Los estudios previos en la contratacin estatal.

Versin libre, editada de las Recomendaciones para la elaboracion de estudios previos publicada por la Procuradura General de la Nacin. Adapta: German Urdaneta H

El concepto de estudios previos fue esbozado de forma general en la Ley 80 /931 refirindose a ellos como el anlisis de oportunidad y conveniencia. Se logra una primera definicin para el trmino con el D 2170/02, Art. 8,2 que define los estudios previos como aquellos encaminados a establecer la conveniencia y oportunidad de la contratacin, determinar las especificaciones tcnicas y el valor del bien o servicio, y analizar los riesgos en los que incurrir la entidad al contratar. An cuando esta definicin sent las bases de la planeacin, generaliz la limitacin del concepto a los estudios de oportunidad y conveniencia, que se tomaron muy a la ligera. Despus de la emisin de la L 1150/07, el D 2474/08, redefini los estudios previos como el conjunto de documentos que sirven de soporte para la elaboracin del proyecto de pliego de condiciones3, de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, as como la distribucin de riesgos que se propone, ordenando ponerlos a disposicin de los interesados de manera simultnea con el proyecto de pliego de condiciones. Segn establece la Procuradura, esta definicin debe interpretarse de forma integral, frente a las disposiciones ya enunciadas de la L 80/93 y a los principios que rigen la funcin pblica, por lo cual debe entenderse, en el caso de las entidades no gobernadas por el Estatuto, como estudios previos aquellos anlisis, documentos y trmites que deben adelantar las entidades pblicas antes de contratar, sin importar el rgimen legal que las cobije, en cualquiera de las modalidades que seala la ley o los reglamntos. Para garantizar mayor transparencia en la gestin y permitir la mejor comprensin del alcance del pliego lo cual a su vez permite una mejor elaboracin de oferta, es necesario publicar los estudios previos en SECOP El citado D 2474/08 establece el contenido mnimo de los estudios previos as: 1. La descripcin de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer. 2. La descripcin del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificacin del contrato a celebrar. 3. Los fundamentos jurdicos que soportan la modalidad de seleccin. 4. El anlisis que soporta el valor estimado del contrato indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto respectivo, as como su monto y el de posibles costos asociados 5. La justificacin de los factores de seleccin que permitan identificar la oferta ms favorable6. El soporte que permita la tipificacin, estimacin y asignacin de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio econmico del contrato. 7. El anlisis que sustenta la exigencia de garantas destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados , as como la pertinencia de la divisin de aqullas Estos aspectos mnimos debern ser complementados con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de seleccin que consagra la Ley. Por consiguiente,

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Art. 25, num. 7 y 12 Hoy derogado y reemplazado. Debe notarse aqu que el termino prepliego ha sido eliminado del lxico contractual.

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dentro de los estudios previos tambin deben incluirse los aspectos contractuales exigidos por las normas civiles y comerciales4 Si se efectan los estudios previos en debida forma, es posible desarrollar un anlisis de riesgos involucrados en la contratacin, en forma conjunta con las consecuencias patrimoniales de los mismos. Esto se precisa en aquella clase de contratos que posean objetos sofisticados y complejos. Tal condicin previene los riesgos que debern ser asegurados por el contratista y por la entidad, a fin de que se cumpla a cabalidad con lo contratado. La ley permite revocar el acto de apertura,5 cuando los cambios necesarios en los estudios previos impliquen variaciones fundamentales en el pliego de condiciones afectado. Sin embargo, aunque esta norma permite subsanar los efectos de unos estudios previos mal elaborados, no se debe abusar de la autorizacin para aminorar la responsabilidad del contratante. Debe tenerse en cuenta que la revocatoria de un acto de apertura, as como la declaratoria de desierta, implica el desconocimiento del principio de economa, pues la administracin invierte tiempo, recursos humanos y presupuestales para adelantar procesos contractuales que resultan fallidos6 No es pues aconsejable que una entidad estatal, sea cual sea su rgimen contractual, contrate o disponga la apertura de un proceso de contratacin7 sin haber analizado de forma detallada todas las exigencias legales, tcnicas, econmicas y financieras del caso, para lo cual se recomienda que las entidades pblicas establezcan, de forma clara, tanto los procedimientos internos de planeacin de la contratacin, como que nomine los funcionarios responsables de ejecutarlos,8. Aunque la misma Procuradura reconoce la legalidad de la enmienda de los errores incurridos en la actividad contractual, tambien hace un llamado a que se realicen esfuerzos importantes a la hora de planear la contratacin, tanto desde la solicitud de recursos como, hasta el desarrollo y adjudicacin de las convocatorias. Por ello, no slo se invita a dar cumplimiento a la normatividad vigente, sino a reglamentar internamente9, el desarrollo, paso a paso, de la planeacin contractual y la fijacin de las correspondientes responsabilidades Como elemento final, los estudios previos debern contener la forma ms idnea de seguimiento a la ejecucin del proceso de contratacin, que deber ser recomendada dentro de los estudios tcnicos en el caso especial de los procesos para suministros, obra o manutencin de equipos tcnicos. Una vez identificado el marco normativo general, que debe orientar la elaboracin de los estudios previos, se discute a continuacin la definicin y el alcance del contenido mnimo estipulados: DESCRIPCIN DE LA NECESIDAD QUE SE QUIERE SATISFACER.
4 Como en el caso de la compraventa de inmuebles o muebles sujetos a registro, o por legislaciones especiales, como la ambiental 5 En aras de proteger el inters pblico y con fundamento en el Art 69, Num 2 del CCA.
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, Lo que no slo vulnera el inters general, toda vez que no se satisface la necesidad que an motivado la convocatoria, sino que, adems, genera dudas e inconformidad en la ciudadana frente a la transparencia del proceso A pesar de la disposicin del D 2474 /08,Art 3 que permite el ajuste del contenido de los estudios previos con posterioridad a la apertura del proceso de seleccin Esta recomnedacion busca garantizar no slo el xito de los procesos de seleccin, sino el resultado satisfactorio de los contratos. Esto no slo permite que el Estado cumpla con sus fines esenciales, sino que garantiza que lo haga de forma oportuna y sin mayores costos
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En el caso de las entidades no sujetas al Estatuto

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En este anlisis debe concretarse la necesidad que se pretende satisfacer con la contratacin, determinando claramente las opciones que existen en el mercado para satisfacerla. De entre estas opciones, se debe elegir la ms favorable, evalundola desde los puntos de vista tcnico, jurdico y econmic0 frente a los costos, beneficios y desventajas de cada una de ellas (outsourcing, leasing, arrendamiento, etc.). Si el objeto que se vaya a adquirir son bienes muebles10, adems de determinar la necesidad real se debe verificar la inexistencia del bien o servicio que se va a adquirir11, como tambin comprobar la inexistencia de contratos que hayan sido celebrados para fin similar, y que cuyo objeto permita adicionarles la satisfaccin del servicio que ahora se pretende contratar..

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Tales como implementos de oficina, materiales de formacin, equipos de computo, y afines, Incluyendo la inexistencia en el almacn.

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Cuando se emplee la modalidad de solicitud de cotizaciones, las mismas se deben requerir remitiendo a los interesados toda la informacin bsica del contrato a suscribir, con el fin de que proyecten apropiadamente el valor del servicio o del bien correspondiente. Por lo tanto, se debern sealar en la comunicacin respectiva los gastos que deber asumir el contratista (constitucin de garanta nica, impuestos, transporte, publicacin, etc.) y la forma de pago prevista para el futuro contrato, toda vez que esta informacin incide directamente en el precio ofrecido.0Para lo anterior se sugiere que las solicitudes de cotizacin contengan como mnimo la informacin relacionada en el formato que se incluye como cuadro 1

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b. Cuando se recurra a la revisin de bases de datos, se debe dejar constancia de las consultas realizadas y de los precios que soportan su estudio. Las bases de datos consultadas deben ser especializadas y representativas en el mercado del bien o servicio a contratar. c. Para emplear anlisis de precios histricos se debe tener en cuenta el impacto de la inflacin, para lo cual se toman en cuenta ya sea el ndice de precios al consumidor (IPC) o el ndice de la construccin pesada (ICCP) expedidos por el DANE. Se debe tener en cuenta si se han presentado fenmenos econmicos que hayan implicado fluctuaciones importantes en el comercio del bien o servicio. Las caractersticas del bien o servicio deben ser las mismas entre la contratacin de referencia y la del objeto. La entidad contratante deber soportar sus clculos de presupuesto teniendo en cuenta que: Para contratacin a precios unitarios, con la estimacin de aqullos. Para el caso del concurso de mritos, no publicar el detalle del anlisis Para el caso del contrato de concesin no se publicar ni revelar el modelo financiero d. Precios artificialmente bajos. Se debe aplicar el D 2474/08, Art 13.Esta norma contiene expresamente el deber, a cargo de la entidad pblica contratante, de requerir al oferente para que sustente apropiadamente los precios ofrecidos. Asimismo, determina de forma especfica que el COMIT ASESOR, encargado de verificar y evaluar las ofertas, es el competente para analizar las explicaciones entregadas por el proponente frente a la solicitud de la entidad y de emitir un concepto al respecto, en el que efecte la recomendacin respectiva al ordenador del gasto o junta de licitaciones. De lo anterior se concluye que, las entidades pblicas exceden las facultades que les ha otorgado la ley al fijar, de forma previa y especfica, dentro del pliego de condiciones, lo que se consideran precios artificialmente bajos, sin dar traslado de su apreciacin al oferente. Para solventar cualquier dificultad que se pueda presentar al respecto se plantea incluir en el estudio de mercado la indicacin de los precios a partir de los cuales la entidad efectuar el anlisis de precios artificialmente bajos. En tal sentido, la Procuradura recomienda no efectuar, de forma automtica y mecnica, la calificacin de lo que se considera precio artificialmente bajo, ni dentro del documento de estudios previos ni en el pliego de condiciones de las convocatorias. Dadas las diferencias que se presentan en materia de verificacin o evaluacin econmica dentro de las diferentes modalidades de contratacin establecidas por la Ley 1150 de 2007, se deben efectuar algunas precisiones para cada una de ellas12.

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Para el trmite de la subasta inversa resulta imprescindible determinar cul ser el valor de los decrementos mnimos para la puja correspondiente. Para los concursos de mritos se debe tener claridad absoluta sobre los valores de cada uno de los conceptos relacionados en el D 2474 /08 Art, 57. Para enajenar bienes del Estado, el precio mnimo de venta de los mismos deber obedecer a los parmetros dispuestos en el D 4444/08. En el caso de los bienes inmuebles, la entidad deber obtener el avalo comercial de los mismos, el cual podr ser adelantado por el Instituto Geogrfico Agustn Codazzi, bancas de inversin o por cualquier persona natural o jurdica de carcter privado que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Avaluadores.

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DEFINICIN DE LOS CRITERIOS DE VERIFICACIN Y DE PONDERACIN, AS COMO LOS FACTORES DE DESEMPATE Los criterios de verificacin (habilitantes) constituyen los requisitos mnimos que deben cumplir los proponentes frente a la necesidad que pretende satisfacer la entidad. De acuerdo a la ley, en general se deben poder encontrar en los resultados del registro en el RUP. Los criterios de ponderacin o calificacin son aquellos que establecen los parmetros de comparacin de las ofertas. La prctica actual los ha vuelto inocuos, pues la excesiva rigidez que se d a los habilitantes, hace que estos se reduzcan a un Pasa/No Pasa sin sentido alguno. Hay que trabajar en esto. Establecer criterios inocuos de calificacin, es decir, que no marquen diferencia en la ponderacin efectuada, atenta contrael principio de seleccin objetiva. Tampoco podr establecerse como requisito mnimo en el pliego de condiciones, el hecho de no haber sido multado contractualmente. Se debe destacar que la imposicin de multas contractuales por parte de las entidades pblicas a los particulares, en ningn caso genera la inhabilidad de los mismos para contratar con el Estado. ANLISIS, ESTIMACIN, TIPIFICACIN Y DISTRIBUCIN DE RIESGOS Existen varias definiciones de riesgo previsible. CONPES 3107, DNP: () la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variacin sobre el resultado esperado, tanto en relacin con los costos como con los ingresos. D 2474/07 Art. 88. () todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y la ejecucin del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo ser previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales. BECERRA SALAZAR13: riesgo previsible --- (..) de acuerdo con las reglas de la ciencia, con las experiencias y con los sucesos histricos, es susceptible de ocurrir dadas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Este anlisis comprende la valoracin de los riesgos previsibles que asumen tanto el proponente como la entidad contratante al solicitar o presentar una oferta en una convocatoria pblica y/o al suscribir un contrato, que se traduce en el valor asegurado, en los tipos de amparos y cuantas de los mecanismos de cobertura, en las medidas de mitigacin que se adopten en la ejecucin de lo pactado y en el panorama financiero del contrato. El estudio debe efectuarse en cumplimiento de lo ordenado por la L1150/07, Art. 4, en concordancia con lo dispuesto por el D 2474/08, Art. 88, que puntualiza sobre los riesgos previsibles como el desarrollo y la ejecucin del contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo ser previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones normales.

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Becerra Salazar, Alvaro Daro Los riesgos de la contratacin estatal, Editorial Leyer, ao 2008. Bogot, D. C.

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De acuerdo con lo dispuesto en el D 4828/08 y dems normas concordantes, son tres las condiciones que deben analizarse inicialmente frente a los riesgos derivados de la contratacin estatal: 1. LA IDENTIFICACIN Y PREVISIBILIDAD, entendida como la posibilidad de precaver la ocurrencia del riesgo e identificar las circunstancias en las que sobrevendr. De conformidad con la normatividad vigente, una entidad pblica no debe ocuparse del anlisis de los riesgos imprevisibles. 2. LA ESTIMACIN O CUANTIFICACIN: consistente en el ejercicio de tasacin o determinacin del valor del riesgo y de la posible afectacin de la ecuacin financiera del contrato, generada por su ocurrencia. 3. LA DISTRIBUCIN DEL RIESGO: hace referencia a la asignacin de la cuantificacin del riesgo a cada una de las partes del contrato. EXIGENCIA DE GARANTAS. Existen riesgos derivados de los contratos estatales que pueden ser amparados a travs de diversos mecanismos de cobertura, constituidos y aprobados en los trminos de ley. La denominacin general de estos mecanismos es la de garanta. La Corte Constitucional,14 en su al referirse a la naturaleza de dichas garantas, estabece que su objeto es la proteccin del inters general, porque al resarcir el detrimento patrimonial ocasionado por el incumplimiento de las obligaciones del contratista, por actuacines del servidor pblico en temas fiscales, por el deterioro o prdida del bien garantizados El D 4828/08 Art, 2 define el mecanismo de cobertura del riesgo como el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista, con el objeto de garantizar,entre otros: La seriedad de su ofrecimient.el cumplimiento de las obligaciones y la responsabilidad extracontractual etc. La entidad ontratante determina el monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantas, teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las caractersticas de cada contrato, los riesgos que se deban cubrir y las disposiciones legales. La garanta debe amparar los perjuicios que se deriven del incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, segn sea el caso. La L 1150/07, Art. 7, seala que las garantas consisten en plizas expedidas por compaas de seguros garantas bancarias y en general, en los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el D 4828/08 para el efecto. La cobertura del riesgo es por regla general indivisible, y slo en los eventos previstos en la norma, la garanta otorgada podr ser dividida por etapas contractuales. De conformidad con la norma aludida existen varios mecanismos de cobertura del riesgo: 1. Pliza de seguros 2. Fiducia mercantil en garanta 3. Garanta bancaria a primer requerimiento 4. Endoso en garanta de ttulos valores 5. Depsito de dinero en garanta. En los procesos de contratacin, las personas naturales o jurdicas extranjeras sin domicilio o sucursal en Colombia podrn otorgar, como garantas, cartas de crdito stand by expedidas en el exterior. La garanta de seriedad de la oferta cubre los perjuicios derivados del incumplimiento del ofrecimiento, por parte del proponente seleccionado.en los siguientes eventos: 1. La no suscripcin del contrato sin justa causa.
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Sentencia C-648/02,

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2. La no ampliacin de la vigencia de la garanta de seriedad de la oferta cuando la entidad lo solicite15 3. La falta de otorgamiento, de la garanta de cumplimiento 4. El retiro de la oferta despus de vencido el trmino fijado. 5. La falta de pago de los derechos de publicacin El valor de esta garanta no puede ser inferior al diez por ciento (10%) del monto del presupuesto oficial y su vigencia se debe extender hasta la aprobacin de la garanta que ampara los riesgos propios de la etapa contractual. Para cuantas significativas, se define en los pliegos y se puedereducir la tasacin as: Rango del presupuesto oficial Miles de SMMLV Meno de 1,000 1,000 5 % minimo 5,000 2,5 % minimo 10,000 2 % mnimo Mayor de 10,000 B. La garanta de cumplimiento de las obligaciones ampara los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista, as: 1. Buen manejo y correcta inversin del anticipo. El amparo cubre al contratante, de los perjuicios sufridos con ocasin de (i) La no inversin; (ii) El uso indebido, y (iii) la apropiacin indebida que el contratista garantizado haga de los dineros o bienes que se le hayan . Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, stos debern tasarse en dinero en el contrato. 2. Devolucin del pago anticipado. El amparo cubre al contratante de los perjuicios sufridos por la no devolucin total o parcial de los dineros entregados. El valor de estas dos garantas deber ser equivalente al ciento por ciento (100%) del monto que el contratista reciba, para la ejecucin del contrato y su vigencia se extender hasta la liquidacin del contrato.1830 - 0 3. Cumplimiento de las obligaciones . El amparo cubre al contratantede los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial, tardo o defectuoso de las obligaciones nacidas del contrato. Adems, el amparo comprende el pago del valor de las multas y de la clusula penal pecuniaria que se hayan pactado.El valor de esta garanta ser como mnimo equivalente al monto de la clusula penal pecuniaria y, en todo caso, no podr serinferior al diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El contratista deber otorgarla con una vigencia igual al plazo delcontrato garantizado ms el plazo contractual previsto para la liquidacin de aqul. En caso de no haberse convenido por las partes trmino para la liquidacin del contrato, la garanta deber mantenerse vigente por el trmino legal previsto para ese efecto. 4. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. El amparo cubre al contratante de los perjuicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones laborales
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Porcentaje mnimo de la garanta 10 % mnimo

Por prrroga del trmino previsto para la adjudicacin y/o suscripcion del contrato siempre y cuando esas prrrogas no excedan un trmino de tres meses.

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a que est obligado el contratista y derivadas de la contratacin del personal utilizado para la ejecucin del contrato. El valor de esta garanta no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deber extenderse por el plazo del contrato y tres aos ms. 5. Estabilidad y calidad de la obra. El amparo cube a la entidad estatal contratante de losperjuicios que se le ocasionen como consecuencia de cualquiertipo de dao o deterioro, independientemente de su causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista. La vigencia no ser inferior a cinco (5) aos, salvo que la entidad contratante justifique tcnicamente la necesidad de una vigencia inferior. 6. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo cubre al contratante de los perjuicios imputables al contratista (i) derivados de la mala calidad o deficienciastcnicas de los bienes o equipos, de acuerdo con las especificaciones tcnicas (ii) por el incumplimiento de los parmetros o normas tcnicas establecidos para el respectivo bien o equipo. Su vigencia deber establecerse con sujecin a los trminos del contrato y cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislacin civil o comercial el contratista debe responder por la garanta mnima presunta y por vicios ocultos. 7. Calidad del servicio. El amparo cubre al contratante de los perjuicios imputables al contratista que surjan con posterioridad a la terminacin del contrato y que se deriven de (i) la mala calidad o insuficiencia de los productos entregados con ocasin de un contrato de consultora, (ii) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pactadas en el contrato. El valor y la vigencia de las garantas (5 a 7) se determinarn en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. 8. Responsabilidad extracontractual: la entidad pblica deber exigir en los contratos de obra, y en aquellos en que por su objeto o naturaleza lo considere necesario, el otorgamiento de plizas de seguros que la protejan de las eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. Cuando la entidad contratante autorice previamente la subcontratacin se exigir al contratista que en la pliza de responsabilidad extracontractual se cubran igualmente los perjuicios derivados de los daos que sus subcontratistas puedan causar a terceros con ocasin de la ejecucin de los contratos o, en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil extracontractual propio para el mismo objeto. - 2010 El valor asegurado en las plizas que amparan la responsabilidad extracontractual que se pudiera llegar a atribuir a la administracin con ocasin de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas, no podr ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor del contrato y en ningn caso inferior a doscientos salarios mnimos mensuales legales vigentes (200 smlmv) al momento de la expedicin de la pliza. La vigencia de esta garanta se otorgar por el perodo de ejecucin del contrato.

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