cento do valor das multas de trnsito arrecadadas, a que se refere o pargrafo nico do artigo 320 do CTB:
Art. 19. Compete ao rgo mximo executivo de trnsito da Unio: de trnsito e as estatsticas do trnsito; [...]
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XII - administrar fundo de mbito nacional destinado segurana e educao de trnsito; [...] Art. 320. [...] Pargrafo nico. O percentual de cinco por cento do valor das multas de trnsito arrecadadas ser depositado, mensalmente, na conta de fundo de mbito nacional destinado segurana e educao de trnsito. (CTB, 1997, grifo nosso).
Art. 4 O Fundo Nacional de Segurana e Educao de Trnsito - FUNSET, a que se refere o pargrafo nico do art. 320 da Lei n 9.503, 23 de setembro de 1997, passa a custear as despesas do Departamento Nacional de Trnsito - DENATRAN relativas operacionalizao da segurana e educao de Trnsito. (Lei n 6.602, 1998).
A segurana do trnsito , indubitavelmente, a maior preocupao que norteia a aplicao do CTB, devendo-se lembrar que foram exatamente os ndices alarmantes de acidentes automobilsticos e sua correspondente mortalidade que motivaram as mudanas na legislao de trnsito brasileira, de forma a trazer regras mais rigorosas para a relao homem x automvel.
2.2.4. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS COMPONENTES DO SISTEMA NACIONAL DE TRNSITO (SNT)
Ainda no contexto da segurana do trnsito, a responsabilidade objetiva vem tona logo no incio do CTB:
Art. 1. [...] 3 - Os rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito respondem, no mbito das respectivas competncias, objetivamente, por danos causados aos cidados em virtude de ao, omisso ou erro na execuo e manuteno de programas, projetos e servios que garantam o exerccio do direito do trnsito seguro. (CTB, 1997).
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O artigo 37, 6, da Constituio Federal - CF/88, estabelece o seguinte:

Art. 37. [...] 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (CF, 1988).
De igual sorte, prev o artigo 43 do Cdigo Civil (CC):

Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. (CC, 2002).
Proeminentemente, destaca-se a distino entre a responsabilizao penal e civil, esta ltima a que ora ser tratada e, tradicionalmente, se baseia na idia de culpa, tomada em seu sentido lato, abrangendo tambm o dolo, ou seja, todas as espcies de comportamentos contrrios ao direito, intencionais ou no, representados pela falta de diligncia na observncia da norma de conduta, estando, destarte, ligada ao especfico dever de indenizao por fatos lesivos. Historicamente, verifica-se que no Estado absolutista no havia qualquer determinao da responsabilidade objetiva para a atividade estatal, avaliando-se apenas a conduta do prprio agente, que era tida como ilcita toda vez que causasse algum prejuzo, tendo em vista que o Estado figurava como guardio da legalidade e, por isso, no se aventava qualquer eventual indenizao de sua parte, porque todos os seus atos eram tidos como legais. Aps a Revoluo Francesa, surgiu outra concepo diametralmente oposta, consignada na Teoria do risco integral para a Administrao pblica, segundo a qual todo dano causado deveria ser indenizado, ainda que ocasionado por caso fortuito, fora maior ou culpa exclusiva da vtima. No Brasil, no se admitiu a Teoria do risco integral, optando-se pela Teoria do risco administrativo, sob a idia de que todo risco deve ser alvo de garantia, independente de culpa (no sentido amplo), mas excluindo-se as situaes que acabem por separar o nexo causal entre a conduta do Estado e o dano causado ao particular, sendo a
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Constituio Federal de 1946 a primeira a estabelecer taxativamente a idia da responsabilidade objetiva da Administrao pblica, atualmente mantida pelo artigo 37, 6 da CF/88, conforme acima transcrito. Ao prescrever a responsabilidade objetiva para a Administrao pblica, pretendeu o legislador ptrio fixar maior grau de comprometimento do Estado, em relao iniciativa privada, obrigando que a Administrao exera, em sua plenitude, o dever de vigiar a atuao de seus representantes, arcando com o nus decorrente dos danos por eles causados. Assim, ainda que no haja inteno na produo do dano ou que tenha o agente assumido o risco de sua ocorrncia (caractersticas da ao dolosa), bem como ainda que no tenha o mesmo agido com imprudncia, negligncia ou impercia (constituindo-se a culpa no sentido estrito), caber Administrao pblica a responsabilidade pela reparao do mal causado, bem como por eventuais indenizaes ao prejudicado, o que caracteriza a chamada responsabilidade objetiva, bastando, para sua configurao, a existncia do nexo causal, isto , a relao entre causa e efeito, que demonstre a ao do agente pblico e o dano resultante. A responsabilidade subjetiva (em que se avalia o dolo ou a culpa) somente ser objeto de apreciao na anlise da conduta do prprio agente pblico, o qual poder sofrer ao de regresso, nos termos da parte final do artigo constitucional acima transcrito, para restituir Administrao o que esta, num primeiro momento, tenha respondido objetivamente. Esta premissa constitucional, aliada aos princpios elencados no caput do artigo 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia), oferece a garantia da proteo aos direitos de todo cidado, que, em uma eventual ao judicial indenizatria, no necessita comprovar a inteno na produo do resultado danoso, limitando-se a demonstrar o liame de causalidade que impute responsabilidade Administrao pblica. A abrangncia da responsabilidade objetiva, quanto forma de conduta do agente pblico, se por ao ou omisso, divide os doutrinadores. Parte da doutrina de Direito Administrativo, em que destacamos os eminentes juristas Celso Antnio
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Bandeira de Melo e Maria Sylvia Zanella di Pietro, vem se posicionando no sentido de que a responsabilidade objetiva da Administrao pblica somente se aplica aos danos causados na forma comissiva (por ao), j que o dispositivo constitucional utiliza a expresso "causarem a terceiros...", complementando o ensinamento de que para os danos ocasionados por omisso, dever-se-ia avaliar a responsabilidade subjetiva, ou seja, se houve, efetivamente, o dolo ou a culpa do agente pblico. Embora, para Celso Antonio Bandeira de Melo, a conduta omissiva seja condio e no causa (da a concluso alcanada), outra parte considervel dos doutrinadores, entre eles o Ilustre Desembargador lvaro Lazzarini, admite a responsabilidade objetiva na forma omissiva, tendo em vista que, nas obrigaes jurdicas, possvel entender a omisso como causa do dano, naqueles casos em que aquela seja o deflagrador primrio deste. Ao largo desta discusso doutrinria, convm ressaltar que a omisso tem sido includa no contexto da responsabilidade objetiva no corpo de legislao especial, como ocorre com o direito do consumidor13 e no direito ambiental14. No trnsito, objeto do presente estudo, verifica-se que a legislao especial trouxe condio igualmente diferenciada, ao prever, no 3 do artigo 1 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (1997), que "os rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito respondem, no mbito das respectivas competncias, objetivamente, por danos causados aos cidados em virtude de ao, omisso ou erro na execuo e manuteno de programas, projetos e servios que garantam o exerccio do direito do trnsito seguro". Ressalta-se que, assim como a Constituio Federal cuidou de mencionar as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos, o CTB envolveu, na questo da responsabilidade objetiva, tanto os rgos, quanto as entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito, o que equivale dizer que a regra se aplica tanto Administrao pblica direta quanto indireta.
Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela repareo dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestaao dos servios, [...] 14 Lei n 6.938/81: Art. 14, [...] 1: Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. [...]
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Na atividade dos rgos e entidades de trnsito, entendemos que o legislador preocupou-se em mencionar, expressamente, a omisso e o erro na execuo e manuteno de programas, projetos e servios, justamente pelo dever legal que possui o Sistema Nacional de Trnsito, no sentido de garantir o direito ao trnsito seguro. Outro dispositivo legal que merece destaque o dever de indenizar, tratado no artigo 927 do Cdigo Civil, nos seguintes termos:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (CC,2002).
Sob este aspecto, refora-se o demonstrado posicionamento, quanto incluso da conduta omissiva na responsabilidade objetiva dos rgos de trnsito, acerca do fato de que, pela obrigatoriedade de submisso da Administrao pblica ao princpio constitucional da legalidade, toda omisso acaba por refletir em descumprimento da prpria lei, o que, por si s, configura ato ilcito e, portanto, indenizvel. Se para os atos lcitos, posio pacfica da doutrina o cabimento da responsabilidade objetiva do Estado, com muito mais rigor o ser em relao aos atos que contrariem a prpria lei. Infelizmente, no so raros os casos de omisses e erros nas atividades dos rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito, o que deve ser visto com muita preocupao e cautela por seus dirigentes, os quais devem envidar esforos para elimin-los, diante do que nos resta, em vista de todo o exposto, concitar os rgos e entidades de trnsito ao cumprimento irrestrito do disposto no CTB, em especial quanto s suas competncias, delineadas dos artigos 12 a 24, a fim de que eventuais aes, omisses ou erros no acarretem, para a Administrao pblica, a responsabilidade objetiva pelos danos causados sociedade.
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2.2.5. DA PRIORIDADE EXPRESSA DEFESA DA VIDA
No eclodem dvidas, numa simples anlise do direito ptrio, quando suscita-se o irrestrito grau de preocupao com o direito vida, tido como o bem maior a ser tutelado. O CTB seguiu tal linha, visto o grande nmero de vidas que anualmente so perdidas em virtude de derivaes do trnsito. In verbis:
Art. 1. [...] 5 Os rgos e entidades de trnsito pertencentes ao Sistema Nacional de Trnsito daro prioridade em suas aes defesa da vida, nela includa a preservao da sade e do meio-ambiente. (CTB, 1997).
Disposio semelhante prevista no 1 do artigo 269 do CTB, segundo o qual:

Art. 269. [...] 1 A ordem, o consentimento, a fiscalizao, as medidas administrativas e coercitivas adotadas pelas autoridades de trnsito e seus agentes tero por objetivo prioritrio a proteo vida e incolumidade fsica da pessoa. (CTB, 1997).
Percebe-se, em tais dispositivos, a constante preocupao do legislador em vincular as atividades de trnsito, de forma abrangente, garantia do direito ao trnsito seguro, dever dos rgos de trnsito, nos termos do j explanado 2 do artigo 1 CTB. Inclu-se ainda a proteo ao meio-ambiente nas questes de trnsito, seguindo ao encontro da cada vez mais presente regulamentao do setor, como pode ser visto na Constituio Federal de 1988, que reservou Captulo especfico (Captulo VI do Ttulo VIII), do qual se destaca em nosso estudo o seu artigo 225:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. (CF, 1988).
Ainda na Carta Magna, vale destacar o direito fundamental previsto no artigo 5, inciso LXXIII, bem como a prescrio trazida no artigo 23, inciso VI, assim dispostos:
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Art. 5. [...] LXXIII - Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia [...] Art. 23. [...] VI - competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios [...] proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas. (CF, 1988).
Neste diapaso e a fim de garantir a constante preservao da sade e do meio ambiente na elaborao de normas complementares ao CTB, tratou o legislador de estabelecer, na composio do Conselho Nacional de Trnsito, um representante do Ministrio do Meio Ambiente e da Amaznia Legal e outro do Ministrio da Sade, conforme incisos VI e XXII do artigo 10 do CTB. Vejamos:
Art. 10. O Conselho Nacional de Trnsito - CONTRAN, com sede no Distrito Federal e presidido pelo dirigente do rgo mximo executivo de trnsito da Unio, tem a seguinte composio: [...] VI - um representante do Ministrio do Meio Ambiente e da Amaznia Legal; [...] XXII - um representante do Ministrio da Sade. (CTB, 1997, grifos nossos).
Quanto ao Ministrio da Sade, houve por bem, ainda, criar obrigaes no mbito da educao para o trnsito, nos termos dos artigos 77 e 78 CTB:
Art. 77. No mbito da educao para o trnsito caber ao Ministrio da Sade, mediante proposta do CONTRAN, estabelecer campanha nacional esclarecendo condutas a serem seguidas nos primeiros socorros em caso de acidente de trnsito. Pargrafo nico. As campanhas tero carter permanente por intermdio do Sistema nico de Sade - SUS, sendo intensificadas nos perodos e na forma estabelecidos no art. 76. Art. 78. Os Ministrios da Sade, da Educao e do Desporto, do Trabalho, dos Transportes e da Justia, por intermdio do CONTRAN, desenvolvero e implementaro programas destinados preveno de acidentes. (CTB, 1997, grifos nossos).
34
A formao de condutores passou a representar outro importante momento em que os conceitos de preservao do meio ambiente foram inseridos, resultando na redao do 1 do artigo 148, regramento atualmente constante da Resoluo do CONTRAN n 168/04, que estabelece o contedo programtico a ser obedecido no curso terico para obteno da Carteira Nacional de Habilitao:
Art. 148. 1 A formao de condutores dever incluir, obrigatoriamente, curso de direo defensiva e de conceitos bsicos de proteo ao meio ambiente relacionados com o trnsito. (CTB, 1997, grifo nosso).
At mesmo os importadores, montadoras, encarroadoras e fabricantes de veculos e autopeas passaram a ter tratamento taxativo na lei de trnsito, no sentido de prescrever sua responsabilidade por danos causados aos usurios, a terceiros e ao meio ambiente, decorrentes de falhas oriundas de projetos e da qualidade dos materiais e equipamentos utilizados na sua fabricao:
Art. 113. Os importadores, as montadoras, as encarroadoras e fabricantes de veculos e autopeas so responsveis civil e criminalmente por danos causados aos usurios, a terceiros, e ao meio ambiente, decorrentes de falhas oriundas de projetos e da qualidade dos materiais e equipamentos utilizados na sua fabricao. (CTB, 1997, grifo nosso).
Outra regra importante refere-se a inspeo veicular para controle de poluentes, ainda que ainda tenha sido na prtica implementada na grande maioria dos Estados brasileiros:
Art. 104. Os veculos em circulao tero suas condies de segurana, de controle de emisso de gases poluentes e de rudo avaliadas mediante inspeo, que ser obrigatria, na forma e periodicidade estabelecidas pelo CONTRAN para os itens de segurana e pelo CONAMA para emisso de gases poluentes e rudo. (CTB, 1997).
Por fim, aps todo esse arcabouo jurdico, pode-se perceber que a legislao de trnsito brasileira possui um aparato legal voltado para a preservao da vida humana e do meio ambiente, ainda que carea a realidade de iniciativas concretas e implementao eficiente.
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3. LCOOL E DIREO
3.1. Consideraes Iniciais
H uma grande variedade de bebidas alcolicas espalhadas pelo mundo, fazendo do lcool a substncia psicoativa mais popular do planeta. Obtido por fermentao ou destilao da glicose presente em cereais, razes e frutas, o etanol (ou lcool etlico) consumido exclusivamente por via oral. O Brasil detm o primeiro lugar do mundo no consumo de destilados de cachaa e o quinto maior produtor de cerveja da qual, s a Ambev, produz 35 milhes de garrafas por dia15. O lcool a droga preferida dos brasileiros (68,7% do total), seguido pelo tabaco, maconha, cola, estimulantes, ansiolticos, cocana e xaropes, nesta ordem. No Pas, 90% das internaes em hospitais psiquitricos por dependncia de drogas, acontecem devido ao lcool. O alcoolismo a terceira doena que mais mata no mundo. Alm disso, causa 350 doenas (fsicas e psiquitricas) e torna dependentes da droga um de cada dez usurios de lcool. Historicamente as pessoas consomem lcool, e essa prtica aceita tica e moralmente em nossa sociedade. O consumo de lcool uma questo cultural e se feita de forma moderada no causa estranheza a ningum da sociedade. De modo geral, a coletividade acaba por encarar o consumo de lcool associado direo de veculos como sendo algo normal: poucos ficam estarrecidos quando um cidado visivelmente embriagado toma posse de veiculo automotor. No entanto, quando esse mesmo cidado, metros a frente, invade um ponto de nibus e atropela cinco ou seis pessoas, essa situao se inverte. Aquelas mesmas pessoas que nada fizeram para impedir que aquele embriagado tomasse posse de um veculo, passam ento a querer agredi-lo, a fazer justia com as prprias mos e a dizer que a penalidade prevista no CTB muito branda para esses infratores.
REVISTA Planto Mdico - Drogas, Alcoolismo e Tabagismo, Editora Biologia e Sade, Rio de Janeiro:1998, pg.67. Disponvel em <www.ufrrj.br/institutos/it/de/acidentes/etanol5.htm>. Acesso em 20 abr. 2007.
15
36
Todavia, a potencialidade para ocorrncia da tragdia j existia no momento em que aquele cidado dera partida em seu veculo, ou seja, algo deveria ser feito, naquele momento, para impedir que o cidado tomasse posse do veculo e assim se evitaria uma tragdia. Percebe-se ento uma real dicotomia: ao mesmo tempo em que consumo de bebida alcolica permitida no seio social, as tragdias (conseqncia) provocadas por condutores embriagados (causa) so abominadas por essa mesma sociedade. O Estado, em funo da aceitao da bebida alcolica pela sociedade, no probe o porte, o consumo nem a comercializao desse produto, com rarssimas excees (eleies e venda para menores de 18 anos). Todavia, hodiernamente envida esforos na implantao de restries legais a tais prticas. O Brasil tem produzido, ao longo dos anos, uma gama de normas legais com o intuito de restringir tanto a comercializao quanto o consumo desmedido de lcool. Na vigncia do antigo Cdigo de Trnsito no existia nada que obrigasse o condutor de veiculo a ser submetido ao teste de bafmetro. O que existia era uma penalidade prevista no Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito que estabelecia penalidade para o condutor que fosse flagrado com teor alcolico acima de 8 decigramas (dg) de lcool por litro (L) de sangue. A alegao dos estudiosos do direito, a poca, era o artigo 5, II, da CF/1988: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Na conduo de um veculo necessria uma manipulao adequada do volante, pedais (coordenao bimanual e visomotora), prever os acontecimentos (capacidade e velocidade de antecipao), bom nvel de ateno, resistncia monotonia e agilidade na resposta ante estmulos complexos. O lcool intervm em todas essas funcionalidades do corpo humano e, at por isso, responsvel em cerca de 70%16 dos acidentes de trnsito considerados graves. Preocupados com a situao, visando alcanar assim a to almejada paz social, direito de todos e dever do Estado, os legisladores ptrios, ao institurem o novo
PORTAL DO TRNSITO BRASILEIRO. <http://www.transitobr.com.br/numeros.htm>. Acesso em: 10 mai. 2007.
16
Disponvel
em:
37
Cdigo de Trnsito Brasileiro, lei 9.503/97, deram mais um passo no sentido de tentar resolver, ou pelo menos minimizar, a problemtica do consumo de bebida alcolica associado direo de veculo. Na prtica, houve a queda do teor mximo permitido ao condutor para menos de 6 decigramas de lcool por litro de sangue, alm da previso de penalidades mais rigorosas, que vo desde o valor pecunirio da multa R$ 957,70 at a suspenso e cassao do direito de dirigir do condutor, originando-se inclusive o crime de dirigir sob a influncia de lcool.
3.2.
A ingesto de lcool e o Organismo Humano
Os principais efeitos do lcool ocorrem no sistema nervoso central (SNC), onde suas aes depressoras assemelham-se s dos anestsicos volteis. Os efeitos da intoxicao aguda pelo etanol no homem so bem conhecidos e incluem: uma fala arrastada, incoordenao motora, aumento da autoconfiana e euforia. O efeito sobre o humor varia de pessoa para pessoa, e a maioria delas torna-se mais ruidosa e desembaraada. Alguns, contudo, ficam mais morosos e contidos. Em nveis elevados de intoxicao, o humor tende a ficar instvel, com euforia e melancolia, agresso e submisso. O desempenho intelectual e motor e a discriminao sensitiva so tambm prejudicados. O lcool gera uma sensao de calor; aumenta a saliva e o suco gstrico e o uso freqente pode gerar leso no estmago e gastrite crnica17. O lcool depressivo e sua ao pode induzir ao sono. A idia que se faz do lcool como produto estimulante falsa. Na verdade, a sensao estimulante provocada pelo lcool, nada mais de que a diminuio da inibio. A ao depressiva do lcool no crebro e no sistema nervoso central reduz a capacidade mental e fsica diminuindo a habilidade para a realizao de tarefas mais complexas, como por exemplo conduzir veculo.
17
FARMACOLOGIA, 3.ed., So Paulo: Ed. Guanabara Koogan, 1997. p.520.
38
A absoro do lcool pelo organismo bastante rpida, 90% ocorre na primeira hora aps a ingesto. Todavia, o mesmo no ocorre com processo de eliminao, que demora de 6 (seis) a 8 (oito) horas e realizado por meio do fgado (90%), da respirao (8%) e da transpirao (2%)18. Abaixo seguem relacionados alguns mitos correlatos embriaguez alcolica, retirados da Internet19:
Vou tomar caf forte - Apesar de estimulante, o caf de nada altera o estado de embriaguez. Vou tomar banho frio - gua fria apenas d a sensao de acordar no instante da ducha. Os efeitos do lcool, porm, permanecem inalterados. Vou tomar vento - Os efeitos do lcool no se dissipam com um ventinho. S o passar do tempo elimina o lcool do organismo. Vou comer antes de beber - Os efeitos do lcool variam de pessoa para pessoa, mas uma coisa certa: o lcool sempre produzir alteraes em sua percepo, ainda que voc esteja muito bem alimentado. Vou tomar um remdio - A cincia no conseguiu produzir qualquer droga que elimine os efeitos do lcool. Nenhum comprimido, nenhuma receita milagrosa. Vou beber porque conheo o meu limite - Ningum est to acostumado a beber a ponto de ficar livre dos efeitos do lcool. difcil saber exatamente a hora de parar. At porque a primeira funo a ser comprometida pela bebida a capacidade crtica. Vou beber esse tipo de bebida porque mais fraca. - No existem bebidas fracas. O que determina o estado de alcoolemia a quantidade de lcool ingerido. Ingerir 340ml de usque ou cachaa no faz muita diferena. O certo que, quem bebe, diminui os reflexos e no pode, de maneira alguma, dirigir.
O nico remdio o tempo: As medidas citadas anteriormente apenas produzem bbados despertos, mas to bbados quanto antes. (homepage: <www.consciencia.net/2003/07/12/transito2.html>. Acesso em: 03 mai 2007).
A seguir, as tabelas20, utilizando a unidade do CTB (decigramas de lcool por litro de sangue), demonstraro alguns efeitos do lcool no organismo humano:
18 19
Disponvel em: <http://www.consciencia.net/2003/07/12/transito2.html>. Acesso em: 03 maio 2007. Ibdem. 20 Disponvel em: <www.ufrrj.br/institutos/it/de/acidentes/etanol2.htm>. Acesso em: 03 maio 2007.
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TABELA 2 EFEITOS DO LCOOL
EFEITOS DO LCOOL (dg/L)

DOSE EFEITOS incio da embriaguez ou do estado de euforia intoxicao grave coma alcolica morte por insuficincia respiratria
4 15 30 50
Fonte: http://www.ufrrj.br/institutos/it/de/acidentes/etanol2.htm
TABELA 3 EFEITOS DO LCOOL NUM INDIVDUO DE 70 KG
EFEITOS DO LCOOL NUM INDIVDUO DE 70 KG

DOSE (dg/L) EQUIVALENTE 1 copo cerveja, 1 clice pequeno de vinho, 1 dose usque ou de outra bebida destilada 2 copos cerveja, 1 clice grande de vinho, 2 doses de bebida destilada 3 ou 4 copos de cerveja, 3 copos de vinho, 3 doses de usque EFEITOS As funes mentais comeam a ficar comprometidas. A percepo da distncia e da velocidade so prejudicadas. O grau de vigilncia diminui, assim como o campo visual. O controle cerebral relaxa, dando a sensao de calma e satisfao. Reflexos retardados, dificuldades de adaptao da viso a diferenas de luminosidade; superestimao das possibilidades e minimizao de riscos; e tendncia agressividade. Dificuldades de controlar automveis; incapacidade de concentrao e falhas de coordenao neuromuscular. Embriaguez, torpor alcolico, dupla viso. Embriaguez profunda. Coma alcolico.
2a3
3,1 a 5
5,1 a 8
8,1 a 15 15,1 a 20 20,1 a 50 > 50
grandes quantidades de bebida alcolica grandes quantidades de bebida alcolica grandes quantidades de bebida alcolica grandes quantidades de bebida alcolica
Fonte: http://www.ufrrj.br/institutos/it/de/acidentes/etanol2.htm
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Muito embora os efeitos da ingesto de lcool divergem subjetivamente, de pessoa para pessoa, percebe-se que a proporo de
4 dg de lcool por litro de sangue, o
que para um indivduo de 70 Kg de peso pode ser representado como a ingesto de dois copos de cerveja, j influi no estado psquico do ser, gerando euforia, prejuzo nas percepes de distncia e velocidade, diminuio do grau de vigilncia e do campo visual. Na medida em que essa proporo aumenta, os riscos a seguem de forma direta, gerando graves conseqncias clnicas e psquicas, superestimao das
possibilidades e minimizao de riscos, falhas de coordenao neuromuscular e dupla viso. Conhecidos alguns dos efeitos da ingesto de lcool, h necessidade de orden-los conforme tipos de embriaguez considerados pela legislao penal brasileira, para os quais, inicialmente, faz-se mister entender a seguinte subdiviso21:
TABELA 4 FASES DA EMBRIAGUEZ
FASES DA EMBRIAGUEZ
EXCITAO euforia, loquacidade, diminuio da capacidade de autocrtica confuso mental, falta de coordenao motora, irritabilidade o brio cai e dorme havendo anestesia e relaxamento dos esfncteres, culminando com o estado de coma
DEPRESSO FASE DO SONO
Fonte: Revista Planto Mdico (Ed.Biologia e Sade, RJ,1998).
Assim sendo, pode-se listar os seguintes tipos de embriaguez22:
21 22
REVISTA Planto Mdico. Rio de Janeiro: Ed.Biologia e Sade, 1998. p. 21. REVISTA PLANTO MDICO, 1998. p. 23.
41
TABELA 5 TIPOS DE EMBRIAGUEZ
TIPOS DE EMBRIAGUEZ
INCOMPLETA COMPLETA SIMPLES PATOLGICA VOLUNTRIA CULPOSA ACIDENTAL (INVOLUNTRIA) PREORDENADA quando na fase de excitao quando nas fases de depresso ou do sono quando no traz conseqncias maiores quando produz delrios, paranias ou agressividade quando o sujeito bebe com a inteno de se embriagar quando no voluntria mas vem a se embriagar por descuido quando no voluntria e nem culposa (caso fortuito ou de fora maior) quando o indivduo se embriaga de propsito para cometer um crime
Fonte: Revista Planto Mdico (Ed.Biologia e Sade, RJ,1998).
O Inciso II do art. 28 do Cdigo Penal (CP) diz que a imputabilidade penal no excluda pela embriaguez voluntria ou culposa. Da mesma forma que o caput do art. 26, o 1 do inciso II do art. 28 do Cdigo Penal diz ser isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior (acidental), era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A embriaguez preordenada encontra sua previso na alnea l do inciso II do art. 61 CP, como uma circunstncia agravante. A aplicao das normas do Cdigo de Trnsito Brasileiro, deve modo geral, segue a sistemtica e as regras gerais do Cdigo Penal, muito embora o enfoque seja no conduo do veculo automotor, qualquer que seja o tipo de embriaguez. Isto posto, aps analise dos efeitos do lcool no organismo humano, assim como fases e tipos de embriaguez, h de se iniciar uma discusso sobre os aspectos
42
legais especficos da explosiva combinao de lcool e direo de veculo automotor, quando em via pblica.
3.3.
Aspectos Legais no Brasil
Segundo os estudiosos do trnsito, o primeiro acidente automobilstico no Brasil foi obra do poeta Olavo Bilac, que nos idos de 1897, a bordo de seu veiculo a vapor, colidiu contra um rvore em um alameda do Rio de Janeiro23. E considerando sua fama de bomio, a probabilidade de ter ingerido bebida alcolica antes do acidente bastante grande. Naquela poca, certamente, no existia nenhuma legislao que regulamentasse o trnsito de veculos e pessoas pelas vias terrestres. Isso iria ocorrer mais tarde, em 1941, com o Decreto-Lei n 3.651, que foi revogado em 1966, pela Lei n 5.108, e seu regulamento, o Decreto n 62.127, de 16 de janeiro de 1968. Hoje o trnsito de veculos, pessoas e animais em vias pblicas terrestre regulamentado pela Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, e as mais de 230 resolues do Conselho Nacional de Trnsito.
3.3.1. O ANTIGO CDIGO NACIONAL DE TRNSITO (CNT)
No Brasil, a antiga Legislao de Trnsito definia como penalidade para o condutor em estado de embriaguez alcolica: multa do grupo I (gravssima) e apreenso do
23
Disponvel em: <http://www.transitobr.com.br/curioso.htm>. Acesso em: 03 mai. 2007
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veculo e da Carteira Nacional de Habilitao (CNH)24. Definia ainda o limite mximo de alcoolemia para motoristas como sendo de 08 (oito) decigramas de lcool por litro de sangue25, mas no existia previso de punio penal para tal conduta de modo isolado, somente havendo para os eventos conseqentes, como homicdio e leso corporal culposos na direo de veculo automotor. O nico texto da antiga Legislao que abria margem a uma possvel responsabilizao penal do infrator que conduzisse veculo automotor embriagado era o 5 do artigo 199 do Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito26 (RCNT), que estatua:
Art. 199 - A apreenso do documento de habilitao far-se- quando o condutor: II - dirigir em estado de embriaguez alcolica ou sob efeito de substncia txica de qualquer natureza, devidamente comprovada; 5 - Nos casos dos itens I, II, III, V, VII, VIII, XI e XII o agente da autoridade de trnsito dever diligenciar a apresentao do condutor autoridade policial competente, a fim de que resolva sobre a apurao da conseqente responsabilidade penal. (RCNT, 1968, grifo nosso)
No caso do 5 acima, poderia o legislador estar pensando nas contravenes penais de direo perigosa ou embriaguez, previstas respectivamente nos artigos 34 e 62 da Lei de Contravenes Penais (LCP)27, que na prtica pouco ou nenhum efeito trazia, no sentido de inibir o consumo de lcool por condutores de veculos.
Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia: Pena priso simples, de quinze das a trs meses, ou multa, de trezentos mil ris a dois contos de ris.
Art. 62. Apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escndalo ou ponha em perigo a segurana prpria ou alheia: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris. (LCP, 1941) O Decreto n 62.127, de 16 de janeiro de 1968 Regulamento do Cdigo Nacional de Trnsito, em seu Art. 181, inciso III, estipula que proibido a todo condutor de veculo: [...] III - dirigir em estado de embriaguez alcolica ou sob o efeito de substncia txica de efeito anlogo. Penalidade: Grupo I e apreenso da CNH e do veculo. 25 Resoluo CONTRAN n 737 de 12 de set. 1989. Art. 2 - Fica estabelecido que a concentrao de oito decigramas de lcool por litro de sangue, ou de 0,4 mg por litro de ar expelido dos pulmes, comprovam que o condutor de veculo se acha sob influncia do estado de embriaguez alcolica.[...] 26 Decreto n 62.127, de 16 de janeiro de 1968. 27 Decreto n 3.688, de 03 de outubro de 1941.
24
44
3.3.2. O NOVO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO (CTB)
A Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, instituiu o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB), que trouxe uma srie de inovaes no que diz respeito ao combate embriaguez ao volante. Essa lei a terceira gerao de normas norteadoras do trnsito no Brasil. A primeira foi publicada em 1941 e segunda em 1966. A publicao de trs cdigos de trnsito em apenas 51 anos relaciona-se, basicamente, ao crescimento das cidades e conseqente aumento dos meios de transporte motorizados, resultando, no mesmo sentido, um incremento considervel de mortes e leses no trnsito. A embriaguez ao volante, sabidamente, uma das principais causas de acidentes e mortes no trnsito brasileiro. O lcool e as demais substncias de efeitos embriagantes atuam diretamente sobre o sistema nervoso central, diminuindo sensivelmente a capacidade de reao diante das adversidades surgidas durante as viagens. Diante deste cenrio, o legislador ptrio, ao elaborar a lei n 9.503, de 21 de setembro de 1997 (CTB), reservou recrudescido tratamento quele que surpreendido dirigindo veculo automotor sob efeito de lcool ou de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos, tipificando a sua conduta como infrao administrativa28 e, tendo gerado perigo de dano, tambm como crime de trnsito29.
Art. 165 do CTB: Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. Pargrafo nico: A infrao tambm poder ser apurada na forma do art. 277. Infrao: gravssima. Penalidade: multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir. Medida Administrativa: reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. 29 Art. 306 do CTB: Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Penas: deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor.
28
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3.3.2.1. Dirigir Sob o Efeito do lcool Infrao de Trnsito
O art. 165 do CTB estabelece a conduta infracional, a penalidade e a medida administrativa aplicveis queles que associam a ingesto de bebida alcolica e conduo de veculo:
Art 165 - Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica: (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006) Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir; Medida administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277. (CTB, 2007).
Em fevereiro de 2006, a Lei n 11.275 alterou vrios artigos referentes a embriaguez ao volante e do art. 165 retirou a parte que estabelecia o nvel de lcool no sangue considerado embriaguez alcolica:
Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. Redao anterior do CTB - (CTB, 1997, grifo nosso).
Todavia o fato de a lei anteriormente mencionada ter retirado parte referente ao nvel de lcool no sangue no implica que qualquer nvel de lcool seja suficiente para o enquadramento na infrao do art. 165. O art. 276 do CTB, em pleno vigor, estabelece o nvel de lcool no sangue que impede a conduo de veculo automotor:
Art. 276. A concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O CONTRAN estipular os ndices equivalentes para os demais testes de alcoolemia. (CTB, 1997).
Conforme previu o pargrafo nico do art. 276, o CONTRAN regulamentou os ndices equivalentes para o teste de alcoolemia, por meio do etilmetro ou
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bafmetro, e quais os testes capazes de constatar o nvel de lcool no organismo humano, conforme art. 1 da Resoluo 81/1998, de 19 de novembro de 1998:
Art.1o A comprovao de que o condutor se acha impedido de dirigir veculo automotor, sob suspeita de haver excedido os limites de seis decigramas de lcool por litro de sangue, ou de haver usado substncia entorpecente, ser confirmado com os seguintes procedimentos: I - teste em aparelho de ar alveolar (bafmetro) com a concentrao igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmes; II - exame clnico com laudo conclusivo e firmado pelo mdico examinador da Polcia Judiciria; III- exames realizados por laboratrios especializados indicados pelo rgo de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria, em caso de uso da substancia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos, de acordo com as caractersticas tcnicas cientficas. (RESOLUO N 81 DO CONTRAN, 1998, grifo nosso).
Em 20 de outubro de 2006, o CONTRAN revogou a Resoluo 81/1998 por meio da Resoluo 206/2006. a atualizao fez-se necessria visto as inmeras lacunas deixadas pela Resoluo anterior, principalmente no que tange a outros meios de prova que no o teste do etilmetro. O art. 1 da Resoluo 206/2006 j enumera uma srie de meios a serem utilizados para a constatao da embriaguez:
Art. 1 A confirmao de que o condutor se encontra dirigindo sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, se dar por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos: I - teste de alcoolemia com a concentrao de lcool igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) que resulte na concentrao de lcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmes; III - exame clnico com laudo conclusivo e firmado pelo mdico examinador da Polcia Judiciria; IV - exames realizados por laboratrios especializados, indicados pelo rgo ou entidade de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria, em caso de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. (REOLUO N 206 DO CONTRAN, 2006, grifo nosso)
O art. 269 do CTB estabelece que a autoridade de trnsito e seus agentes esto legitimados, entre outras atividades, a realizar o teste de alcoolemia em condutor que esteja sob suspeita de ter ingerido bebida alcolica:
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Art. 269. A autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever adotar as seguintes medidas administrativas: [...] IX - realizao de teste de dosagem de alcoolemia ou percia de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. - (CTB, 1997, grifo nosso)
Nesse sentido, a Resoluo 206 estabelece uma gama de procedimentos a serem seguidos, normatizando com clareza a utilizao do etilmetro na constatao da embriaguez:
Art. 6. O medidor de alcoolemia- etilmetro- deve observar os seguintes requisitos: I ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial INMETRO, atendendo a legislao metrolgica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resoluo; II ser aprovado na verificao metrolgica inicial realizada pelo INMETRO ou rgo da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ; III - ser aprovado na verificao peridica anual realizada pelo INMETRO ou RBMLQ; IV - ser aprovado em inspeo em servio ou eventual, conforme determina a legislao metrolgica vigente.
Art. 7. As condies de utilizao do medidor de alcoolemia etilmetrodevem obedecer a esta resoluo e legislao metrolgica em vigor. (RESOLUO N 206 DO CONTRAN, 2006).
A anlise dos dispositivos supramencionados deixa clara a inteno do legislador de dotar a Administrao Pblica, por via dos rgos executivos que compem a administrao do trnsito, de meios efetivos de combate ao estado de embriaguez ao volante. Em se tratando de combate alcoolemia ao volante, surge com destaque o art. 277 do CTB, o qual elenca os sujeitos de cuja alcoolemia dever ser analisada:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei n 11.275, de 2006) 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos.(Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.275, de 2006)
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2o No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. (Includo pela Lei n 11.275, de 2006) ( CTB, 2007, grifo nosso).
Assim todo condutor de veculo automotor, sob suspeita de dirigir sob influncia de lcool, dever ser submetido a testes de alcoolemia. O pargrafo 2 foi acrescentado pela Lei n 11.275, de 07 de fevereiro de 2006, com o condo de inibir a recusa ao teste de alcoolemia, estabelecendo que, nesses casos, a infrao possa ser caracterizada por outras provas, como a testemunhal. A resoluo 206, visando tambm procedimentalizar a aplicao das inovaes trazidas pela Lei n 11.275/2006, exps alguns quesitos a serem obedecidos visando a constatao da embriaguez por outros meios de prova. Vejamos:
Art. 2. No caso de recusa do condutor realizao dos testes, dos exames e da percia, previstos no artigo 1, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno, pelo agente da autoridade de trnsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notrios sinais resultantes do consumo de lcool ou de qualquer substncia entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resoluo. 1. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trnsito constatao do estado do condutor e caracterizao da infrao prevista no artigo 165 da Lei n 9.503/97, devero ser por ele descritos na ocorrncia ou em termo especfico que contenham as informaes mnimas indicadas no Anexo desta Resoluo. 2. O documento citado no pargrafo 1 deste artigo dever ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Trnsito, que confirmar a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei n 9.503/97. (RESOLUO N 206 DO CONTRAN, 2006).
Considerando ainda a necessidade de produzir dados estatsticos mais afetos realidade, principalmente no que tange ingesto de lcool, o CONTRAN, ainda por meio da Resoluo 206, determinou a obrigatoriedade do exame de alcoolemia nas vtimas fatais de acidentes de trnsito, quando, em seu art. 3, obriga a realizao do exame de alcoolemia para as vtimas fatais de acidentes de trnsito.
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A fiscalizao e a realizao do exame de alcoolemia ainda geram muita discusso, principalmente no que tange obrigatoriedade da produo das provas e a constatao externa do fato, o que ser tratado a seguir.
3.3.2.2.
Dirigir sob o efeito do lcool Crimes de Trnsito
O crime de conduzir veculo automotor sob influncia de lcool est previsto no art. 306 do CTB e prev pena de deteno de 6 meses a 3 anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. (CTB, 1997).
De pronto, ao analisar o artigo supra, faz-se mister desvendar uma srie de questionamentos: A conduo em via particular configura o crime? A conduta em veculo de trao animal ou humana caracteriza o crime? O que quer dizer a expresso expondo a dano potencial a incolumidade de outrem? Assim, buscar-se- responder essas e outras perguntas com apoio do mestre Damsio E. de Jesus30:
Objetividade jurdica A incolumidade pblica, no que tange segurana do trfego de veculos automotores.
Sujeito ativo Qualquer pessoa, legalmente habilitada ou no.
30
JESUS, Damsio E. de. Crimes de Trnsito: Anotaes a parte criminal do cdigo de trnsito. 3 Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 35-39.
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Sujeitos passivos A coletividade (sujeito passivo principal). Secundariamente, aparecem como sujeitos passivos as pessoas eventualmente vtimas de perigo de dano. A existncia de um sujeito passivo secundrio meramente acidental, no sendo necessria ao aperfeioamento do tipo.
Conduta tpica Consiste em conduzir veculo na via pblica, sob a influncia de substncia inebriante, de forma anormal, expondo a segurana alheia a perigo de dano.
Elementos do tipo 1 - conduo de veculo automotor em via pblica; 2 - ingesto anterior ou concomitante de substncia alcolica ou de efeitos anlogos; 3 - alterao, por estimulao ou depresso, do sistema nervoso central, com reduo da capacidade da funo motora, da percepo ou do comportamento; 4 - afetao da capacidade de dirigir veculo automotor (modificao significativa das faculdades psquicas ou sua diminuio) em razo da alterao mencionada no item anterior; 5 - conduo anormal, de acordo com as regras de circulao viria: conduta imprudente, descuidada ou perigosa; e 6 - nexo de causalidade entre a conduo anormal e a ingesto de substncia alcolica.
Elemento espacial do tipo O fato deve ser cometido em "via pblica". Em via particular: atpico, ressalvada a ocorrncia de outra infrao penal.
Via pblica Via a "superfcie por onde transitam pessoas e animais" (Anexo I do Cdigo de Trnsito Brasileiro). No basta que, juridicamente, seja uma "via pblica". necessrio que, habitualmente, por ela transitem veculos e pessoas. Uma via abandonada e deserta, onde no transitam veculos e nem pessoas, no constitui "via pblica" para efeito da incidncia da norma incriminadora.
Influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos No basta que o motorista tenha ingerido bebida alcolica ou outra substncia de efeitos anlogos para a existncia do crime do art. 306 do CTB. preciso que dirija veculo "sob influncia" dessas substncias. Tratase de exigncia tpica: "conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool".
Sistema biopsicolgico No suficiente a causa (embriaguez; requisito biolgico). A lei tambm no se satisfaz com o efeito (afetao do sistema nervoso central; requisito psicolgico). A norma adotou o sistema biopsicolgico, exigindo nexo de
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causalidade entre a causa e o efeito: preciso que o sujeito esteja dirigindo veculo automotor "sob influncia do lcool", com afetao do modo de conduzir, desrespeitando o cdigo de conduta.
Afetao da maneira de dirigir (conduta anormal) Exige-se, para que haja delito, que o motorista realize uma conduo anormal exatamente por ter ingerido bebida inebriante ou de efeitos semelhantes. No suficiente prova de que o sujeito dirigiu veculo com determinada taxa de lcool no sangue: imprescindvel a demonstrao da influncia etlica na conduo; que a influncia tenha se manifestado na forma de afetao efetiva da capacidade de dirigir veculo automotor, reduzindo a capacidade sensorial, de ateno, de reflexos, com propenso ao sono etc. (modificao significativa das faculdades psquicas ou sua diminuio no momento da direo), consistente numa conduo imprudente, descuidada, temerria ou perigosa, de acordo com as regras da circulao viria.
Natureza do crime de embriaguez ao volante Haver quatro posies: 1 - Cuida-se de crime de perigo concreto. O simples fato de o sujeito dirigir veculo em via pblica em estado de embriaguez no configura o crime do art. 306 do CT, exigindo-se que da conduta resulte perigo concreto. necessria demonstrao de que o motorista, com o seu comportamento, exps realmente a segurana alheia a perigo de dano. No decorrendo perigo concreto o fato atpico, subsistindo infrao administrativa. 2) o simples fato de o agente dirigir veculo em estado de ebriez tipifica a conduta descrita no art. 306 do CT, prescindindo-se de perigo concreto. Trata-se de crime de perigo abstrato. 3 - havendo perigo concreto, ocorre o crime do art. 306 do CT; a simples embriaguez ao volante, sem perigo concreto, conduz ao art. 34 da LCP (perigo abstrato). 4 - trata-se de crime de leso e de mera conduta (orientao que defendemos).
Note-se que o fato configura crime contra a incolumidade pblica, tendo a coletividade por sujeito passivo. No se trata de infrao penal contra a pessoa. No se exige, diante disso, prova de que algum objeto jurdico individual sofreu risco de dano. Basta, pois, a probabilidade de dano, a possibilidade de risco coletividade ou "dano potencial", que reduz o nvel de segurana nas relaes de trnsito (objetividade jurdica principal). Dirigindo embriagado e de forma anormal (crime de mera conduta), o motorista expe a coletividade a relevante probabilidade de dano, que constitui leso ao objeto jurdico "incolumidade pblica", no que concerne segurana do trnsito (delito de leso). Repita-se: o sujeito passivo a coletividade e no a pessoa. Em face disso, a conduta delituosa dirigida contra o objeto jurdico "segurana coletiva", no sendo preciso que um dos membros do corpo social seja exposto a uma situao de real perigo. (sem grifo no original)
Se o motorista bebeu, mas dirige normalmente, sem afetar o nvel de segurana na circulao de veculos, no h o crime do art. 306, podendo ocorrer infrao administrativa, se ficar apurada a presena de lcool ou
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substncia anloga em quantidade superior a 6 decigramas por litro de sangue. No subsiste a infrao do art. 34 da LCP. O perigo configura elemento do tipo. Mas no concreto nem abstrato. o simples perigo: risco de dano a terceiros provocado pela conduta de dirigir veculo automotor de maneira anormal, sob influncia de lcool. De observar-se que o derrogado art. 34 da LCP, ao definir a direo perigosa, que se aplicava embriaguez ao volante antes do advento da Lei n 9.503/97, contm a elementar "pondo em perigo a segurana alheia", semelhante do art. 306, que menciona a exposio da incolumidade de outrem a dano potencial. No obstante, a jurisprudncia, amplamente prevalente, sempre entendeu no constituir infrao de perigo concreto, contentando-se com a realizao da conduta.
Consumao Ocorre no momento em que o motorista realiza manobra ou conduo anormal, em conseqncia da ingesto de bebida alcolica ou de efeito anlogo.
Tentativa inadmissvel. Ou o motorista, sob influncia de lcool, realiza uma conduta anormal, e o delito est consumado, ou no realiza, e no h tentativa, subsistindo apenas eventual infrao administrativa. Inexiste a figura da "tentativa de realizar conduta anormal no trnsito, sob a influncia de lcool - (JESUS, 1999, p. 35 a 39, grifos nossos).
A lei n 11.275/2006, acrescentou o inciso V, ao pargrafo nico, do art. 302 do CTB, que trata do homicdio culposo na direo de veculo automotor e aduz efeitos ao crime de leses corporais31. Assim, o condutor, sob influncia de lcool e que comete homicdio na direo de veculo, est sujeito a um aumento de um tero a metade na pena prevista, que a deteno, de dois a quatro anos. A seguir:
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (Includo pela Lei n 11.275, de 2006) - (CTB, 2007, grifo nosso).
Art. 303 do CTB: Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: Penas deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das hipteses do pargrafo nico do artigo anterior. (grifo nosso)
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Fez assim trazendo consigo ainda outras discusses, como por exemplo, a possibilidade ou no de sustentao do dolo eventual em virtude da embriaguez alcolica do motorista, objeto deste estudo. Tal incluso, que por um lado fez cessar a dissidncia doutrinria que havia sobre a embriaguez ao volante ser ou no absorvida pelos referidos delitos32, por outro traz tona uma dicotomia - enfoque principal deste estudo: se por um lado o legislador torna certo o aumento de pena para o condutor que sob influncia de lcool pratica o homicdio culposo na direo do veculo automotor; por outro, torna insustentvel, nesses casos, a argumentao da existncia do dolo eventual com fulcro nico na ingesto do lcool, o que poderia levar o fato tpico ao prisma do Cdigo Penal, como homicdio doloso, com punio muito mais acentuada. Nesse sentido, indaga-se novamente: Ser um simples aumento de pena suficiente para fazer com que condutores embriagados parem de matar no trnsito? A possibilidade de encarar como dolo eventual a ingesto de lcool por parte de condutores que matam no trnsito deveria ser realmente excluda? Ser essa insero de causa de aumento um contra-senso na realidade de mortes no trnsito em que vivemos? Responder a essas perguntas o objetivo deste trabalho.
3.3.2.3.
A Prova Da Embriaguez ao Volante em Face da Lei N
11.275, de 7 de Fevereiro de 2006
Para tratar da prova da embriaguez em face da Lei n 11.275/2006, ab initio, preciso distinguir: 1) se o motorista surpreendido dirigindo veculo automotor, na via pblica, sob efeito de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, mas o fazia de maneira regular, sua conduta subsume-se apenas e to somente na infrao administrativa tipificada no art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB); 2) de outro norte, se sob a influncia
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JESUS, 1999, p. 162 e 163
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de lcool ou substncia de efeitos anlogos, conduzia o automotor de forma a expor a dano potencial a incolumidade de outrem, v.g., de maneira anormal33ou ainda, se causa alguma leso ou morte de pessoa, sua conduta, alm de caracterizar infrao administrativa, tambm constitui crime de trnsito, tipificado, conforme o caso nos arts. 302, 303 ou 306 do CTB. Da mesma forma, tambm na seara da prova do estado de ebriedade do motorista o legislador reservou procedimentos diversos. Tratando-se de conduta que se amolda a crime de trnsito (arts. 302, 303 ou 306 do CTB), a prova da ebriedade dever seguir os procedimentos determinados no Ttulo VII do Cdigo de Processo Penal (CPP), notadamente em seu Captulo II, que versa sobre o exame de corpo de delito e as percias em geral, vez tratar-se de delicta facti permanentis. Alis, expresso o art. 291 do CTB ao prescrever que aos crimes previstos naquele Codex se aplicam as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso.. (grifo nosso). Nada diz o Captulo XIX do CTB sobre a prova da embriaguez ao volante; portanto, aplicveis espcie as regras gerais preconizadas no CPP. Veja-se ento que, sendo o motorista surpreendido dirigindo anormalmente veculo automotor na via pblica, sob efeito de lcool ou de outra substncia de efeitos anlogos (crime do art. 306, CTB), ou ainda, se por conseqncia dos efeitos dessas substncias esse vem a causar leso corporal (crime do art. 303, CTB) ou morte (crime do art. 302, CTB), dever o agente policial responsvel encaminh-lo para submisso ao indispensvel exame pericial comprobatrio do seu estado de ebriedade, nos termos do art. 158 do CPP, e, somente diante do desaparecimento dos vestgios do seu irresponsvel estado, v.g., em razo da demora no atendimento, restar a possibilidade do suprimento daquele exame pela prova testemunhal, consoante previsto no art. 167 do Estatuto Processual Penal.
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JESUS, 1999, p.155.
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Neste ponto, desde logo, importante salientar que o motorista no est obrigado a ceder sangue ou soprar no bafmetro34; contudo, neste caso, os peritos realizaro o exame clnico. Questo controvertida a prova da ebriedade do condutor quando sua conduta caracteriza apenas a infrao administrativa de trnsito, descrita no art. 165 do CTB questo administrativa. A redao original do art. 277 do CTB, que se insere no Captulo XVII do Cdigo de Trnsito Brasileiro Das medidas Administrativas, dispunha que todo condutor que se envolvesse em acidente de trnsito ou fosse alvo de fiscalizao, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior35, deveria ser submetido aos testes de alcoolemia e outros, in verbis: ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia, ou outro exame que por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN. (grifo nosso). O Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN) editou ento a Resoluo n 81, de 19 de novembro de 1998, especificando os referidos exames: 1) teste em aparelho de ar alveolar (bafmetro); 2) exame clnico com laudo conclusivo firmado pelo mdico examinador da Polcia Judiciria; e 3) exames realizados por laboratrios especializados indicados pelo rgo de trnsito competente ou pela Polcia Judiciria. Saliente-se ainda que, no caso da embriaguez alcolica, o art. 165 do CTB tipificava apenas a conduta daquele que dirigisse com nvel superior a 6 decigramas de lcool por litro de sangue36. Como atestar o desrespeito a tal ndice atravs do exame clnico? Na prtica, desprezava-se para aplicao da penalidade, no caso de laudo conclusivo do perito examinador, a informao acerca da precisa quantidade de lcool por litro de sangue do examinado.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Anotado. 4 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 369 Art. 276 do CTB: A concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue comprova que o motorista se acha impedido de dirigir veculo automotor. 36 Art. 165 do CTB (redao original da Lei n 9.503/97): Dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.
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Veio ento a Lei n 11.275, de 7 de fevereiro de 2006, e deu nova redao aos artigos 165, 277 e 302 do CTB. Corrigindo a imperfeio da redao original do art. 165, prescreveu a nova lei que infrao de trnsito Dirigir sob influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica.37 No art. 302 do CTB, como j fora visto, acrescentou o inciso V no seu pargrafo nico, transformando a embriaguez ao volante em causa de aumento de pena do crime de homicdio culposo no trnsito e, conseqentemente, tambm no de leso corporal culposa no trnsito. J no art. 277 do CTB, transformou o pargrafo nico em primeiro e inseriu o 2, determinando, in verbis: no caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. Severas crticas foram formuladas em desfavor do 2 do art. 277 do CTB, apregoando-o de inconstitucional por violao ao princpio da ampla defesa e taxando-o de instrumento de obteno de prova ilcita. Na verdade, data mxima vnia, tais ponderaes no revelam o melhor entendimento. Primeiramente, imprescindvel relembrar a dicotomia descrita no incio deste tpico de estudo: a embriaguez ao volante tanto pode caracterizar crime de trnsito quanto pode, apenas e to somente, estreitar-se na esfera da infrao administrativa. No mbito penal, a prova do estado de ebriedade, como j visto, deve seguir os exatos ditames do Cdigo de Processo Penal. J na seara administrativa, os do art. 277 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Veja-se que o caput e 1 do art. 277 do CTB estabelecem que o condutor surpreendido sob suspeita de dirigir sob efeito de lcool ou de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos ser submetido aos testes respectivos.
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Redao dada ao caput do art. 165 do CTB pela Lei n 11.275/06
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Todavia, como corolrio do princpio da ampla defesa, cedio que o condutor no obrigado a soprar no bafmetro e to pouco ceder sangue para o exame laboratorial. Restaria a sua submisso ao exame clnico perante o perito mdico-examinador. E se o motorista se recusar a deslocar at o hospital ou outro local para a realizao do exame? Poderia ele ser conduzido coercitivamente para tal ato, inclusive com o emprego da fora necessria? Caso negativo, deveria ento ser liberado para prosseguir viagem, colocando em risco a segurana viria e a vida das pessoas no trnsito? Neste ponto vale lembrar as lies do Procurador de Estado Paulista Prof. Delton Croce Jnior ao comentar o exame de embriaguez em face da original redao do art. 277 do CTB38:
A recusa do indivduo em submeter-se ao exame clnico pericial a que no est obrigado e para cuja feitura no permite sequer a lei conduo coercitiva, sendo, nessa hiptese, inaplicvel o art. 201 do Cdigo de Processo Penal, ser a negativa consignada em documento prprio e o exame clnico somatopsquico ou o laboratorial suprido, consoante o art. 167 do mesmo Cdigo, por prova testemunhal coerente, idnea, qual a jurisprudncia tem reconhecido validade para comprovar, ante a publicidade escandalosa da contraveno, o estado de embriaguez do agente. (JNIOR, 1998, p. 103).
Justamente para solucionar a questo, foi que o legislador ptrio estabeleceu, no novo 2 do art. 277 do CTB, que, no caso de recusa do motorista em submeter-se aos testes, exames e percias previstos, o agente de trnsito poder se valer de outros meios de prova em direito admitidos para a comprovao dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. O CONTRAN, regulamentando tal dispositivo legal, editou a Resoluo n 206, de 20 de outubro de 2006, disciplinando o procedimento dos agentes de trnsito diante de tal situao, inclusive estabelecendo detalhado relatrio a ser preenchido e assinado pelo agente e por testemunhas. No h que se falar em violao ao princpio da ampla defesa. No h prova ilcita.
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JNIOR, Delton Croce. Manual de Medicina Legal. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 103.
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No caso, diante de uma gravssima infrao administrativa de trnsito, que causa srio e iminente risco segurana viria, no poderia ficar o Poder Pblico despido de qualquer medida capaz de superar a negativa do condutor de se submeter aos testes em questo. Enfatize-se, uma escolha livre do motorista. ele quem decide: se quiser se submeter aos testes, o far; caso negativo, a sua recusa suprida por outros meios de prova em direito admitidos. A recusa no constitui confisso39 e seu estado deve restar comprovado por outros instrumentos probatrios. No pode a torpeza do motorista, que sabidamente dirige sob influncia de lcool ou outra substncia de efeitos anlogos, militar a seu favor em desprezo do interesse pblico da segurana do trnsito. Seria muito simples: me recuso aos testes e nenhuma medida administrativa pode ser adotada em meu desfavor. Salutares os ensinamentos do eminente Prof. Alexandre de Moraes40:
Os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5 da Constituio Federal no podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. (MORAES, 1998, p. 53)
Novamente ressalte-se que no se est aqui tratando do caso do cometimento de crime de trnsito de embriaguez ao volante, circunstncia em que o exame pericial obrigatrio e que o condutor, indubitavelmente, poder, se for o caso, ser conduzido coercitivamente para o exame pericial, ainda que no obrigado a soprar no bafmetro ou ceder sangue para exame laboratorial. o caso de, apenas e to somente, infrao de trnsito. O interesse pblico, consubstanciado no direito coletivo ao trnsito em condies seguras, no pode sucumbir em face da negativa do motorista. Como bem salienta a
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 4 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 369 40 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 4 Ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 53.
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Douta Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2000): os interesses pblicos tm supremacia sobre os individuais41. Ademais, a constatao da embriaguez no deixada ao puro deleite do agente de trnsito; ao contrrio, dar-se- atravs dos meios de prova em direito admitidos e, notadamente, nos termos da Resoluo n 206/06 do CONTRAN. Assim que, diante da fundada suspeita de que o condutor dirige sob efeito de lcool ou outra substncia de efeitos anlogos, o agente de trnsito dever convidlo a se submeter aos exames e percias preconizados no art. 277 do CTB e na Resoluo n 206/06 do CONTRAN. Diante da recusa do motorista, em face de mera infrao administrativa de trnsito no poder ser conduzido coercitivamente para realizao do exame clnico perante o mdico da Polcia Judiciria42, devendo ento o agente se valer de outros meios de prova em direito admitidos para a comprovao do seu estado de ebriedade, dentre os quais se destaca a prova testemunhal. O ideal que o agente de trnsito se valha de pessoas idneas e desinteressadas para a produo da prova testemunhal. Contudo, diante de eventual impossibilidade, nada obsta que o estado de influncia de lcool seja por ele mesmo aferido, diante dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor, a serem perenizados no relatrio especfico43. Acerca da prova testemunhal na constatao do estado de embriaguez, lapidares as lies do Prof. Genival Veloso de Frana44:
A caracterizao de um estado de embriaguez sempre um critrio clnico em que se procura evidenciar a capacidade de autodeterminar-se normalmente, revelada pelo agente ao tempo do evento criminoso, competindo ao perito averiguar se as suas condies somatoneuropsquicas configuram as especificaes da lei. Ou um critrio de avaliao testemunhal Sendo relativa, para cada indivduo, a influncia do lcool, prevalece a prova testemunhal sobre o laudo positivo de dosagem alcolica. Impe-se a soluo, eis que aquela informa com maior PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 12 Ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 69. Art. 5, LXI da CF/88 43 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12 Ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 317. 44 FRANA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 6 Ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A., 2001, p. 301
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segurana sobre as condies fsicas do agente (FRANA, 2001, p. 301, grifo nosso).
Cumpre destacar que a prova no direito administrativo no se reveste das mesmas exigncias e formalidades da esfera penal e, ainda, que milita, a favor da embriaguez regularmente aferida pelo agente de trnsito, a presuno de veracidade prpria dos atos da Administrao Pblica, a qual poder ser afastada pelo condutor tambm por intermdio dos meios de prova em direito admitidos. Nesse prisma, aps constatar o estado de embriaguez alcolica ou de substncia de efeito anlogo, quer por meio dos exames ou percias determinados no art. 277 do CTB e Resoluo n 206/06 do CONTRAN, quer por meio de outros meios de prova em direito admitidos, o agente de trnsito dever adotar as medidas administrativas cabveis na espcie, ou seja, a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e em boas condies fsicas e psquicas, alm da lavratura da respectiva autuao por infrao ao art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
4. A LEGISLAO DE TRNSITO EM ALGUNS PASES DO MUNDO E SUAS CONSEQENCIAS PRTICAS
Far-se- um estudo comparado sobre as leis de trnsito de alguns pases que permitem o consumo de lcool por condutores de veculos, assim como seus limites e penas, buscando, sucintamente, alguns parmetros para enriquecer a presente pesquisa. Para tanto, de modo a focar a anlise, os dados sero catalogados a seguir em tabelas similares, a partir do modelo infra - referente legislao brasileira, sendo ento estabelecido um paralelo especfico.
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TABELA 6 O LCOOL NA LEGISLAO DE TRNSITO BRASILEIRA Nvel de tolerncia para o 6 dg de lcool por litro de sangue. consumo de lcool pelo (art. 276, CTB). motorista. No, a multa tem um valor nico, qualquer que Existncia de multa seja o teor superior ao limite estabelecido (art. diferenciada de acordo com 165, CTB). o nvel de lcool. No acontece, porm o agente policial poder utilizar-se de outros meios de prova para Obrigatoriedade do exame constatar a embriaguez (art. 277, CTB c/c de alcoolemia (bafmetro). Resoluo 206/2006 CONTRAN) O CTB no prev o crime de desobedincia Existncia de previso do pelo condutor que se negar a realizar o teste, crime de desobedincia se havendo divergncia na doutrina quanto a houver recusa por parte do existncia do crime de desobedincia previsto motorista em realizar o no art. 330 do CPB. exame. Deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a Penas previstas para o permisso para dirigir veculo automotor. crime de homicdio no Essa pena pode ser aumentada de um tero trnsito (mnima e mxima) metade em algumas situaes especficas. Penas previstas para o crime de conduzir veculo, Deteno de seis meses a trs anos, multa e na via pblica, sob a suspenso ou proibio de obter a permisso influncia de lcool ou ou a permisso para dirigir veculo automotor. substncia de efeitos anlogos (mnima e mxima).
Fonte: Cdigo de Trnsito Brasileiro/ Cdigo Penal Brasileiro
4.1.
PORTUGAL
No Cdigo da Estrada de Portugal (equivalente ao nosso CTB) existe a previso, em seu art. 137, de contra-ordenaes (infraes) em trs nveis: leves, graves e muito graves45, sendo que a infrao relativa a dirigir sob influncia de lcool mensurada de acordo com o nvel de lcool constatado por meio do exame de alcoolemia. Detalhes abaixo na tabela:
45
HONORATO, 2004, p. 238.
62
TABELA 7 LEI DO LCOOL PORTUGUESA COM TAXA DE LCOOL QUALIFICAO SANO NO SANGUE PRINCIPAL(COIMA/PENA) (TAS) Entre 5 dg/l e 8 Contra-ordenao grave/ Coima (multa) dg/l de $ 250,00 a $ 1.250,00 euros. Mais de 8 dg/l Contra-ordenao muito grave/ Coima e at 11,9 dg/l (multa) de $ 500,00 a $ 2.500,00 euros Igual ou Crime, com pena de priso de at 1 ano ou superior a 12 multa de at 120 dias-multa dg/l
Fonte: <hppt://www.portaldocidadao.pt/>
SANO ACESSRIA (INIBIO DE CONDUZIR) 1 ms a 1 ano 2 meses a 2 anos Fixada pelo juiz
Esta graduao das penalidades de multa existente em Portugal, de acordo com o nvel de lcool no sangue do condutor, mostra-se mais coerente do que o sistema adotado no Brasil, cuja penalizao no considera se o condutor tenha bebido apenas o suficiente para atingir o nvel alcolico de 6 dg/L, j considerado como infrao, ou se apresente acentuado teor alcolico, a ponto de no conseguir se manter de p. Aqui a infrao a mesma. A tabela a seguir estabelecer alguns parmetros comparativos:
TABELA 8 O ALCOOL NO CDIGO DA ESTRADA DE PORTUGAL Nvel de tolerncia para o 5 dg de lcool por litro de sangue. consumo de lcool pelo motorista. Sim, de acordo com a Lei do lcool, Existncia de multa dependendo do nvel alcolico as contradiferenciada de acordo com ordenaes podem ser consideradas: o nvel de lcool. graves, gravssimas ou at crime A realizao do teste no obrigatria, mas caso o condutor se negue a realiz-lo, a Obrigatoriedade do exame autoridade policial ir aplicar-lhe a mais grave de alcoolemia (bafmetro). penalizao prevista na Lei do lcool. No ha, visto que quando o condutor se recusa Previso do crime de a comprovar o seu real estado de embriaguez, desobedincia na recusa ser-lhe- aplicada, de pronto, a mais grave por parte do motorista em penalizao prevista na Lei do lcool. realizar o exame.
63
TABELA 8 O ALCOOL NO CDIGO DA ESTRADA DE PORTUGAL No CE, no so previstos crimes de trnsito como ocorre no nosso CTB. Em Portugal, no Penas previstas para o caso de homicdio no trnsito, o julgamento crime de homicdio no ocorrer de acordo com o Cdigo Penal trnsito (mnima e mxima) Portugus, assim como ocorria no Brasil at 1997. Penas previstas para o crime de conduzir veculo, Se caracterizado crime, a multa poder chegar na via pblica, sob a a at 120 dias-multa, alm da pena de priso, influncia de lcool ou que ser de at um ano caso no haja leso substncia de efeitos corporal ou a morte. anlogos (mnima e mxima).
Fonte: Cssio Mattos Honorato, 2004.
Percebe-se que a legislao portuguesa ainda menos tolerante que a brasileira no que tange ingesto de lcool pelo condutor de veculo automotor, visto que o limite mximo permitido pela primeira de 5 dg de lcool por litro de sangue, 16,6 % menor do que a concentrao de at 6 dg/L considerada pelo CTB. No Cdigo da Estrada (CE) no previsto o crime de desobedincia para o condutor que se negar a realizar o exame de alcoolemia, pois o mesmo ser penalizado no grau mximo da contra-ordenao se no comprovar por meio do exame o seu real estado de embriaguez. Este tipo de procedimento faz com que quase no exista em Portugal casos de pessoas que se neguem a realizar o exame, agilizando-se, assim, o trabalho dos policiais que tm a obrigao de proporcionar ao condutor suspeito a chance de comprovar a sua sobriedade por intermdio do teste do bafmetro. A legislao brasileira, ao tratar da hiptese de recusa do condutor em realizar o teste do bafmetro, determina que o policial dever constatar, ainda que por outro meio de prova, a embriaguez alcolica do condutor, no sendo possvel a constatao da infrao pela simples inrcia desse ltimo. Em Portugal existe ainda a proibio do condutor embriagado dirigir veculo no prazo de doze horas, aps comprovada a contra-ordenao pela autoridade competente (art. 160.1 do Cdigo da Estrada). Caso esse no a cumpra, tipificado estaria o
64
crime de desobedincia qualificada, previsto no art. 160.3 - (Cdigo da Estrada, apud HONORATO).:46
[...] Se o condutor do exame previsto no n. 1 do artigo anterior for positivo, o condutor deve ser notificado de que fica impedido de conduzir pelo perodo de doze horas, a menos que se verifique, antes de decorrido este perodo, que no esta influenciado pelo lcool, atravs da contraprova ou novo exame por ele requerido. [...]. (HONORATO, 2004, p. 248)
O condutor que flagrado dirigindo embriagado no Brasil tambm no poder seguir viagem, muito embora o CTB no fixe lapso temporal para esse impedimento. A previso legal de que o veculo permanecer retido at a apresentao de outro condutor habilitado (art. 165, CTB), logicamente no embriagado. Caso o condutor ainda embriagado, logo aps o primeiro flagrante, insista novamente em conduzir o veculo na via pblica, esse poder ser novamente apenado luz do CTB, divergindo a doutrina acerca da configurao do crime de desobedincia previsto no CPB. Acerca dessa divergncia, assim posicionou- se o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento de Habeas Corpus (HC)47:
[...] a jurisprudncia do Supremo orienta-se no sentido de que no se configura, no plano da tipicidade penal, o crime de desobedincia quando a inexecuo de determinada ordem, emanada de servidor pblico, for punvel com sano de carter administrativo prevista em lei, como ocorre nos casos em que o condutor de veculo automotor se recusa a exibir, quando solicitado por agente de trnsito, os documentos de habilitao, de registro, de licenciamento de veculo e outros exigidos por lei (Cdigo de Trnsito Brasileiro, artigo 238 [...]. (BRASIL, 2006).
Analogicamente, tambm se aplicaria a orientao supra para o descumprimento da ordem dada, por servidor pblico, ao condutor embriagado, no sentido de que esse no poder conduzir o veculo enquanto permanecerem os efeitos do lcool. Retornando ao direito portugus, resta salientar que o CE prev a penalidade de cassao da licena de conduo, em seu art. 148.1, nos seguintes casos48:
Nos termos do art. 148.1. do CE, poder ser imposta a penalidade de cassao da carta ou da licena de conduo, por deciso do tribunal
46 47
HONORATO, 2004, p. 248. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Deferimento do pedido de Habeas Corpus em maio de 2006. HC n 88452: Disponvel em <www.stf.gov.br>. Acesso em: 05 mai 2007. 48 HONORATO, 2004, p. 243
65
competente: (1) quando, em face da gravidade da contra-ordenao praticada e da personalidade do condutor, este seja julgado inidneo para a conduo de veculo a motor; e (2) quando o condutor for considerado dependente ou com tendncia para abusar de bebidas alcolicas ou de substncias estupefacientes ou psicotrpicas. (HONORATO, 2004, p. 243)
Observa-se nessa previso do CE a preocupao em prevenir situaes de risco causadas por eventuais alcolatras que, segundo a lei portuguesa, no podero permanecer com a licena de conduo. No Brasil, a cassao da CNH poder ocorrer, entre outras hipteses, no caso de reincidncia especfica da infrao de dirigir embriagado no prazo de doze meses (art. 263, II CTB). As infraes e os crimes do CTB, relacionados ingesto de lcool pelo condutor, prevem apenas as penalidades especficas de suspenso da CNH ou de proibio de obteno da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, no havendo meno expressa cassao da CNH, muito embora, por meio de uma interpretao sistemtica do CTB, possa abstrair-se entendimento que torne possvel tal medida em nvel judicial. Em se tratando de crimes de trnsito, percebe-se que o CTB mais amplo e evoludo do que a legislao portuguesa. Em Portugal existe a previso de apenas um crime de trnsito, que se configura com a ingesto de lcool em concentrao superior a 12 dg por litro de sangue, ainda assim com a branda pena mxima de 1 ano de priso. Esse tipo de crime, caso caracterizado no Brasil, poderia ser apenado com at 3 anos de deteno. Por fim, diferentemente do que ocorre no Brasil, no existe em Portugal qualquer previso especfica acerca de eventuais homicdios e leses corporais provocados na direo de veculo automotor, o que leva esses casos s generalidades do cdigo penal portugus. Tal falta de previso traz riscos no ato da adequao da conduta tpica aos crimes de homicdio culposo ou doloso, o que pode distorcer a penalizao de forma a torn-la branda ou exarcebada em demasia.
66
4.2.
INGLATERRA
A pesquisa sobre os delitos de trnsito no direito ingls torna-se difcil, visto a base no sistema jurisprudencial (common law). Dessa forma, estaro sendo expostos os dados apresentados no estudo do professor Cssio Mattos Honorato sobre a legislao e a jurisprudncia inglesa.
TABELA 9 O LCOOL NO DIREITO INGLS Nvel de tolerncia para o 8 dg de lcool por litro de sangue. consumo de lcool pelo motorista. No foram encontrados registros de nveis de Existncia de multa penas diferenciadas de acordo com o nvel de diferenciada de acordo com lcool no sangue do condutor embriagado, o nvel de lcool. como ocorre no Direito Portugus. obrigatrio, sendo, inclusive, previsto o crime Obrigatoriedade do exame de desobedincia para quem se negar a de alcoolemia (bafmetro). realiz-lo. Existncia de previso do Sim, com pena de at 6 (seis) meses de crime de desobedincia se deteno, multa de at 5.000,00 libras e perda houver recusa por parte do de 3 a 11 pontos para efeito de suspenso da motorista em realizar o Carteira de Habilitao Inglesa. exame. Penas previstas para o Mnimo de 2 (dois) e mximo de 10 (dez) anos, crime de homicdio no multa ilimitada - cujo valor determinado pelo trnsito por direo juiz, e penalidade de 3 a 11 pontos para efeito perigosa ou embriaguez de suspenso da Habilitao. (mnima e mxima) Penas previstas para o crime de conduzir veculo, Pena de at seis meses de priso, multa de at na via pblica, sob a 5.000,00 libras e perda de 3 a 11 pontos para influncia de lcool ou efeito de suspenso da Habilitao. substncia de efeitos anlogos (mnima e mxima).
Fonte: Cssio Mattos Honorato (2004)/ Revista ADACmotorwelt, p. 42 (2005)
67
Dos pases pesquisados, a Inglaterra um dos que apresenta o nvel mais alto de tolerncia ingesto de lcool por parte do motorista. Permite-se a ingesto de at 8 dg de lcool por litro de sangue, ndice 33 % superior ao brasileiro, que de 6 dg/L. Em contrapartida, o Direito Ingls prev com crime de desobedincia a recusa em submeter-se ao exame do etilmetro e impe, flagrante o estado de embriaguez do condutor, salgadas multas que podem chegar a 5.000,00 (cinco mil) libras esterlinas, o que equivale a R$ 19.305,5249. Como j fora exposto, no Brasil h divergncias acerca do crime de desobedincia. Acerca do valor da multa no caso de dirigir sob a influncia de lcool, analisando-se o art. 165 do CTB em conjunto com a Resoluo 136 do CONTRAN, que fixou o valor previsto em ufir no CTB, chega-se ao montante de R$ 957,70, o maior previsto pela legislao de trnsito brasileira. Muito embora veemente seja a diferena econmica entre Brasil e Inglaterra, percebe-se que, ainda assim, o valor da multa no Brasil vinte vezes menor do que na Inglaterra, o que nos faz concluir que o direito ingls prev com severidade esse tipo de infrao. Observa-se tambm que na Inglaterra h previso, assim como no Brasil, da especificidade do crime de homicdio causado no trnsito por condutor embriagado (pena de priso que pode chegar at a 10 anos e multa ilimitada). Como j fora explanado anteriormente, tal previso pode ser tida como uma evoluo, visto que evita os riscos da adequao ao homicdio culposo ou ao doloso, o que pode distorcer a penalizao de forma a torn-la branda ou exarcebada em demasia. Sendo assim, ainda que estabelea um ndice de tolerncia ingesto de lcool pelo condutor maior do que o brasileiro, o direito ingls no pode ser tido como fraco e condescendente para com esse tipo de conduta, visto o rigor e o gravame da aplicao das sanes e verificao das provas, em sua maior parte, com conseqncias mais penosas do que as previstas no Brasil.
49
Cotao calculada em 17.05.2007 por meio do site: <http://noticias.uol.com.br/economia/cotacoes/>
68
4.3.
ALEMANHA
A Alemanha conhecida mundialmente como um dos pases que mais se ingere bebida alcolica no mundo, sendo famosas suas inmeras cervejarias. Sendo assim, talvez por influncia desse mercado, o direito alemo, assim como o ingls, permite uma alta concentrao de ingesto de lcool pelo motorista (8 dg/L), o que poderia denotar, de incio, uma certa complacncia ingesto de lcool pelos condutores.
TABELA 10 O LCOOL NA LEGISLAO ALEM Nvel de tolerncia para o 8 dg de lcool por litro de sangue. consumo de lcool pelo motorista. Existncia de multa No existe diferenciao. diferenciada de acordo com o nvel de lcool no sangue. O condutor que apresente sintomas de Obrigatoriedade do exame embriaguez obrigado a realizar o teste. de alcoolemia (bafmetro). Existncia de previso do Sim, ele responder por desobedincia, crime de desobedincia se previsto no 152 do Cdigo Penal Alemo, e houver recusa por parte do ser conduzido at o Departamento Policial motorista em realizar o para a realizao do exame de sangue (81). exame. De acordo com o 69 do Cdigo de Trnsito Alemo, se o condutor causar morte ou leso Penas previstas para o corporal a algum, ser autuado pelo 142 do crime de homicdio no Cdigo Penal Alemo; trnsito (mnima e mxima) A pena pode variar entre 30 dias e 15 anos de priso, de acordo com o entendimento do juiz. Penas previstas para o crime de conduzir veculo, na via pblica, sob a A pena pode variar entre 30 dias e 15 anos de influncia de lcool ou priso, de acordo com o entendimento do juiz. substncias de efeitos anlogos (mnima e mxima).
Fonte: Revista ADACmotorwelt, p. 42 (2005)
69
Iniciando a anlise comparativa, percebe-se que o direito alemo assemelha-se muito ao ingls, tanto no que se refere ingesto de lcool por condutor de veculo automotor quanto na severidade das penas impostas. O teor tolervel de 8 dg/L, maior do que o brasileiro (6 dg/L), compensado por uma justia que atribui ao julgador uma alta dose de poder no ato da dosimetria das penas, podendo aplicar sanes privativas de liberdade que podem variar de 30 dias a 15 anos. A legislao alem, assim como a inglesa e a brasileira, faz previso do crime de homicdio causado por condutor de veculo automotor embriagado, porm com uma peculiaridade. Como a pena possui uma variabilidade muito grande, de 30 dias a 15 anos, o juiz poderia, em tese, fazer uma maior distino entre a gravidade do ocorrido, podendo levar em considerao nessa ponderao dados como a reincidncia do condutor, seu comportamento no trnsito ou ainda o valor excedido do teor alcolico. Essa pena pode ainda ser aumentada, em at 3 anos, alm da previso de multa, caso o condutor no preste socorro vtima, sendo ele o responsvel ou no pelo acidente ( 142, alnea (1), 2.). No caso da recusa em realizar o exame de alcoolemia, a legislao alemo prev no s o crime de desobedincia, mas tambm a imediata conduo coercitiva para coleta de sangue50.
O 81 da Lei Processual Alem prev que extraes de sangue, entre outras ingerncias corporais, so admitidas para a constatao de fatos importantes para o processo, mesmo sem o consentimento do acusado, prescrevendo que as mesmas sero procedidas por mdico (do Departamento Policial), desde que no exista qualquer risco para a sade do infrator. (MAGALHES GOMES FILHO, APUD JOO FRANCISCO DE ASSIS, 2002).
Por fim, assim como nos outros pases aqui comparados, o direito alemo prev a possibilidade de perda definitiva da habilitao ao condutor embriagado. Porm, de
50
ASSIS, Joo Francisco de. Testes de alcoolemia no Cdigo de Trnsito Brasileiro. Jus Navegandi. Teresina, 2002. Disponvel em: <hppt://www1.jus.com.br/doutrina/texto>. Acesso em: 10 jan. 2007.
70
modo peculiar, atrela essa penalidade ao envolvimento em acidente de trnsito e abandono do local ( 69, alnea (2), 4.).
5. ESTATSTICAS DE ACIDENTES DE TRNSITO
5.1.
Consideraes Iniciais
A realidade do trnsito no triste apenas em seu estado ftico. A decepo aumenta ainda mais quando o cidado, na tentativa de melhor entender a realidade em que vive, recorre a estudos estatsticos dos rgos responsveis por tal complexo, onde acaba por perceber sua vergonhosa desatualizao. Os dados oficiais em nvel nacional reportam-se ao ano de 2002. Na esfera estadual, em se tratando de Esprito Santo, essa desatualizao menor, porm no menos inadmissvel, visto dados disponveis referentes ao ano de 2005. Dados mais recentes do rgo executivo mximo de trnsito, o DENATRAN51, do conta que, em 2002, ocorreram 251.876 acidentes com vtimas, que resultaram em 18.877 mortos e 318.313 feridos. Todavia esses dados so incompletos, pois Estados importantes como Rio de Janeiro, Mato Grosso, Esprito Santo, Amap, Rio Grande do Sul, Minas Gerais e outros, no informaram ou informaram parcialmente seu dados. Alm disso, no h um acompanhamento dos feridos. As mortes computadas so aquelas constatadas no local do acidente e fcil deduzir que muitos dos feridos
DENATRAN Departamento Nacional de <www.denatran.gov.br/acidentes.htm>. Acesso em: 19 mai. 2007.
51
Trnsito.
Disponvel
em:
71
vm a falecer dias aps o acidente. Estima-se que cerca de 5% desses falecem no hospital. No que diz respeito aos acidentes envolvendo condutores embriagados, sabe-se que, na esmagadora maioria dos casos, esse condutor acaba morrendo ou fica ferido ( conduzido ao hospital) ou ainda foge do local do acidente, prejudicando a constatao do estado de embriaguez pela autoridade competente. Ou seja, os dados oficiais so subestimados, no retratando a realidade. Desta forma pode-se afirmar que os dados estatsticos referentes a acidentes de trnsito no Brasil so incompletos e no retratam a realidade, principalmente no que diz respeito s mortes e aos acidentes envolvendo condutores embriagados. Diante da dinmica realidade que envolve o trnsito surge uma indagao: Ser possvel produzir estudos cientficos de qualidade com esses dados incompletos e desatualizados? Essa dvida, apesar de geral, no o enfoque desse estudo, porm, aqui sero demonstrados alguns nmeros que, mesmo estimativos, desatualizados ou incompletos, serviro como base para a estruturao da presente pesquisa e sua contextualizao ftica.
5.2.
Retrato Estimado No Brasil
Em busca de um retrato mais realista do estrago provocado pelos acidentes de trnsito, no Brasil, o Portal do Trnsito Brasileiro52 realizou pesquisa com base nos dados do ano 2000, que passamos a apresent-los abaixo:
- Brasil: 45 mil mortes/ano (incluindo bitos aps 24 horas dos acidentes, oficialmente so 26.000 mortes); - 376.589 feridos/ano;
52
PORTAL DO TRNSITO BRASILEIRO. <http://www.transitobr.com.br/numeros.htm>. Acesso em: 10 mai. 2007.
Disponvel
em:
72
- Mais de 1 milho de acidentes/ano; - Prejuzos materiais em mais de 2 bilhes de dlares; - Prejuzos Sociais em mais de 2 bilhes de dlares; - O Governo gasta em mdia R$ 14.321,25 com vtima no fatal de acidente de trnsito; - A cada 22 minutos, morre uma pessoa em acidente de trnsito; - A cada 07 minutos acontece um atropelamento; - A cada 57 segundos acontece um acidente de trnsito; - 75% dos acidentes so causados pelo homem, 12% por problemas no veculo, 6% por deficincias nas vias e 7% por causas diversas. Se considerarmos HOMEM-VECULO-VIA como causa homem, so 93% do total; - 75% dos acidentes ocorrem com tempo bom, 68% nas retas e 61% durante o dia; - Maior parte das vtimas de acidentes de trnsito tem menos de 35 anos; - Acidente de trnsito o segundo maior problema de sade pblica do Pas, s perdendo para a desnutrio; - 41% dos mortos em acidentes esto na faixa etria de 15 a 34 anos; - 377 mil acidentes com vtimas; - 60% dos feridos no trnsito ficam com leses permanentes; - Em 40 mil acidentes com veculos de duas rodas, aconteceram 24 mil mortes; - No Brasil, a proporo de 1 morto para 690 veculos, enquanto na Frana para 3.000, Sua 3.600, Alemanha 4.200, EUA 5.300, Japo 5.600 e Sucia 6.900. (grifo nosso); - 44% dos mortos em acidentes de trnsito so em atropelamentos; - Em 70% dos casos de acidentes com mortes, o fator lcool estava presente, mesmo sem configurar embriaguez. (grifo nosso); - Trnsito - 3 Causa Mortis do Brasil; - 55% de ocupao dos leitos hospitalares; (PORTAL DO TRNSITO BRASILEIRO, 2007)
Como se pode verificar nos dados supra, em cerca de 70% (setenta por cento) dos acidentes com mortes a bebida alcolica estava presente, ou seja, o lcool foi responsvel por 31.500 (trinta e uma mil e quinhentas) mortes naquele ano. Com relao aos feridos, o quadro no deve ser diferente e, ento, o lcool estaria presente em aproximadamente 280.000 (duzentos e oitenta mil) feridos/ano. Por si s, os dados comentados no pargrafo anterior j demandariam um atuao firme e rigorosa por parte do Estado no combate embriaguez ao volante. Todavia, o quadro ainda mais estarrecedor: so mais de 1 milho de acidentes por ano; 2 bilhes de dlares de prejuzo; o Governo gasta em mdia R$ 14.321,25 por vtima no fatal no trnsito; o trnsito a 3 maior causa mortis do Brasil; e cerca de 55% dos leitos hospitalares so ocupados por vtimas de acidente de trnsito.
73
5.3.
Acidentes No Esprito Santo
No Esprito Santo a realidade no diferente. Em 2005, foram registrados 32.528 acidentes, dos quais resultaram 530 mortes e 13.410 feridos, conforme dados extrados do Anurio 2005 do Departamento estadual de Trnsito do esprito Santo (DETRAN/ES), site http://www.detran.es.gov.br/defaut.asp53:
GRFICO 1 ACIDENTES DE TRNSITO NO ESPRITO SANTO EM 2005
DETRAN/ES Departamento Estadual de Trnsito do Esprito Santo. Disponvel em: <http://www.detran.es.gov.br/defaut.asp>. Acesso em: 03 mai. 2007.
53
74
Assim, com base na amostra percentual de 70% indicado pela pesquisa do Portal do Trnsito Brasileiro, o Esprito Santo, em 2005, teria registrado cerca de 370 mortes com envolvimento de condutor embriagado. Diante desse quadro, as autoridades de trnsito do Esprito Santo trataram de estudar um meio de coibir a conduo de veculos por condutores em estado de embriaguez. Foi nesse contexto que surgiu a campanha Madrugada Viva, que trataremos a seguir.
5.3.1. EXEMPLO DE AO PRTICA - CAMPANHA MADRUGADA VIVA
A Campanha Madrugada Viva um exemplo de sucesso no combate embriaguez ao volante. Em agosto de 2004, o DETRAN/ES e o Batalho de Polcia de Trnsito Rodovirio e Urbano (BPRv) deram incio a campanha que em seu princpio era essencialmente educativa, passando, aps um determinado perodo, a ser repressiva. A ao volta-se a operaes de fiscalizao de trnsito focadas aos perodos de maior incidncia de acidentes envolvendo condutores embriagados (noite de sexta e sbado54). GRFICO 2 ACIDENTES DE TRNSITO COM VTIMA NA GRANDE VITRIA POR DIA DA SEMANA (ANO DE 2004)
DETRAN/ES Departamento Estadual de Trnsito do Esprito Santo. Disponvel em: <http://www.detran.es.gov.br/defaut.asp>. acessado em: 03 mai. 2007.
54
75
GRFICO 2 ACIDENTES DE TRNSITO COM VTIMA NA GRANDE VITRIA POR DIA DA SEMANA (ANO DE 2004)
Fonte: DETRAN/ES Relatrio Estatstico de 2004
A grande questo que o BPRv foca-se, em virtude do reduzido efetivo, na regio da Grande Vitria, pouco podendo contribuir em relao ao interior do Estado. Com base nesse enfoque, particularizando os dados gerais demonstrados, ser demonstrada a realidade infra: Durante os 10 meses que antecederam a campanha (01 de agosto de 2003 a 30 de junho de 2004), o BPRv havia registrado 21 (vinte e uma) mortes, ocorridas no perodo de 00:00 s 06:00h dos fins de semana, na Regio Metropolitana da Grande Vitria (RMGV). No perodo de 01 de agosto de 2004 a 30 de junho de 2005, com efetiva campanha, realizando operaes em todos os fins de semana, o nmero de mortes caiu em 43%, ou seja, de 21 para 12, e continuou caindo nos dez meses subseqentes (01 julho de 2005 a 31 de maio de 2006) para apenas 04 mortes, ou seja, houve uma reduo de aproximadamente 81%, se comparado com o perodo anterior campanha, conforme dados colhidos Junto ao Batalho de Polcia de Trnsito Rodovirio e Urbano - BPRv55.
55
Dados colhidos junto 3 Seo do BPRv.
76
GRFICO 3 VTIMAS FATAIS DO TRNSITO NA GRANDE VITRIA POR PERODO
Fonte: Batalho de Polcia de Trnsito Rodovirio e Urbano - BPRv
TABELA 11 DADOS DA CAMPANHA MADRUGADA VIVA RESULTADO DA CAMPANHA NA GRANDE VITRIA Perodo Ago/04 at Dez/05 Jan/06 at 21/10/06 Total Abordagens 17.151 6.166 23.317 Testes de bafmetro 3.132 1.436 4.568 CNHs Apreendidas 1.173 379 1.552
Fonte: Batalho de Polcia de Trnsito Rodovirio e Urbano - BPRv
Mesmo com todo sucesso da campanha, por vezes, o Comandante do BPRv e o Diretor Geral do Detran tiveram que dar explicaes nos meios de comunicao sobre a conduta dos policiais, j que estes haviam sido orientados para, em caso de recusa do condutor com sintomas de embriaguez, proceder a autuao com base em prova testemunhal, mesmo antes da publicao do Lei 11.275, de 07 de fevereiro de 2006, que alterou entre outros artigos do CTB, o art. 277, admitindo expressamente a utilizao de outros meios de prova para a constatao da embriaguez, conforme j fora exposto anteriormente.
77
Em decorrncia do sucesso alcanado, a Campanha Madrugada Viva foi premiada em nvel estadual pela Secretaria de Estado de Gesto e Recursos Humanos (SEGER), na categoria Modernizao da Gesto Pblica, no tema Utilizao dos Recursos Pblicos, do prmio Inovao na Gesto Pblica do Estado do Esprito Santo (INOVES), em 200556. E, em 2006, foi premiada, em nvel nacional, pelo Departamento Nacional de Trnsito DENATRAN57.
6. BASE PRINCIPIOLGICA
Prosseguindo no estudo, ao se iniciar recopilao jurdica, necessrio se tornam examinar alguns preceitos fundamentais que do forma e substncia ao sistema jurdico. Em outras palavras, os sustentculos que norteiam o manto jurdico vigente. Princpios que se estabelecem como mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. Os princpios gerais do direito so ferramentas basilares e de fundamental importncia para a criao, aplicao e interpretao das normas jurdicas.
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I N O V E S - Prmio Inovao na Gesto Pblica do Estado do Esprito Santo. Disponvel em <http://www.inoves.es.gov.br/>. Acesso em: 15 mai. 2007. Categoria: Modernizao da Gesto Tema: Utilizao dos Recursos Pblicos Projeto Vencedor: Madrugada Viva Organizao Responsvel: Departamento Estadual de Trnsito DETRAN/ES 57 Disponvel em <http://www.denatran.gov.br/premio/VI-premio/resultado_final.htm>. Acesso em: 15 mai. 2007. Categoria Programas De Educao Para O Trnsito Subcategoria rgos e Entidades do Sistema Nacional de Trnsito 1 colocao: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRNSITO (DETRAN) Vitria/ES
78
Para a boa aplicao do Direito, em geral, e para a efetivao da norma no processo, em especial, o intrprete no pode prescindir de uma viso principiolgica, fundada, primordialmente, na Constituio. O Direito Penal construdo com base em princpios constitucionais, os quais norteiam a sua construo e a sua vida, devendo conseqentemente ser respeitados. Desta feita as normas penais devero estar em consonncia com os princpios constitucionais, quando no estando no tero nenhum valor, ainda que votadas, promulgadas e publicadas58. Como nos ensina Ruy Samuel Espindula59, princpio:
Designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia-mestra, por um pensamento-chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam. (ESPNDULA, 2003, p. 24.)
No mesmo sentido Daniel Sarmento60 diz:

Os princpios representam as traves-mestras do sistema jurdico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretao e integrao de todo o setor do ordenamento em que radicam. (SARMENTO, 202, p. 42)
Nesse contexto, em se tratando o presente estudo de um trabalho cientfico relativo ao mundo jurdico, torna-se primordial o conhecimento e definio de alguns princpios de direito material e processual penal a ele correlatos.
6.1.
Princpios Do Direito Penal
TELES, Ney Moura. Direito Penal, parte geral: arts. 1 a 120, vol. 1. So Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 71. 59 ESPINDULA, Ruy Samuel. Conceitos de Princpios Constitucionais (apud LEITE, George Salomo (org.). Dos Princpios Constitucionais: Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio. 1 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 24. 60 SARMENTO, Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Editoria Lmen Jris, 2002, p. 42.
58
79
6.1.1. PRINCPIO DA LEGALIDADE OU DA RESERVA LEGAL
Consagrado pela mxima nullum crimen, nulla poena sine lege, constituindo uma efetiva limitao ao poder punitivo do Estado, significa que no haver crime se no houver lei escrita definindo a infrao penal e impondo-lhe conseqente pena. Faz da lei penal fonte exclusiva de aplicao, onde seus fundamentos so de ordem formal pela expressa previso legal da infrao penal. Verifica-se que a lei a fonte nica de criao dos delitos e das penas. O nosso Cdigo consagra a famosa mxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Com isso, o arbtrio judicial, a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito no podem instituir os delitos ou penas61. Tal princpio em questo se desdobra em quatro postulados: a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (exigncia de que a lei incriminadora seja anterior a prtica do fato); b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (lei escrita, exclui a admissibilidade dos costumes como criadores de normas penais); c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (inadmissvel o uso da analogia para fundamentar uma condenao ou agravar uma pena); e, d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa (diz respeito clareza dos tipos penais). Sendo assim, legal a atual penalizao penal daquele que culposamente mata algum na direo de veculo automotor, visto que a Lei 9.503/97, no seu art. 302, disciplina tal fato como crime de trnsito. No mesmo sentido, tambm est adstrito ao princpio da legalidade o atual aumento de pena para condutores embriagados que incidem na conduta tpica do art. 302 do CTB, uma vez que tal medida foi incrementada pelo art. 1 da Lei n 11.275/2006.
61
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral, vol. 1. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 39.
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6.1.2. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
Por expressa previso na Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inc. XXXIX, e o Cdigo Penal em seu art. 1, onde no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, desta feita, antes da ocorrncia de um fato criminoso deve existir uma lei definindo-o como tal e prevendo a sano correspondente. Pelo princpio da anterioridade que a lei baliza o comportamento do cidado mesmo antes de este se verificar, traando normas e regulando a sua conduta. A conduta predeterminada pelo legislador antes mesmo de sua ocorrncia62. com base na aplicao desse princpio que o homicdio culposo praticado na direo de veculo automotor s possa a ser apenado luz do CTB (Lei n 9.503/97) aps sua entrada em vigor, ou seja, no incio de 1998. A Lei n 5.108/66 (antigo Cdigo Nacional de Trnsito) no fazia previso de nenhum crime de trnsito, remetendo sempre as condutas tpicas evidenciadas na direo de veculo automotor ao crivo do CPB. Sendo assim, as mortes provocadas por culpa de condutores de veculos automotores, e ocorridas antes da entrada em vigor do CTB, devem ser analisadas luz do CPB, que prev uma pena mais branda63.
6.1.3. PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
Uma lei no alcana fatos ocorridos antes ou depois de sua vigncia, consagrando ento o princpio do tempus regit actum. Contudo o princpio da irretroatividade da lei penal vigora somente em relao lei mais severa, admitindo a retroatividade da lei
62 63
SZNICK, Valdir. Direito Penal na nova Constituio. So Paulo: Editora cone, 1993, p.19. A pena base prevista para o homicdio culposo praticado na direo de veculo automotor (CTB) de 2 a 4 anos de deteno, enquanto que o CPB prev como pena base para o crime de homicdio culposo deteno de 1 a 3 anos.
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mais favorvel, em conformidade com a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inc. XL, a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Tal princpio no se aplica ao crime de homicdio culposo previsto pelo CTB, mesmo tendo sido includo por Lei posterior ao CPB, e ainda com pena mais gravosa, visto tratar-se de um delito diferente e especfico. A Lei 9503/97, visando reprimir de forma mais acentuada as mortes no trnsito (poltica criminal), disciplina de modo especial o homicdio culposo praticado na direo de veculo automotor. O CPB trata apenas da forma genrica de homicdio culposo. Nesse sentido, no h que se falar em retroatividade da lei mais benfica (CPB), visto que os diplomas legais so diferentes e tratam de condutas diversas.
6.1.4. PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA
Tambm conhecido como ultima ratio, tem a funo de orientar e limitar o poder incriminador estatal, considerando como crime somente se constituir meio necessrio para a tutela de determinado bem jurdico. Somente se deve socorrer do Direito Penal quando forem insuficientes todos os meios de controle estatal ou jurdico. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto , deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivduo e na prpria sociedade64. Este princpio orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sano ou outros meios
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, parte geral. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 37.
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de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel65. Diante da tardia previso dos crimes de trnsito, originados apenas a partir da Lei 9.503/97, no se pode abstrair que a inrcia do legislador esteja relacionada ao princpio do direito penal mnimo. A aplicao do princpio da interveno mnima deve reportar-se a condutas que no afetem estruturalmente a sociedade, no cabendo em relao quelas que resultam danos graves e que necessitam de imediata repulsa (como o caso dos crimes de trnsito). A no criminalizao de condutas referentes ao trnsito perdurou por um longo perodo de tempo, chegando at o limiar do novo milnio, onde os problemas resultantes do aumento da frota de veculos automotores foram to grandes e gravosos que no houve outra opo que no retirar da inrcia o distrado legislador. Hoje, percebe-se inclusive que a adoo de tal postura fora demais tardia, e, no mesmo sentido, trouxe penas pouco eficazes por demasiada brandura, o que repercute num incremento gradativo da violncia do trnsito, customizada ao longo dos anos e anos de lacuna jurdica.
6.1.5. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE
O princpio da especialidade ou da especificidade um dos mecanismos indicados soluo de conflito aparente de normas, verificado quando mais de uma norma penal disciplina a mesma situao ftica. Tal postulado indica que em caso de conflito de normas dever prevalecer a norma especfica em detrimento da genrica. Exemplificando, pode-se citar o crime de homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, que definido pelo Cdigo de Trnsito Brasileiro (art. 302, CTB). Trata-se tal conduta, portando, de uma forma culposa de homicdio, tambm com previso no art. 121 3 do Cdigo Penal (homicdio culposo genrico), afinal,
65
BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Rgis. Princpios Fundamentais do Direito Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 3, n. 15, p. 82, jul./set. 1996.
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entende-se que o condutor do veculo automotor vem, por impercia, imprudncia ou negligncia, a matar algum. Sendo assim, pelo princpio da especialidade, aplica-se ao condutor de veculo automotor que, por culpa, mata algum, a hiptese tpica com previso no CTB, por ser este o tipo que de forma mais especfica prev a conduta em tela.
6.1.6. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE IMPLCITA
O Princpio da subsidiariedade implcita reza que, havendo concurso aparente de normas incriminadoras, onde uma mais grave faa previso de alguma causa de aumento que constitua, isoladamente, outro fato tpico, deve prevalecer apenas o tipo mais grave com a aludida causa de aumento, sendo absorvido o crime menos grave. Um exemplo de aplicao do princpio da subsidiariedade implcita ocorre nos casos de homicdio culposo no trnsito, art. 302 do CTB, onde o pargrafo nico prev aumento de pena para o condutor no habilitado. Dirigir veculo automotor em via pblica, no sendo habilitado e gerando perigo de dano constitui crime de trnsito, com previso especfica no art. 309 do CTB. Nesse sentido, diante do princpio supra, prevalece a figura tpica do art. 302 com a aludida causa de aumento, sendo absorvido o crime do art. 309.
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6.1.7. PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE
Cumpre esclarecer que nem toda leso ou ameaa de leso so proibidos penalmente, e nem tudo protegido pelo Direito Penal. Tal limita-se a fatos de maior gravidade e de maior importncia, com carter seletivo de ilicitude. O Direito Penal no protege todos os bens jurdicos de violaes: s os mais importantes. E, dentre estes, no os tutela de todas as leses: intervm somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurdicos. Por isso fragmentrio66. Sendo assim, mais uma vez os argumentos vo de encontro demora do legislador em criminalizar algumas condutas relativas ao trnsito. Inconstestes so a importncia do direito vida e ao bem estar da coletividade, que, num trnsito catico, a merc de imprudncias e irresponsabilidades constantes, no consegui obter a paz social sem o necessrio auxlio do regramento penal.
6.1.8. PRINCPIO DA CULPABILIDADE
Pelo princpio do nullum crimen sine culpa, caracterizado pela possibilidade de se imputar a algum a prtica de uma infrao penal, sendo possvel a aplicao de uma pena com os seus limites de individualizao, a um autor de um fato considerado antijurdico, no havendo responsabilidade objetiva pelo resultado se no houver agido com dolo ou culpa. Atua como limitao do ius puniendi, na determinao e individualizao da pena, onde A responsabilidade penal sempre pessoal. No h, no direito penal,
66
JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 10.
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responsabilidade coletiva, subsidiria, solidria ou sucessiva (BATISTA, 1990, p. 104)67. O princpio da culpabilidade aplica-se, no mesmo sentido, aos crimes previstos na Lei 9503/97, que nem sempre se reportam aos condutores de veculos automotores, porm delimitam condutas correlatas realidade do trnsito que devem ser punidas sejam quais forem seus agentes.
6.1.9. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
Tambm chamado de princpio da bagatela, analisa a proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a necessidade da interveno estatal. Para que haja crime, exige-se leso a um bem juridicamente protegido pela norma penal. Em alguns casos a leso to insignificante que no h interesse para o Direito Penal. Teremos, nesses casos, os chamados crimes de bagatela, sendo estes fatos atpicos. Exemplo: furto de um alfinete68. Em se tratando de crimes de trnsito, diante da interdependente realidade em que surgem para tentar assegurar um trnsito mais seguro, quase impossvel torna-se a adoo do princpio da bagatela. Os delitos de trnsito surgem para incriminar condutas que impe risco vida e integridade fsica das pessoas, no havendo a possibilidade de ver com insignificncia qualquer risco a tais direitos, seja ele o menor dos menores. No mesmo sentido, a ingesto mnima de lcool numa hiptese de crime de homicdio culposo do CTB, tambm no pode ser tida como insignificante, visto que o ideal buscado a total repulsa da combinao de lcool com direo de veculo
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1990, p. 104. 68 SILVA, Csar Dario Mariano da. Manual de Direito Penal, parte geral, vol. 1. 2 ed. So Paulo: EDIPRO, 2002, p. 41.
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automotor, o que torna plenamente aplicvel a causa de aumento includa pela Lei n 11.275/06.
6.1.10.
PRINCPIO FAVOR LIBERTATIS
Talvez um dos mais importantes princpios do processo penal, o do favor rei representa uma garantia contra a ineficincia do Estado ou contra acusaes temerrias. Em face dele, conhecido tambm como princpio In dubio pro reo (favor innocenti), a lei processual permite a absolvio do ru por insuficincia de provas (art. 386, II e IV). O acusado da prtica de uma infrao penal por ocasio de seu julgamento final, na dvida dever ser absolvido. Corolrio do campo das provas, tal princpio deve ser aplicado quando houver dvida, acatando a interpretao mais favorvel ao ru. O favor rei probe a reformatio in pejus em detrimento do acusado69 (art. 617 do CPP) durante o exame recursal de irresignao exclusiva da defesa e favorece a posio jurdica do ru, facultando-se a interposio de recursos privativos, como o protesto por novo jri (art. 607 do CPP) e a reviso criminal (art. 621 do CPP). Sendo assim, v-se para penalizao da hiptese tpica do homicdio culposo previsto no CTB a indispensvel comprovao da culpa do condutor, devendo esse ser inocentado sempre quando no for possvel faz-lo. O dever de provar a culpa da acusao, no sendo em tese necessrio ao ru prover elementos que imputem sua inocncia, muito embora seja aconselhvel que o faa sempre que possvel. Havendo dvidas acerca de sua culpa, o ru dever ser absolvido.
Como exceo, pode-se citar a desclassificao in pejus, prevista no Art. 408, 4, do Cdigo de Processo Penal.
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6.1.11.
PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA
Previsto na Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso LVII, Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. A pessoa mesmo que presa em flagrante, indiciada em inqurito, ou sendo processada no poder ser considerada culpada, diante disso o Direito Penal afastou a presuno de culpabilidade. preciso observar que as conseqncias do princpio do estado de inocncia so resumidamente: a) a de estar obrigado o julgador a verificar detidamente a necessidade da restrio antecipada ao jus libertatis do acusado, fundamentando sua deciso; b) a de atribuir inexoravelmente o nus da prova da culpabilidade do acusado ao Ministrio Pblico ou parte privada acusadora (querelante); c) concomitantemente, o efeito de desobrigar o ru de provar a sua inocncia; d) o de assegurar a validade da regra universal In dubio pro reo, aplicada no direito anglosaxnico com o nome de reasonable doubt, que sempre favorece a posio jurdica do acusado; e e) a revogao (ou no recepo) do art. 393, inciso II, do Cdigo de Processo Penal, que mandava lanar o nome do ru no rol dos culpados, por ocasio da sentena condenatria recorrvel. Correlata ao princpio In dubio pro reo, a presuno de inocncia reporta-se a necessidade do rgo estatal produzir prova contra aquele que acusado de infringir determinadas regras penais. Sendo assim, em se tratando de homicdio culposo na direo de veculo automotor, v-se como indispensvel a prova da culpa, a qual compete ao acusador estatal. No mesmo sentido, advindo hiptese de aumento de pena em virtude de influncia alcolica, os rgos estatais devem agir de modo a buscar provas de tal estado, quer seja por instrumentos periciais ou clnicos, porm, de modo a impor contra o acusado argumentos slidos firmadores da justia.
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6.1.12.
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
Endereado num primeiro momento ao legislador, onde na criao da norma prevendo um fato em abstrato deva levar em considerao a cominao de uma pena proporcional prtica do antijurdico; e num segundo momento a figura do aplicador da lei penal ao caso concreto, ou seja, o Estado-juiz, devendo a margem de arbtrio possvel aplicar dentro dos critrios objetivos e subjetivos a pena proporcional ao injusto praticado. Num modelo de Estado (Social e) Democrtico de Direito, sustentado por um princpio antropocntrico, no teria sentido, nem cabimento, a cominao ou a aplicao de pena flagrantemente desproporcionada gravidade do fato70. O princpio da proporcionalidade possui relao importante com o homicdio culposo do CTB, visto que em muitas situaes a sociedade clama por punies mais rigorosas. A gama que defende a extenso do conceito de dolo eventual para determinadas hipteses de homicdio provocado na direo de veculo automotor, fundamenta sua posio, entre os aspectos, na necessidade de punies realmente capazes de frear a onde de mortes no trnsito. Entretanto, a extenso do conceito de dolo poderia ser uma soluo juridicamente incorreta na tentativa de suprir o bice da alterao legislativa, que seria o caminho correto para punir com mais rigor. No h dvidas que o condutor de veculo automotor que, embriagado e dirigindo em velocidade excessiva, invade um ponto de nibus atropela e mata duas ou trs pessoas, deve ser punido com rigor. Porm, os meios a serem utilizados para estabelecer essa sano devem obedecer, obrigatoriamente, aos princpios da proporcionalidade e da estrita legalidade.
70
FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial, vol. 1. tomo 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 39.
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6.1.13.
PRINCPIO DO NE BIS IN IDEM
Prev a impossibilidade de haver duas ou mais punies criminais pela prtica de uma nica infrao penal. Entretanto se um indivduo dirigindo embriagado se envolve num acidente de trnsito, poder ser punido criminal71, civil72 e administrativamente73, ou seja, poder receber trs punies, no configurando o bis in idem. O bis in idem significa a pluralidade de sanes num mesmo mbito jurdico pela pratica de uma nica infrao penal.
6.2.
Princpios Do Direito Processual Penal
Muito embora no seja vivel linkar individualmente o tema do presente estudo com cada um dos princpios atinentes ao processo penal, sob tendncia de cair num repetitivo marasmo, torna-se imprescindvel expor alguns desses na tentativa de explicar os ritos que devero ser seguidos quando iniciado o rito punitivo em virtude de mortes culposas no trnsito.
Lei n 9.503/97: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. 72 O condutor responder civilmente pelos danos provocados a terceiros; 73 Lei 9.503/97: Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir; Medida administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao.
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Todos os princpios a seguir devem ser aplicados quando da persecuo penal que visa a punio do condutor que incide na hiptese tpica de homicdio culposo na direo de veculo automotor.
6.2.1. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Inserido no art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal, o princpio due process of law determina que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". A garantia vale tanto para o processo civil ("de seus bens") quanto para o processo penal ("da liberdade") e uma conquista do humanismo britnico, repartindo-se em procedural due process e substantive due process. Est claro que tal liberdade pblica mantm ntima relao com o princpio da legalidade (ora, trata-se do devido processo legal), reclamando a devida persecuo penal, limitada pela lei processual. Por igual, verifica-se tambm facilmente que do due process of law que se retira a proibio de admisso de provas ilcitas no processo (art. 5, LVI, CF). Descumprida tal garantia, a sano de nulidade em conformidade com a teoria fruit of the poisonous tree ("fruto da rvore envenenada"), acolhida pelo Supremo Tribunal Federal. Lembra-se, contudo, que essa vedao no absoluta, devendo ser vista em cotejo com o princpio da proporcionalidade, a fim de que no haja grave prejuzo material ao direito substancial discutido ou protegido, apenas para se dar atendimento a uma forma procedimental. A fora do devido processo legal impulsiona uma srie de outros princpios, sendo aplicvel a qualquer ato estatal que possa privar o cidado de sua liberdade, inclusive e logicamente, nos crimes de trnsito.
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6.2.2. PRINCPIO DO CONTRADITRIO
Correspondem ao movimento democratizante, humanizador e garantista do processo penal, os princpios da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, inciso LV, CF), segundo os quais "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Como se v tais princpios se destinam ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil, de natureza no-judicial. Todavia, no so garantias absolutas. H situaes em que o contraditrio (acusao e defesa, prova e contra-prova) no pode ser garantido desde logo, tendo sua aplicao diferida. o que ocorre no inqurito policial, que procedimento administrativo pr-processual, inquisitorial, presidido pela Polcia Judiciria,
destinado formao da opinio delicti do Ministrio Pblico e a subsidiar a ao responsvel do Estado em juzo, evitando lides penais temerrias. Destarte, o contraditrio, que em lgica implica a existncia de "duas proposies tais que uma afirma o que a outra nega", tem como corolrios ou implicaes: a) a igualdade das partes ou isonomia processual; b) a bilateralidade da audincia e a cincia bilateral dos atos processuais (audiatur et altera pars); c) o direito cincia prvia e a tempo da acusao, podendo o acusado "dispor do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa"; d) o direito cincia precisa e detalhada dessa acusao; e) direito compreenso da acusao e do julgamento, ainda que por meio de tradutor ou intrprete; f) o direito cincia dos fundamentos fticojurdicos da acusao; g) a oportunidade de contrariar a acusao e de apresentar provas e fazer ouvir testemunhas; h) a liberdade processual de especificar suas provas e linha de defesa, escolher seu defensor e mesmo de fazer-se revel. No se pode deixar de perceber a relao da idia de contraditrio com o princpio filosfico do terceiro excludo, segundo o qual "Se duas proposies so contraditrias, uma delas verdadeira e a outra falsa". Na dialtica processual, caber ao magistrado realizar a sntese das posies antitticas (a tese do Ministrio
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Pblico e a anttese do defensor), declarando, ao fim, a verdade da acusao e a falsidade da defesa, ou vice-versa.
6.2.3. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA
Tambm preciso situar o direito ampla defesa no contexto do processo penal. A defesa o mais legtimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a defesa da liberdade, alm de inatos, so direitos inseparveis de seus respectivos objetos. A manuteno da liberdade implica a ao defensiva dessa mesma liberdade, ainda que in potentia. Do mesmo modo, no se pode conceber a vida, sem o direito presente de mant-la e de defend-la contra ameaas ou agresses injustas ou ilegais, atuais ou iminentes. Assim, tambm no processo penal, em que esto em jogo a liberdade e o patrimnio dos acusados, bem como suas honras. Ao lado da vida, esses so os bens mais valiosos do homem, que o diferenciam da imensa massa dos seres. Por isso, nesse campo, quando um desses bens posto na berlinda, a defesa deles deve ser amplamente assegurada, com todos os meios e recursos a ela inerentes. Para assegur-la s inteiras, preciso permitir ao ru pelo menos: a) o conhecimento claro e prvio da imputao; b) a faculdade de apresentar contraalegaes; c) a faculdade de acompanhar a produo da prova; d) o poder de apresentar contraprova; e) a possibilidade de interposio de recursos; f) o direito a juiz independente e imparcial; g) o direito de excepcionar o juzo por suspeio, incompetncia ou impedimento; h) o direito a acusador pblico independente; e i) o direito a assistncia de defesa tcnica por advogado de sua escolha. Destarte, do direito ampla defesa decorre o dever do Estado de providenciar ampla defesa para o acusado e de velar pela sua efetividade. Quanto a este, o acusado, o nico direito de defesa que se lhe retira o de no se defender. Ou seja, mesmo
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que o ru silencie em seu interrogatrio sempre haver defesa. Sem defesa, no h processo penal. Nessa mesma medida, bvio que a defesa dever ser efetiva, uma vez que defesa tcnica irreal, falha, omissa, leniente equivale a ausncia de defesa, sendo causa de nulidade do processo.
6.2.4. PRINCPIO DA VERDADE REAL
Este axioma recomenda ao julgador e s partes entre estas principalmente o Ministrio Pblico que se empenhem no processo para atingir a verdade real, para desvend-la, para determinar os acontecimentos exatamente como se sucederam, a fim de permitir a justa resposta estatal. Segundo a doutrina mais moderna, capitaneada no Brasil por Luiz Flvio GOMES, impossvel alcanar a verdade real. No mximo, obtm-se a verdade processual ou a verdade judicial, o que d no mesmo. O que importa observar que nunca ser possvel reconstruir inteiramente o inter criminis, porquanto parte dele se processa no mundo subjetivo, na mente do delinqente, sendo inalcanvel pelo julgador e pelo Ministrio Pblico, mesmo mediante confisso. De qualquer modo, o princpio da verdade real obriga: a) busca do verdadeiro autor da infrao; b) punio desse pelo fato praticado, como praticado; c) exata delimitao da culpabilidade do agente. Para atingir esse desiderato, permite-se, ao lado da iniciativa das partes, o impulso oficial pelo magistrado e a produo de provas ex officio, faculdade que criticvel pois pode contaminar o ente de razo do juiz, levando-o a pr-julgamento.
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Decorrem tambm desse princpio a reduo das faculdades dispositivas das partes, quanto a prazos, procedimentos e formas, todos de ordem pblica, bem assim a drstica limitao das fices, transaes e presunes, to caractersticas do processo civil, mas quase totalmente vedadas no penal. Tambm em razo da verdade real, a confisso do ru, para alguns tida como regina probationum, passa a ser vista no processo penal como prova comum, a teor do art. 197 do Cdigo de Processo Penal (CPP), que dispe:
Art. 197. O valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia. (CPP, 1941).
A parte final do dispositivo deixa claro que a confisso s merecer considerao se estiver em conformidade com a verdade processual, extrada das outras provas colhidas na instruo criminal, e desde que tenha sido obtida voluntariamente, sem coao. No entanto, h institutos processuais que impedem o atingimento da verdade real. Portanto, so excees a esse princpio: a) a impossibilidade de resciso de absolvio indevida (res judicata pro veritate habetur), ou seja, no possvel a reviso criminal pro societate; b) a perempo, que extingue o processo, na ao penal privada, em razo da contumcia ou da simples inrcia do querelante; c) o perdo do ofendido na ao penal privada, como forma de extino do processo, impedindo tambm a declarao da verdade real.
6.2.5. PRINCPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL
Este princpio possibilita a escolha da opo menos onerosa s partes e ao prprio Estado no desenvolvimento do processo, desde que no represente risco para
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direitos individuais do acusado. Se isso puder ocorrer, a economia formal deve ser evitada.
6.2.6. PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DA AO PENAL
Fundando-se na necessidade de defesa social contra o crime, o princpio da obrigatoriedade da ao penal obriga o Ministrio Pblico a atuar processualmente sempre que ocorra delito de ao penal pblica. O princpio tem merecido crticas, pois no mais se coaduna com o processo penal democrtico, no qual tem maior aceitao o princpio da oportunidade da ao penal pblica, que confere um maior campo de discricionariedade ao Ministrio Pblico. Atualmente, o Ministrio Pblico est inteiramente vinculado misso de denunciar, quando o fato seja tpico e antijurdico. Preenchido o modelo legal, deve seguir-se a acusao. No pode o Parquet manifestar opo de poltica criminal, salvo se adotar uma viso alternativa do direito penal. Como ente administrativo, a atividade do Ministrio Pblico vinculada, o que cerceia sua independncia processual, ainda quando seja pro reo. Diante da frmula tpica, sempre dever ser oferecida a denncia. Abrindo-se maior espao de discricionariedade ao Parquet, este rgo poderia verificar a oportunidade, a convenincia, a utilidade, a nocividade ou a economicidade da sua atuao processual, ou mesmo a sua razoabilidade, sem prejuzo de continuar existindo o controle dessa manifestao pela instncia superior da Instituio, nos moldes do inqurito civil, ou mesmo na forma hoje prevista, pela aplicao do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, que posiciona o juiz como fiscal do princpio da obrigatoriedade. Todavia, esse posicionamento menos conservador ainda no encontra espeque na legislao processual, que, nos arts. 5, 6 e 24 do Cdigo de Processo Penal,
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acolhe o princpio da obrigatoriedade, tanto para a tarefa investigativa da Polcia Judiciria quanto para a atuao processual do Ministrio Pblico. H pouco espao normativo (no direito positivo infraconstitucional, que fique bem entendido) para a aplicao do princpio da oportunidade da ao penal pblica. Esse postulado deriva da regra magna minima non curat prtor, que hoje encontra descrio doutrinria como o princpio da insignificncia. A Lei n. 9.099/95, no espao infraconstitucional, mitiga o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, ao permitir a composio civil do dano (art. 74) como causa de excluso do processo; ao estabelecer as hipteses de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, mediante transao penal ofertada pelo Ministrio Pblico (art. 76); e ao regulamentar o instituto da suspenso condicional do processo, tambm derivada de proposta do Parquet, na forma do art. 89 daquela lei.
6.2.7. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE
Tanto o inqurito policial quanto o processo penal so indisponveis. Esta realidade deriva do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica e do brocardo Nec delicta maneant impunita. Com isso, probe-se a paralisao injustificada da investigao policial ou seu arquivamento pelo delegado de Polcia, o mesmo valendo para a prpria ao penal, que no pode ser obstada, salvo por justa causa. Positivam tal princpio o art. 10 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece prazo cabal para a concluso do inqurito policial (IP); o art. 17 do mesmo cdigo, que impede o arquivamento do IP pela autoridade policial; e o art. 28, que situa o juiz como fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao penal, permitindo-lhe discordar da promoo feita pelo Ministrio Pblico.
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So tambm corporificaes do princpio o art. 42 do CPP, que probe que o Ministrio Pblico desista da ao penal que tenha proposto e o art. 576 do Cdigo de Processo Penal, que impede o Parquet de desistir de recurso que haja interposto em ao penal pblica.
6.2.8. PRINCPIO DA INICIATIVA DAS PARTES
conhecido o axioma latino Ne procedat judex ex officio, que assinala o sistema acusatrio. O juiz no age de ofcio, no inicia a ao por iniciativa prpria; depende da provocao do Ministrio Pblico ou da parte ofendida, que atuar como querelante. Dessa regra deriva a de que Nemo judex sine actore, ou seja, de que no h juiz sem autor, que equivale a dizer que no h jurisdio sem ao. O direito germnico conhece a diretriz na forma Wo kein Anklgler ist, da ist auch kein Richter, que se traduz por "onde no h acusador, no h tambm julgador". No ordenamento brasileiro, a diretiva est no art. 24 do Cdigo de Processo Penal (ao penal pblica), e nos arts. 29 e 30 do mesmo cdigo (ao penal privada e privada subsidiria). Deles se depreende o princpio da iniciativa das partes, sendo hoje uma regra absoluta. A conseqncia imediata do princpio da iniciativa que o juiz estar adstrito ao pedido do promovente da ao. No poder julgar alm do pedido das partes. Ne eat judex ultra petita partium, pois, caso contrrio, estaria dando incio a uma acusao diversa da apresentada, pois mais ampla. Define-o bem a regra do art. 128 do Cdigo de Processo Civil, segundo a qual "O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes".
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Tambm caracteriza o princpio da iniciativa das partes o axioma sententia debet esse conformis libello, o de que a sentena deve estar em conformidade com a acusao. Este princpio tambm denominado de princpio da correlao. So excees regra os institutos da mutatio libelli (art. 384, CPP) e da emendatio libelli (art. 383, CPP). Embora desejvel, no esto as partes obrigadas a tipificar corretamente o pedido. Diz-se que o juiz conhece o Direito (jura novit curia) e que basta a narrao do fato ao julgador para que se tenha o veredicto (narra mihi factum dabo tibi jus). Em face disto, o juiz pode ver-se na contingncia de alterar a qualificao legal dada ao crime ou sugerir o agravamento da imputao.
6.2.9. GARANTIA CONTRA A AUTO-INCRIMINAO
Dispe o art. 14, 3, alnea g, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos Pacto de Nova Iorque que toda pessoa humana tem o direito de no ser obrigada a depor contra si mesma nem a confessar-se culpada. tambm garantia judicial internacional, no continente americano, por fora do art. 8, 2, alnea g, do Pacto de So Jos da Costa Rica o direito que toda pessoa tem de "no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada". Quer dizer, nenhuma pessoa obrigada a confessar crime de que seja acusada ou a prestar informaes que possam vir a dar causa a uma acusao criminal. Embora a confisso seja tida doutrinariamente como a "rainha das provas", no se pode, no processo penal, constranger a isso o acusado. Vale dizer: confisso, s espontnea e/ou voluntria. Qualquer informao obtida do ru (ou mesmo de testemunha) mediante coao poder configurar o crime de tortura, previsto na Lei n. 9.455/97. No sistema brasileiro, admite-se que o indiciado ou ru minta, que negue relao com o fato, que cale a verdade, que fantasie, que amolde verses aos seus interesses. Trata-se da regra de ouro Nemo tenetur se detegere, insculpida no art.
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5, inciso LXIII, da Constituio com a seguinte redao: "O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...)". dizer: ningum obrigado a colaborar com o Estado (Polcia Judiciria e Ministrio Pblico) para o descobrimento de um crime de que se acusado ou do qual se possa vir a ser acusado. Sobre o Estado, no sistema acusatrio, recaem o nus da prova e a misso de desfazer a presuno de inocncia que vigora em favor do acusado, sem esperar qualquer colaborao de sua parte. Estas normas, como se evidenciou, no mais tm aplicao no Pas. Os rus continuam desobrigados de responderem s perguntas do juiz, e agora tm o direito de manter-se em silncio. E s. Desse estado ou dessa postura, em juzo ou no interrogatrio policial, nada advir em prejuzo do acusado. A nica implicao lgica admissvel do princpio a de que continuar cabendo ao Ministrio Pblico ou ao querelante (na ao penal privada) a prova da culpabilidade do ru.
7. O DOLO EVENTUAL E A CULPA CONSCIENTE NO CRIME DE HOMICDIO CULOSO DO CTB
7.1.
Consideraes Iniciais
A evoluo das leis de trnsito no Brasil revela, atualmente, alguns crimes especficos para a condio de condutor de veculo, dentre os quais pode-se destacar a figura do homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302 CTB).
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Diante da catica situao vivenciada no Brasil atual, com alarmantes ndices de mortes no trnsito, sobretudo em virtude da influncia de lcool na direo, a sociedade clama por respostas cada vez mais rgidas e eficazes. Os quatro anos de deteno, podendo ser aumentados em alguns casos de um tero a metade - pena mxima prevista no CTB para o crime de homicdio culposo na direo de veculo automotor; tornam-se, em alguns casos, incuos a conter o clamor social que anseia quase sempre mais do que a ressocializao, mas sim certo tipo de vingana. A sociedade v no condutor embriagado que ceifa a vida de uma criana indefesa um verdadeiro homicida, um real criminoso. A mdia, como se a sociedade lhe houvesse outorgado uma procurao, clama pelo aumento de penas e pelo fim da dita "impunidade". Isso, como disse Lenio Streck74, "gera reaes de carter repressivista, mormente quando ocorrem casos de grande repercusso." Face a isso, havia notoriamente uma tentativa de se levar os casos de homicdios ocorridos no trnsito, envolvendo condutor sob influncia de lcool, ao crivo do jri popular, acreditando-se que tais agentes agiriam com manifesto dolo eventual. A priori, cabe ento uma pergunta que imperativa: ser possvel realizar tal enquadramento? Ou ainda: ser possvel enquadrarmos os autores embriagados dos homicdios no trnsito na hiptese de homicdio doloso (dolo eventual) sem que, para isso, se tripudie sobre os fundamentos basilares da teoria geral do delito? nesse sentido que a diferenciao envolvendo o dolo eventual e a culpa consciente faz-se mister ao presente estudo, frisando para isso a varivel da embriaguez ao volante combinada com o evento morte no trnsito.
Artigo publicado originariamente na Revista dos Tribunais n 576/461. O assunto mereceu destaque na nova edio da obra do autor, que fez questo de arrolar decises sobre o tema, as quais, evidncia, na hiptese de reproduo, no prescindem do contexto ftico do qual emergiram. Veja-se. STRECK, Lenio. Tribunal do jri: smbolos e rituais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 153 e segs.
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101
7.2.
Dos Conceitos em Si
Entre os elementos constitutivos da culpabilidade lato sensu, juntamente com a imputabilidade e a exigibilidade de conduta conforme o dever encontra-se o elemento psicolgico-normativo. Este se materializa na ligao intelectiva que existir entre a conduta do agente e o evento lesivo. A doutrina ensina que este nexo de ligao poder se apresentar na forma do dolo ou da culpa. A necessidade de a criao legiferante levar em considerao estes elementos (dolo e culpa) na formulao dos tipos penais, apresenta-se ao ru como uma garantia de que o elemento psicolgico da sua conduta ser corretamente mensurado. A este respeito, Giuseppe Bettiol esclarece:
[..] Assim como, em nome de um critrio de segurana jurdica, se considera necessrio que os factos (sic) que constituem crime, sejam claramente estabelecidos pelo legislador, na medida em que pela determinao do facto (sic) que os poderes discricionrios do juiz so limitados e garantida a liberdade individual, de igual modo se torna necessrio que as atitudes psicolgicas do sujeito, em relao ao facto (sic) perpetrado, sejam claramente fixadas pelo legislador, de forma a poder excluir-se, a tal respeito, qualquer arbtrio judicial. H efectivamente (sic) legislaes em que os limites do dolo e da culpa no esto, de facto (sic), estabelecidos no cdigo, sendo confiada doutrina a tarefa de fazlo. (BETTIOL, 1973, p. 12)75.
Os dogmticos lecionam que a culpabilidade assume duas formas nicas: o dolo e a culpa. Todavia, a questo no se resume somente a esta assertiva. Descortina-se dentro desta matria, no dizer de Hans Welzel (1993, p. 83)76, "um dos problemas mais difceis e discutidos do Direito Penal, por tratar-se de um fenmeno anmico", qual seja: a delimitao do dolo eventual e da culpa consciente. De uma imperiosa anlise acurada envolvendo estes dos conceitos abstrai-se apenas uma certeza: a existncia de uma tnue diferena entre eles.
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal parte geral. Traduo Fernando de Miranda. Coimbra. Coimbra, 1973. T. III. p. 12. 76 WELZEL, Hanz. Derecho penal aleman: parte general. Traduccin del Alemn por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez. 11. ed. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1970. p. 83.
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Com efeito, Nelson Hungria (1978, p. 116)77, ainda comentando o antigo artigo 15 do Cdigo Penal ptrio, j se manifestava no sentido de que:
[...] .tem-se pretendido em doutrina e na jurisprudncia, identificar o dolus eventualis com a culpa consciente (luxria ou lascvia, do direito romano), isto , como uma das modalidades de culpa strictu sensu. Sensvel a diferena entre as duas atitudes psquicas. (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, p. 116)
Muoz Conde (1988, p. 52)78, lecionando sobre o dolo eventual, citando as expresses utilizadas pela doutrina, "assume o risco", "conta com ele", refere que:
[...] com todas essas expresses pretende-se descrever um complexo processo psicolgico no qual se mesclam elementos intelectivos e volitivos, conscientes ou inconscientes, de difcil reduo a um conceito unitrio de dolo ou culpa. (CONDE, 1988, p. 52)
O professor gacho, Cezar Roberto Bitencourt (1997, p. 112)79, em sua novssima obra, afirma que "os limites fronteirios entre o dolo eventual e culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito." A questo foi dirimida inicialmente na clssica obra de Hungria80 que escreveu o que digno de reproduo:
Sensvel a diferena entre essas duas atitudes psquicas. H, entre elas, certo, um trao comum: a previso do resultado antijurdico; mas, enquanto no dolo eventual o agente presta a anuncia ao advento dsse (sic) resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo, ao invs de renunciar ao, na culpa consciente, ao contrrio, o agente repele, embora inconsideradamente, a hiptese de supereminncia do resultado e, empreende a ao na esperana ou persuaso de que ste (sic) no ocorrer. Eis a clara e precisa lio de Logoz, que merece transcrio integral: ...a diferena entre estas duas formas de culpabilidade (dolo eventual e culpa consciente) apresenta-se quando se faz a seguinte pergunta: por que, em um e outro caso, a previso das conseqncias possveis no impediu o culpado de agir? A esta pergunta uma resposta diferente deve ser dada, segundo haja o dolo eventual ou culpa consciente. No primeiro caso (dolo eventual), a importncia inibidora ou negativa da representao do resultado foi, no esprito do agente, mais fraca do que o valor positivo que ste (sic) emprestava prtica da ao. Na alternativa entre duas solues (desistir da ao ou pratic-la, arriscando-se a produzir o evento lesivo), o agente escolheu a segunda. Para le (sic) o evento lesivo foi como o menor de dois males. Em suma, pode dizer-se HUNGRIA, Nlson; FRAGOSO, Cludio Heleno. Comentrios ao Cdigo Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. t. II p. 116. 78 CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Traduo de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 52. 79 BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito, Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 112. 80 HUNGIA; FRAGOSO, 1978, p. 116-117.
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que, no caso de dolo eventual foi por egosmo que o inculpado se decidiu a agir, custasse o que custasse. Ao contrrio, no caso de culpa consciente, por leviandade, antes que por egosmo, que o inculpado age, ainda que tivesse tido conscincia do resultado malfico que seu ato poderia acarretar. Neste caso, com efeito, o valor do resultado possvel era, para o agente, mais forte que o valor positivo que atribua prtica da ao. Se estivesse persuadido de que o resultado sobreviria realmente, teria, sem dvida, desistido de agir. No estava, porm, persuadido disso. Calculou mal. Confiou em que o resultado no se produziria, de modo que a eventualidade, inicialmente prevista, no pde influir plenamente no seu esprito. Em concluso: no agiu por egosmo, mas por leviandade; no refletiu suficientemente. (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, p.116 e 117).
Os manuais de sala de aula ensinam de forma superficial que o agente agir com dolo eventual quando este antev o resultado e age. Entretanto, se o agente confiar que o resultado no se produzir, agir com culpa consciente. Ver-se- que a quaestio no to simples. Modernamente, a caracterizao do dolo eventual gira em torno da construo de duas principais teorias: Teoria da Probabilidade ou Representao81 e Teoria do Consentimento ou Assentimento82. Acerca da teoria da Probabilidade, pode-se explanar o pensamento do autor Antnio Miguel Jos Feu Rosa (1993, p. 318)83:
Dolo eventual H dolo eventual quando o agente admite como provvel o resultado tpico, mas antes de renunciar ao que vinha empreendendo, prefere assumir o risco de produzi-lo. [...] O autor prev o resultado (1); no o deseja (2); mas podendo evit-lo, prefere prosseguir em sua ao (3); assumindo o risco de eventualmente, alcan-lo (4). Colocado entre as duas opes: desistir do que vinha empreendendo ou assumir a responsabilidade de um crime, previsvel e provvel, decide, livre TEORIA DA PROBALIBIDADE: A teoria da probabilidade, para caracterizar a existncia do dolo, parte do princpio de que basta que o agente, tendo capacidade para prever o dano que poder produzir, considerando o alto grau de perigo gerado pela sua conduta, tenha, mesmo assim, decidido por continuar a agir. Essa teoria leva em considerao to somente a previso do resultado como possvel, no sendo necessrio perquirir se o agente havia assumido o risco de produzi-lo, ou se, mesmo o prevendo como possvel, acreditava sinceramente na sua no ocorrncia. Para essa teoria no h distino entre dolo eventual e culpa consciente, pois a anteviso do resultado leva responsabilizao do agente a ttulo de dolo (ROGRIO GRECO, 2003, p. 647). 82 TEORIA DO CONSENTIMENTO: A teoria do consentimento parte do princpio de que o dolo eventual se caracteriza por dois elementos, o volitivo (inteno) e o intelectivo (conscincia da possibilidade de um dano ocorrer). Para os adeptos dessa teoria no basta que o agente assuma o risco de produzir o dano, mas que tambm queira produzi-lo. Nesse caso, o agente, antevendo o resultado lesivo que pode advir com a prtica de sua conduta, mesmo no o querendo de forma direta, no se importa com a sua ocorrncia, assumindo o risco de vir a produzi-lo. O agente no quer o resultado diretamente, mas o entende como possvel e o aceita. 83 ROSA, Antnio Jos Feu. Direito Penal: parte geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais.,1993. p. 318.
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e conscientemente, pelo caminho do risco e da eventualidade de danos e leses vida de terceiros, muito embora no os deseje. Nesta classe de dolo o agente demonstra seu egosmo, sua indiferena para com a sorte de seus semelhantes, entremostrando-se nitidamente a completa falta de altrusmo sentimento essencial para a vida em sociedade. (ROSA, 1993, p. 318, grifo nosso)
Existem, indubitavelmente, grandes dificuldades para a delimitao do dolo eventual e da culpa consciente. Percebe-se, com hialina clareza, que embora existam novas teorias que no refiram de forma expressa a necessidade do
consentimento/anuncia no resultado, estas, para fixarem os limites do dolo eventual, no dispensam o seu elemento volitivo, como fazem os defensores da teoria da probabilidade. Apenas a possibilidade, a representao (que existe tambm na culpa consciente) no basta para delimitar o dolo eventual. Frank E Von Liszt um dos mais prestigiados defensores da teoria da probabilidade ou da representao por fim, aceita que a representao do resultado, no basta para exaurir a noo de dolo, sendo indispensvel um momento de mais "ntima" relao psquica entre o agente e o resultado. Ora, este momento "ntimo" de relao psquico do agente com o resultado, no passa do "consentimento" . O Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 18, dispe:
Diz-se o crime: I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo; II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido for fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.84 (CPB, 1940).
Comentando-se os dispositivos do CPB, percebe-se que no dolo eventual o agente no quer diretamente a realizao do tipo objetivo, mas aceita como provvel ou possvel assume o risco da produo do resultado (Teoria do Consentimento art. 18, I, in fine, CPB). O agente conhece a probabilidade de que sua ao efetive o
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Confira-se in RT 607: 274. Consigne-se, ainda, que a exposio de motivos do Cdigo Penal, adotando o ponto-de-vista de HUNGRIA (1978, p. 91), esclareceu que "assumir o risco alguma coisa mais do que ter conscincia de correr o risco: consentir previamente no resultado, caso venha este, realmente, a ocorrer." (grifo nosso)
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tipo. O que o caracteriza a representao de um possvel resultado. O Cdigo Penal deu tratamento eqipolente s duas espcies de dolo, devendo a distino ser feita no momento da aplicao da pena. Paulo Jos da Costa Jr. (1996, p. 75)85, escorando-se na doutrina italiana, cita Gallo para referir que na culpa consciente h uma previso negativa: o evento no se realizar. No dolo eventual, h uma previso positiva: possvel que se verifique o evento. Por fim, Costa Jr. diagnostica:
[...] os elementos integrantes do dolo eventual so dois: a representao do resultado como possvel e a anuncia do agente verificao do evento, assumindo o risco de produzi-lo86. (COSTA JNIOR, 1996, p.75, grifo nosso)
Ainda na doutrina ptria, cabe por em relevo a lio de Alberto Silva Franco87 (1995, p. 205) que, corretamente, evidenciou os dois momentos exigidos pela teoria da vontade:
A conjugao da conscincia e da vontade representa o cerne do dolo e esses dois momentos definidores no so estranhos ao dolo eventual que, como observa Diaz Palos, es dolo antes que eventual (Dolo Penal, Barcelona, p. 97). E, por ser dolo e, desta forma, por exigir os dois momentos, no pode ser conceituado com o desprezo de um deles, como fazem os adeptos da teoria da probabilidade, que se desinteressam por completo o momento volitivo. Assim, no basta para que haja dolo eventual que o agente considere sumamente provvel que, mediante seu comportamento, se realize o tipo, nem que atue consciente da possibilidade concreta de produzir o resultado, e nem mesmo que tome a srio o perigo de produzir possvel conseqncia acessria. No exatamente no nvel atingido pelas possibilidades de concretizao do resultado que se poder detectar o dolo eventual e, sim, numa determinada relao de vontade entre esse resultado e o agente. Da a posio mais correta dos defensores da teoria do consentimento que se preocupam em identificar uma manifestao de vontade do agente em relao ao resultado. (FRANCO, 1995, p. 205, grifo nosso)
Jos Frederico Marques (1997, p. 260, grifo nosso)88 utiliza duas expresses para descrever a figura do dolo eventual, afirmando que "o agente prev o resultado
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COSTA JNIOR, Paulo Jos. Comentrios ao Cdigo Penal. 4 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 1996,.p. 75. 86 COSTA JNIOR, 1996, p. 75. 87 FRANCO, Alberto Silva. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 205. 88 MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, v. II, So Paulo: Ed. Bookseller, 1997. p. 260.
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como possvel e o admite como conseqncia de sua conduta, muito embora no queira propriamente atingi-lo." A lio de Cludio Heleno Fragoso (1994, p. 173-174)89 repetida invariavelmente, no sentido de que a expresso "assumir o risco imprecisa, para distinguir o dolo eventual da culpa consciente e deve ser interpretada em consonncia com a teoria do consentimento." Celso Delmanto (1991, p. 30, grifo nosso)90 afirmou que "no dolo eventual, no suficiente que o agente se tenha conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado; exige-se, mais, que ele haja consentido no resultado." Portanto, resta evidente que na caracterizao do dolo eventual no basta que o agente se comporte somente assumindo o risco de produzir o evento. Tambm requisito obrigatrio o fator volitivo: concordncia, anuncia ao advento do resultado. Pode-se dizer que a figura do dolo indireto do tipo eventual no se esgota na possibilidade de previso do acontecimento, mas sim, e, precisamente, na indiferena a esse resultado por parte do agente. Se o agente pensa: "Se eu continuar a dirigir assim posso vir a matar algum, mas confio na minha habilidade, isto no ocorrer..." presente estar a culpa consciente, por sua leviandade. A contrario senso se ele refletir: "Se eu continuar a dirigir assim posso vir a matar algum, mas no me importa, que acontea, vou continuar.." presente estar o elemento volitivo e, consequentemente, o dolo eventual por seu egosmo91. Em suma, aps as consideraes supra e tomando por base a Teoria do Consentimento, tambm adotada pelo CPB, pode-se abstrair uma distino anmica. Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua no ocorrncia; o resultado previsto no querido ou mesmo assumido pelo agente. J no dolo eventual, embora o agente no queira diretamente o resultado, ele o prev e pouco se importa caso esse venha a acontecer.
FRAGOSO, Cludio Heleno. Lies de Direito Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1994. p. 173-174. 90 DELMANTO, Celso, Cdigo Penal comentado. 3. ed., Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1991. p. 30. 91 "Na hiptese de dolo eventual no suficiente que o agente tenha se conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado: exige-se mais, que ele tenha consentido no resultado" (In RT 548/300).
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7.3.
As Mortes no Trnsito e o Conceito de Dolo Eventual
Os delitos de trnsito j fazem parte da mdia como um triste retrato da realidade motorizada atual. Os jornais, de modo quase que diuturno, trazem como notcias motoristas que alm de embriagados, dirigem em velocidade excessiva e, em virtude disso, do causa a resultados lastimveis. Esse movimenta da mdia, alicerado na dor dos familiares das vtimas, em busca de punies cada vez mais rigorosas, gerou uma influncia considervel em prol do elastecimento do conceito de dolo eventual. Tendo em vista as teorias supra-explicitadas acerca do dolo, percebe-se que cada qual possui uma certa proporo de criticidade, embora legislao brasileira, a nosso ver, tenha adotado com clareza a teoria do consentimento para caracterizao o dolo eventual. Ocorre que, diante de um trnsito cada vez mais mortfero, quer se queira ou no, o esprito de vindicta ainda impera no corao da humanidade. Os familiares das vtimas do trnsito clamam por penas mais severas e o fim da denominada "impunidade", que para essas pessoas um sinnimo, latu senso, de todas as medidas judiciais que no geram privao de liberdade. Face a isso, existe uma tendncia que, partindo de uma minoritria ilao jurdicopenal, cria o mais gravoso enquadramento jurdico nos casos de morte no trnsito, asseverando como dolosas determinadas aes independentemente de analisar o animus do agente. Chega-se ao ponto de tentar criar uma frmula para o dolo eventual nos crimes de trnsito, o qual consistiria basicamente na combinao de lcool com velocidade excessiva, independente de qualquer anlise anmica do indivduo.
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A tendncia em se enquadrar os crimes de trnsito na figura do dolo eventual foi evidenciada pelo Juiz do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, Carlos Biasotti (2003, p. 96)92 que sabiamente se manifestou:
"[...] Em verdade, ainda que em nmeros discretos, conhecem-se casos de motoristas que respondem a processo perante o Jri, por haver causado a morte de pedestres. T-la-iam causado por inobservncia desmarcada de regras de trnsito, como: dirigir em estado de embriaguez, trafegar em velocidade incompatvel com a segurana, desobedecer ao sinal fechado ou parada obrigatria, disputar corrida por esprito de emulao etc. A essncia da qualificao legal do crime, a acusao pblica deduzira-a desta frmula: o motorista que, naquelas condies, dirigia seu veculo, se no quis a morte da vtima (dolo direto), ao menos assumiu o risco de produzi-la (dolo indireto eventual). Pelo que, havendo cometido o crime dolosamente, dever ser julgado pelo seu juiz natural: o Jri. Tal concluso, que parece acautelada por slido fundamento, desapresenta, no entanto, quando submetida ao crisol do raciocnio lgico, documento de seriedade: afeta encerrar silogismo inabalvel, todavia menos que uma operao fantstica do esprito, porque um impudente sofisma (vnia!). Primeiro que o mais, a afirmao de que o autor de morte no trnsito, naquelas circunstncias, deve ser julgado pelo Jri, porque praticou o delito dolosamente, contm falsa premissa. Deveras, no foi dolo o que a pudera ter existido, nem sequer dolo eventual, seno culpa (ainda consciente). No dolo eventual, de feito, a doutrina imprimiu sempre esta nota conspcua: no basta a caracteriz-lo tenha o agente assumido o risco de produzir o resultado lesivo; necessita que nele haja consentido. Vindo ao nosso ponto: o motorista, de quem se afirmasse que obrara com dolo eventual, cumpria que, alm de ter assumido o risco de causar a morte da vtima, com isso mesmo houvera concordado, o que repugna ao bom senso e afronta a lio da experincia vulgar. (BIASOTTI, 2003, p. 96, grifo nosso)
Parece que diante da grande discusso sobre o tema, Lenio Streck (1997, p. 155) segue o caminho da razo e do novo paradigma do direito penal moderno, registrando que a figura do "dolo eventual no deve ser utilizada como pedagogia ou remdio contra a violncia no trnsito"93. Nesse sentido, como disse Streck, o direito no deve ser aplicado hobbesianamente ou como bem acentuou Bitencourt, o direito penal no serve como "panacia de todos os males"94.
92
BIASOTTI, Carlos. Morte no trnsito: homicdio doloso?: Temas Atuais de Advocacia Criminal. So Paulo: Escola de advocacia criminal, 2003, p. 96 e segs 93 STRECK, 1997, p. 155. Cfe. o autor: "Dito de outro modo, o operador do direito, em face dos delitos de trnsito, embora graves, no deve ser obrigado a optar entre civilizao, representada pela adoo do dolo eventual de onde exsurgiro punies rigorosas e a barbrie, representada pelos milhares de crimes praticados cotidianamente. Isto porque nas crises e nos casos limites que o Direito Penal e a prpria teoria do delito so colocados em xeque. [...]" 94 A expresso bem utilizada por Bitencourt na obra: BITENCOURT, Cezar Roberto. Princpios garantistas e a delinqncia do colarinho branco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
109
Os movimentos demaggicos que pregam uma poltica meramente repressivista, mais das vezes ocos de conhecimento jurdico-penal, mesmo com apoio da mdia sensacionalista, no tm o condo de reformar a teoria geral do delito e a legislao. Streck (1997, p. 155)95, citando Salo de Carvalho, parece evidenciar tecnicamente o problema, referindo que "os movimentos de lei e ordem, na busca de um repressivismo saneador, optam por uma racionalidade material, pela qual nem mesmo os (mnimos) pressupostos dogmticos do direito penal so preservados." Na realidade, num planeta extremamente motorizado, a expresso empregada na legislao brasileira tornou-se inadequada. "Assumir o risco" pouco. Em sentido lato, para "assumir o risco" basta sentar na direo de um veculo. Sendo assim, resta claro que preciso mais do que isso, sob pena de elastecer demasiadamente o conceito de dolo eventual, e, conseqentemente, punir com o mesmo rigor no s o agente que agiu com dolo, mas at o motorista que agiu com culpa, como se em todos os crimes de trnsito com resultado morte estivesse presente o dolo eventual. Tanto a legislao como a melhor doutrina, num olhar menos rasteiro, mais acurado e prospectivo, repelem tal postura, acreditando que o dolo eventual ainda a exceo e a culpa strictu sensu a regra. O dolo eventual no um "dolo de borracha" (Alexandre Wunderlich, 2006)
96
. A
elasticidade do conceito no pode ser tamanha ao ponto de tentar caracterizar o dolo eventual em acidentes de trnsito, onde num raciocnio lgico, seria impossvel admitir-se a presena do elemento volitivo. Hungria97 j evidenciava essa perigosa elasticidade do conceito e chega a comentar um caso de tentativa de caracterizao de dolo eventual em acidente de trnsito com choque frontal entre veculos:
[...] principalmente na justia de primeira instncia, h uma tendncia para dar elasticidade ao conceito do dolo eventual. Dentre alguns casos, a cujo Paulo, v. 3, n. 11, p.118-127, jul./set. 1995. Nmero especial Seminrio Internacional de Direito Penal Econmico, organizado pelo IBCCRIM. p. 118. 95 STRECK, 1997, p. 155. 96 WUNDERLICH, Alexandre. O dolo eventual nos crimes de trnsito. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1732>. Acesso em: 01 jun. 2007. 97 HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, p. 544.
110
respeito fomos chamados a opinar, pode ser citado o seguinte: trs rapazes apostaram e empreenderam uma corrida de automveis pela estrada que liga as cidades gachas de Rio Grande e Pelotas. A certa altura, um dos competidores no pde evitar que o seu carro abalroasse violentamente com outro que vinha em sentido contrrio, resultando a morte do casal que nele viajava, enquanto o automobilista era levado em estado gravssimo, para um hospital, onde s vrias semanas depois conseguiu recuperar-se. Denunciados os trs rapazes, vieram a ser pronunciados como co-autores de homicdio doloso, pois teriam assumido ex ante o risco das mortes ocorridas. Evidente o excesso de rigor: se estes houvessem previamente anudo a tal evento, teriam, necessariamente, consentido de antemo na eventual eliminao de suas prprias vidas, o que inadmissvel. Admita-se que tivessem previsto a possibilidade do acidente, mas, evidentemente, confiariam em sua boa fortuna, afastando de todo a hiptese de que ocorresse efetivamente. De outro modo, estariam competindo, in mente, estupidamente, para o prprio suicdio. (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, p. 544)
Existe evidente incompatibilidade entre o fato narrado e a teoria do consentimento, aceita majoritariamente pelos motivos j explanados. Hungria, j em 1978, evidenciava o que hoje vem acontecendo. Atualmente, vem se tentando dar o enquadramento doloso ao homicdio ocorrido no trnsito de forma to elstica que a figura do dolo eventual utilizada at nos casos em que o veculo dirigido pelo agente colide frontalmente com o veculo conduzido pela vtima. Pensam que, se presentes os indcios de excesso de velocidade e embriaguez, a pronncia imperativa, at em caso de coliso frontal (numa ultrapassagem, por ex., sem que o agente estivesse em competio automobilstica, vulgarmente chamada de "racha"). Assim, v-se como por demais perigosa a elasticidade do conceito de dolo eventual nos acidentes de trnsito. Parece lgico que ao colocar a sua prpria vida em jogo, o agente que colide seu veculo contra o de outrem no poderia, num raciocnio bvio, consentir ou anuir com o resultado. Impossvel a presena do elemento volitivo no enquadramento ftico referido. Impossvel tolerar a produo do resultado. Impossvel haver consentimento, anuncia, pelo simples fato de que se o agente concordasse com o resultado morte da vtima, estaria ao mesmo tempo, consentindo com a sua (possvel e tambm provvel) morte. Adotando-se a Teoria da Probabilidade, no presente estudo repelida, seria talvez possvel o enquadramento doloso. Descortina-se, ento, a questo primordial do assunto. Afinal, qual o posicionamento mais garantista?
111
Sem dvida, no se pode abrir mo do elemento volitivo, pois este elemento essencial do dolo e, tambm, do dolo eventual. Por isso, v-se como o posicionamento dogmtico mais correto a adoo da Teoria do Consentimento. Isso, na perspectiva de um conceito menos elstico, mais justo e garantidor da figura do dolo eventual. A generalizao da figura do dolo eventual constituiu um grande perigo, visto que o raciocnio levaria a premissa de que seria possvel adentrar no complexo processo psicolgico de cada um dos agentes e, no mesmo sentido, como se todos raciocinassem de maneira igual. Certo h que muitas dvidas ho de surgir quando adentrar-seno mundo anmico do agente a fim de verificar a existncia de dolo eventual ou culpa consciente. Nesses casos, como ensina Costa Jr. (1996, p. 76), seguindo a sistemtica da Magna Carta brasileira, dever o julgador "concluir pela soluo menos rigorosa: a da culpa consciente."98
8. O
HOMICDIO
CULPOSO
NA
DIREO
DE
VECULO
AUTOMOTOR ART. 302 DO CTB
O Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei n. 9.503/97, inovou no sistema penal brasileiro, ao trazer uma seo que enumera os crimes de trnsito em espcie (arts. 302 a 312). Destes novos tipos penais destaca-se o homicdio culposo (art. 302), por se tratar de importante crime j capitulado no Cdigo Penal, mas agora especificado pela nota especfica de ser cometido "na direo de veculo automotor".
98
COSTA JNIOR, 1996, p. 76.
112
Com isso, o legislador dividiu o homicdio culposo em dois tipos distintos, um primitivo e outro dele derivado, cada qual com pena prpria: o homicdio culposo "normal" (CP, art. 121, 3 a 5) e uma nova espcie de homicdio culposo, qualificado por ser praticado "na direo de veculo automotor" (CTB, art. 302). J de incio percebe-se uma distino que gera certa carga de discusso entre esses dois tipos. O Homicdio culposo previsto no CTB prev pena de deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, mais severa que a do homicdio culposo simples previsto no CPB, que de deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Nesse sentido, alguns doutrinadores manifestam-se de modo a entender tal dispositivo como inconstitucional, utilizando entre outros argumentos, o fato de ferir a garantia da isonomia prevista na Carta Magna. Por outro lado, outros defendem sua constitucionalidade como poltica criminal necessria a conteno das crescentes mortes no trnsito, o que ser melhor explicitado a seguir.
8.1.
Da Legalidade do Artigo 302 da Lei 9.503/97
O artigo 302 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, como j fora visto, estabelece uma pena em abstrato de dois a quatro anos de deteno ao homicdio culposo praticado na direo de veculo automotor. O mesmo homicdio culposo est previsto no artigo 121, 3 do Cdigo Penal, fixando, in abstracto, a pena de um a trs anos de deteno. Logo aps a publicao do CTB, Rui Stoco99 (1997, p. 09) observou "a exacerbao da pena no homicdio culposo praticado na direo de veculo automotor, em comparao com o mesmo delito, cometido em outras circunstncias." O conceituado jurista refere que este tratamento distinto e exacerbado no parece possvel. Stoco (1997, p. 09) leciona que "o que impende considerar a maior ou
99
STOCO, Rui. Cdigo de Trnsito Brasileiro: disposies gerais e suas incongruncias. Boletim do IBCCrim. So Paulo, ano 5, n. 61, dez., 1997. p. 9.
113
menor gravidade da conduta erigida condio de crime e no nas circunstncias em que este foi praticado ou os meios utilizados." Ao final, Stoco (1997, p. 09) se ope ao novo dispositivo, haja vista que "nada justifica que para a mesma figura penal a pena-base seja diversa. Tal ofende o princpio constitucional da isonomia, e o direito subjetivo do ru a um tratamento igualitrio." A afirmao de Stoco, porm, no traz convencimento pleno. Bitencourt (1998, p. 14)100, discordando de Stoco sustenta a constitucionalidade do referido dispositivo, alertando que " indiscutvel que o desvalor da ao, hoje, tem uma importncia fundamental, ao lado do desvalor do resultado, na integrao do contedo da antijuridicidade". nesse contexto de sustentao de constitucionalidade que humildemente nos posicionaremos, conforme fundamentos seguintes. A concluso de que no h nenhuma inconstitucionalidade entre as sanes diferenciadas previstas para o homicdio culposo em acidente de trnsito e os demais, passa pelo estudo do desvalor da ao neste tipo de delito. Como se sabe, a antijuridicidade de um comportamento composto pelo chamado desvalor da ao e pelo desvalor do resultado; o primeiro, segundo Cezar Roberto Bitencourt (1998, p. 14) a forma ou modalidade de concretizar a ofensa, enquanto que o segundo a leso ou exposio a perigo do bem ou interesse juridicamente protegido. Este mesmo autor (BITENCOURT, 1997, p. 121 a 124), citando agora Jescheck, informa que modernamente a antijuridicidade do fato no se esgota na desaprovao do resultado, mas que a forma de produo desse resultado, juridicamente desaprovado, tambm deve ser includo no juzo de desvalor.101
100
BITENCOURT, Cezar Roberto. Desvalor da ao e desvalor do resultado nos crimes culposos de trnsito, Boletim do IBCCrim. So Paulo, ano 6, n. 64, , mar., 1998. p. 14. 101 BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1997. p. 121 a 124.
114
Assim, inegvel que o estudo do injusto penal leva concluso de que este s se perfaz completamente com a combinao, no somente da valorao do resultado, como tambm (e tanto quanto) com o juzo de valor a respeito da ao (ou omisso). Munz Conde (1988, p. 88), na sua Teoria Geral do Delito, escrita no incio da dcada de oitenta, explica bem esta dicotomia dentro do injusto penal e a imprescindibilidade da conjuno entre estes dois elementos: Nem toda leso ou colocao em perigo de um bem jurdico (desvalor do resultado) antijurdica, mas apenas aquela que deriva de uma ao desaprovada pelo ordenamento jurdico (desvalor da ao). Em vista dessa percepo, diz o mesmo autor que o Direito Penal no sanciona toda leso ou colocao em perigo de um bem jurdico, mas s aquelas que so conseqncias de aes especialmente intolerveis. E continua o mestre espanhol:
Ambos os conceitos, desvalor da ao e desvalor do resultado, so igualmente importantes na configurao da antijuridicidade, de vez que esto perfeitamente entrelaados e so inimaginveis separados [...], contribuindo ambos, no mesmo nvel, para constituir a antijuridicidade de um comportamento. (CONDE, 1988, p. 88)
Utilizando-se, ento, a Parte Especial do Cdigo Penal Espanhol, explica porque o Direito Penal pune mais gravemente alguns fatos j delitivos, quando se realizam de uma forma especialmente intolervel, como o homicdio qualificado (art. 406) ou o roubo (arts. 500, 501, 504) etc.102 exatamente por isso que em nosso ordenamento jurdico-penal punido mais gravemente, por exemplo, o furto praticado durante o repouso noturno. Neste caso, a conduta delituosa e o resultado so os mesmos: subtrair coisa alheia mvel com prejuzo patrimonial para outrem; ocorre que determinada circunstncia externa do comportamento do autor (furtar noite), ou seja, a forma de execuo do fato criminoso, fez com que, valorando diferentemente as aes, o legislador punisse mais gravemente esta maneira especial de subtrao.
102
CONDE, 1988, p. 88 e 89.
115
O mesmo fenmeno, agora em delito culposo, est previsto no prprio art. 121, 4 CPB, onde v-se que uma mesma conduta culposa , no entanto, punida mais gravemente quando praticada com inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio. Exemplos como tais existem muitos no Cdigo Penal de todos os pases, sendo aceitos pacificamente, exatamente pela diferenciada forma de execuo da conduta delituosa, mesmo porque as aes so efetivamente diferentes, como o matar algum culposamente no trnsito ou ao disparar acidentalmente uma arma de fogo. Como diz Muoz Conde (1988, p.89)103: o que sucede que, por razes de poltica criminal, o legislador na hora de configurar os tipos delitivos pode destacar ou fazer recair acento em um ou em outro tipo de desvalor. Explicitados estes conceitos, evidencia-se lgico e possvel que, dentro de um ordenamento jurdico, e vista de dados culturais e realsticos, puna-se mais severamente um crime culposo praticado no trnsito do que um outro delito, tambm culposo, porm ocorrido em outras circunstncias. Rechaando a tese da inconstitucionalidade, o culto Cezar Roberto Bitencourt pergunta:
A ao do indivduo que, limpando sua arma de caa, em determinado momento, involuntariamente dispara, atingindo um pedestre, que passava em frente sua casa, ser igual a ao de um motorista que, dirigindo embriagado, atropela e mata algum? A ao do indivduo que, desavisadamente, joga um pedao de madeira de cima de uma construo, atingindo e matando um transeunte, ter o mesmo desvalor que a ao de um motorista que, dirigindo em excesso de velocidade ou passando o sinal fechado, colhe e mata um pedestre? Inegavelmente o resultado o mesmo: morte de algum; o bem jurdico lesado tambm o mesmo: a vida humana. Mas a forma ou modalidade de praticar as aes desvaliosas seriam as mesmas, isto , o desvalor das aes seria igual? (BITENCOURT, 1998, p. 14)104
Com o surgimento do Cdigo de Trnsito Brasileiro estabeleceu o legislador ptrio a necessidade de uma punio mais severa para as condutas praticadas no trnsito, na direo de veculo automotor, exatamente pelo caos que hoje assistimos nesta
103 104
CONDE, 1988, p. 89. BITENCOURT, 1998, p. 14.
116
seara; os abusos observados foram de uma tal ordem que detectou-se a necessidade de incrementar a sano. Esse posicionamento no significa concordncia com a poltica criminal atual do legislador brasileiro, que criminaliza indiscriminadamente condutas e aumenta penas desajustadamente, sem atentar para o Direito Penal Mnimo; porm, neste caso, vista das peculiaridades da conduta e da realidade do nosso trnsito, entende-se conveniente a diferenciao estabelecida nas condutas culposas. Alis, esta questo no nova, muito pelo contrrio. J em 1966, o velho e saudoso Magalhes Noronha, no seu clssico Do Crime Culposo advertia, como que profetizando:
So Paulo a cidade que mais cresce no mundo, e o nmero de veculo principalmente automveis vai tambm em ascenso vertiginosa. So os autos principalmente o instrumento do crime culposo; so geralmente os ceifadores da vida humana Nossas vias so transformadas em autdromos, ora por diletantismo, como se d com os carros particulares, ora por ganncia, como ocorre com os famosos autolotaes, apelidados na gria pitoresca do pblico de fominhas. Felizmente, est para entrar em vigor o novo Cdigo Nacional de Trnsito, que, ao lado de outras providncias, aumenta substancialmente as multas, terminando com o regime de impunidade, que a tanto equivalem as atuais de vinte e trinta cruzeiros [...]. (NORONHA, 1997, p. 144)105
Tratando especificamente dos delitos de circulao, diz Mestieri (1990, p. 244) que o incremento do trfego motorizado sensibilizou os sistemas jurdicos, reclamando deles pronta e eficaz disciplina, principalmente no campo do direito administrativo, no civil e no penal106, reafirmando que o ilcito nesses delitos vem a ser o desvalor da ao praticada, um juzo sobre ao fato, no ainda sobre o autor.107 O que afinal observa-se que o CTB, diploma penal extravagante, trouxe figuras tpicas relacionadas com a direo de veculo automotor em clara (e legtima) reao do poder pblico crescente (e injustificvel) violncia no trnsito.
105
106
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. 32 ed. atual. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 1. p. 144. MESTIERI. Teoria do Direito Criminal. Edio do Autor. Rio de Janeiro: 1990. p. 244). 107 MESTIERI, 1990, p. 244.
117
exatamente por este aspecto que muitos pensam que o homicdio culposo e as leses culposas ocorridas no trnsito devem ser realmente definidos em lei especial, como, por exemplo, Fragoso, Frederico Marques e Damsio de Jesus. A lei especial, destarte, alm de definir especialmente aquelas condutas pode, como exposto, vista do desvalor da ao, punir mais severamente o crime culposo automobilstico. A segurana do trnsito e a proteo vida, interesses jurdicos precipuamente protegidos no CTB, alcanam no a uma pessoa determinada, mas sim ao todo social, tendo a coletividade como titular (ao contrrio de outros delitos culposos), o que justifica, ademais, a severidade da sano.
8.2.
Do Conceito de Homicdio Culposo no Trnsito
O caput do art. 302 do CTB (1997) dispe que "Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor pressupe uma pena de deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor". O conceito de veculo automotor dado pelo Anexo I do CTB:
VECULO AUTOMOTOR - todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico). (CTB, 1997)
Sendo assim, resta claro que no se incluem neste conceito os veculos de propulso humana (bicicletas, patinetes) e animal (carroas, charretes), bem como os que no utilizam vias terrestres (embarcaes em geral, aeronaves).
118
tambm indispensvel configurao do tipo supra, que a conduta seja realizada na direo de veculo automotor. Logo, o sujeito deve estar efetivamente dirigindo o veculo para a caracterizao do delito previsto no CTB. Isto posto, exemplificando a situao, no existe o crime de homicdio culposo no trnsito quando o sujeito empurra imprudentemente um veculo com motor desligado vindo a atropelar e matar algum. Subsiste, nesse caso, o homicdio culposo comum (art. 121 3 CPB). Dessa forma, surge como clara acertiva de que nem todo homicdio culposo ocorrido no trnsito ser apenado luz do CTB, da mesma forma em que nem sempre estar configurada, nessa hiptese, a figura tpica do art. 302 do aludido diploma legal. elementar do tipo a direo de veculo automotor. Assim, em mais um exemplo, se um pedestre ou ciclista d causa a um acidente de trnsito que culmina na morte de um motociclista, o agente responde pelas penas do CPB, e no do CTB108.
8.2.1. OBJETO JURDICO E QUALIFICAO TPICA
O homicdio culposo do CTB tem como objeto jurdico o direito vida109, sendo considerado crime de dano e material, assim como delito de tipo aberto110, visto que o comportamento culposo no determinado, necessitando de complementao do juiz, que, segundo Damsio E. de Jesus (1999, p. 72)111, deve ocorrer no seguinte sentido: age culposamente quem no observa o cuidado necessrio no trfego de veculos. Assim, tpica toda conduta que descumpre esse cuidado, causando a morte de algum.
Nesse sentido: CAPEZ, Fernando. Direito Penal, parte especial. 6. ed. So Paulo: Paloma, 1999. p. 39-40. 109 JESUS, Damsio E. de. Crimes de Trnsito: Anotaes a parte criminal do cdigo de trnsito. 3 Ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1999. p. 71 110 JESUS, 1999, p. 72. 111 JESUS, 1999, p. 72.
108
119
Alm disso, possui um elemento normativo, especializante de modo ("na direo de veculo automotor") que, por fora do princpio da especialidade, prevalece caso o fato tpico ocorra nestas circunstncias.
8.2.2. IMPRECISO TCNICA NA DESCRIO DO TIPO
O CTB apresenta uma impreciso na descrio de alguns tipos penais, por serem descritos utilizando o prprio nomen juris da conduta. Em verdade, o ncleo do crime de homicdio no "praticar homicdio", mas "matar algum". claro que o aplicador da lei penal conhece o sentido semntico e jurdico-penal de homicdio culposo. Mas isto no suficiente, porque a lei destina-se a todos os cidados e o princpio da legalidade exige a descrio clara, objetiva e precisa da conduta criminosa, o que fica de certo modo pendente no dispositivo em exame. Se assim fosse admissvel, bastaria a lei penal dizer: praticar furto, estupro, estelionato etc., fixar a respectiva sano e o sistema punitivo seria facilmente construdo. Mas sem a preciso que a regra da taxatividade impe, por exigncia do Estado Democrtico de Direito. Sendo assim, o ideal seria que o tipo fosse descrito como: causar a morte de algum, culposamente, na direo de veculo automotor.
8.2.3. MOMENTO CONSUMATIVO E TEMPO DO CRIME
A consumao ocorre com o advento da morte da vtima. Para efeitos de tempo do crime leva-se em considerao, de acordo com a teoria da ao art. 4 CPB, a
120
data da conduta, e no a da produo do resultado morte, exceo feita ao tempo da prescrio punitiva, onde se aplica a teoria do resultado (art. 111, I, CPB).
8.2.4. LUGAR DO CRIME
Acerca do lugar do crime de homicdio culposo no trnsito surge uma outra divergncia doutrinria. Damsio E. (1999, p. 77) sustenta que o crime ora estudado pode ocorrer tanto em via pblica quanto fora dela112, visto que o legislador no faz meno expressa quanto ao termo via pblica na descrio tpica do art. 302, diferentemente do que ocorre em outros crimes de trnsito (arts. 306, 308 e 308 do CTB). Sendo assim, para aquele renomado autor, como o legislador no restringiu o local da ocorrncia o crime poderia estar configurado em qualquer lugar. Tal posicionamento porm no nos parece o mais adequado, visto que existem normas gerais que delimitam expressamente e por completo a aplicao da Lei 9.503/97, quer seja para fins administrativos, quer seja para fins penais. Reportandose aplicabilidade do CTB j discutida anteriormente no presente estudo, o fato s deve ser punvel como crime de trnsito se ocorrer em vias terrestres abertas circulao, ou em alguma das excees previstas nos dois primeiros artigos do CTB, visto que s nessas condies pode ser aplicvel a Lei 9503/97.
112
JESUS, 1999, p. 77
121
8.2.5. ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO DE TRNSITO
Na anlise do conceito de crime culposo de trnsito, encontrar-se- alguns elementos necessrios composio do delito. Assim enumera Damsio E. (1999, p.78)113: a) Conduta humana voluntria de dirigir veculo automotor. o modo de agir do autor quando no observa o dever de cuidado. Este voluntariamente se conduz. O fim visado pelo agente normalmente lcito, porm o seu modo de agir para alcanar o objetivo causou o resultado. b) Inobservncia do dever de cuidado objetivo. O ser humano, por viver no meio social, dever, ao desenvolver suas atividades, manter-se atento para no causar qualquer dano a outros membros da comunidade. da inobservncia do cuidado objetivo que se manifestam a imprudncia, impercia ou a negligncia. c) Previsibilidade objetiva. a condio que teria o homem mdio, na situao em que se encontrava o agente, de antever a possibilidade de ocorrer o resultado danoso. Este ser o principal critrio a ser levado em conta quando da qualificao da conduta do agente em negligente, imprudente ou imperita. d) Resultado lesivo involuntrio. Decorre da conduta do agente que no observou o dever de cuidado, causando dano involuntrio a bem jurdico protegido. Sem o resultado no h que se falar em crime culposo. Existe no resultado um componente de azar, pois, apesar da conduta do agente, o resultado involuntrio pode ou no ocorrer. e) Nexo causal. Assim como em qualquer delito, deve haver um liame entre a conduta e o resultado, formando a relao de causa-efeito que constitui o nexo causal. f) Tipicidade. a previso, no tipo penal, de punio quele resultado, mesmo que acontea involuntariamente. Normalmente a ao delituosa vem prevista na forma dolosa, sendo a forma culposa um tipo aberto.
113
JESUS, 1999, p. 78
122
8.2.6. MODALIDADES DA CULPA
O art. 18, II do CPB, elenca as modalidade da culpa: imprudncia, negligncia e impercia. Valendo-se do magistrio de Vicente Greco Filho114, assim pode-se definilas:
A negligncia o oposto da diligncia; o descuido, a falta de ateno. A imprudncia a ousadia precipitada, a falta de ponderao. Ambas, porm, revelam escassa considerao pelos interesses alheios. Como tambm a impercia, que a falta de conhecimento ou habilitao para o exerccio de determinado mister. (GRECO FILHO, 1993, p. 94)
A primeira modalidade, imprudncia, caracteriza-se por ser uma conduta ativa, a culpa in agendo. O sujeito ativo age positivamente, de forma precipitada, sem tomar as cautelas devidas, sem fazer uso dos poderes inibitrios, terminando por realizar uma conduta perigosa. Ocorre, exemplificando, quando o motorista retira o veculo da garagem, de marcha r, sem olhar para trs, e vem a atropelar um transeunte. A negligncia a culpa in ommitendo, a inrcia ou passividade, que poder ser fsica ou intelectual. O agente deveria e poderia agir, mas, por preguia mental, nada faz, e o resultado lesivo termina por ocorrer. Seria a conduta do motorista que trafega com as pastilhas de freio do veculo gastas e, no momento crucial, os freios falham. A ltima modalidade seria a impercia, que, na definio de Noronha (1997, p. 144)115, "consiste na incapacidade, na falta de conhecimento ou habilitao para o exerccio de determinado mister". Ocorrer sempre no desempenho de atividade profissional, configurando a inaptido para aquela arte ou profisso. Est presente, v.g., quando um caminhoneiro, ao realizar uma curva em velocidade na estrada, assusta-se e aciona os freios, desgovernando o veculo. Discorrendo sobre impercia, Bettiol116 lembra que:
[...] Nela se inclui, tambm, a temeridade profissional, de que exemplo o cirurgio que queira realizar uma difcil e arriscada operao, embora
114
GRECO FILHO, Vicente. A culpa e sua prova nos delitos de trnsito. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 94. 115 NORONHA, 1997, p. 144. 116 BETTIOL, 1983, p. 53.
123
sabendo que no est altura da tarefa; no cabe, porm, aqui, a deficiente habilidade profissional, na medida em que nem todos podem ser <<astros>>. (BETTIOL, 1983, p. 53, grifos no original)
8.2.7. CULPA CONSCIENTE E INCONSCIENTE
Para existir o juzo de culpabilidade lato sensu, necessria a possibilidade de anteviso do resultado pelo sujeito ativo. Se, mesmo sendo diligente e atento, o autor no teve condio de prever o resultado danoso, no haver conduta ilcita a ser repreendida. Se o evento era previsvel para o agente, que, por qualquer motivo, no o anteviu, ser hiptese de culpa inconsciente (culpa ex ignorantia). Ao contrrio, se a conseqncia lesiva, apesar de no desejada, foi representada pelo agente, que tinha certeza de que esta no se realizaria, estaremos diante da culpa consciente (culpa ex lascivia). Esta culpa baseia-se, fundamentalmente, na confiana do agente de que o resultado no ir ocorrer. Confiana esta ancorada na certeza de sua habilidade na realizao da conduta, ou na crena de que incidir uma circunstncia impeditiva do evento lesivo117.
8.2.8. CULPABILIDADE NOS CRIMES CULPOSOS
O magistrado, ao calcular a pena, arrimado no art. 59 do CPB, que impe seja levada em considerao a culpabilidade do agente, aplicar uma de maior ou menor intensidade, de acordo com a culpa apresentada pelo infrator, devendo a culpa
117
JESUS, 1999, p. 83.
124
consciente ser mais fortemente repreendida118. No outro o entendimento de Paulo Lcio Nogueira119, quando aduz:
Data vnia, parece-nos que a razo est justamente com o mestre Frederico Marques, quando patrocina maior punio para a culpa consciente, pois no s se trata de conduta mais grave, como tambm no pode haver equiparao para efeitos de punio culpa inconsciente, que mais branda. No se justifica uma mesma punio para condutas diferentes. verdade que nos crimes de trnsito h um "risco permitido", mas no se pode negar que h condutas diferentes, em que alguns motoristas se conduzem de maneira mais perigosa, descuidada, do que outros que procuram ser diligentes. Nenhum motorista por mais experiente que seja, pode estar seguramente convicto de no produzir um evento, se dirige em alta velocidade, ou embriagado, pois se o acidente ocorrer, at mesmo por culpa da vtima, no o isentar de culpa, j que concorreu tambm com sua conduta para o evento, no havendo, na esfera penal, compensao de culpas. (NOGUEIRA, 1988, p. 89).
Origina-se no Direito Romano a graduao da culpa em grave ou lata, leve e levssima. Mendes Pimentel (apud Frederico Marques. Tratado de direito penal, 1997, p. 282.)120 ensina ser a culpa grave aquela que se apresenta quando o evento danoso era previsvel para todos os homens. Se s os indivduos diligentes pudessem prever o resultado, haveria culpa leve. Porm, se somente fosse previsto por aqueles de diligncia extraordinria, haveria, ento, culpa levssima. A mais abalizada doutrina considera despicienda tal classificao, pois somente ao juiz, ao aplicar a pena aps anlise in concreto, interessaria avaliar o grau da culpa. possvel, nos crimes culposos, o concurso de agentes, porm, somente na modalidade de co-autoria, uma vez que o nosso ordenamento no aceita a participao neste tipo de delito. Segundo Damsio E. (1999, p. 84)121 o crime culposo tem tipo aberto, sendo tpica toda conduta que descumpre o dever objetivo de cuidado. Logo, autor aquele que, violando esse dever, d causa ao resultado. O direito penal brasileiro no admite a teoria da compensao de culpas para excluir a incidncia do delito. Um motorista que trafega em alta velocidade em rua movimentada e colhe um ciclista que desatentamente cruza a via. Neste caso, apesar da culpa tambm da vtima, ir responder o condutor pela infrao.
118 119
NORONHA, 1997, p. 143. NOGUEIRA, Paulo Lcio. Delitos do automvel. 5 ed. rev. atual. amp. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 89. 120 MARQUES, 1997, p. 38 e 39. 121 JESUS, 1999, p. 84.
125
Outrossim, no haver incidncia do delito quando a culpa for exclusiva da vtima. Exemplificando: Um pedestre cruza correndo uma rodovia de trnsito rpido e vem a ser colhido por veculo que trafegava regularmente. In casu, inexiste culpabilidade do condutor. A culpa concorrente poder ocorrer, e se dar, por exemplo, quando dois veculos se chocam, resultando leses recprocas nos condutores, e verifica-se que ambos agiram com culpa.
8.2.9. PENA CUMULATIVA
A figura tpica prevista no art. 302 do CTB no s aumenta a durao da pena privativa de liberdade em relao ao tipo simples de homicdio culposo do CPB, como tambm comina, de forma cumulativa, uma nova pena restritiva de direitos, referente suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Esta pena atinge tanto as pessoas que j possuem permisso ou habilitao para dirigir, que ficam com este direito suspenso, como as que ainda no possuem permisso para dirigir, que ficam proibidas de obt-la. O art. 293 do CTB determina que esta restrio ter durao de 2 (dois) meses a 5 (cinco) anos, e que este prazo no ser contado enquanto o sentenciado estiver recolhido a estabelecimento prisional.
8.2.10.
AGRAVANTES GENRICAS
O art. 298 do CTB estabelece ainda 7 (sete) circunstncias agravantes genricas, aplicveis a todos os crimes de trnsito, quando o agente cometer o delito: I) com
126
dano potencial para duas ou mais pessoas, ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros; II) utilizando veculo sem placas, com placas falsas ou adulteradas; III) sem possuir permisso ou habilitao para dirigir; IV) com permisso ou habilitao de categoria diversa da necessria para conduzir o veculo; V) no exerccio de profisso ou atividade que exija cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga; VI) utilizando veculo em que tenham sido adulterados equipamentos ou caractersticas que afetem a sua segurana ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificaes do fabricante; ou VII) sobre faixa de pedestres.
8.2.11.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
O pargrafo nico do art. 302 do CTB trata de causas de aumento da pena especficas, a saber:
Art. 302. [...] Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao; II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada; III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros. V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. acrescentado pela Lei n 11.275/2006 (CTB, 2006, grifos no original)
127
8.2.11.1. I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao.
Presente essa causa de aumento fica prejudicada a agravante genrica do art. 298, III do CTB diante da regra do art. 61 caput do CPB. O crime de falta de habilitao ou permisso para dirigir veculo automotor (art. 309, CTB) fica absorvido, funcionando como circunstncia do crime material mais grave (princpio da subsidiariedade implcita no concurso aparente de normas incriminadoras)122.
8.2.11.2. II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada.
No necessrio que a vtima venha a falecer na faixa de pedestre ou na calada. O CTB pune com mais rigor a conduta tpica realizada nesses locais, ainda que diverso seja o local da morte. Fica prejudicada a agravante genrica do art. 298, VII, do CTB diante da regra do art. 61, caput, do CPB.
8.2.11.3. III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente.
dever do condutor, derivado da necessidade de solidariedade humana, caso houver resultado ferida ou morta alguma pessoa no acidente, advertir a polcia e permanecer ou voltar ao local at sua chegada, a menos que tenha sido por ela
122
JESUS,1999, p. 86.
128
autorizado a abandonar o local ou que tenha prestado auxlio aos feridos ou tenha sido ele prprio socorrido123. Se o condutor, aps vitimar algum, sem risco pessoal, no lhe presta assistncia, vindo a ocorrer o resultado morte, no responde esse por dois crimes (arts. 302 e 304, CTB). Aplicando-se o princpio da subsidiariedade implcita, responde apenas pelo homicdio culposo no trnsito agravado pela omisso de socorro. Esse tipo agravador apresenta como elemento subjetivo o dolo de no socorrer a vtima, o que no se confunde com a culpa inicial que provocou o resultado morte. So duas condutas diversas, com elementos subjetivos tambm diferentes.
8.2.11.4. IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros.
Essa causa de aumento s aplicvel a profissionais, uma vez que somente nessa hiptese maior o cuidado objetivo necessrio, mostrando-se mais grave o seu descumprimento. Quando se trata de motorista amador, o grau de censurabilidade de inobservncia do dever de cuidado no vai alm do que normalmente se exige para a existncia do crime culposo, logo no pode ser considerado como motivo para aumento do gravame. Aplicar a pena e agrav-la diante da mesma circunstncia configuraria clara violao ao princpio do ne bis in idem.
123
Art. 31, n. 1, d Conveno de Viena
129
8.2.11.5. V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (acrescentado pela Lei n 11.275, de 7 de fevereiro de 2006)
Essa causa de aumento, por ser o enfoque do presente estudo, derivando comentrios extra que envolvem a poltica criminal de sua gnese, percorrendo os caminhos do dolo eventual e da culpa consciente, ser desenvolvida com maior profundidade no captulo seguinte. Nessa oportunidade, cumpre apenas ressaltar que, tambm em virtude do princpio da subsidiariedade implcita, ficaria afastado o concurso de crimes previsto pela possvel tipificao tanto no art. 302 quanto no art. 306 do CTB.
8.2.12.
PERDO JUDICIAL
O CPB prev esta causa de extino da punibilidade abstratamente na sua Parte Geral (art. 107, IX), e especificamente nos crimes de homicdio culposo (art. 121, 5) e leso corporal culposa (art. 129, 8): "[...] o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria". O CTB silencia a respeito. Porm, o seu art. 291 determina a aplicao subsidiria das "normas gerais do Cdigo Penal"; contudo, na Parte Geral, o CP somente faz referncia aplicao do perdo judicial "nos casos previstos em lei". E o CTB no traz dispositivo especfico sobre o assunto, j que o texto original do art. 300, que admitia expressamente o perdo judicial, foi vetado antes da publicao. Contudo, nas razes do veto, constata-se que o dispositivo foi vetado justamente por somente ser admitido para casos determinados, com o que no concordou o Presidente da Repblica, que considerou que deveria se estender a todos os crimes de trnsito.
130
Damsio E. de Jesus (1999, p. 50)
124
acrescenta ainda mais um argumento a favor
da admissibilidade do perdo judicial. Segundo ele, os arts. 302 e 303 "tratam de crimes remetidos, hipteses em que uma norma penal incriminadora faz meno a outra, que a integra". A referncia se constata, no caso, pela insero do nomen juris do crime da qual derivam ("homicdio culposo" e "leso corporal culposa"). Assim, torna-se necessrio buscar nos respectivos arts. 121 e 129 do CPB as normas que complementem seus sentidos. A remisso ao crime principal traz para o especial no s as elementares do tipo, como as demais causas e circunstncias que o envolvem, como o caso do perdo judicial. Sem esta integrao, restaria prejudicada a isonomia processual e frustrada a inteno do perdo judicial, considerando que a maioria dos casos em que aplicado se referem a delitos de trnsito.
9. A CAUSA DE AUMENTO INCLUDA PELA LEI 11275/2006 NO CRIME DE HOMICDIO PREVISTO NO ART. 302 DO CTB
Os nmeros avassaladores da violncia no trnsito brasileiro fazem com que a sociedade exija maior punio a motoristas que do causa a acidentes. Estatsticas e imagens, cada vez mais chocantes, contribuem para fomentar um verdadeiro desejo de vingana, tornando ensurdecedor o clamor popular. Diga-se de passagem que reportagens sobre este tema so um "prato cheio" para pseudo-jornalistas que infestam a mdia brasileira, alm de uma grande ameaa popularidade dos congressistas, vistos serem esses os escolhidos pelo povo para defender seus interesses. Sendo assim, enquanto no se implementava uma concreta norma que realmente punisse com mais rigor os irresponsveis condutores que, sob influncia alcolica,
124
JESUS, 1999, p. 50
131
contribuem para cerca de 70% das mortes no trnsito, crescia na doutrina uma onda de elastecimento do conceito de dolo eventual, j trabalhada neste estudo, que, em alguns casos, obtinha julgados favorveis, to grande era o clamor pblico. Esse verdadeiro afronto aos fundamentos basilares da teoria geral do delito atrelava suas foras inrcia do legislador em punir com mais rigor a conduta criminosa derivada da combinao do lcool com a direo de veculo automotor. Isto posto, em 08 de fevereiro de 2006, quase uma dcada aps a criao do novo Cdigo de Trnsito Brasileiro, entra em vigor a lei 11.275/2006, a qual visa contrapor a crescente onda de mortes no trnsito envolvendo condutores sob influncia alcolica ou de outras substncias txicas ou entorpecentes de efeitos anlogos, o que comprovadamente reduz a capacidade pisquico-motora do agente e aumenta, no mesmo sentido, os riscos de acidentes. Alterando trs artigos da Lei 9.503/97, esse novo diploma legal objetiva, resumidamente, prover meios legais que sustentem com maior firmeza os procedimentos adotados durante a fiscalizao da alcoolemia no trnsito, no mesmo sentido em que assevera com maior rigor o condutor que incide na hiptese tpica do art. 302 do CTB estando sob a influncia de lcool ou outra substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. Assim dispe a Lei n 11.275/2006:
Art. 1o Esta Lei altera os arts. 165, 277 e 302 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. 2o No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser
132
caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor." (NR)
Art. 302. Pargrafo nico. V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (NR) (LEI N 11.275/2006, grifos nossos)
J tendo sido anteriormente explicitadas no presente estudo as derivaes administrativas da presente alterao legal, h necessidade de desenvolver as implicaes penais advindas da insero do inciso V no pargrafo nico do art. 302, foco principal desse estudo. Antes ainda, cabe assinalar o seguinte: inconteste que, pela facilidade de obteno e no proibio de consumo, a incidncia do lcool ao volante muito mais comum do que a direo sob a influncia de substncias txicas ou entorpecentes de efeitos anlogos, em sua maioria proibidas por lei especfica. Muito embora se perceba com igual reprobabilidade a influncia de lcool, substncias txicas, entorpecentes ou de efeitos anlogos na direo de veculo automotor, visto que todos causam debilidade do estado psquico-motor do condutor, percebe-se que, pela dimensido em que consumido, o lcool torna-se muito mais presente do que essas outras substncias tambm reprovveis no contexto de acidentes de trnsito. Sendo assim, essas concluses levam o presente estudo a focar-se na influncia alcolica.
9.1.
Implicaes da Alcoolemia como Causa de Aumento de Pena
no Homicdio Culposo
Tratando os aspectos jurdicos da poltica criminal que inseriu no crime de homicdio culposo do CTB a causa de aumento de pena relativa ao agente que estiver sob a
133
influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos, surgem algumas indagaes que merecem destaque. Focando-se ento na questo alcolica, pode-se inferir os seguintes questionamentos:
9.1.1. DAS INDAGAES
Primeira: Ser uma eficiente ao legislativa, no sentido de derivar um real agravamento do quantum punitivo relativo ao homicdio culposo provocado na direo de veculo automotor por condutor sob influncia alcolica, em resposta aos alarmantes ndices mortes derivadas de acidentes no trnsito envolvendo condutor alcoolizado? Segunda: Ser essa causa de aumento um retrocesso punitivo, visto que incluindo a causa de aumento do lcool em um tipo penal culposo o legislador estaria, em contrapartida, tolhendo as foras daqueles que sustentam a existncia de dolo eventual na irresponsvel combinao de lcool e direo de veculo automotor, o que levaria o delito de homicdio ao prisma do CPB, com pena muito mais acentuada? Terceira: Ser mais uma tentativa do legislador, num curto espao de tempo, de dar uma resposta ao clamor social que no tolera mais tantas mortes no trnsito, mais uma vez utilizando de uma poltica criminal emprica e sem muitos resultados prticos? Quarta: Ser uma desastrosa tentativa do legislador que, visando agravar uma sano acaba, juridicamente, por diminuir a carga penal derivada da conduta tpica combatida (morte no trnsito + lcool na direo), visto que antes poderia existir o concurso de dois crimes previstos no CTB - homicdio culposo (art. 302) e embriaguez ao volante (art. 306), o que no mais seria possvel face a subsidiariedade implcita?
134
9.1.2. DAS RESPOSTAS
A resposta dos quatro quesitos ora assinalados o fim que se destina o presente estudo, motivo pelo qual se exps todo o aparato informativo anterior, o qual ser agora utilizado com embasamento tcnico-cientfico. No mesmo sentido, no se torna vivel responder isoladamente a cada uma das indagaes, visto a interdependncia existente entre essas. Logo, a seguir ser disposta a real conseqncia da insero da causa de aumento do lcool no crime do art. 302 do CTB, conforme entendimento produzido neste estudo.
9.1.2.1.
Da Possibilidade De Sustentao Do Dolo Eventual
Iniciando a anlise proposta tendo por base a insero da causa de aumento em um crime culposo, o que deriva discusso acerca da possibilidade ou no de sustentao do dolo eventual na hiptese ftica em que o condutor sob influncia alcolica mata algum em virtude de acidente de trnsito, cabe o seguinte assertiva: a distino entre dolo e culpa no objetiva, mas reside no mundo anmico do agente. Melhor explicitando, a existncia do dolo eventual vai depender de aferir no estado psicolgico do agente sua real posio diante do fenmeno previsto pela ao a que se props, e no meramente na literalidade do texto da lei que inclui determinada conduta como agravante de crime culposo. O fato do CTB fazer expressa meno ao delito in casu como culposo no afasta a possibilidade de argumentao do dolo eventual, o que o tornaria doloso e o levaria ao prisma do art. 121 do CPB. Cabe lembrar que, pela atual redao legal, no havendo dolo mas sim culpa, seja ela consciente ou inconsciente, certa ser a
135
aplicao da causa de aumento para o condutor que estiver sob a influncia de lcool. Conforme leciona Paulo Lcio Nogueira (1998, p. 61)125, podemos classificar os acidentes de trnsito da seguinte maneira: naturais, imprevisveis ou fortuitos, por culpa exclusiva da vtima, dolosos e culposos. De regra, nos acidentes de trnsito que configuram crimes de homicdio, o sujeito ativo incide em culpa, seja do tipo comum, inconsciente, ou mesmo na modalidade consciente. Age sem observar o dever de cuidado, ao qual est obrigado, e sua conduta termina redundando em resultado lesivo a outrem, o qual, se no foi previsto, era previsvel, e apresenta-se penalmente relevante ao ordenamento jurdico. Vicente Greco Filho (1993, p. 98)126 lembra que o reconhecimento do dolo, seja direto ou eventual, exceo nesta modalidade de delito, e dever ser feito livre de qualquer presso externa e detalhadamente fundamentado, para permitir uma possvel reviso em 2 grau. Ora, a fundamentao das decises judiciais exigncia constitucional, e a excepcionalidade do dolo eventual nos crimes de trnsito no significa a certeza de sua inocorrncia. Frederico Marques, discorrendo sobre a dificuldade de reconhecimento do dolo eventual nos delitos virios, esclarece:
Em muitos acidentes chega a registrar-se o dolo eventual, que s se no atribui ao autor do evento lesivo, em face da dificuldade da prova. E por funcionar o in dubio pro reo que, em muitos delitos dolosos de trnsito, a acusao se apia apenas na responsabilidade penal a ttulo de culpa. (MARQUES, 1997, p. 130)127
Os magistrados devem perceber que o reconhecimento do dolo eventual, quando presentes os elementos conformadores da espcie, no imputao por responsabilidade objetiva, nem muito menos vingana social, mas somente a efetivao de um instituto previsto na lei. Sendo vrias as definies existentes na doutrina acerca do dolo eventual, verificase como certo que para sua existncia so imprescindveis dois elementos: a
125 126
NOGUEIRA, 1998, p. 61. GRECO FILHO, 1993, p. 98. 127 MARQUES, 1997, p. 130.
136
previso ou representao mental de um resultado lesivo e a aceitao ou anuncia a este resultado. O primeiro componente identifica-se inicialmente com a previsibilidade objetiva, ou seja, a possibilidade de o sujeito ativo antever que, da realizao de sua conduta, no caso em anlise a ingesto de lcool seguida da direo de veculo automotor, poder advir um resultado danoso a outrem - que pode ser a morte. Esta previsibilidade medida ou balizada pela capacidade de previso do homem mdio, ou seja, as condies que teria um cidado tpico de nossa sociedade, usando de sua ateno ordinria, nem a ateno extremamente diligente ou extraordinria, nem o comportamento desleixado ou impensado, encontrando-se na mesma situao do agente, de prever a possibilidade de resultar, de seu comportamento, um evento lesivo. No caso da ingesto de lcool, face a constante divulgao dos efeitos nocivos derivados de seu consumo para com uma eficiente conduo de veculo automotor, evidente que o homem mdio pode prever a possibilidade de envolver-se em acidente automobilstico. Baseado nesta previsibilidade objetiva, o julgador dever avaliar a previsibilidade subjetiva do agente, vale dizer, ir analisar se, no contexto especfico do fato, aquele indivduo, com sua pessoal e nica experincia de vida, teria condies de antever a possibilidade de originar-se uma conseqncia danosa de sua atividade. Do cotejo entre a previsibilidade objetiva ou in abstrato e a previsibilidade subjetiva ou in concreto, ir surgir um dos elementos conformadores da culpabilidade do agente. O segundo componente do dolo eventual, a anuncia, apresenta-se de identificao bem mais complexa que o primeiro, sendo imprescindvel para a confirmao do dolo eventual. Anuncia o posicionamento ou conformao mental do agente que, aps a representao do evento lesivo como provvel resultado de sua conduta, no desiste de seu procedimento, mas, ao invs, d continuidade ao, pouco se importando, vale dizer, anuindo com o evento lesivo que poder ocasionar e cuja consumao lhe indiferente.
137
Anuir ao resultado no necessariamente equivale a quer-lo. Se assim fosse, no haveria distino legal entre o dolo direto e o dolo eventual. Ora, se o agente tem como certo o resultado, e mesmo assim age, atuar com dolo, se no direto, ao menos genrico, e no com dolo eventual, que requer, para sua configurao, a anuncia a um resultado provvel, e no a um resultado induvidoso. Na previsibilidade do resultado estar presente sempre um componente de azar, pois a consumao danosa, apesar de possvel ou provvel, poder no ocorrer. Anbal Bruno, h muito tempo, ressalta a necessidade de se averiguar as circunstncias do fato, quando da identificao do dolo eventual, ao expor:
A representao do resultado como possvel e a anuncia a que ele ocorra so dados ntimos da psicologia do sujeito, que no podem ser apreendidos diretamente, mas s deduzidos das circunstncias do fato. Da observao destas que pode resultar a convico da existncia daqueles elementos necessria ao julgamento da situao psquica do agente em relao ao fato como dolo eventual. (BRUNO, 1976, p. 76)128
A grande dificuldade de identificar o dolo eventual na conduta do agente reside, precisamente, em saber se este anuiu ou no ao provvel resultado lesivo. Como saber se o sujeito ativo aceitou a possibilidade de ocasionar o evento danoso? Somente pela anlise da conduta anterior e da conduta concomitante ao evento ser possvel identificar a anuncia ao resultado. No que concerne aos delitos de trnsito, a conduta anterior do agente identificada como aquela realizada at o momento em que assume a conduo do veculo automotor, e o pe em movimento. A partir deste momento sua conduta ser tida como concomitante ao evento. nesse condo que entra a questo da influncia alcolica. Todos conhecem os efeitos deletrios que o lcool ou outras substncias anlogas causam na mente do ser humano. Em relao atividade de dirigir, tais conseqncias so ainda mais significativas. Provando que essa temtica j perdura por dcadas, Geraldo de Faria Lemos Pinheiro enumera vrios efeitos que o lcool
BRUNO, Anbal. Direito penal parte geral: fato punvel. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. t. II.p. 76.
128
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causa sobre o crebro humano, entre os quais podemos destacar a perda do autocontrole, autoconfiana crescente, diminuio da capacidade de julgar, diminuio de ateno, transtornos da viso estereoscpica (de apreciao de distncias, reconhecimento de formas etc), apatia, tremor, entorpecimento, alteraes do equilbrio. Discorrendo sobre o assunto, acrescenta o autor:
O lcool influencia negativamente a sensao de equilbrio e a capacidade de coordenao, e sse(sic) fato exerce um efeito perigoso nos ciclistas e motoristas, assim como nos condutores de triciclos, a uma velocidade relativamente baixa. [...] As perturbaes visuais ocasionadas pela ingesto de bebidas alcolicas compreendem a diplopia de origem alcolica, diminuio da acuidade visual, e diminuio da capacidade de distino de duas impresses luminosas. O lcool possui sbre (sic) a vista do condutor um efeito comparvel ao que se obtm olhando por vidros fumados ou culos de sol colocados ao crepsculo [...]. (PINHERO, 1967, p. 257)129
No se pode alegar que o embriagado no tinha conscincia de sua incapacidade de dirigir ao assumir o controle de um veculo. As campanhas educativas que mostram a incompatibilidade entre lcool e direo so constantes. Ou o sujeito ativo estava desacordado e em total inconscincia, ou encontrava-se ainda acordado, restando-lhe um mnimo de conscincia de seu estado de embriaguez. Aquele que, fora de casa, consome bebidas alcolicas, ciente que ter de retornar conduzindo veculo, prev, de antemo, ocorrncia de atentado incolumidade fsica de outrem. A possibilidade de o agente, mesmo embriagado, estar ciente de sua incapacidade de dirigir, corroborada por Vicente Greco Filho ao lecionar:
No plano da culpa e sua reprovabilidade, igualmente, o agravamento adequado, porque aquele que dirige embriagado, alm de causar, pela prpria conduta, um perigo social maior, merece a acentuao da pena tendo em vista que sabe que no estaria em condies fsicas de dirigir. (GRECO FILHO, 1993, p. 106)130
Deste modo, a embriaguez do condutor, seja por lcool ou qualquer outra substncia inebriante, pode ser tida como conduta anterior com potencialidade para gerar o dolo eventual.
129
PINHEIRO, Geraldo de Faria Lemos. Cdigo nacional de trnsito (comentado): veculos e culpa. So Paulo: Saraiva, 1967.., p. 257. 130 GRECO FILHO, 1993, p. 106.
139
Segue abaixo transcrio dementa de julgado onde o elemento embriaguez foi decisivo para o reconhecimento do dolo eventual:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO HOMICDIO TRNSITO EMBRIAGUEZ DOLO EVENTUAL PRONNCIA O motorista que dirige veculo automotor embriagado causando a morte de outrem assume o risco de produzir o resultado danoso, restando caracterizado o dolo eventual. Em delitos desta natureza, neste momento processual impe-se a pronncia, cabendo ao tribunal do jri julgar a causa (TJRS, 2002).131
Como visto, no dolo eventual existe previso e aceitao do resultado. Fazendo ento um paralelo com a culpa consciente, v-se nesse contexto a distino entre os dois conceitos, visto que nesse ltimo tambm existe previso, porm inexiste a aceitao do resultado. Na culpa consciente o agente acredita que o resulta previsto no ir ocorrer, confiando plenamente em sua habilidade ou em alguma circunstncia impeditiva do evento lesivo. Sendo assim, percebe-se que a causa de aumento do art. 302, V ser aplicada nos crimes culposos, podendo inclusive o condutor sob influncia de lcool prever o resultado lesivo, porm no anuir com sua efetividade. Caso o condutor embriagado possa prever o resultado e com ele anuir, pouco se importando se vai ou no ocorrer, estaremos diante da figura do dolo eventual, o que leva o delito de homicdio anlise do CPB. O lcool, nesse sentido, pode ser elemento qualificador da culpa (art. 302, V, do CTB) ou ainda, fator contribuinte para que o agente atue com dolo eventual. Por fim, em resposta as indagaes do tpico anterior, percebe-se que a insero da causa de aumento em nada altera a possibilidade de argumentao do dolo eventual em virtude da ingesto do lcool, ao tempo em que gera, numa primeira anlise, aumento de pena para o homicdio culposo praticado na direo de veculo automotor por condutor alcoolizado. Analisando ento puramente a questo do dolo eventual, percebe-se que com a insero do inciso V no art. 302 do CTB, o legislador consegue, a primeira vista, aumentar a sano para o delito culposo, sem influenciar negativamente na questo do dolo eventual. Porm, a resposta completa
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia Recurso em Sentido Estrito n 70003230588. 3 Cmara Criminal. Relator: Desembargador Danbio Edon Franco. Rio Grande do Sul, 18 de abril de 2002. Disponvel em: <www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/>. Acesso em: 03 jun. 2007.
131
140
acerca da eficincia da poltica criminal e do real agravamento da sano prevista s dera demonstrada ao fim deste captulo.
9.1.2.2.
Da Finalidade Do Aumento De Pena E Dos Resultados
Prtico-Jurdicos Alcanados
A finalidade do aumento de pena in casu encontra-se, como visto, na necessidade do legislador brasileiro responder aos anseios da sociedade que clama pela queda dos ndices alarmantes de mortes no trnsito. Nesse sentido, objetivando reduzir esses ndices, que contam com grande incidncia de lcool ao volante, o legislador prope um agravamento da pena para aqueles que incidem no homicdio culposo do CTB sob a influncia de lcool. J dirimidos no tpico anterior os questionamentos acerca da possibilidade de sustentao do dolo eventual, cumpre nessa oportunidade verificar se a Lei n 11.275/2006, ao inserir a aludida causa de aumento, realmente apenou com maior rigor o condutor quer mata culposamente sob a influncia alcolica. Inicialmente cabe mais uma vez listar duas formas tpicas trazidas pelo CTB:
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: [...] V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (Acrescentado pela Lei n 11.275/2006) [...] Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. ((CTB, 2007, grifos nossos)
141
Percebe-se ento que, antes do advento da Lei n 11.275/2006, a conduo de veculo automotor de forma anormal e sob influncia de lcool, quando resulta em morte culposa da vtima, poderia abrir um leque de discusso acerca da existncia ou no do concurso dos transcritos crimes. A doutrina dividia-se em trs posicionamentos, tendo em vista que o art. 306 do CTB no faz previso da forma preterdolosa com o resultado morte. Vejamos: 1) o delito culposo do art. 302 absorve o crime de embriaguez ao volante, logo, aquele que mata sob a influncia de lcool responderia apenas pela pena base do art. 302 CTB (dois a quatro anos de deteno); 2) no h absoro, ocorrendo hiptese de concurso material de infraes, derivando assim uma pena base que poderia variar de dois anos e seis meses a sete anos de deteno; 3) no h absoro, ocorrendo hiptese de concurso formal de crimes, o que poderia aumentar a pena base do art. 302 CTB de um sexto a metade (art. 70 CPB). Isto posto, cabe ento explanar que, com a incluso pela Lei n 11.275/2006 do inciso V no art. 302 do CTB, essa discusso supra perde seu objeto, visto que pelo princpio da subsidiariedade implcita132, a influncia de lcool passa a funcionar como circunstncia do crime mais grave - homicdio culposo, no havendo mais o que se falar em concurso de crimes com a absoro do que poderia configurar o delito do art. 306 do CTB. Nesse sentido, deciso do Tribunal de Alada de Minas Gerais datada de 27 e agosto de 2006, j com a Lei n 11.275/2006 em pleno vigor:
EMENTA: APELAO CRIMINAL - ACIDENTE DE TRNSITO EMBRIAGUEZ E HOMICDIO CULPOSO - CONCURSO DE CRIMES INAPLICABILIDADE - PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE - OMISSO DE SOCORRO - OCORRNCIA - CONDENAO - ART.302, PARGRAFO NICO, INCISO III, DO CTB. Se constatado pela prova dos autos que o acusado agiu com culpa, no observando o dever de cuidado que lhe era exigido, consistente em imprudncia, causando a morte de uma pessoa e leses corporais em outras trs, deve o mesmo ser condenado. A
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JESUS, 1999, p. 73.
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conduta do motorista que, sob efeito de bebida alcolica, dirige veculo em alta velocidade, vindo a causar crime de homicdio culposo (crime de dano) subsume-se ao tipo penal previsto no art. 302 da Lei 9.503/97, o qual absorve o delito de embriaguez ao volante (crime de perigo concreto) de acordo com o Princpio da Subsidiariedade. A justa causa para que o agente possa deixar de prestar socorro s vtimas seria a existncia de um obstculo grave e srio que efetivamente o impedisse de dar assistncia pela possibilidade de sofrer risco pessoal, sendo que, mesmo neste caso, o condutor do veculo deve solicitar auxlio autoridade pblica, pois caso contrrio ter omitido socorro. V.v.: PENAL - HOMICDIO CULPOSO NO TRNSITO SUSPENSO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAO - DURAO DA PENA - DESVINCULAO DO QUANTUM DA PENA CORPORAL. A pena de suspenso da Carteira Nacional de Habilitao assume carter pedaggico e preventivo, no guardando qualquer vnculo com a pena privativa de liberdade. (TJMG, 2006, grifos nossos)133
Sendo assim, a fim de verificar se houve ou no um real agravamento da pena do homicdio culposo do CTB em virtude da influncia do lcool, deve-se analisar com mais mincia as teorias anteriores que analisavam a existncia ou no de concurso de crimes, visto que apenas no caso de maior aceitao da teoria que prega a existncia de concurso material a inovao da Lei n 11.275/2006 poderia ter trazido reduo da pena para a prevista conduta tpica. Para a existncia do concurso material de crimes (art. 69 CPB), devem coexistir como requisitos obrigatrios: mais de uma ao ou omisso e a prtica de dois ou mais crimes134. Nesse sentido, analisando o caso concreto em que o agente dirigindo sob influncia de lcool inicia a conduo anormal e passa a expor a dano potencial a incolumidade de outrem, percebe-se, j nesse momento, a consumao do delito do art. 306 do CTB (delito de mera conduta). Porm, se ainda em meio citada conduo anormal, por culpa, este condutor acaba por produzir o resultado material morte, surgiria tambm a figura tpica do art. 302 do CTB (delito material). pois, bastante clara a existncia de dois ou mais crimes, porm, torna-se difcil sustentar a tese de mais de uma ao ou omisso, visto que a conduta que deriva a hiptese tpica do art. 306 prolonga-se at o resultado morte.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Proc. 1.0278.05.931585-5/001(1).. Relator: Desembargador Vieira de Brito. Minas Gerais, 27 de agosto de 2006. Disponvel em: <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0278&ano=5&numero Processo=931585&complemento=001&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=>. Acesso em: 03 jun. 2007. 134 GRECO, 2003, pg. 649.
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Damsio E. (1999, p. 163)135 sustenta que, nessa hiptese, o sujeito responde s pelo delito culposo, pois, se de um delito de mera conduta (art. 306) advm um resultado naturalstico, o sujeito responde pelo delito material. Nas palavras de Capez 136:
[...] H que ressaltar que a Lei n. 9.503/97 criou diversos crimes que se caracterizam por uma situao de perigo (dano potencial) e que ficaro absorvidos quando ocorrer dano efetivo (leso corporal e homicdio culposo na direo de veculo automotor). (CAPEZ, 2006, p. 287)
E continua Capez 137 sobre o assunto:

[...] Haver, entretanto, concurso material quando as condutas ocorrerem em contextos fticos distintos, como acontece, por exemplo, quando o condutor, em razo de sua embriaguez, expe pessoas a perigo em determinado momento e, posteriormente, em outro local, provoca leso corporal culposa em pessoas diversas. (CAPEZ, 2006, p. 288)
Vejamos o resultado de uma pesquisa jurisprudencial138 acerca desse assunto: TABELA 12 - PESQUISA JURISPRUDENCIAL ACERCA DO CONCURSO DE CRIMES DE TRNSITO NO QUE TANGE INFLUNCIA ALCOOLICA TEMA I: CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. HOMICDIO CULPOSO (ART. 302) E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306) HIPTESE I: ABSORO DO ART. 306 PELO ART. 302 DO CTB
Jurisprudncia: TIPO Apel. Apel. HC NMERO 1.230.973/4 1.233.491/1 90/RS DATA 23/01/01 15/02/01 01/07/99 JULGADOR Osni de Souza Silveira Lima Garcia Vieira RGO 2 Cmara 1 Cmara Corte Especial-STJ
DOUTRINA: 1. CAPEZ, Fernando e GONALVES, Victor Eduardo Rios. ASPECTOS CRIMINAIS DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO, Saraiva, SP, 1998, pp. 26 a 35 e 41 a 47. 2. JESUS, Damsio E. de. CRIMES DE TRNSITO, 2 ed., Saraiva, SP, 1998, pp.162 e 163.
HIPTESE II: CONCURSO MATERIAL

Sem Jurisprudncia DOUTRINA: 1. LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. CRIMES DE TRNSITO, RT, SP, 1998, pp. 224 e 225.
135 136
JESUS, 1999, p. 163. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislao Penal Especial. So Paulo: Saraiva, 2006.v.4. p. 287 137 CAPEZ, 2006, p. 288 138 Material Sistematizado pela Seo Tcnica de Pesquisas do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo em 29 out. 2002. Disponvel em: <http://www.tacrim.sp.gov.br/Pesquisas/33901.htm>. Acesso em: 03 jun. 2007.
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TABELA 12 - PESQUISA JURISPRUDENCIAL ACERCA DO CONCURSO DE CRIMES DE TRNSITO NO QUE TANGE INFLUNCIA ALCOOLICA TEMA II: CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE EM CONCURSO COM OUTRO CRIME HIPTESE I: ABSORO DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE PELO CRIME DE LESO CORPORAL CULPOSA OU HOMICDIO CULPOSO
TIPO Apel Apel Apel Apel NMERO 1.230.973/4 1.233.491/1 1.305.691/8 323.403-5 DATA 23/01/01 15/02/01 18/04/02 07/02/01 Jurisprudncia: JULGADOR Osni de Souza Silveira Lima Fernando Miranda Srgio Braga RGO 2 Cmara 1 Cmara 16 Cmara TAMG
DOUTRINA: 1. CAPEZ, Fernando e GONALVES, Victor Eduardo Rios. ASPECTOS CRIMINAIS DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO, So Paulo, Saraiva, 1998, pp. 31 a 33 e 47. 2. GOMES, Luiz Flvio. "Embriaguez ao Volante", in Revista Consulex n 34, outubro/1999, pp. 51 e 52. 3. JESUS, Damsio E. de. CRIMES DE TRNSITO, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1998, pp. 162 e 163. 4. LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. CRIMES DE TRNSITO - ANOTAES LEI 9.503/97, So Paulo, RT, 1998, pp. 224 e 225. 5. NUCCI, Guilherme de Souza. CRIMES DE TRNSITO (LEI N. 9.503, DE 23-9-1997), So Paulo, Juarez de Oliveira, 1999, pp. 47 e 48. Fonte: Seo Tcnica de Pesquisas do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo (2002)
V-se ento, com base na anlise jurisprudencial supra, que a sustentao do concurso material de crimes na hiptese in casu minoritria, conseguindo poucos adeptos na doutrina139 e praticamente nenhum julgado superior favorvel. A hiptese de concurso formal entre os crimes dos arts. 302 e 306 do CTB, pr Lei n 11.275/2006, sequer comentada na verificao jurisprudncias supra, visto que fica bvio, havendo numa s conduta as duas hipteses tpicas, a absoro do crime de embriaguez ao volante (menos grave e de mera conduta) pelo crime de homicdio culposo (material e mais grave). Isto posto, sendo majoritria a corrente doutrinria, assim como o entendimento jurisprudencial, no sentido de que, antes do advento da Lei n 11.275/2006 tambm haveria absoro do crime de embriaguez ao volante (art. 306, CTB) pelo crime de
Na pesquisa supra apenas: LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Crimes de trnsito. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998. p. 224 e 225.
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homicdio culposo no trnsito (art. 302, CTB), pode-se concluir que a insero na causa de aumento advinda pela Lei n 11.275/2006 realmente agravou a pena daqueles que matam culposamente no trnsito sob a influncia de lcool, haja vista que, nesse caso, a pena base de dois a quatro anos de deteno prevista no crime do art. 302 do CTB poder ser aumentada de um tero metade.
10.
CONCLUSO
Ao trmino deste estudo, restou a certeza do que acreditvamos ser um grande desafio, um universo cinzento com grandes celeumas a serem analisadas. Apesar da convico de que o assunto ora em tela no fora esmiuado em sua plenitude, certo que se almejou aglutinar um relevante arcabouo terico e tcnico que pudesse respaldar a anlise legal evolutiva das mortes culposas provocadas pela conduo de veculo automotor sob influncia de lcool. A realidade do trnsito brasileiro uma grave problemtica social. Os dados aqui representados so incontestes, sobretudo quando fazem relao influncia alcolica no contexto das mortes no trnsito. As vtimas de irresponsabilidades no trnsito atingiram patamar para l de alarmante. preciso atitude e rigidez. Porm, no se pode consentir no atropelo de conceitos imperiosos e na adequao especfica visando suprir fragilidades legislativas. No se pode nunca esquecer os limites e objetivos traados nos primeiros artigos do CTB e j esmiuados nesse estudo, com destaque especial para aquilo que a lei traz de forma expressa: o objetivo prioritrio da preservao da vida, bem maior. Aps estudo comparado, percebe-se que a legislao de trnsito brasileira, no que tange ao consumo de lcool pelo condutor, segue a tendncia mundial, com pesada
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carga sancionatria administrativa140, previso penal tpica, e, inclusive, ndice de tolerncia ao consumo de lcool inferior ao considerado em pases como Inglaterra e Alemanha141. O que nos falta, talvez, maior rigor na fiscalizao de trnsito e na aplicao correta da lei. A Lei n 11.275/2006 mais uma tentativa de responder sociedade que clama, muitas vezes aos olhos da mdia, pelo maior rigor punitivo nas hipteses de morte no trnsito. Os nmeros avassaladores da violncia no trnsito brasileiro fazem com que a sociedade exija maior punio motoristas que do causa a acidentes. Estatsticas e imagens, cada vez mais chocantes, contribuem para fomentar o desejo de vingana, tornando ensurdecedor o clamor popular. Diga-se de passagem que reportagens sobre este tema so um "prato cheio" para pseudo-jornalistas que infestam a mdia brasileira. O dito clamor social, em grande parte influenciado e amplificado por parte da gama sensacionalista da mdia brasileira, tende a concordar que a simples aplicao legal da Lei n 9.503/97 sinnimo de impunidade. O povo, quando se considera vtima, quer mais, afinal, pimenta nos olhos dos outros refresco142. O advento da Lei n 11.275/2006, que para alguns, erroneamente, poderia retirar de circulao a sustentao do dolo eventual em virtude da insero da causa de aumento de pena pela influncia alcolica do condutor, acaba por trazer tona uma discusso jurdica importantssima, a qual se reporta ao perigo do elastecimento do conceito do dolo eventual nos crimes de trnsito, soluo encontrada por alguns aplicadores da lei para satisfazer aos anseios da populao utilizando-se de uma desmedida argumentao da figura do dolo eventual. Diante da crescente onda de mortes no trnsito, o clamor social e a presso sobre os aplicadores da lei foi tamanha que culminou no elastecimento quase que
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A infrao de trnsito prevista no Art. 165 do CTB para aqueles que estiverem conduzindo veculo automotor sob a influncia de lcool prev uma multa de R$ 957,70 novecentos e cinqenta e sete reais e setenta centavos, o que equivale a quase trs salrios mnimos atuais. 141 No Brasil, com base no Art. 276 do CTB, tolera-se o consumo de lcool pelo condutor em quantidade inferior a 06 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Na Inglaterra e na Alemanha a tolerncia de 08 (oito) decigramas de lcool por litro de sangue. 142 Dito popular brasileiro.
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desenfreado do conceito de dolo eventual, tentando, fantasiosamente, compensar uma legislao fraca e inadequada. Ganha fora uma corrente que sustenta haver dolo eventual apenas pela existncia do conjunto previsibilidade de resultado e ao (que dizem ser assumir o risco), pouco se importando com a anuncia ou aceitao do agente. Como j demonstrado no presente estudo, a percepo do dolo eventual est no mundo anmico do agente, e no em caracteres objetivos traados pela situao, como por exemplo, o uso de lcool pelo condutor. Previsibilidade e aceitao atuam como elementos obrigatrios conceituao do dolo eventual, sendo a situao de risco criada pelo agente apenas um complemento, muito embora a problemtica social tenha feito surgir outro tipo de entendimento, a nosso ver, equivocado. A causa de aumento de pena em virtude da direo sob a influncia alcolica inserida pela Lei n 11.275/2006 no crime do art. 302 plenamente aplicvel nas hipteses culposas. Porm, uma vez comprovadas os elementos caracterizadores do dolo eventual, nada obstar em levar aquela hiptese tpica ao prisma do Cdigo Penal Brasileiro. A agravao trazida pela Lei n 11.275/2006 em nada obstaculariza a argumentao do dolo eventual, apenas qualificando as hipteses culposas do tipo especfico. inadmissvel que ao invs de mudar a prpria lei penal por intermdio do Poder Legiferante (que seria o caminho adequado), a Justia, satisfazendo "ditos" interesses sociais, passe a suprir a carncia da legislao com uma aplicao errnea do Direito. No se prega aqui a impossibilidade da sustentao do dolo eventual nos crimes de trnsito. Muito pelo contrrio, busca-se a cientificidade necessria para postular de forma conexa e com fulcro nos fundamentos basilares da teoria do delito. Acreditamos que o reconhecimento do dolo eventual, quando perfeitamente delineados seus elementos conformadores, caracteriza uma resposta justa aos alarmantes ndices apresentados pelo trnsito brasileiro, configurando-se como importante elemento de pacificao social. No entanto, no h que se criar excees visando adequar determinados conceitos a certas realidades legalmente frgeis. Elastecer a fico jurdica dolus eventualis para compensar uma legislao que, aos
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reclamos da mdia, torna-se insuficiente, um verdadeiro afronto aos pilares do Estado Democrtico de Direito. Chegamos ao novo milnio e o Estado, face falncia da pena de priso - e isso incontroverso - procura novas formas de punir. Procura-se, tambm, um Direito Penal progressista, liberalista, mnimo e garantidor. Fala-se em penas alternativas, discute-se a real ressocializao. A motorizada sociedade da pressa no pode ter pressa em punir. Uma equivocada viso de poltica criminal que, ao invs de lutar pelo Direito e pela Justia, trabalhando na (re)construo de um Estado Social Constitucional Democrtico de Direito cada vez mais garantista, com mnima aflitividade maioria dos desviados e mxima seguridade maioria dos no-desviados, e na reforma da lei penal, no pode deturpar conceitos legais para atender to somente aos reclamos ditos sociais. Certo que a Lei n 11.275/2006 agrava a pena daqueles que matam culposamente no trnsito sob a influncia de lcool, visto que, anteriormente, a ingesto desse tipo de substncia que comprovadamente aumenta os riscos de acidentes, era mero elemento a ser considerado na dosimetria da pena base do homicdio previsto no art. 302 do CTB, diante da afastabilidade doutrinria majoritria da tambm existncia do crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) em concurso. Num outro momento, onde no mais se discute se as alteraes advindas da Lei n 11.275/2006 seriam ou no a mais adequadas, visto o quo inibidora deve ser a ao que visa conter esse enorme infortnio social, no se pode deixar de ressaltar que, mesmo escrevendo certo por linhas tortas, essa ao legiferante encerrou algumas celeumas jurdicas, auxiliou a conter o perigo advindo do desenfreado elastecimento do conceito do dolo eventual e, ainda assim, aumentou a pena para aqueles que matam culposamente no trnsito sob a influncia de lcool. Como poltica criminal, esse aumento da carga punitiva reporta-se muito mais a uma tentativa do legislador, num curto espao de tempo, de dar uma resposta aos anseios da mdia, visto estar longe de ser um avano criminal ou uma ao realmente eficiente. O trnsito uma realidade complexa que depende de uma gama de aes coordenadas que dependem no s do poder pblico, mas tambm da conscientizao do ser humano. A crescente onda de mortes no trnsito tambm
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se relaciona ao crescimento da frota de veculos, falta de investimentos pblicos em adequar a pavimentao e a sinalizao das vias, fiscalizao deficitria e ausncia de um olhar crtico e realmente zeloso por parte das autoridades governamentais. O grande problema que a verdadeira batalha parece no ser pela reforma da legislao, mas sim pela mudana paradigmtica dos costumes do condutor brasileiro. O Direito Penal no pode ser o remdio para todos os males, nem em virtude de uma aspirao social pode ser o Direito Repressivo deturpado na sua funo de tutela jurdica de defesa dos bens fundamentais para a vida em sociedade, abarcando uma responsabilidade objetiva ou decorrente de presuno que, em muito contrrio a sua essncia. Destarte, se os defensores dos movimentos sociais acham a pena prevista no artigo 302 do CTB insuficiente, que preguem o aumento da mesma, mas que jamais conspurquem a natureza do Direito Penal Substantivo, apenas com o supedneo de advogar os seus interesses. Afinal, como bem ensina Ihering143:
A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada o direito impotente; completam-se mutuamente: e, na realidade, o direito s reina quando a fora despendida pela justia para empunhar a espada corresponde habilidade que emprega em manejar a balana. (IHERING, 2000).
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Tradutor: Jos Tavares Bastos. EbooksBrasil, 2000. Disponvel em: <http://www.ebooksbrasil.org/ nacionais/ ebookpro.html>. Acesso em: 04 mai 2007.
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150
11.
REFERNCIAS
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151
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O CTB, O LCOOL E AS MORTES NO TRNSITO

IAVM INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PS-GRADUAR

O CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO, O LCOOL E AS MORTES NO TRNSITO

O CTB, O LCOOL E AS MORTES NO TRNSITO

VITRIA 2007 GORBOLY DE PR LAIBER

O CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO, O LCOOL E AS MORTES NO TRNSITO

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LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

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INTRODUO ................................................................................................... 11 A LEGISLAO DE TRNSITO BRASILEIRA ................................................ 15

O CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO - LEI N 9.503 DE 23 DE SETEMBRO

DE TRNSITO (SNT) ................................................................................................................... 27 2.2.5. DA PRIORIDADE EXPRESSA DEFESA DA VIDA ..................................................... 32

LCOOL E DIREO ....................................................................................... 35

A LEGISLAO DE TRNSITO EM ALGUNS PASES DO MUNDO E SUAS

CONSEQENCIAS PRTICAS ............................................................................... 60

ESTATSTICAS DE ACIDENTES DE TRNSITO ............................................ 70

O CTB, O LCOOL E AS MORTES NO TRNSITO

EXEMPLO DE AO PRTICA - CAMPANHA MADRUGADA VIVA ......................... 74

BASE PRINCIPIOLGICA ................................................................................ 77

PRINCPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................. 89

6.2.1. 6.2.2. 6.2.3. 6.2.4. 6.2.5. 6.2.6. 6.2.7. 6.2.8. 6.2.9.

O DOLO EVENTUAL E A CULPA CONSCIENTE NO CRIME DE HOMICDIO

CULOSO DO CTB .................................................................................................... 99

O HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR ART.

302 DO CTB............................................................................................................ 111

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A CAUSA DE AUMENTO INCLUDA PELA LEI 11275/2006 NO CRIME DE

HOMICDIO PREVISTO NO ART. 302 DO CTB..................................................... 130

HOMICDIO CULPOSO ................................................................................................... 132

JURDICOS ALCANADOS .................................................................................................. 140

CONCLUSO .............................................................................................. 145 REFERNCIAS ............................................................................................ 150

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envolvendo crimes de trnsito, dolo eventual e culpa consciente.

2. A LEGISLAO DE TRNSITO BRASILEIRA

2.1.1. O DESENVOLVIMENTO DO TRNSITO NO MUNDO

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MAPA 1 - ESTRADAS DO IMPRIO ROMANO. Fonte: Atlas Histrico. 1995. p.26.

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HONORATO, 2004, p. 2. HONORATO, 2004, p. 3.

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penas pecunirias, restritivas de direitos e privativas de liberdade.

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2.1.2. O TRNSITO NO BRASIL

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O Cdigo de Trnsito Brasileiro - Lei n 9.503 de 23 de

O CTB, O LCOOL E AS MORTES NO TRNSITO

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2.2.3. DO DIREITO AO TRNSITO SEGURO

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2.2.4. DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS COMPONENTES DO SISTEMA NACIONAL DE TRNSITO (SNT)