Rodolfo Luis Vigo

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RAZONAMIENTO JUSTIFICATORIO JUDICIAL

Rodolfo Luis Vigo Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina)

1. De la visin legalista-dogmtica a la judicialista-crtica. La importancia iusfilosfica de lo metodolgico

l paradigma dogmtico-legalista se constituy en Europa continental en el siglo XIX bsicamente a instancias de la escuela exegtica, la escuela histrica y el primer Ihering, y entre sus diferentes postulados caractersticos destaquemos, a los fines del presente trabajo, los siguientes: 1. la sinonimia medular entre derecho y ley, remitiendo la Constitucin al mundo no jurdico de lo poltico; 2. la tajante separacin entre creacin y aplicacin del derecho, aqulla librada a la voluntad perfecta del legislador, y sta confiada a una razn judicial asptica, que mediante un elemental mecanismo de subsuncin repeta sin dificultades la ley para el caso; y 3. el valor jurdico decisivo y central del modelo es la seguridad jurdica, en cuanto saber a qu atenerse jurdicamente o contar con la respuesta previsible y anticipada para cada problema jurdico. Para ese paradigma no haba espacio ni necesidad de razonamiento justificatorio, pues la decisin creadora del legislativo se justificaba en s misma y era incontrolable, y luego vena el irrelevante silogismo formal judicial de rigurosidad terica. De ah la rudimentaria teora interpretativa circunscripta a reconstruir con fidelidad la voluntad del legislador, y la igualmente simple y rgida teora de la fuente del derecho, centrada en la norma jurdica general, y ms especficamente en la creada por el poder legislativo. Consecuentemente, aparecan las resistencias para confeccionar un listado de las fuentes del derecho complementarias de la ley, y as, por ejemplo, se llegaba dificultosamente a reconocer tal carcter a la costumbre, slo en la medida que aclaraba la ley o supla su silencio, pero nunca en oposicin a la misma, y por el lado de la jurisprudencia, slo para el supuesto que fuera reiterada y proveniente del tribunal de la mxima jerarqua. Aquella matriz disciplinar continental sufrir -segn advierte simblicamente Perelman1- un profundo agrietamiento en Nuremberg, al sacar a

Perelman, C., La lgica jurdica y la nueva retrica, Ed. Civitas, Madrid. 1988, pg. 103.

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la luz sus insuficiencias y debilidades, y en las dcadas siguientes padecer un amplsimo y variado abanico de crticas que terminaran de socavar sus cimientos, de reducir el nmero de sus adherentes tericos y de poner de relieve su distanciamiento cada vez ms pronunciado con la realidad y la operatividad del derecho. Algunas de las derrotas ms directas e importantes que experiment aquel paradigma tienen que ver con el reconocimiento de verdadera fuente del derecho a los principios generales del derecho, con la institucionalizacin del control constitucional, con la admisin que la sentencia judicial no se limitaba a aplicar la norma legal, con la presencia exigente y axiolgicamente expansiva de los derechos humanos, y con el debilitamiento de las pretensiones cientificistas generales en favor de proporcionar respuestas jurdicas a la medida de los casos. Ms all del mundo estrictamente jurdico, la sociedad democrtica y pluralista ya no estar dispuesta a legitimar -como observa Atienza2 por la remisin a la autoridad o por meras explicaciones estructurales o formales, sino pretende que la autoridad -a cuyo servicio est- tenga razones cuando toma una decisin, las haga conocer y las someta a la crtica ciudadana. Los dos escenarios que ms nos interesa subrayar son, por un lado, el de esa sociedad desconfiada de la autoridad y muy atenta y crtica con el modo en que la ejerce y, por el otro, haber recuperado el sentido del derecho, que es el de resolver problemas jurdicos concretos en favor de las personas individuales o en cuanto miembros de sociedades. Insistiendo en este ngulo jurdico, resulta claramente arbitrario que por inters cientfico o por disponerlo un sector econmico social se preste atencin slo a las normas jurdicas generales y se las constituya en fines en s mismas y en el objeto exclusivo y excluyente del derecho y sus operadores. De lo que se trata, entonces, es de advertir que el derecho es una obra colectiva -parafraseando a Villey- que comienza a determinar el constituyente con la mayor generalidad, pero que culmina el juez cuando, desde todo el derecho otorga una respuesta jurdica al problema que le llevaron los mismos que lo han constituido en autoridad. El gran escenario jurdico olvidado por la teora decimonnica ha sido el judicial y, en consecuencia, la primera tarea para poder elaborar una teora jurdica realista, integral y satisfactoria, es no slo recuperar aquel sector del derecho, sino advertir que es el momento final y privilegiado para reconstruir un nuevo paradigmaa. El modelo iuspositivista decimo-

Cfr. Atienza, M. Las razones del derecho. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg. 25. La explicacin ltima de la existencia del juez se incardina con la presencia forzosa e inevitable de problemas jurdicos en la sociedad humana; por eso leemos en la tica a Nica

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nnico, a puro voluntarismo y reclamo de seguridad jurdica, nos sac de escena al juez y, entonces, de ese concepto mnimo del derecho que habla Wroblewski3 slo nos quedamos con las normas generales y se nos priv de las normas individuales. El derecho, ms que un trabajo de equipo -como reclama Aarnio4- se dispuso que sea slo obra de legisladores y no de jueces. Estos postulados caractersticos de la metodologa legalista-dogmtica, establecidos legislativamente y consagrados acadmicamente por la ciencia jurdica respectiva, se sustentan y expresan una cierta filosofa absorbida y debilitada por la ciencia fsica-natural, lo que constituye la clave ltima del modelo5. El camino gnoseolgico permitido por el paradigma cientfico imperante en el siglo anterior tiene a la ley jurdica como el equivalente perfecto de la ley cientfica6, y la seguridad o certeza jurdica reclamada desde el poder por la burguesa triunfante, no toleraba respuestas jurdicas a la medida de los casos. En definitiva, hay que volver a prestar atencin privilegiada al espacio metodolgico-jurdico, advirtiendo que es un verdadero banco de pruebas de cualquier filosofa jurdicab. Parafraseando con libertad a Larenz7, podemos sintetizar lo que queremos expresar con el siguiente apotegma: dime qu metodologa jurdica sustentas y te dir qu filosofa jurdica sustentas o ests dispuesto a sustentar. Es imprescindible que los iusfilsofos no perdamos de vista o, mejor an, miremos con mucha y permanente atencin el modo en que opera o pretendemos que opere el derecho, o sea, a la teora de la interpretacin jurdica comprensiva de la teora de las fuentes del derecho, pero que adems

maco: cuando estn en desacuerdo los hombres recurren al juez, pues ir al juez es ir a la justicia, y el juez es la justicia animada (Aristteles, tica a Nicmaco, 1132. a.) Wroblewski, J., Sentido y hecho en el derecho, Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1989, pg. 18. Aarnio, A., Lo racional como razonable, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg. 33.
5 Cfr. Massini, C., La desintegracin del pensar jurdico en la Edad Moderna, Abeledo Perrot, Bs. As., 1980. 6 4 3

Balaguer Callejn, F., Fuentes del derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pg. 20.

b Fue muy caro el precio que pag la filosofa del derecho por culpa de los filosofismos que intentaron filosofas jurdicas a la medida de sus sistemas filosficos aunque despreocupados por el derecho concreto; con acierto dice Kaufmann que las dos preguntas fundamentales de la filosofa del derecho son: qu es el derecho correcto y cmo conocemos o llevamos a la prctica el derecho correcto (Kaufmann, A. - Hassemer, W., El pensamiento jurdico contemporneo, Ed. Debate, Madrid, 1992, pg. 49. 7 Larenz, K.: Mostrar el desenvolvimiento progresivo de la Metodologa jurdica, normalmente en consonancia con la evolucin del pensamiento jurdico filosfico y ste a su vez en clara dependencia con los principios corrientes del pensamiento filosfico (Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, pg. 3).

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significa la dimensin dinmica del ordenamento jurdico8. Desde esta perspectiva se puede coincidir con Dworkin cuando pretende que la filosofa del derecho no sea un saber ms sino que sea el nervio de la reflexin sobre el derecho9. Por supuesto que, junto a la ms cualificada doctrina actual -desde Finnis hasta Aarnio, pasando por Alexy o Dworkin-, por supuesto y dejando de lado matices, pensamos que toda teora jurdica es inescindiblemente normativista y prescriptivista, lo cual supone renunciar por imposible e inconveniente a pretensiones desvinculatorias de lo descriptivo respecto a lo prescriptivo. Es que en aquella preocupacin por comprender la filosofa jurdica en la metodologa jurdica supone tambin reconocer y reclamar la unidad del saber prctico y, dentro de ste, del saber jurdico, ms all de sus niveles o particularidades de enfoque, y en esto tambin buena parte de la doctrina contempornea coinciden: desde Cotta a MacCormick, pasando por Nino u Ollero. Volviendo al escenario perdido, ya hace algunas dcadas que desde lo poltico Lowenstein constataba uno de los fenmenos ms caractersticos de la evolucin del Estado democrtico constitucional es el ascenso del poder judicial a la categora de autntico detentador del poder del Estado10. En un terreno ms jurdico, Esser, luego de confesar que observaba claramente la crisis de nuestra teora de las fuentes del derecho, agregaba que el centro de gravedad va desplazndose lentamente desde el sistema codificado a una casustica judicial orientada segn principios11, y desde Italia Mauro Cappeletti, sin perjuicio de reconocer que la interpretacin judicial ha seguido siendo creadora, destaca que un dato di falto che la maggiore accentuazione della creativit della funzione giurisdizionale a un fenomeno tipico del nostro secolo12. Seguramente coincidimos con Larenz cuando escribe que en la teora ha sido hasta ahora sorprendentemente descuidada la interpretacin de soluciones judiciales, a diferencia de la interpretacin de las leyes y preceptos jurdicos13, o con Asis Roig14, cuando describe la distancia que se verifica entre la teora de las fuentes del derecho dominan-

8 Cfr. Aarnio, A., ob. cit., pg. 141. Robert Alexy habla de los tres niveles del sistema jurdico: reglas, principios y teora de la argumentacin jurdica Derecho y Razn Prctica, Fontamara, Mxico, 1993, pg. 19. 9

Dworkin, R., La Filosofa del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1980, Loewenstein, K., Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona, 1971.

pg. 8.
10

Esser, J., Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho Privado, Bosch, Barcelona, 1961, pgs. 11 y 31.
12

11

Cappeletti, M., Giudici legislatori?, Giuffr, Milano, 1984, pg. 19. Larenz, K., ob. cit., pg. 355.

13 14

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te en el mundo acadmico y la prctica jurdica tribunalicia, o con Viehweg, cuando concluye que el problema central de la ciencia jurdica es qu es lo justo en cada caso15, o con Warnock cuando precisa que la aplicabilidad de una regla a un caso particular, por mejor que sea esa regla, no es, en general, una razn concluyente para actuar en esa situacin como la regla lo exige16. Pero estas coincidencias no son suficientes ni nos liberan de la responsabilidad de insistir en el cambio del paradigma y de lograr una teora atractiva iusfilosficamente slida, capaz de ser internalizada por los juristas prcticos y el resto del mundo acadmico jurdico. Hay mucha inercia terica an donde ms viva y plenamente est el derecho, que es en los tribunales, y por supuesto que aqulla tambin abunda entre los especialistas de las diferentes ramas del derecho vigente, y en una buena medida es tarea de la filosofa jurdica el romperla y promover el atractivo por preguntas y respuestas ms consistentes y realistas. An desde presupuestos distintos, compartimos la conclusin de Nino, cuando luego de descartar distintos modelos metodolgicos de ciencia jurdica (el puro de Kelsen, el emprico de Ross y el sistematizador de Alchourron y Bulygin) reclama una ciencia o teora jurdica normativa, que preserve y rescate lo que los juristas efectivamente hacen y las funciones que satisfacen, proporcionando un esquema de argumentacin jurdica que se ajuste a esa actividad, capaz de proporcionar pautas de lege ferenda que permitan justificar y enjuiciar regulaciones jurdicas positivas y orientar su eventual modificacin, y de proponer formas para completarlo y reconstruirlo, de modo do, permitir derivar soluciones axiolgicamente satisfactorias, teniendo en cuenta que el derecho positivo no provee razones suficientes para justificar una decisin aun cuando el orden en cuestin contenga una solucin clara para el caso que debe decidirse. Si el concepto de derecho se define, como los positivistas proponen, sobre la base de propiedades fcticas y sin recurrir a caractersticas valorativas o normativas, las proposiciones que dicen que un cierto derecho positivo establece una obligacin, un derecho, una sancin, etc., para un determinado caso, son reducibles a enunciados que dan cuenta de ciertos hechos, y los hechos no permiten por s solos justificar una accin y decisin17. Andrs Ollero, desde una mayor radicalidad, y con claras reminiscencias hermenuticas, llega a afirmar: actuar jurdicamente es siempre interpretar. Lo que se planteaba como un recurso de emergencia ante la obligada aplicacin de la ley a ca-

15

Cit. por Larenz, K., op. cit., pg. 155. Warnock, G.J., The Object of Morality, Londres, 1971, pg. 42.

16

17 Nino, C. S., Algunos modelos metodolgicos de Ciencia Jurdica, Fontamara. Mxico, 1993, pgs. 21 y ss.

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sos difciles, se desvela como la textura habitual de toda praxis jurdica. Poco a poco se va desvelando la secreta afinidad que convierte al jurista en oportuno aliado de una rehabilitacin de la filosofa prctica. La actividad jurdica misma aparece como una peculiar respuesta en prctica de dicho filosofar... la actividad jurdica aparecer ante todo como un juicio: como el enjuiciamiento de una conducta concreta a la luz de un principio valorativo... Lo judicial es un prius radical dentro de la diversidad de elementos que constituyen la realidad jurdica... Esa matriz judicial de lo jurdico lleva consigo una paralela prioridad de la justicia... no establecemos que el derecho debe ser justo, sino que constatamos que todo derecho es y se presenta como la bsqueda de un ajustamiento de las relaciones sociales. Sin ese intento -aparente, al menos- ninguna actividad sera recibida como realmente jurdica18. En definitiva, la perspectiva operativa o interpretativa del derecho es una va particularmente idnea para mostrar las insuficiencias y la ideologa propia del paradigma dogmtico-legalista, y por ende, privilegiando el momento final del ajustamiento, que implica el derecho, podemos elaborar una teora realista que de cuenta de las razones explicatorias y justificatorias del derecho. 2. El razonamiento jurdico como razonamiento prctico Ya la filosofa griega marc como un clasificador radical, primitivo y general de todo saber y razonamiento el ser terico o prctico, y luego de haberse reducido la razn -especialmente, a lo largo del siglo XIX, aunque ratificada y aplicada por el crculo de Viena- a la razn cientfico-demostrativa o a la razn lgico- matemtica, en las ltimas dcadas se escucha, proveniente desde muy diversos sitios, el reclamo por rehabilitar a la razn prctica, sin complejos cientificistas, centrada en dirigir, aconsejar o valorar el comportamiento humano. Finnis, en consonancia con el pensamiento clsico, recuerda que el saber terico o especulativo se ocupa de lo que es, mientras que el saber prctico tiene por objeto lo que ha de ser (is to be), y en consecuencia, sus problemas tpicos son qu debe hacerse?, qu no debe hacerse? y qu debe omitirse?, aunque particularmente esta ltima pregunta es importante, ya que lo frecuente en el saber prctico o tico no es tanto elegir entre el bien o el mal sino el de saber cul de los diversos bienes deben ser hechos o perseguidos19. El profesor de Oxford insiste en que la razonabilidad prctica es razonabilidad en la decisin, en la adopcin de compromisos, en la eleccin y ejecucin de proyectos y,

18 Ollero Tassara, A., Tiene razn el derecho?, Congreso de Diputados, Madrid, 1996, pgs. 474 y ss. 19

Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, pg. 100.

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en general, en la accin. La filosofa prctica es una reflexin disciplinada y crtica sobre los bienes que deben ser realizados en la accin humana, y los requerimientos de razonabilidad prctica20. Kalinowski, desde iguales fuentes filosficas, reitera que el saber prctico no se trata de saber qu es el bien en general, sino, sobre todo, saber si el acto a realizar, aqu y ahora, es un bien o un mal, y la terminologa clsica llama prudencia a esa capacidad de discernir en cada situacin el bien y el mal concretos. El conocimiento jurdico no est abocado como el terico o especulativo a contemplar esencias, sino que es prctico en tanto tiene por objeto dirigir el comportamiento humano y, as tambin la interpretacin jurdica es la interpretacin prctica por excelencia... su fin no es la toma del sentido autntico en vistas a su contemplacin intelectual, sino la determinacin de la regla de comportamiento, aqul que interpreta un texto legislativo (en el amplio sentido) quiere llegar a saber en ltimo lugar no solamente lo que el autor de ese texto ha dicho o ha querido decir (si es que esto puede saberse), sino cmo comportarse uno o cmo debe comportarse aqul que ensea (en el caso del profesor de derecho), o aconsejar (en el caso del abogado)21. Sabido es que ese reclamo por reconocer la practicidad del saber y del conocimiento prctico no slo proviene de aquellos que se inspiran en la filosofa aristotlico-tomista, sino que se origina en orientaciones dispares. As merece ser referenciado el esfuerzo de Alexy22 desde las perspectivas pragmticas o ticas del dilogo para identificar al discurso jurdico como un caso especial del discurso prctico y, por ende, sometido a las 28 reglas del cdigo de la razn prctica, muchas de ellas desbordando el plano meramente formal. O tambin la teora de Raz23 basada en reconocer a las normas jurdicas como razones para actuar, pero postulando una completa filosofa prctica (una de sus ramas es la filosofa jurdica), con una parte sustantiva o valorativa (abocada a los argumentos construidos para mostrar qu valores debemos perseguir, qu razones para la accin deben guiar nuestra conducta, qu normas son vinculantes, etc.) y otra parte formal o de anlisis conceptual (ocupada de las caractersticas lgicas, de conceptos tales como valor, razn para la accin o norma, y de la naturaleza de inferencia que gobierna el razonamiento prctico). En definitiva, al margen del respaldo de escuelas, nos importa consignar nuestra adscripcin del razona-

20

Ibdem, pg. 12.

Kalinowski, G., Philosophie et logique de linterpretation du Droit, N. XVII, Pars, Sirey, 1972, pgs. 41 y ss.
22 Cfr. Alexy, R., Teora de la argumentacin jurdica, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. 23

21

Cfr. Raz, J., Practical Reason and Norm, Princeton University Press, 1990.

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miento jurdico a los razonamientos prcticos, y que, por ende, l es intrnsecamente axiolgico, requiere de un mtodo dialgico a los fines de alcanzar saberes que si bien parten de verdades universales, slo proporcionan certezas probables a la hora de regular conductas humanas concretas24. 3. El silogismo prctico judicial Haber afirmado la practicidad del razonamiento jurdico no implica sustraerlo a exigencias lgicas o formales. Es cierto que la lgica formal y la estructura silogstica judicial terminaron con mala prensa despus de la confianza excesiva que haba despertado en los mbitos del positivismo legalista. Entre las reacciones jurdicas ms importantes en el continente europeo contra la lgica formal judicial ocupa un lugar destacadsimo Perelman y los diferentes expositores de las teoras sobre la argumentacin, sin contar las reacciones radicales y absolutas que descalificaron a toda pretensin de racionalidad en el campo de las decisiones judiciales. Sin embargo, pensamos con Kalinowski25 que el razonamiento jurdico judicial se nutre de elementos para-lgicos o retricos; de elementos extra-lgicos donde estn dogmticamente impuestas para el jurista presunciones, ficciones, etc.; pero, por supuesto, tambin requiere de elementos lgico-formales. Aun cuando los problemas lgico-formales no agoten los problemas del razonamiento judicial, lo cierto es que su consideracin es forzosa, por lo que vale en aqul campo la conclusin genrica del ya citado Kalinowski: todo razonamiento en tanto que es razonamiento depende de la lgica26. Admitir las exigencias lgico-formales sobre el razonamiento judicial implica vincular a ste con el silogismo deductivo, porque, como ensea Kalinowski, el nombre de la lgica en su sentido ms restringido designa a la lgica formal deductiva 27. Por ello, no sorprende la afirmacin de Klug de que la forma bsica del razonamiento jurdico es el silogismo jurdico28, o de MacCormick, cuando reconoce en el derecho un hogar seguro29 para la lgica deductiva. Ms all de los requerimientos lgico-deductivos que pesan sobre el razonamiento judicial. Garca Amado pone de relieve la

24

Cfr. Massini, C. I., La prudencia jurdica, Abeledo Perrot, Bs. As., 1983.

25 Cfr. Kalinowski, G., Introduction a la lgique juridique, Librairie Gnerale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1965, cap. IV. 26

Kalinowski, G. Philosophie et logique de..., art. cit., pg. 48.

Kalinowski, G., Introduction..., cit. pg. 42, y La logique dductive, Presses Utuversitaires de France, 1996.
28

27

Klug, V., Lgica jurdica, Temis, Colombia, 1990.

29 MacCormick, N., The Nature of Legal Reasoning: A brief Reply to Dr. Wilson, Legal Studies, Nr. 2, 1982, pg. 290.

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funcin retrica de legitimacin de la decisin30, que aquellos cumplen; e incluso Klug31 y Schreiber32 consideran que las leyes lgicas son normas de derecho no escritas, y exigidas por la Constitucin. En definitiva, coincidimos con Alchourron y Bulygin, que aunque sea verdad que para establecer las premisas del argumento uno debe recurrir a veces a interpretaciones, decisiones y valoraciones, el razonamiento, es decir, el paso que conduce de las premisas a la conclusin, es -o ms bien, puede ser- reconstruido como una inferencia deductiva33. Esta confianza y afirmacin silogstica respecto del razonamiento judicial supone recordar que el silogismo es una nocin analgica, y que el silogismo de que hablamos los juristas es el prctico, en donde inevitablemente aparecen comportamientos, valoraciones y normas, amn de un marco institucional fuerte. Muchas de las crticas destinadas al silogismo judicial identifican a ste con las caractersticas propias del saber terico, y en consecuencia, no alcanzan al silogismo prctico. As, por ejemplo, Perelman, cuando denuncia las insuficiencias del silogismo, se basa en que en el silogismo el paso de las premisas a la conclusin es necesario, no ocurre lo mismo cuando se trata de pasar de un argumento a una decisin34; sin embargo, est incluido en el silogismo prctico esta exigencia decisoria (MacCormick) que no invalida la deduccin aun cuando le ponga lmites a aqulla. Victoria Iturralde35 tambin pone distancias con el silogismo judicial por su incapacidad para establecer las premisas; pero en realidad no es esa la pretensin silogstica sino, simplemente, un control formal o estructural de la justificacin interna; por eso, el razonamiento justificatorio no se agota en la dimensin deductiva. Tambin Wellman36 le pide mucho, o improcedentemente, al silogismo, cuando lo plantea como una alternativa al reconocimiento de las inconsistencias en el derecho, pues la admisin de stas no descarta per se la necesidad y conveniencia del control lgico deductivo sobre la decisin judicial. Tampoco nos parecen eficaces las dudas que introduce Atienza37, en torno a lgica formal deductiva, dado que la argu-

30

Garca Amado, J. A., Teoras de la Tpica Jurdica, Civitas, Madrid, 1988, pg. 196. Klug, V., op. cit., pg. 202. Schreiber, R., Lgica del derecho, Sur, Bs. As., 1967, pgs. 119 y ss.

31

32

33 Alchourron, C. - Bulygin, E., Anlisis lgico y Derecho, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pg. 304. 34

Perelman, C., La lgica jurdica, op. cit., pg. 11.

Iturralde, V., Sobre el silogismo judicial, Anuario de Filosofa del Derecho, Madrid, 1991, pgs. 239 y ss.
36 Wellman, V. A., Practical Reasoning and Judicial Justification: Toward an adequate Theory, University of Colorado Law Review, nr. 57, 1985. 37

35

Atienza M., Las razones..., cit. pg. 168.

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mentacin jurdica se enfrenta con argumentos a favor y en contra, y porque ella es reticular ms que lineal, en razn de que estas dudas se vinculan con lo externo de las premisas o ignoran el modo propio de la inferencia prctica. En definitiva, aun cuando reconozcamos que hay otros tipos de raciocinios que usa el juez al decidir, es necesario que l recurra a un silogismo deductivo o que se pueda reconstruir su iter con esa estructura para pasar de lo general universal a lo individual (de lo abstracto a lo concreto)38. 4. Las premisas de los silogismos judiciales Hemos coincidido en el punto anterior acerca del recurso silogstico que hace el juez al razonar, y si bien es correcto afirmar que desde un punto de vista macro debe estar presente aquella estructura en la decisin, ello no implica sostener que slo hay silogismos o que slo hay un nico silogismo. En efecto, amn de que el juez emplea raciocinios inductivos amplificantes, analgicos y estadsticos -segn Kalinowski- nos interesa sealar que lo habitual es que haya polisilogismos, o, como prefieren decir Aarnio39 y Peczenik40, hay cadenas o rboles silogsticos, pues recordemos adems que el razonamiento judicial es normalmente entimtico, en tanto hay ciertos argumentos que estn implcitos u ocultos, y no explicitados o expresados. Precisando lo sealado, estimamos que el juez bsicamente estructura un macrosilogismo, que contiene la decisin que resuelve el caso que lo ocupa y, por ende, debe establecer como mnimo la premisa mayor o enunciado normativo, la premisa menor o enunciado fctico y la resolucin o enunciado normativo individual. Pero adems de estas tres inevitables decisiones41, hay una cuarta decisin, que en realidad es lgicamente primera en tanto posibilita o frustra las restantes; me refiero a lo que podramos llamar la decisin constitutiva de la litis. El objeto de sta es precisar el problema que debe ser resuelto y si las partes han hecho lo que corresponda a los fines de que el juez efectivamente se pronuncie. Esta primera decisin se constituye en una especie de prerrequisito de las restantes, no slo en cuanto fija las cuestiones acerca de las cuales se est discutiendo en el proceso, sino que adems establece si la causa est en condiciones de obtener la res-

38

Kalinowski, G., Introduction..., cit., pg. 200. Aarnio, A., Derecho, Racionalidad y Comunicacin Social, Fontamara, Mxico, 1995, Peczenik, A., On Law and Reason, Dordrecht, 1989, pgs. 126 y 158.

39

pg. 58.
40

Wroblewski menciona cinco decisiones: de validez, de interpretacin, de evidencia, de integracin o subsuncin y final (Wroblewski, J., Sentido y hecho en el derecho, op. cit., pgs. 21 y ss.)

41

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puesta peticionada. As, a manera de ejemplo, pensemos que puede ocurrir que lo reclamado por la actora no se encuentre perfilado con nitidez y que se requiera clarificar ese punto, o tambin que la va procesal adoptada o el sujeto que demand o el rgano ante el cual se interpuso la demanda, no sean las que correspondieran. Esta decisin judicial inicial debemos suponer que tambin es fruto de un silogismo, pero de todas maneras en el presente trabajo no nos detendremos en ella, sino que prestaremos atencin a las otras tres que ofrecen mayor inters terico y prctico. La segunda decisin, o sea, la premisa menor del macrosilogismo decisorio, tiene por objeto establecer un cierto enunciado fctico, o sea, que ciertos hechos alegados por las partes y en base a la prueba aportada por las mismas, aquellos han sucedido en un espacio y tiempo determinados, y tienen una especfica significacin jurdica en orden a la litis planteada. Este momento decisional apareca como irrelevante o sin complicaciones para el paradigma dogmtico legalista, no obstante, que en l el juez contaba con una notable libertad y superior a la que dispona para la premisa mayor o normativa. Frank, entre otros, lo advierte cuando afirma que esa discrecionalidad en cuanto a los hechos o soberana virtualmente incontrolada o incontrolable, ha pasado por alto a la mayora de los juristas42. Desde el hecho bruto (Larenz) hasta el hecho fijado y asignado en su proyeccin jurdica, un proceso en el que el juez no es propiamente un historiador -por utilizar el clsico smil de Calamandrei43- porque se le exige imparcialidad, porque acepta ciertos hechos como dados aunque no haya prueba, porque excluye ciertas pruebas no obstante su capacidad probatoria y porque no es libre y tiene plazos para pronunciarse. La tercera decisin o premisa mayor del silogismo medular judicial, es aquella en la que el juez establece una regulacin jurdica general en la que puede subsumirse el hecho individual que debe resolver y disponer las respectivas consecuencias jurdicas. Este enunciado normativo excepcionalmente es una estricta repeticin de una respuesta jurdica ya dada, especialmente ya dada por una ley, pues lo habitual es que el caso que se resuelve imponga alguna modalizacin o peculiaridad; pero an en esa hiptesis extraa de reiteracin ms que de redundancia normativa, habra mantenimiento o confirmacin de la vigencia de la regla en cuestin. Este reconocimiento de creacin judicial se refleja en el valor y utilidad que tiene precisamente el precedente judicial, pues lo que estrictamente interesa a los operadores del derecho no es tanto la respuesta individual que se dio a un

42

Frank, J., Derecho e incertidumbre, Centro Editor de Amrica Latina, Bs, As., 1968, Cfr. Asis Roig, R., Jueces y normas, cit., pg. 127.

pg. 70.
43

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caso sino la norma general en la que se subsumi el mismo, posibilitando dicha respuesta. Bulygin, sin perjuicio de poner en duda el carcter de jurdica de esa norma creada por los jueces, dada su falta de obligatoriedad y vigencia forzosa -por lo que les llama anmalas-, concluye: jurdicas o no, stas son las nicas normas que los jueces crean44. Por nuestra parte, estimamos que esa norma general judicial una vez que adquiri el carcter de cosa juzgada y est justificada apropiadamente, ella es plenamente vlida (existe jurdicamente y obliga -a su manera- a autores y destinatarios) y est vigente jurdicamente (es una respuesta jurdica disponible para los operadores y con razones para afirmar que ser aplicada en los casos subsumibles); mientras que la validez se da o no se da, la vigencia admite grados de la misma. Ms all de estas diferencias, igualmente coincidimos con Alchourron y Bulygin que la premisa mayor es una norma y no una mera proposicin normativa, lo que garantiza que la conclusin individual del silogismo sea normativa. Finalmente, pongamos de relieve que la creacin normativa general judicial se expresa tanto negativamente (por ejemplo, cuando descarta interpretaciones positivas o normas vlidas) como positivamente (por ejemplo, al explicitar normas implcitas, precisar definiciones, extender analgicamente respuestas vigentes, etc.) La cuarta decisin es la conclusin que se infiere de las premisas puestas por el juez, y dado que estamos en el campo del saber prctico, importa destacar que puede haber ms de una respuesta tolerada lgicamente por las mismas premisas, aun cuando quede igualmente determinado que algunas conclusiones son imposibles y otras necesarias. Si bien deberamos llamar sentencia a la totalidad del razonamiento judicial resolutorio, esta conclusin es la que tiene el fallo en sentido estricto o la resolucin al problema planteado en el proceso por las partes, y con l lo que en ltima instancia se establece, es la definicin dentica de ciertas conductas en cuanto prohibidas, obligatorias o permitidas, aunque Asis Roig entiende que el fallo puede ser o bien una norma definitoria o un imperativo especfico. Jurdicamente esta norma individual es de importancia decisiva para las partes del proceso, pero carece de relevancia ms all del mismo, o mejor dicho, ello depender del aporte creativo que contenga respecto a lo ya establecido en las premisas. La validez y vigencia de esta norma judicial individual quizs resulten ms indiscutibles, pues es evidente que ella existe jurdicamente o es vlida en tanto est justificada y obligando a sus destinatarios (partes procesales, auxiliares de la justicia, polica, etc.) y que adems es vigente (hay fuertes razones para afirmar que ser aplicada). Comparativa-

44

Alchourron - Bulygin, Anlisis lgico y Derecho, cit., pg. 365.

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mente en relacin a otras decisiones judiciales, la norma individual, es la que ofrece en principio menos discrecionalidad. Hemos descrito las premisas del silogismo prctico que construye el juez de manera explcita o implcita a los fines de dar respuesta jurdica e imperativa a los problemas jurdicos que se van presentando en la sociedad, y puede haber quedado la sensacin de que ese proceso cumplido por el juez es lineal y acumulativo. Sin embargo, ya advertimos sobre los raciocinios judiciales no silogsticos, sobre los silogismos con premisas no expresadas u ocultas y sobre los polisilogismos y ahora queremos prevenir acerca de que el contexto de descubrimiento judicial no siempre coincide con el contexto de justificacin y, adems, sobre la recproca compenetracin entre los actos de constatacin de hechos reales y los de calificacin jurdica (Schauerle)45. En efecto, Karl Engisch destac con elocuencia acerca de ese ir y venir de la mirada judicial desde las normas a los hechos y desde los hechos a las normas (Hin- und Herwandern des Blicks) lo que constituye segn Larenz una manifestacin del crculo hermenutico46. Es indudable que el juez, precisamente por el carcter prctico de su razonamiento decisorio, normalmente debe optar entre diversos silogismos que slo puede apreciar apropiadamente si los tiene integralmente construidos a su disposicin; en terminologa clsica podramos decir que la prudencia judicial antes de imperar o decidir tiene que conocer y juzgar entre diferentes alternativas que slo puede apreciar si las representa no slo en las conclusiones sino tambin con las premisas que las posibilitan. 5. La justificacin del razonamiento decisorio judicial En materia decisoria judicial entendemos por justificar o fundamentar a la exposicin de los argumentos o las razones suficientes y apropiadas para establecer la validez jurdica de las decisiones judiciales47. Es cierto que hay autores que se han preocupado por distinguir entre justificacin y fundamentacin: el mismo Alexy48 entiende que aquella es ms amplia, pero sin embargo opta por usarlos indistintamente. Nosotros tambin los emplearemos como sinnimos aunque nos parece -con Ferrater Mora49- que la fundamentacin es ms abarcativa, mientras que la justificacin se vincula especficamente a las opciones dentro del saber prctico o tico. La exigencia de justificar supone la existencia de una duda, o la presencia de ms de una

45

Cit. por Larenz, K., Metodologa..., cit. pg. 275. Ibdem.

46

47 Summers, R. S., The Types of Substantive Reasons: The Core of a Theory of Common Law Justification, Cornell Law Review 63, 1978, pgs. 724 y ss. 48

Alexy, R., Teora de la argumentacin jurdica, cit., pg. 52. Ferrater Mora, J., Diccionario de Filosofa, Alianza, Madrid, 1990, pg. 1834.

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alternativa; por eso ya Aristteles inscriba la deliberacin racional en aquello que est a nuestro alcance y es realizable, y la exclua respecto de las cosas eternas, de las cosas que siempre se suceden de la misma manera o del azar. Esta vinculacin de la argumentacin racional a la duda est presente en Cicern: rationem quac rie dubiae faciat fidem y tambin en Alexy de una justificacin se hablar sobre todo cuando se ofrecen razones frente a una objecin o una duda50. En el terreno justificatorio judicial es inequvoco la presencia de un interlocutorio o destinatario del discurso, de quien se procura obtener el asentimiento, y esto ya est presente en la definicin que trae Toms de Aquino de argumento: Argumentum dicitur, quod arguit mentem ad assen tiendum alicui (se llama argumento lo que arguye la mente para convencer a alguien); por eso es oportuno recordar que metodolgicamente el esfuerzo discursivo es dialgico o dialctico (Villey) en tanto aparecen dudas, reclamamos agravios o argumentos a los que corresponde clarificar, responder o desechar o replicar. Siendo el argumento la expresin verbal o escrita del razonamiento, estamos presuponiendo la existencia del lenguaje, y, con l, la necesidad de respetar las reglas propias de su uso, y estar prevenidos acerca de los problemas que conlleva. En esa exposicin argumental no slo pesan las exigencias lingsticas, sino tambin las estrictamente lgicas o formales, y las que avanzan en lo sustancial o contenido de los argumentos. En este punto nos parece conveniente estar advertidos de las insuficiencias de las justificaciones meramente formales, y adems de las insuficiencias de las justificaciones exclusivamente jurdicas autoritativas. En efecto, los riesgos de circularidad, arbitrariedad o dogmatismos de los juridicismos justificatorios han sido sealados clsicamente por los iusnaturalismos que reclaman una razn jurdica abierta a los bienes o valores humanos bsicos (Finnis), pero contemporneamente autores como Nino reclaman que la justificacin jurdica culmine en la moral y en la objetividad: La justificacin que recurre a una norma jurdica que se supone vlida, debe depender en ltima instancia para fundamentar esa validez de: a) normas que sean b) categricamente aceptadas, c) por su contenido y que d) pretendan tomar en cuenta imparcialmente los intereses de todos los afectados. Vale decir, normas morales51. A criterio de Raz 52, una de las tres caractersticas ms generales e importantes del derecho es el ser institucionalizado, y Alexy considera que los

50

Alexy, R., Teora de la argumentacin jurdica, cit.

Nino, C. S., Respuesta a J. J. Moreno, P. E. Navarro y M. C. Redondo, en Doxa, nr. 13, 1993, pg. 262.
52 Raz, J., The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, Clarendon Press, Oxford, 1980; Atienza, M. Las razones del Derecho. cit., pg. 39.

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enunciados doctrinarios (l los llama dogmticos) se forman, fundamentan y comprueban en el marco de una ciencia del derecho que funciona institucionalmente53. Creemos que el discurso justificatorio judicial no slo se cumple en ese marco institucionalizado del derecho, sino que l es prueba inequvoca de esa dimensin institucional, pues, adems de competencias, procedimientos, rganos, jerarquas, etc., estn presentes en aqul normas, convenciones, recomendaciones, etc. Finalmente, y antes de introducimos en las funciones que cumple la justificacin, aludamos a una distincin que, introducida por Wroblewski54, logr importante aceptacin; nos referimos a la clasificacin entre justificacin interna y justificacin externa: mientras aquella remite a las vinculaciones lgicas o formales una vez puestas las premisas, la otra se ocupa de la justificacin de las premisas mismas. Esta distincin tiene la utilidad de llamar la atencin sobre las insuficiencias de la lgica, y la importancia del discurso axiolgico y del oculto, y que en consecuencia, un control integral sobre el discurso justificatorio no puede perder de vista esas dimensiones. Sin embargo, tiene el riesgo de desconocer que es muy difcil y de dudosa conveniencia sealar en la prctica cundo termina la justificacin interna y empieza la externa, amn de ignorar que el juez opta entre discursos justificatorios completos y no fraccionados. 6. Funciones de la argumentacin justificatoria La historia del Derecho no es muy favorable hacia la imposicin al juez de justificar sus decisiones. En Francia, a finales del siglo XIII, se abandona por los jueces la prctica de motivar, incluso se llega a advertir a los jueces que deben cuidarse de mencionar la causa de la decisin y, adems, estaba prohibido publicar las resoluciones judiciales sin autorizacin del parlamento. Montesquieu, en el siglo XVIII, manifestaba la inconveniencia de justificar las sentencias, dado que con ello se promovan entorpecimientos por parte de quien perda el juicio. Ser despus de la Revolucin Francesa -concretamente, en 1790cuando se dictan normas que establecen la obligatoriedad de la motivacin de las sentencias civiles y penales. Prieto Sanchs55 asocia al absolutismo la falta de inters para la motivacin de las decisiones judiciales; y diversos autores insisten en remitir la

53

Alexy, R., Teora de la argumentacin jurdica, cit., pg. 245.

Wroblewski, J., Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, en Rechtstheorie 5 (1974), pgs. 39 y ss.; Redondo, M. C., La nocin de razn para la accin en el anlisis jurdico, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, pgs. 217 y ss.
55

54

Prieto Sanchs, L., Ideologa e interpretacin jurdica Tecnos, Madrid, 1987, pg. 116.

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exigencia de fundamentacin al proceso de democratizacin. Lo cierto es que constatamos en nuestro tiempo lo que escribe Aarnio: la responsabilidad del juez se ha convertido cada vez ms en la responsabilidad de justificar sus decisiones 56, de modo que el primer reclamo al decisor es ms que decidir de un cierto modo, es decidir exponiendo razones o argumentos. Ms all de esa comprobacin emprica, es legtimo preguntarse el por qu de esta necesidad de justificacin, y as pueden esbozarse respuestas metafsicas, que descansen en la naturaleza humana y en sus inclinaciones y primeros principios de la razn; respuestas culturales, que la vinculen a un cierto tipo cultural o forma de vida, sin que exista nada necesario en ello; respuestas utilitaristas o tcnicas, que pongan el acento en las ventajas de adoptarlas por los fines que procuran; respuestas definitorias o voluntaristas, en tanto lo remiten al establecimiento por acuerdo o por una autoridad; etc. Las funciones que cumple la argumentacin justificatoria son variadas y, entre ellas, nos parecen destacables: 1) funcin validante: Cotta57, a partir de entender que una norma es un plexo compuesto por enunciado dentico, justificacin e interpretacin, ha concluido que la obligatoriedad de la norma depende de la validez de su justificacin, que es, por consiguiente, el fundamento de aqulla, y en consecuencia la validez de una norma depende de su justificacin; 2) funcin controladora: atento a que la sentencia es una unidad, slo puedo juzgarla considerando las razones que intentan avalarla, y, adems, el carcter institucional ya apuntado se manifiesta en los distintos tipos de control58: el acadmico, el superior, el profesional, el social, el poltico, el disciplinario, etc., 3) funcin legitimadora: Mauro Cappeletti59 entiende que los jueces se legitiman en el ejercicio de su poder a travs de la prctica de ciertas virtudes pasivas, formales o procedimentales, entre las que destaca la justificacin de las decisiones; 4) funcin concretizadora: aquella orden racional general que implica la ley reclama intrnsecamente ser proyectada a los casos que en ella se subsuman, de modo que esa obra humana racional se acaba o completa en la tarea individualizadora judicial;

56

Aarnio, A., Lo racional como razonable, cit., pg. 29. Cotta, S., Justificacin y obligatoriedad de las normas, CEURA, Madrid, 1987, pg.

57

23.
58

Tarello, G., Linterpretazione della legge, Milano, Giuffr, 1980, pgs. 67 y ss. Cappeletti, M., Giudici legislatori?, cit., pgs. 63 y ss.

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5) funcin didctica: las reglas jurdicas intentan ser modelos y causas eficientes de conductas; por eso la explicacin y proyeccin operativa a sus destinatarios favorece el conocimiento de las mismas y su eficacia; 6) funcin cientfica: a la hora de la descripcin y reconstruccin sistemtica del derecho vigente, con su modo de operatividad, sus fuentes del derecho, etc., es forzoso atender al discurso justificatorio judicial; 7) funcin estabilizadora: justificando la proyeccin de las respuestas jurdicas generales a los casos, es posible descargar futuras argumentaciones mediante la invocacin de esos precedentes y aportar a la previsibilidad de respuestas concretas; 8) funcin pacificadora: la argumentacin apropiada cumple una funcin persuasiva y no meramente resignada respecto de aquellos a los que son derrotados en el proceso; 9) funcin moralizadora: al inscribir la autoridad en el mbito de lo racional, y as superar el conflicto moral -apuntado por Kant- que supone el disponer acerca de la libertad del otro. 7. Cuadro sinptico de los argumentos o razones justificatorias judiciales Las limitaciones impuestas en tomo a la extensin de este trabajo exigen que nos limitemos a indicar a continuacin -y de manera muy esquemtica y sucinta- las razones o argumentos idneos para lograr la justificacin de las diferentes decisiones judiciales: