Professional Documents
Culture Documents
DISEO DE CONTRATOS
ANTECEDENTES
No existe una frmula pre-determinada de APP: Pueden darse a travs de cualquier modalidad de concesin, contrato de gerencia, joint venture, asociacin en participacin, etc.
Fuente: Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions Doing It Right, J. Luis Guasch
ANTECEDENTES
Sector Privado Proyecto de alta rentabilidad financiera. Orientada por el mercado. Agente directo: Empresas Privadas
Sector Pblico
Proyecto de alta rentabilidad social. Orientada por lo poltico y lo social. Agente directo: Estado
Fuente: Proinversin
ANTECEDENTES
El modelo que viene desarrollndose en el Per en estrecha colaboracin entre el MEF, Proinversin y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones considera el pago global que el Estado asegura al Concesionario en las APP de infraestructura, el cual se detalla a continuacin: - El Pago Anual por Obras (PAO), que constituye la suma de dinero qu eel Estado asegurar al concesionario cuyo objetivo es cubrir los costos de Construccin o Mejoramiento y Rehabilitacin segn sea el caso. - El Pago Anual por Mantenimiento y Operacin (PAMO), que constituye la suma de dinero que el Estado asegurar al concesionario durante el periodo de vigencia de la Concesin cuyo objetivo es cubrir los costos de operacin y mantenimiento de las inversiones.
Fuente: Proinversin
Las clusulas del contrato deben estipular claramente los derechos y obligaciones entre el Estado y el Privado. Particularmente, debe considerarse lo siguiente: - Derechos del Inversionista - Obligaciones del Inversionista - Declaraciones del Estado - Garantas financieras y no financieras - Equilibrio financiero. - Pagos al Estado. - Intimacin en mora e incumplimiento. - Tasa de inters pactada. - Riesgos - Eventos de Fuerza Mayor - Financiamiento
E t Entregar al C l Concesionario ciertos bi i i i t bienes para el d l desarrollo d l C ll de la Concesin. i Regular y fiscalizar la actividad realizada por el Concesionario. Cubrir ciertos montos del pago que debe realizarse a favor del Concedente Concedente. Debiendo tener en consideracin: Normalmente las obligaciones del Estado (Concedente) detalladas en los Contratos Normalmente, de Concesin no abarcan todas las acciones que debe realizar para el correcto desarrollo de la Concesin. Asimismo, dicho mnimo detalle de las obligaciones del Concedente, no permiten determinar los incumplimientos en los que podra estar incurriendo.
Garantas Financieras
Aseguramiento incondicional g obligaciones del inversionista. y de ejecucin j inmediata p para respaldar p
Se derivan de prstamos o bonos. Ejemplo: aval del Estado. Deben ser mnimas (que no superen el 5% de los costos del proyecto). A partir de agosto de 2011, las iniciativas privadas pueden incluir garantas financieras (Art. 14 del D. Leg. No. 1012 modificado por Ley N 29771).
Garantas No Financieras
Aseguramiento p g pactado en el contrato de APP q se derivan de riesgos p p que g propios del proyecto. Ejemplo: garanta de demanda mnima. Existe posibilidad de ejecucin nula o mnima (probabilidad no mayor al 10% por cada uno de los 5 primeros aos) aos).
Equilibrio Financiero
Las partes contratantes deben establecer q entre las p p que prestaciones p pactadas existe la ms justa y perfecta equivalencia. Debe determinarse la responsabilidad del Estado en caso ste genere un perjuicio al inversionista inversionista.
Equilibrio Financiero
El no incluir dentro de la definicin de Equilibrio Econmico Financiero algn otro evento diferente al que pueda ser generado por el Estado, podra eventualmente acarrear problemas, ya que el Equilibrio Econmico Financiero no solo puede verse afectado por actos vinculados al Estado.
Equilibrio Financiero
Ejemplo: Contrato de Concesin SGT de la Lnea de Transmisin Mantaro j p Caravel Montalvo:
Pagos al Estado
Dependiendo del tipo de contrato, el Inversionista pagar al Estado como p p , p g contraprestacin por el derecho que se le ha otorgado. Deber determinarse los Pagos e ingresos futuros por servicios (como los derechos de concesin y arrendamiento operativo) correspondientes al Estado Estado, especificados en los contratos de APP para los siguientes 20 a 30 aos. Deber considerarse el detalle de las disposiciones contractuales que dan lugar a pagos o ingresos contingentes (como garantas, peajes indirectos o peajes sombra, mecanismos de participacin en las utilidades y hechos que desencadenen la renegociacin del contrato), expresndose el valor de los pagos e ingresos en la medida en que ello sea factible factible.
Pagos al Estado
El Contrato de Concesin de Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao Zona Sur establece lo siguiente:
Tasa de Inters
Se recomienda pactar expresamente la tasa de inters compensatorio y p p p moratorio. Caso contrario, resultar aplicable .la tasa de inters legal establecida por el Banco Central de la Reserva. As el Cdigo Civil en su artculo 1245 establece lo siguiente: As, Artculo 1245.- Pago de inters legal a falta de pacto Cuando deba pagarse inters, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el inters legal.
Riesgos
Los riesgos que podran presentarse son los siguientes: g q p p g - Riesgo de diseo/desarrollo del Proyecto. - Riesgo de construccin (costos, tiempo, performance) - Riesgo de operacin. - Riesgos en las ganancias ganancias. - Riesgos en el financiamiento. - Riesgos provenientes de la fuerza mayor. - Riesgos polticos. - Riesgos ambientales. Fuente: KERF et. al. 1998
Riesgos
Los riesgos deben asignarse a la parte que mejor pueda gestionarlos. g g p q j p g
Riesgos Compartidos o Retenidos Riesgo de demanda Riesgo de inflacin Fuerza mayor Financiacin del Proyecto P t Privado: Riesgos Transferidos al Proveedor Diseo Construccin Puesta en marcha Rendimiento de explotacin l t i Financiacin del proyecto Riesgo tecnolgico
Pblico Riesgo regulatorio (tarifas) Obtencin de permisos de planificacin. planificacin Financiacin del proyecto
Riesgos
En algunos casos, la propia competencia por el mercado soluciona gran parte de g , p p p p g p los riesgos (cuando los proyectos son superavitarios). En otros, la competencia por el mercado no soluciona los problemas propios del riesgo de las concesiones y el Estado tiene que brindar algunas garantas o compromisos especficos para mitigar los riesgos. (Puede emplear mecanismos de APP o de cofinanciamiento). El riesgo econmico de la concesin generalmente recae exclusivamente sobre el concesionario, por lo cual no hay garantas econmicas del Estado, ni cofinanciamiento, ni tampoco clusula de equilibrio econmico-financiero.
Riesgos
El contrato con el Estado definir una distribucin inicial de riesgos entre el Estado E t d y el privado. l i d El privado traslada los riesgos a los dems participantes del proyecto por contrato (transferencia de riesgos back to back). Sera muy raro obtener una distribucin de riesgos back to back al 100%.
Financiamiento
Normalmente en Per, el los proyectos en infraestructura se financian de la , p y siguiente manera:
30%
capital
70%
deuda
Para proyectos menores de US$ 200 millones, normalmente se financia primero con la banca (en la etapa de operacin), para posteriormente en la etapa operativa hacer una emisin de bonos de largo plazo (que calza con el periodo de operacin y la necesidad de instrumentos de largo plazo de los inversionistas institucionales).
Financiamiento
Para proyectos mayores de US$ 200 millones, se deben combinar fuentes de p y y , financiamiento, entre crditos con la banca nacional e internacional y el mercado de capitales nacional e internacional. Tradicionalmente la banca comercial tiene los cuadros necesarios para evaluar , Tradicionalmente, comprender y ser flexible a las condiciones riesgosas de esta etapa. - La banca comercial no necesita una clasificacin de riesgo del proyecto - Los inversionistas institucionales prefieren financiar en la etapa operativa que es de largo plazo y los riesgos se reducen.
Financiamiento
Los inversionistas institucionales pueden financiar en la etapa constructiva pero p p p con un esquema de mejoradores. Ejemplo: CRPAO, RPI. Los inversionistas institucionales, como las AFPs necesitan la clasificacin de riesgo del documento y esta debe ser grado de inversin aunque en la practica inversin, prefieren solo las clasificaciones AAA.
Esquema General
Esquema de Financiamiento
Garantas
Garanta Soberana sobre ingresos del Concesionario Garanta de Riesgo Parcial CAF x US$ 28/ao durante periodo de operacin Tasa garantizada para clculos financieros en caducidad: 11.48%
Obtener el cierre financiero antes de comenzar la etapa de construccin. Obtener una clasificacin AAA. Minimizar costos financieros de los fondos desembolsados y no utilizados. Lograr un esquema de amortizacin acorde con los ingresos de la estructura concesionaria. Retos Primer proyecto financiado (project finance) en el mercado de capitales peruano. El contrato de concesin requera modificaciones para asegurar bancabilidad del proyecto. Solucin Oferta privada con inversionistas institucionales. Se cre un mecanismo de diferimiento de pago por emisin para disminuir los costos financieros durante el perodo de construccin. Plazo, periodo de gracia y moneda, elegidos en las emisiones para , p g , g p atraer a las AFPs (59%), compaas de seguros (27%) e instituciones pblicas (14%) y as maximizar la demanda. Las garantas fueron diseadas para asegurar una clasificacin AAA.
Importancia
El MIGA fomenta las inversiones en a favor del desarrollo proporcionando p p seguros contra riesgos polticos (Political Risk Insurance-PRI), tales como la inconvertibilidad de monedas y restricciones a las transferencias; expropiacin; guerras, terrorismo y disturbios civiles; incumplimiento de contratos, e inobservancia de obligaciones financieras soberanas soberanas.
Funciones
Las inquietudes en torno a la inestabilidad y la percepcin de riesgos polticos q p p g p son aspectos que suelen restringir la inversin, particularmente en tiempos de crisis. Como consecuencia, gran parte de la IED, un motor clave del crecimiento econmico, cae significativamente. Las garantas del MIGA actan como un agente catalizador para recuperar la confianza de los inversionistas. El MIGA ayuda a resolver conflictos entre inversionistas y gobiernos anfitriones, para que los proyectos que apoya y sus beneficios sigan la senda prevista.
Funciones
Se trabaja estrechamente con sus asociados de los sectores de reaseguros j g pblico y privado, para aprovechar al mximo la capacidad en materia de seguros que el MIGA puede brindar a un proyecto. Mediante operaciones de fachada, el MIGA provee acceso a seguros que de operaciones fachada que, lo contrario, no estaran disponibles para clientes y pases anfitriones. El MIGA destaca su posicin como lder de pensamiento y fuente de inversin relevante para la comunidad dedicada a los seguros contra riesgos polticos. Adems, comparte conocimientos como parte de su mandato de apoyar la inversin extranjera directa en los mercados emergentes.
Funciones
Actualmente existen ms necesidades de inversin y los Gobiernos de los pases en desarrollo a menudo no pueden asumir esa carga por si mismos (en trminos financieros o tcnicos). El sector privado puede ayudar a la reconstruccin y crecimiento de las economas, evitando as que los Gobiernos usen fondos destinados a necesidades sociales crticas, al tiempo que aprovechan la oportunidad de efectuar inversiones rentables.
Funciones
Las empresas internacionales tambin manejan los riesgos polticos y no p j g p comerciales asociados con las inversiones transfronterizas. El MIGA puede ayudar a estas compaas, otorgndoles un marco de disuasin nico contra los riesgos polticos relativos a acciones del gobierno que pudieran tener efectos perjudiciales en los proyectos.
Importancia p
Suelen ser los mercados ms necesitados y los que ms aprovechan los beneficios de la inversin extranjera. No son bien atendidos por el mercado de seguros privados. A pesar de que tienden a atraer la buena voluntad de los donantes cuando termina un conflicto, los flujos de ayuda disminuyen con el tiempo. f El PRI se convierte en una herramienta primordial para movilizar inversiones.
Importancia p
Debido a que millones de personas an no cuentan con suministro elctrico y dependen de los combustibles, invertir en estos sectores es necesario para las naciones ms pobres del mundo. Las inversiones entre pases en desarrollo aportan a un porcentaje cada vez mayor de flujos de IED. Los aseguradores privados o los organismos nacionales de crditos para las exportaciones en estas naciones, suelen no estar suficientemente desarrollados, careciendo de la capacidad de ofrecer seguros contra riesgos polticos. f i l i
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Tipos de casos registrados bajo reglas del CIADI
Fuente: CIADI
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Otros casos que no corresponden al CIADI
El Secretariado del CIADI tambin administra procedimientos de arreglo de p g diferencias internacionales al amparo de otras normas o tratados. Es frecuente que el Secretariado brinde asistencia a las partes y a los tribunales en arbitrajes de diferencias entre inversionistas y Estados bajo el amparo del Reglamento de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) UNCITRAL
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Otros casos que no son del CIADI administrados por el CIADI en el 2011
Fuente: CIADI
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Procedimiento para iniciar un arbitraje bajo el Convenio del CIADI
Se inicia mediante la presentacin a la Secretaria General del CIADI, por el p , p potencial Demandante, de una Solicitud de Arbitraje en que se presentan brevemente las cuestiones fcticas y jurdicas que hayan de abordarse. La Solicitud debe registrarse a menos que registrarse, manifiestamente fuera de la jurisdiccin del CIADI. la diferencia se halle
Las Solicitudes de Arbitraje se procesan en el trmino de un mes contado a partir de la fecha de presentacin de la Solicitud al CIADI. El paso procesal siguiente consiste en la constitucin de un tribunal arbitral.
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Procedimiento para iniciar un arbitraje bajo el Convenio del CIADI
Generalmente, los tribunales estn formados por tres rbitros: uno nombrado , p por cada una de las partes y el tercer rbitro, que habr de presidir el tribunal, nombrado por el acuerdo de las partes o de los rbitros por ellas nombrados. Las partes tambin pueden solicitar al Centro que colabore en el nombramiento de los rbitros, ya sea en virtud de un acuerdo anterior o de las disposiciones de carcter supletorio contenidas en las Reglas del CIADI.
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Procedimiento para iniciar un arbitraje bajo el Convenio del CIADI
El procedimiento inicia una vez q se constituye el tribunal. p que y Su primera sesin se celebra dentro de los 60 das siguientes a su constitucin. Durante la primera sesin se abordan las cuestiones preliminares de procedimiento. procedimiento El procedimiento comprende generalmente dos fases claramente distintas: - Actuaciones escritas, - Audiencias con comparecencia personal.
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Procedimiento para iniciar un arbitraje bajo el Convenio del CIADI
Luego de la exposicin de los argumentos de las partes, el Tribunal delibera y g p g p , dicta su laudo. El laudo dentro del marco del Convenio del CIADI es vinculante y no admite apelacin u otro recurso salvo los previstos por el Convenio recurso, Convenio. El Convenio permite a las partes solicitar una decisin suplementaria o la rectificacin del laudo, o interponer los recursos posteriores al laudo de anulacin, aclaracin o revisin.
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Procedimiento para iniciar un arbitraje bajo el Convenio del CIADI
Solicitud de S li it d d arbitraje Registro Constitucin C tit i del tribunal Primera sesin
Laudo
Deliberaciones
Actuaciones orales
Actuaciones escritas
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Distribucin geogrfica de casos del CIADI registrados durante el ejercicio de 2011, por el Estado parte involucrado
Fuente: CIADI
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Distribucin de los casos del CIADI registrados durante el ejercicio de 2011
Fuente: CIADI
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Ejemplo: Clusula de Resolucin de controversias
Concesin SGT de la Lnea de Transmisin Mantaro Caravel Montalvo: Contrato de
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Ejemplo: Clusula de Resolucin de controversias
Concesin SGT de la Lnea de Transmisin Mantaro Caravel Montalvo: Contrato de