CONCILIATION COMMERCIALE ET SA TENDANCE DE DVELOPPEMENT AU VIETNAM

Docteur Nguyen Thi Minh Directrice adjointe Dpartement des Auxiliaires de justice Ministre de la Justice ---------------------------------------------Les conflits commerciaux sont un phnomne normal dans lconomie de march, en particulier dans le processus de participer largement et profondment lconomie mondiale o les entreprises nationales et internationales deviennent des partenaires dans les transactions conomiques. Actuellement, dans les affaires commerciales, les conflits apparaissent de plus en plus nombreux avec une variation de sujets et une complexit de contenu. Gnralement, en cas de conflit commercial, les droits nationaux prvoient deux solutions pour le rsoudre : rglement judiciaire et extrajudiciaire. Il y a trois faons de rsoudre le litige extrajudiciairement, savoir : ngociation, conciliation et arbitrage. En gnral, il y a 3 formes de conciliation: conciliation judiciaire (judicial conciliation); conciliation communautaire (community conciliation) et conciliation commerciale (commercial conciliation). La conciliation judiciaire est effectue par les organes judiciaires qui reoivent et dirigent la rsolution dun conflit entre les parties. Avec la concilitation judiciaire, le droit vietnamien encourage les parties se mettre daccord sur leur litige. Larticle 10 du Code de procdure civile dispose que le juge est tenu de, concilier et dencourager les parties trouver un accord pour rsoudre le conflit conformment aux dispositions de ce Code. En outre, le droit vietnamien dispose que, certains conflits doivent tre soumis obligatoirement la conciliation avant dtre soumis au juge, par exemple les litiges familiaux, fonciers ou sociaux. Lartice 37 de lOrdonnance de larbitrage commercial dispose que dans la procdure darbitrage, les parties peuvent concilier eux mme. En cas de succs de la conciliation, suivant la demande des parties, le Conseil darbitrage dcide de mettre fin la procdure. La conciliation communautaire se passe entre les habitants dans les communauts. Larticle 1 de lOrdonnance sur la conciliation de proximit de 1998 a donn une dfinition sur la conciliation de proximit qui vise guider, aider et convaincre les parties pour quils puissent trouver un accord pour rsoudre volontairement les violations de la loi, assurer lordre et la paix sociale dune communaut populaire. Donc, la conciliation communautaire est forme et dveloppe travers la conciliation de proximit, ne concerne pas les affaires commerciales, mais en gnral, elle sert rsoudre les petits conflits dans la vie quotidienne qui surviennent entres les habitants dune communaut.
1 Traduction de la Maison du Droit

En gnral, la conciliation communautaire dans diffrents pays, notamment dans les pays dvelopps, fait lobjet dune attention particulire de lEtat et dune loi spcifique, comme Singapour, Malaisie. Les frais de conciliation sont pays par lEtat. Et lAustralie est un pays o le service de conciliation communautaire est trs dvelopp. L-bas, lactivit de conciliation communautaire est exerce par les organisations juridiques de cette communaut. Dans mon intervention, je ne vais pas aborder profondment les diffrentes faons de rsoudre le conflit ou faire des recherches sur la conciliation judiciaire et la conciliation communautaire, mais je vais prsenter gnralement la conciliation commerciale en tant quun mode de rglement volontaire du litige et les avantages de la conciliation. Je vais vous donner le panorama actuel et mes propositions pour dvelopper le service de conciliation commerciale au Vietnam.
1.

La mditation et la conciliation en gnral.

Dans le monde, on utilise deux mots: mdiation et conciliation pour indiquer un mode de rglement du conflit dans lequel il y a la participation dun tiers tenu de pousser et daider les parties trouver un accord sur leur litige. Les termes mditation et conciliation sont utiliss tous les deux sans distinction et ils peuvent se remplacer. La diffrence entre ces deux formes rside dans la gradation de la participation du tiers, et dpend du droit de chaque pays. Certains pays ont une diffrenciation entre mditation et conciliation, comme la Rpublique Franaise. La loi diffrencie ces deux termes par la participation du tiers : le mdiateur donne des recommandations et propose des solutions mais le conciliateur ne donne aucun conseil, il intervient seulement pour aider et pousser les parties prendre leurs propres dcisions. Comme en France, un mdiateur donne des conseils aux parties : il indique les points lgaux ou illgaux pour les convaincre trouver un accord final, alors que le conciliateur ne donne aucun conseil, il utilise seulement ses capacits professionnelles ncessaires pour inciter les parties prendre une dcision finale. Par exemple: A et B vivent ensemble, un jour, B va au march et A demande B de lui acheter un orange. Aprs lavoir achet, B et A ont tous besoin dutiliser cet orange, et cela provoque du conflit entre eux. A dit quil avait besoin dutiliser lorange, donc, il a demand B de lacheter, mais B dit quil est le propritaire de cet orange parce quil la achet, donc, il a le droit intgral de lutiliser. Pour tre quitable, A donne la solution de couper cet orange en deux parties, mais B nest pas daccord, il veut le prendre tout. Les deux se disputent tellement et dcident enfin daller chercher de laide dun tiers neutre et objectif. Aprs avoir rencontr et cout le besoin et lintention des parties, le tiers a su que A voulait manger lorange et B voulait utiliser seulement la peau de cet orange pour faire du gteau. Dans ce cas de conciliation, le conciliateur ne donne pas directement la solution (B prend la peau et A mange la chair) mais il parle habilement des besoins respectifs des parties pour quelles se comprennent et parviennent cette solution. Alors que dans la mdiation, le mdiateur peut proposer la solution aux parties.
2 Traduction de la Maison du Droit

Beaucoup dautres pays ne diffrencient pas la mdiation et la conciliation. Dans la Loi type sur la conciliation commerciale de lUNCITRAL, larticle 1(3) dfinit la conciliation comme un processus de conciliation, de mdiation ou toute autre forme similaire dans lequel les parties demandent au tiers (conciliateur) de les aider trouver un accord et le conciliateur na pas le droit de les obliger suivre sa solution. Donc, la conciliation est un processus pendant lequel, avec laide dun tiers neutre qui va identifier les questions et aider trouver les diffrentes solutions rpondant le plus au besoin des parties, les parties se mettant daccord sur la solution finale de leur litige. Le conciliateur va arranger une runion huit clos avec chaque partie. La confidentialit dans la conciliation permet chaque partie de faire des confidences au conciliateur en nayant pas peur que lautre partie le sache, et cela pourrait mme aider lun sauver la face de lautre. Normalement, la mdiation et la conciliation se passent en deux tapes. La premire est lidentification des problmes. Les parties se rencontrent, chaque partie parle de ses problmes, ensuite, le conciliateur va rsumer; citer les questions: celles sur lesquelles les parties sont en accord et celles encore en conflit ; ensuite, ils discutent ensemble de ces questions. Et puis, le tiers discute individuellement avec chaque partie (ou avec son avocat ou son reprsentant) sur les questions en conflit pour trouver une solution. La deuxime tape est la rsolution des questions. Pendant cette tape, toutes les parties se voient pour discuter ensemble ( moins que chaque partie veule continuer discuter personnellement avec le tiers). Enfin, les parties vont dcider une solution finale en dressant un procs-verbal. En cas de lexistence des opinions diffrentes, le tiers doit les noter et ajourner la sance de conciliation un autre jour convenable. Donc, si le tiers (mdiateur ou conciliateur) joue le rle dun manageur pendant le processus de rsolution du conflit, les parties ont le droit de dcider le rsultat et le contenu. 2. Conciliation commerciale Le statut de conciliation commerciale est prvu dans les diffrents textes juridiques de chaque pays. Actuellement, plusieurs pays du monde ne diffrencient pas entre conciliation civile et commerciale en considrant les activits commerciales au sens large du droit civil. Les pays de Civil law promulguent souvent les lois sur la conciliation. La Rpublique Franaise a adopt une loi sur la mdiation et et la conciliation en 1995 et les dcrets dapplication le 22/7/1996. Le Japon a promulgu la Loi de Conciliation civile (1951) et la Loi encourageant les modes extrajudiciaires de rsolution des conflits qui est entre en vigueur compter du 1/4/2007. Comme les autres pays de Common law, le Singapour ne promulgue pas de textes de loi rgissant la conciliation mais il fonde et dveloppe plusieurs organisations de conciliation qui jouent un rle positif dans le processus de rsolution des conflits : encourager les parties convenir entre eux avant de saisir le juge. En 1996, un Comit interdisciplinaire sur les modes alternatifs de rglement des diffrends (Alternative dispute resolution (ADR)) a t fonde dans le but de faire des
3 Traduction de la Maison du Droit

recherches pour dvelopper la mdiation et la conciliation au Singapour. Le Comit a cr un Centre de mdiation-conciliation commerciale (SMC- Singapore Mediation Center), relevant de lInstitut juridique de Sigapour, ayant fonction de rsoudre les conflits commerciaux et civils. Avec ses propres principes, le Centre a men effectivement plusieurs conciliations. La loi de commerce 2005 du Vietnam dispose dans larticle 317 que Les parties au litige ont le droit de recourir dun commun accord une personne morale ou physique pour procder la conciliation en tant quun mdiateur-conciliateur . Bien quil nexiste aucune disposition dfinissant le terme conciliation ou mdiation dans la loi vietnamienne, mais daprs cet article, on comprend quil ny a pas de diffrence entre ces deux statuts. Pourtant, ces rgles ne sont pas encore claires. Pendant les annes rcentes, dans le Monde entier, la mdiation et la conciliation se dveloppent de plus en plus et deviennent une solution apprcie par les commerants, les socits pour rsoudre les litiges commerciaux. Rsoudre les litiges par voie de conciliation est diffrent fondamentalement de rsoudre les litiges par voie darbitrage. La conciliation est une procdure optionnelle, cest les parties qui en dcident les conditions et la procdure, et le conciliateur ne dispose pas de pouvoir de prendre une dcision contraignante pour les parties. Par ailleurs, laccord de conciliation tant obtenu lamiable, les parties peuvent tre trs cratives dans la recherche de la solution du litige sans seulement sappuyer sur les faits et vnements qui ont eu lieu, par exemple, en construisant une nouvelle relation et bnfique toutes les deux parties. On peut dire que larbitrage est aussi une alternative apprcie par les socits pour rsoudre les litiges grce sa rapidit, sa flexibilit par rapport la voie judiciaire. En rsolvant les litiges par voie de conciliation, les parties se rendent compte que ce mode a plus davantages que larbitrage parce que, le rsultat de larbitrage oppose toujours un gagnant un perdant en vertu de la sentence arbitrale, mais dans la conciliation, toutes les parties sont gagnantes (win-win situation). Les parties participent ensemble au processus de dcision de la solution du litige, cest pourquoi cette solution rpond au besoin des parties. En outre, comme il ny a pas de gagnant et de perdant, aprs la conciliation, les parties restent toujours des partenaires daffaires. Dans le commerce, le partenariat est toujours un lment dcisif pour le succs ou lchec dune socit. En gnral, dans le Monde entier, la conciliation pour rsoudre les litiges est la plus apprcie. La ngociation qui ne bnficie pas de lintervention dun tiers nest pas souvent russie parce que, quand il y a le conflit des intrts entre les parties, chacun veut protger son propre intrt et aussi protger son opinion et son traitement, la ngociation directe est donc difficile pour trouver la solution. Le tribunal et larbitrage donnent toujours lieu un gagnant et un perdant, cest pourquoi aprs la solution des litiges, les parties ne cooprent plus. Les commerants prfrent donc la conciliation et la mdiation. Avec la conciliation et la mdiation, la relation entre les parties est plus amicale parce que seules les parties comprennent lhistoire de cette relation et les raisons de leur litige. Par
4 Traduction de la Maison du Droit

voie judiciaire ou darbitrage, le juge/ larbitre sintresse seulement aux dispositions lgislatives et rglementaires qui rgissent les relations entre les parties, les comportements corrects ou incorrects des parties. Or, le conciliateur ne sintresse pas beaucoup au pass, mais met en avant les intrts et les relations futures des parties. Cette solution permet aux parties de prserver leur convivialit, dexprimer facilement leur opinion et de construire ensemble leurs relations futures. 3. La situation de la conciliation commerciale au Vietnam Certes, la conciliation a les caractres prminents mais au Vietnam elle nest pas encore un mode indpendant de rglement des litiges dans la socit. Le droit vietnamien actuel na pas encore la notion de la conciliation commerciale ni le mcanisme juridique applicable la conciliation. Cest pourquoi, on peut dire que le service de la conciliation au Vietnam nest pas encore dvelopp, peu de commerants lutilisent pour rsoudre leurs litiges commerciaux. En outre, Vietnam na pas encore dorganisations de conciliation commerciale au vrai sens de la conciliation commerciale selon les pratiques du commerce international. Actuellement, notre pays a le centre de conciliation relevant de lAssociation de protection des consommateurs. Mais cest un organe de protection des consommateurs qui nest pas neutre et ne rpond pas encore aux critres de la conciliation. Par exemple : une des exigences de la conciliation est la confidentialit absolue des informations fournies par les parties. Or, dans certains cas, mme si le processus de conciliation nest pas encore termin au Centre de conciliation mais le conciliateur a inform la presse en parlant tout de suite des fautes du producteur sous prtexte de prvenir les consommateurs et de permettre ces derniers de se protger. A noter que selon les pratiques du commerce international, les informations relatives aux produits doivent tre fournies par les autres autorits et non par les organisations de la conciliation. La conciliation commerciale au Vietnam nest pas encore reconnue comme un mode de rglement des litiges indpendant et et des recherches sur ce sujet sont effectues par ttonnement. Quelques centres darbitrage commercial procdent aussi par ttonnement la conciliation. Aujourdhui, il y a 7 Centres darbitrage commercial, savoir : Centre darbitrage international du Vietnam prs la Chambre du Commerce et dIndustrie vietnamienne, Centre darbitrage commercial Hanoi, Centre darbitrage commercial dA Chau, Centre darbitrage commercial Ho Chi Minh, Centre darbitrage commercial Can Tho, Centre darbitrage commercial de lOcan Pacifique et Centre darbitrage commercial dExtrme-Orient. Parmi 7 Centre darbitrage, il ny a que le Centre darbitrage international du Vietnam prs la Chambre du Commerce et de lIndustrie vietnamien qui labore le rglement de la Conciliation, le Centre darbitrage commercial de lOcan Pacifique qui applique les lois type sur la Conciliation labores par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (UNCITRAL). Aujourdhui, la plupart des affaires commerciales et civiles au Vietnam sont rsolues par le tribunal. Le nombre des litiges rsolus par le Centre darbitrage du Vietnam est encore bas. Il y a mme des Centres darbitrage qui, depuis leur fondation, ne connaissent aucune
5 Traduction de la Maison du Droit

affaire. Seul le Centre darbitrage international du Vietnam rsout le nombre le plus important des affaires, en moyenne 20 affaires par an. Or, le nombre des affaires reues par le tribunal est de plus en plus important, celles reues par les juridictions conomiques augmentent deux fois plus chaque anne. Daprs les statistiques, en 2007, la cour populaire de Hanoi a reu prs de 9000 procs, parmi lesquels il y a environ 300 affaires conomique et la cour populaire de Ho Chi Minh ville doit juger prs de 42000 procs, parmi lesquels il y a 1000 procs conomiques. Chaque juge de la chambre conomique de la Cour de Hanoi doit juger en moyenne plus de 30 procs par an et celui de Ho Chi Minh doit juger plus de 50 procs par an, alors que chaque arbitre du Centre darbitrage international du Vietnam juge seulement 0.25 procs par an. Cela est contraire aux autres pays qui ont lconomie dveloppe comme lAngleterre, lAustralie, les tats-Unis, le Singapour. Les litiges commerciaux, les litiges entre les commerants sont rsolus essentiellement par les voies alternatives en dehors du tribunal. En Australie et en Angleterre, les litiges commerciaux rsolus par voie de conciliation reprsentent 95% des affaires. Orientation du commerciale au Vietnam
4.

dveloppement

de

la

conciliation

Le Vietnam est devenu membre de lOrganisation Mondiale du Commerce (OMC), et dans les dossiers de ladhsion lOMC, il sengage ouvrir le march de la conciliation commerciale 3 ans aprs son adhsion lOMC (11/1/2007). Alors, maintenant, notre engagement en matire de conciliation commerciale est entr en vigueur (11/1/2010). En outre, la conciliation, avec ses avantages que jai analyss prcdemment, est une solution utile pour diminuer les charges du tribunal. Cest pourquoi, nous devons avoir les bons choix pour perfectionner les modes de rglement des litiges extrajudiciaires, en particulier la conciliation, qui rpondent au besoin du dveloppement dconomie et correspondent aux rgles de l OMC, et ce, pour crr un mcanisme de rglement des litiges flexible, conforme la coutume internationale et aussi la ralit des affaires, du commerce au Vietnam. Le droit vietnamien devrait prvoir seulement les rgles de principe en admettant que la conciliation commerciale est un mode indpendant de rglement des litiges parce quelle est un mcanisme souple et ne ncessite pas lintervention du tribunal. Le droit ne doit pas prvoir rigidement la procdure de conciliation parce que les Centres de conciliation auront les propres rglements. Le droit vietnamien ne doit pas distinguer la mdiation et la conciliation en runissant les ces deux modes en un seul qui sappelle la conciliation commerciale. La culture vietnamienne faisant primer les sentiments sur les argumentations, la conciliation doit donner les ides, les mesures sur lesquelles les deux parties peuvent consentir. Si seulement le droit vietnamien prvoit la conciliation comme ce qui est analys ci-dessus sur le droit franais, les parties au litige vietnamiennes auront du mal trouver un accord sur leur litige.. En effet, aujourdhui, quelques Centres darbitrage effectuent la conciliation comme suit :
6 Traduction de la Maison du Droit

nimporte quel moment de la conciliation, le conciliateur peut proposer les solutions du litige. Ces propositions ne sont pas ncessairement donnes par crit et motives. En outre, le droit vietnamien doit aussi prvoir la valeur juridique des procs- verbaux de conciliation russie. Dans le cas de la conciliation russie, ce procs-verbal produit ses effets juridiques et ni le juge ni larbitre ne peut connatre du litige sur lequel les parties ont trouv un accord de conciliation. Si lun des parties nexcute pas cet accord, lautre peut demander au tribunal dhomologuer laccord . Cette dcision dhomologation du juge sera excute comme un jugement du tribunal. Certains pensent quon peut poursuivre encore laffaire au tribunal quand il y a la conciliation russie, personne ne peut tre priv de ce droit. Mais lobligation pour le tribunal et larbitre de refuser de connatre ces affaires est le principe du problme. La responsabilit de ltat est de lgifrer sur les modes de rglement des litiges et de donner aux personnes physiques et morales la possibilit de choisir lun de ces modes. Par ailleurs, pour les litiges commerciaux et civils, le principe du respect du libre consentement sans contrevenir la loi est suprme; le civil est laffaire des parties. Si deux parties ont pris une dcision sur le rglement de leur litige, ils doivent tre responsable de cette dcision; l tat ne doit pas intervenir pour viter le gaspillage social. Les rgles de la conciliation du Japon vont dans ce sens, le tribunal et larbitre doit refuser de connatre les affaires sur lesquelles les parties ont eu le procs-verbal de conciliation russie et considrent cet accord des parties comme un nouveau contrat. Pour les pays du systme de Common Law, quand des parties ont russi la conciliation, ils excutent de faon volontaire les solutions issues de la conciliation. Seulement pour peu de cas, les parties ne sont pas volontaires dans cette excution. Dans ce cas l, les parties ne poursuivent pas cette affaire devant le tribunal car le tribunal ne rejuge pas cette affaire en considrant le procs-verbal de la conciliation russie comme un nouveau contrat. Au cas o une partie nexcuterait pas laccord de conciliation, le tribunal statue seulement sur la violation de ce nouveau contrat et non sur le contenu de laffaire faisant lobjet de cet accord. Dans le futur, le Vietnam doit promulguer la loi sur les modes alternatifs de rglement des litges, savoir la ngociation, la conciliation et larbitrage. Pourtant, pendant la 12 lgislature de lAssemble nationale, la loi sur larbitrage commercial a t adopt et entr en vigueur le 1 janvier 2011, cest pourquoi, la loi gnrale sur les modes alternatifs de rglement des litges ne peut pas tre promulgu court terme. Comme le Vietnam sest engag, dans le cadre de son adhsion OMC, en matire de conciliation, ltablissement dun cadre juridique rgissant cette activit est ncessaire et devenu un besoin objectif. Alors, tout dabord, le Gouvernement doit promulguer un dcret sur la conciliation qui dfinit la notion de la conciliation commerciale, la validit du procs-verbal de la conciliation russie, les procdures pour la fondation dune organisation de la conciliation, les critres requis pour devenir conciliateur La plupart des pays exigent que le conciliateur est une personne possdant un niveau lev de connaissances. Il doit suivre une formation
7 Traduction de la Maison du Droit

sur la conciliation et avoir lexprience convenable la conciliation. Les pays tels lAngleterre, lAustralie, le Singapour lui demandent de suivre des cours sur la conciliation pour effectuer le travail de conciliation. En termes dorganisation, tout dabord, il faudrait tester le fonctionnement dune forme de lorganisation de conciliation pour quelle puisse rpandre le rle de la conciliation commerciale dans la socit. Daprs nous, il faudrait fonder lInstitut de conciliation commerciale dpendant dun tablissement de tutelle publique sur larbitrage. Cette organisation jouerait un rle avant-garde de dvelopper la conciliation comme une solution efficace pour rsoudre les conflits commerciaux au Vietnam. Ce modle est similaire celui de Thalande o le Ministre de la Justice a fond lInstitut de mdiation et de conciliation. tant des spcialistes dans diffrents domaines : droit des affaires, droit civil ces personnes sont dotes des capacits de conciliation pour devenir des meilleurs conciliateurs dans les conflits commerciaux entre les entreprises nationaux et internationales, les personnes morales et physiques... Ils ont aid attnuer la charge des Cours et les frais sociaux. Et cela est aussi une tendance commune dans le monde entier, en raison de la prminence de la conciliation commerciale qui est de plus en plus choisie par les parties dans lconomie de march actuelle.

8 Traduction de la Maison du Droit