Roj: AAP M 4891/2012 Id Cendoj: 28079370282012200042 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 57/2012 N de Resolucin: 49/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ANGEL GALGO PECO Tipo de Resolucin: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00049/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 057/2012 Materia: Declinatoria rgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario 526/2010 Apelante: SIENRA DESARROLLO Y PROYECTOS, S.L. Procurador/a: D Carmen Catalina Rey Villaverde Letrado/a: D. Francisco Javier Ibaez de la Cruz Apelada: D. Santos y D. ngel Daniel Procurador/a: D Ana Cano Romero Letrado/a: D. Daniel Sez Castro A U T O N 49/2012 En Madrid, a 16 de marzo de 2012. La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Alberto Arribas Hernndez, ha visto, bajo el n de rollo 057/2012, el recurso de apelacin interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nmero 3 de Madrid declarando la falta de jurisdiccin de este rgano para conocer de la controversia ante l residenciada en los autos 526/2010.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nmero 3 de Madrid dict con fecha 8 de marzo de 2011, en sede de los autos de juicio ordinario 526/2010, auto cuya parte dispositiva establece: "Que estimando la declinatoria planteada por la Procuradora Doa ana Caro Romero, en nombre y representacin de Don Santos y Don ngel Daniel declaro la fala de jurisdiccin de este Juzgado por haber sido sometida la controversia a arbitraje, debiendo abstenerme de conocer sobre la demanda formulada por la Procuradora Doa Carmen Catalina Rey Villaverde, en nombre y represenacin de Sienra Desarrollo y Proyectos, S.L. y decretando el sobreseimiento del proceso con expresa imposicin a la parte demandante de las costas causadas a los demandados en la sustanciacin de la declinatoria".

SEGUNDO.- Contra dicha resolucin interpuso recurso de apelacin SIENRA DESARROLLO Y PROYECTOS, S.L., que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicion de la parte contraria, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz el 15 de marzo de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. ngel Galgo Peco, quien expresa el parecer de la Sala. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- El presente recurso se plantea contra el auto dictado por el tribunal remitente declarando su falta de jurisdiccin para entrar a conocer la controversia ante el mismo residenciada en virtud de la demanda interpuesta por SIENRA DESARROLLO Y PROYECTOS, S.L. (en lo sucesivo, "SIENRA") contra D. Santos y D. ngel Daniel con el objeto preciso que despus se dir, por entender operativa respecto de la misma la clusula arbitral contenida en el pacto que todos los socios de ATLANTA DESARROLLO Y PROYECTOS, S.L. (a la que identificaremos como "ATLANTA") suscribieron el 27 de agosto de 2009. A efectos esclarecedores procede fijar ya desde este momento los siguientes extremos: (1) En la demanda promovida por SIENRA contra los Sres. Santos y ngel Daniel en su condicin de administradores de ATLANTA se ejercitan (pginas 25 y 26) las siguientes acciones: (1) Contra los dos demandados, la accin individual de responsabilidad y, con carcter subsidiario respecto a la anterior, la accin social de responsabilidad; (2) Contra el Sr. Santos , accin de reclamacin de daos y perjuicios y de cese en su condicin de administrador por infraccin de la prohibicin de competencia consagrada en el artculo 65 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, "LSRL") y por haberse negado a facilitar la necesaria informacin al auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil a instancia de la demandante; (3) Contra los dos demandados, accin "de declaracin de responsabilidad solidaria" segn el artculo 105.4 y 5 LSRL . (2) Dichas acciones se concretan en los siguientes pedimentos que se contienen en el suplico: "a) Se declare el cese del administrador D. Santos como consecuencia de la estimacin de las acciones ejercitadas en la presente demanda. B) Se declare la responsabilidad patrimonial de D. Santos y de D. ngel Daniel frente a mi representada o, subsidiariamente frente a ATLANTA DESARROLLO Y PROYECTOS, S.L. (por los daos y perjuicios ocasionados con su gestin al frente de esta sociedad, as como por los daos y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de la prohibicin de competencia, por no solicitar la disolucin de la sociedad y de su negativa a proporcionar la informacin al auditor designado por el Registrador en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS ms las cantidades que se determinen a tenor de la prueba practicada en el presente procedimiento y que se fijarn por esta parte en el momento procesal oportuno, cantidades a cuyo pago habrn de ser condenados los demandados. C) Se declare la responsabilidad solidaria de los administradores D. Santos y D. ngel Daniel respecto de las obligaciones de ATLANTA de acuerdo con lo establecido en el art. 105.4 y 105.5 de la LSRL ". (3) Los demandados promovieron en tiempo y forma declinatoria, con fundamento en el convenio arbitral incluido en el pacto suscrito por todos los socios de ATLANTA al que ante hicimos referencia. Dicho pacto fue elevado a pblico en la misma fecha en que se otorg, acompandose con la demanda (f. 111) fotocopia de la correspondiente escritura. De ella resulta: (3.1) Que el pacto se otorg por D. Santos , D. Leandro , D. ngel Daniel Y D. Valeriano , todos ellos actuando en su propio nombre y derecho y, adems, en nombre y representacin, el segundo, de CANTBRICO 95, S.L., el tercero, de SERVICIOS PROFESIONALES JARCAMARA, S.L. y el cuarto, de SIENRA. (3.2) Al tiempo de suscribirse el meritado pacto, el capital social de ATLANTA se encontraba repartido del siguiente modo: el Sr. Santos era titular del 76,32%, CANTBRICO 95, S.L. lo era del 11,11% y SERVICIOS PROFESIONALES JARCAMARA, S.L. del 12,57% restante. (3.3) En el pacto se recoge el compromiso de los socios de aprobar una ampliacin de capital mediante la creacin de nuevas participaciones sociales en un porcentaje del 6,25% del capital social, que SIENRA se compromete a suscribir ntegramente en la correspondiente junta, deviniendo como consecuencia de la operacin titular del 6,25% del capital social de ATLANTA, con los correspondientes ajustes en cuanto a la

participacin de los socios preexistentes. En el pacto se hace constar que a la firma del mismo el importe que habra de desembolsar SIENRA se encuentra ya depositado en la cuenta corriente de ATLANTA. (3.4) En el captulo "Decimosegundo. Arbitraje" el pacto incluye la siguiente clusula: "CI. Toda controversia o conflicto de naturaleza societaria, entre la sociedad y los socios, entre los rganos de administracin de la sociedad, cualquiera que sea su configuracin estatutaria y los socios, o entre cualquiera de los anteriores, se resolver definitivamente mediante arbitraje de derecho por uno o ms rbitros, en el marco de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) de conformidad con su Reglamento y Estatuto, a la que se encomienda la administracin y arbitraje y la desigacin de rbitro o del tribunal arbitral" (nfasis aadido). SEGUNDO.- Como anticipamos, el juzgador de la anterior instancia mantiene el criterio de que las cuestiones suscitadas con la demanda han de entenderse sometidas a arbitraje conforme a lo pactado en el acuerdo de socios de continua referencia en los trminos indicados. El ltimo prrafo del fundamento jurdico quinto de su resolucin lo establece con absoluta nitidez: "A la vista de todo lo anteriormente expuesto no cabe sino concluir que consta efectivamente la voluntad inequvoca de someter a arbitraje las cuestiones a las que se refiere la demanda que da origen al presente proceso a la vista del contenido de la clusula duodcima de los pactos suscritos por todas las partes del presente proceso, todos ellos socios o administradores de la sociedad Atlanta Desarrollos y Proyectos, S.L. el 27 de agosto de 2009, por lo que no cabe sino estimar la declinatoria.". La anterior precisin se hace necesaria a la vista del contenido del escrito de interposicin del recurso, en el que se incide en dos cuestiones que resultan irrelevantes para la resolucin de la cuestin que aqu nos ocupa: el encaje de las pretensiones deducidas en la demanda en la clsula arbitral contenida en la disposicin final de los estatutos de ATLANTA, por una parte y, por otra, la incidencia del procedimiento arbitral promovido por SIENRA contra el Sr. Santos y SERVICIOS PROFESIONALES JARCAMARA al amparo de la clusula de aribitraje incluida en el pacto de socios con anterioridad a la presentacin de la demanda iniciadora del presente expediente. Por lo que se refiere al primero de los aspectos sealados, resulta difano en el escrito de los demandados promoviendo la declinatoria que esta se plantea con fundamento en la clusula arbitral contenida en el pacto de socios, no por referencia a la recogida en la disposicin final de los estatutos, del siguiente tenor: "A salvo los supuestos en que el procedimiento judicial resulte imperativo, cualquier discrepancia que pudiera surgir entre los socios o entre estos y la sociedad acerca de la interpretacin y aplicacin de estos Estatutos, ser resuelta por Arbitraje de equidad, en los trminos y con aplicacin de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre". El artculo 11.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , establece, bajo la rbrica "Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo ante un Tribunal" lo siguiente: "El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria". La falta de expresa invocacin por la parte interesada aborta cualquier posibilidad de apreciar la falta de jurisdiccin con fundamento en la clusula arbitral no invocada, como aqu acaece con la que en este momento es objeto de contemplacin. Por otra parte, no es esta, desde luego, una tacha que pueda hacerse a la resolucin recurrida, que se limita a dar cuenta de la existencia del concreto precepto estatutario, transcribindolo, en el prrafo segundo del fundamento jurdico quinto, sin sealarlo, desde luego, como ratio de su decisin. Por lo que toca al segundo aspecto, la resolucin recurrida, tras sealar (prrafo tercero del fundamento jurdico quinto) la completa disimilitud de partes y objeto existente entre la demanda de arbitraje y la ulteriormente promovida en sede judicial por SIENRA, se limita a referirse al proceso arbitral para indicar que la finalizacin del mismo como consecuencia de la falta de realizacin de la correspondiente provisin de fondos "en nada afecta al presente proceso ya que no pueden considerarse una renuncia a la sumisin a arbitraje por parte de los all demandados ni respecto a las cuestiones que son objeto de la demanda que da origen al presente proceso". Resulta por ello estril el esfuerzo de la parte recurrente por subrayar unas diferencias ya asumidas en la resolucin recurrida a los solos fines de remarcar que no cabe estimar que haya existido una renuncia a someter las cuestiones objeto de la demanda a arbitraje, tema este en el que ni siquiera entra la parte recurrente. TERCERO.- No resulta difcil identificar la cuestin nuclear para la resolucin del recurso. En definitiva, se trata de determinar si las pretensiones deducidas en la demanda iniciadora de la presente litis han de ser o no resueltas en va arbitral en virtud de la clusula establecida al efecto en el pacto suscrito por todos los socios de SIENRA.

Para ello se hace preciso, no obstante, abordar con carcter previo otro tema expresamente traido a colacion por la parte recurrente como fundamento de su posicin. Nos estamos refiriendo al alegato de que, no habiendo intervenido ATLANTA en el pacto de continua referencia, este ltimo no le resulta oponible y, por tanto, encontrndonos ante una demanda en la que, ejercitando la accin de responsabilidad social contra sus administradores, SIENRA acta en sustitucin de ATLANTA y en defensa del inters social, no resultara de aplicacin la clusula de sumisin a arbitraje de derecho contemplada en el susodicho pacto como mecanismo para la resolucin de controversias. Con independencia de las matizaciones que cabra introducir en punto a la proyeccin sobre la controversia que nos ocupa de la doctrina general contraria a la oponibilidad a la sociedad de lo pactado por los socios fuera del marco institucional societario que viene, ciertamente, sustentando la jurisprudencia ( sentencias del Alto Tribunal de 10 de diciembre de 2008, recurso 2117/2003 , las dictadas el 6 de marzo de 2009 en los recursos 368/2004 y 700/2004 , y, ms recientemente, la de 4 de octubre de 2011, recurso 1065/2007 ), habida cuenta las circunstancias particulares que aqu concurren (lo que se trata de hacer valer no es otra cosa que una clusula de sumisin a arbitraje para la resolucin de los conflictos surgidos en el seno de la sociedad que aparece suscrita por todos los socios, permaneciendo inalterada la composicin del capital social al tiempo de aflorar la contienda), el alegato en examen no podria en ningn caso prosperar, por las razones que siguen. En primer lugar, se formula por referencia a una accin que se ejercita nicamente a ttulo subsidiario, de modo que, aun admitiendo (lo que se dice a efectos puramente especulativos) la pertinencia del descargo, en ningn modo resultara justificado con base en el mismo negar la eventual eficacia de la clusula de sumisin a arbitraje en relacin con la pretensin principal respecto de la sealada por la recurrente y las restantes acumuladas en la demanda, que no se ejercitan, utilizando la misma terminologa del escrito de recurso, "en sustitucin de la sociedad y en defensa del inters social". En segundo lugar, el discurso de la recurrente responde a una deficiente construccin tcnica. Como indicamos en sentencia de 2 de diciembre de 2011 , existen casos, legalmente tasados, en los que, en atencin a determinados intereses que el ordenamiento estima dignos de proteccin, se admite que sea alguien distinto del titular del derecho que fundamenta el otorgamiento de una determinada tutela jurisdiccional el que pueda impetrarla, aludindose a los mismos como supuestos de "legitimacion extraordinaria". Tales supuestos se clasifican comnmente en dos categoras (si bien la distincin presenta matices segn la fuente), "legitimacin extraordinaria por sustitucin" y "legitimacin extraordinaria por representacin": el investido del derecho a accionar acta, en el primer caso, en inters propio, y en inters del titular del derecho ajeno que se activa, en el segundo. Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, tal como seala la doctrina de forma unnime, el legitimado acta en nombre propio. De esta forma, aun cindonos a la accin social de responsabilidad, y prescindiendo de la cuestin de en qu grupo resulte encajable la legitimacin reconocida a los socios en el artculo 134.4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (corpus normativo vigente al tiempo de promoverse la contienda) para el ejercicio de la misma "en defensa del inters social", por entraar indirectamente una defensa de los intereses de aquellos en la sociedad, el hecho de que la clusula de sumisin a arbitraje pudiera no resultar oponible a ATLANTA carece de trascendencia a los efectos que nos ocupan. Sentado lo anterior, y centrndonos en el tema esencial que se plantea, entendemos que los amplsimos trminos utilizados en la clusula de arbitraje para identificar su mbito de aplicacin material ("toda controversia o conflicto de naturaleza societaria"), comprendiendo explcitamente dentro del subjetivo los "conflictos entre los rganos de administracin y los socios", unido al hecho de que todos los contendientes la suscribieron (recordemos, por ser este un aspecto relevante de cara a la argumentacin esgrimida en el recurso, que no solo el Sr. Santos , sino tambin el Sr. ngel Daniel lo hizo en su propio nombre y derecho, sin perjuicio de realizarlo este ltimo tambin en nombre y representacin de SERVICIOS PROFESIONALES JARCAMARA, S.L.), conducen a sancionar la correccin del criterio adoptado por el juzgador de la anterior instancia. El recurso debe ser, pues, rechazado. CUARTO.- La desestimacin del recurso comporta, de conformidad con el artculo 398.1 de la Ley de Enjuciiamiento Civil , la imposicin de las costas ocasionadas por el mismo a la parte apelante. Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin, la Sala emite el siguiente

PARTE DISPOSITIVA
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de SIENRA DESARROLLO Y PROYECTOS, S.L. contra el auto dictado el 8 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil n 3 de Madrid en los autos de juicio ordinario 526/2010 del que este rollo dimana, por lo que dicha resolucin debe ser confirmada. Las costas derivadas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal.