Dissertacao Mario Pragmacio

UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO UNIRIO
Museu de Astronomia e Cincias Afins MAST/MCT
Centro de Cincias Humanas e Sociais CCH
Programa de Ps Graduao em Museologia e Patrimnio (PPG-PMUS) Mestrado em Museologia e Patrimnio
PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO:

Anlise da articulao entre Tombamento e Registro
Mrio Ferreira de Pragmcio Telles
UNIRIO/MAST, Rio de Janeiro, fevereiro de 2010
MRIO FERREIRA DE PRAGMCIO TELLES
PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO: ANLISE DA ARTICULAO ENTRE TOMBAMENTO E REGISTRO
UNIRIO/MAST 2010
Proteo ao patrimnio cultural brasileiro: anlise da articulao entre tombamento e registro
FOLHA DE APROVAO

ANLISE DA ARTICULAO ENTRE TOMBAMENTO E REGISTRO
Dissertao de Mestrado submetida ao corpo docente do Programa de Ps-graduao em Museologia e Patrimnio, do Centro de Cincias Humanas e Sociais da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro UNIRIO e Museu de Astronomia e Cincias Afins MAST/MCT, como parte dos requisitos necessrios obteno do grau de Mestre em Museologia e Patrimnio.
Aprovada por:
Prof. ______________________________________________
Marcio D Olne Campos
Prof. ______________________________________________
Mrio se Souza Chagas
Prof. ______________________________________________
Maria Laura Viveiros de Castro Cavalcanti
Rio de Janeiro, 2010

ANLISE DA ARTICULAO ENTRE TOMBAMENTO E REGISTRO
por Mrio Ferreira de PragmcioTelles Aluno do Curso de Mestrado em Museologia e Patrimnio Linha 02 Museologia, Patrimnio e Desenvolvimento.
Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de PsGraduao em Museologia e Patrimnio da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO. Orientador: Professor Marcio DOlne Campos. Doutor
UNIRIO/MAST, RJ, fevereiro de 2010.
Ao Cmera man, ao Rei da Embaixada, ao Homemaranha, ao Chifrudo, ao ndio e a todos os outros Quixotes da geral.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeo minha famlia, em especial ao Professor Paulo Telles e Edma Costa por terem me acolhido no Rio de Janeiro como se eu fosse um de seus filhos. Peo a beno ao meu pai, Eduardo Pragmcio, pelo apoio incondicional aos caminhos que decidi seguir na vida acadmica; isso s aumenta a minha confiana de que tenho algo a dizer. A sua beno minha me, Cristina Costa, pelo amor dedicado e, tambm, pelos doces, castanhas, queijos coalhos, feijo verde, nata, sapoti, cachaas, gomas de tapioca e por todas as velas que acendeu por mim. Ao meu irmo, Pragmcio Filho, agradeo pela confiana em mim depositada e, sobretudo, por ter me trazido todas as iguarias listadas acima, fazendo com que eu matasse a fome e as saudades de casa. Agradeo Clarice e famlia Mhlbauer por terem me ajudado a me estabelecer confortavelmente no Rio de Janeiro. Aos meus amigos do convvio dirio, agradeo imensamente o apoio logstico e emocional, to necessrios para os momentos difceis da escrita. Obrigado aos integrantes da Repblica: Michel Platini, Leonardo Napp, Gustavo Damasceno, Lilian Suescun e Marcelo Londoo. Trs vivas Repblica! Aos meus amigos Naudiney de Castro Gonalves, Carolina Trindade, Tatiana da Costa Sena, Ana Amlia e Ana Luiza Schuster fico agradecido pelo incentivo e companheirismo mtuos. Virgnia Pinho, muito obrigado pela cajuna e pelas meiotas de cachaa: eu no me esqueci. Foram importantes inspiraes para a escrita desta dissertao os meus amigos e parceiros, sempre presentes, Humberto Cunha e Rodrigo Vieira. No mesmo sentido, o foi Helena Mendes dos Santos, que teve ainda papel fundamental na origem e reviso das primeiras idias aqui expostas. Muito obrigado. Agradeo, por fim, ao meu orientador, Marcio Campos, pela pacincia e dedicao com que me suleou nesta dissertao.
D. Quixote perguntou a Sancho por que motivo lhe ocorrera chamar-lhe Cavaleiro da Triste Figura, naquela ocasio precisamente. - Eu lhe digo respondeu Sancho porque o estive considerando um pouco luz da tocha que vai na mo do mal andante cavaleiro, e deveras reconheci em Vossa Merc, de pouco para c, a mais m figura que nunca vi; do que deve ter sido causa ou cansao deste combate, ou talvez a falta dos dentes queixais. Miguel de Cervantes Dom Quixote
RESUMO
TELLES, Mrio Ferreira de Pragmcio. Proteo ao patrimnio cultural brasileiro: anlise da articulao entre tombamento e registro. 2010. Dissertao (Mestrado) Programa de PsGraduao em Museologia e Patrimnio, UNIRIO/MAST, Rio de Janeiro, 2010. 115f. Orientador: Prof. Dr. Marcio DOlne Campos. UNIRIO/MAST. 2008. Dissertao O presente trabalho tem o escopo de investigar, a partir da tica dos Direitos Culturais, a relao entre as duas principais normas que formam a base do sistema de proteo ao patrimnio cultural brasileiro: tombamento e registro. Para auxiliar a presente reflexo, ser efetuado um estudo de caso concernente s conseqncias jurdico-antropolgicas da retirada do setor da geral do estdio Maracan, a fim de averiguar as principais questes referentes tutela deste bem cultural pelo Estado. Partindo-se, inicialmente, da hiptese de que inexiste, do ponto de vista terico, a dicotomia entre patrimnio cultural material e patrimnio cultural imaterial, o presente trabalho investiga, como objetivo geral, de que maneira tombamento e registro podem se (re)articular em prol de uma proteo mais eficaz aos bens culturais alados categoria de patrimnio cultural, sugerindo-se, ao final, alternativas implementao de polticas pblicas integradoras para esta seara. Palavras-chave: Patrimnio Cultural. Tombamento. Registro. Maracan.
ABSTRACT
TELLES, Mrio Ferreira de Pragmcio. Brazilian Cultural Heritage Protection: analysis of the articulation between tombamento and registry. 2010. Master Dissertation Programa de Ps-Graduao em Museologia e Patrimnio, UNIRIO/MAST, Rio de Janeiro, 2010. 115l. Supervisor: Doc. Marcio DOlne Campos. UNIRIO/MAST. This master dissertation investigates from a Cultural Rights view the relation between the most important laws of the Brazilian cultural heritage protection system: tombamento and registry. To assist that investigation this research presents a case study that shows the legalantropologycal consequences of the withdrawal of the geral sector of the Maracan stadium, and inquire the main referring questions to the state guardianship of this cultural heritage. From this study and from the hypothesis that inexists, on a theoretical point of view, the dichotomy between material cultural heritage and intangible cultural heritage, this dissertation investigates how tombamento and registry can be articulated for a more efficient protection of the cultural heritage, suggesting on the conclusions the alternatives to the implementation of public politics integrators for this area. . Keywords: Cultural Heritage. Tombamento. Registry. Maracan Stadium.
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SUMRIO
INTRODUO ....................................................................................................................... 11 1 PATRIMNIO CULTURAL: INTERRELAES E DESARTICULAES ............. 13 1.1. igual a corao de me? Reflexes sobre a amplitude do conceito de patrimnio cultural ................................................................................................................................. 13 1.2. Separadamente juntos: a dicotomia entre patrimnio cultural material e patrimnio cultural imaterial. ................................................................................................................. 24 2 O INSTRUMENTO JURDICO QUE QUASE UM PATRIMNIO: DECRETO-LEI 25/37 E A CRIAO DO TOMBAMENTO .......................................................................... 32 2.1. Os antecedentes do Decreto-lei n 25/37 ................................................................. 33 2.1.1. O anteprojeto de Luis Cedro: uma primeira contribuio................................ 33 2.1.2. O anteprojeto de Jair Lins: grande passo em defesa do interesse da coletividade em matria de patrimnio ................................................................................................ 35 2.1.3. O anteprojeto de Wanderley Pinho: condensao e aprofundamento.............. 38 2.1.4. Os culos de Mrio e a viso alm do alcance ................................................ 39 2.2. Decreto-lei 25/37 e a criao do tombamento ......................................................... 44 2.2.1. Autoritrio de nascena? .................................................................................. 44 2.2.2. Etimologia do tombamento .............................................................................. 47 2.2.3. Conceitos e definies de tombamento ............................................................ 50 2.2.4. Efeitos do tombamento .................................................................................... 53 2.2.5. Finalidade do tombamento ............................................................................... 55 2.2.6. Normas que complementam o Decreto-lei 25/37 ............................................ 55 3 A PRESERVAO DO IMATERIAL: O DECRETO 3.551/00 E A CRIAO DO REGISTRO DE BENS DE NATUREZA IMATERIAL ......................................................... 57 3.1. Breve histrico da criao do registro...................................................................... 57 3.2. Terminologia do registro .......................................................................................... 59 3.3. Conceitos e definies de registro ........................................................................... 61 3.4. Efeitos do registro .................................................................................................... 62 3.5. Finalidades do registro ............................................................................................. 64 3.6. Princpios aplicveis ao registro .............................................................................. 65 3.7. Continuidade histrica e relevncia nacional........................................................... 67 3.8. Livros de Registro .................................................................................................... 69 4 INTERFACES E CONEXES ENTRE TOMBAMENTO E REGISTRO: O CASO DA RETIRADA DA GERAL DO MARACAN ......................................................................... 74 4.1. A categoria lugares e a incidncia do tombamento e do registro ............................ 75 4.2. Entrando em campo: o Maracan como lugar de disputas....................................... 79 4.3. Geraldinos e Arquibaldos: o caso da retirada da geral do Maracan ....................... 85 4.4. Aprendendo a jogar: em busca de movimentos de articulao entre tombamento e registro ................................................................................................................................. 94 CONCLUSO ....................................................................................................................... 105 REFERNCIAS ................................................................................................................... 108
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INTRODUO
O presente trabalho tem o escopo de auferir reflexes sobre as polticas pblicas de preservao ao patrimnio cultural brasileiro, atravs da investigao de seus principais mecanismos de preservao. Tal estudo consiste na anlise da aplicao dos mais importantes instrumentos de proteo existentes em nvel federal, a saber, tombamento e registro. Entende-se que, nas atuais polticas pblicas federais de preservao, h uma utilizao apartada e desarticulada entre tombamento e registro, sendo este voltado exclusivamente aos bens de natureza imaterial e aquele aos bens de natureza material. Nesse raciocnio, partindo-se da hiptese de que inexiste, do ponto de vista terico, a dicotomia entre patrimnio cultural material (PCM) e patrimnio cultural imaterial (PCI), investiga-se, nesta dissertao, como tombamento e registro podem se (re)articular em prol de uma proteo mais eficaz aos bens culturais alados categoria de patrimnio cultural. , portanto, uma investigao que possui dupla faceta. Trata-se de um estudo jurdico e, por outro lado, uma investigao voltada anlise das polticas pblicas de preservao. Diz-se jurdico, pois a dissertao pretende apresentar ao leitor os dois principais instrumentos (jurdicos) de proteo ao patrimnio cultural brasileiro tombamento e registro a partir de um olhar conferido pela Cincia Jurdica, mais especificamente pelos Direitos Culturais. Dizse, tambm, dedicado anlise de polticas pblicas, uma vez que estuda as formas pelas quais estes dois instrumentos citados so aplicados pelo rgo federal responsvel pela tutela e preservao do patrimnio cultural, a saber, o IPHAN Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. O trabalho est dividido em quatro captulos, mas pode ser facilmente compreendido atravs de trs eixos temticos: o primeiro deles de cunho terico-conceitual; o segundo eixo, estritamente jurdico, apresenta as principais caractersticas do tombamento e do registro; o terceiro eixo, por sua vez, traz um estudo de caso, numa perspectiva mais antropolgica, a fim de verificar as discusses levantadas nos eixos anteriores e problematizlas.
12 O primeiro captulo, portanto, consiste numa incurso terica sobre o conceito de patrimnio cultural. Nele so discutidos temas fundamentais para a compreenso do presente trabalho e pretende refletir, sobretudo, duas questes cruciais: qual o limite do conceito de patrimnio cultural? H dicotomia entre patrimnio cultural material e patrimnio cultural imaterial? O segundo e terceiro captulos so semelhantes tanto no que se refere s suas estruturas, quanto no que diz respeito s intenes pretendidas. Buscam apresentar, de forma simples e didtica, os dois referidos instrumentos que formam a base do sistema de proteo ao patrimnio cultural brasileiro, ou seja, tombamento e registro. Com relao forma escolhida para estes captulos, aqui cabe uma ressalva: pretendeu-se dividi-los em partes autnomas, bem definidas, a fim de criar algo semelhante a um manual em que os leitores possam consultar-lhes, a qualquer momento, para sanar dvidas com relao configurao, alcance e elementos medulares destes instrumentos. Com isso, deixaram-se as
problematizaes, interligaes e questionamentos sobre estes instrumentos para o estudo de caso do captulo seguinte. O quarto captulo consiste, como j mencionado, num estudo de caso: o da retirada do setor da geral do Maracan. Atravs de uma investigao jurdico-antropolgica, pretende-se responder as indagaes levantadas ao longo da dissertao, mormente, a de como tombamento e registro podem se articular em prol de uma efetiva proteo aos bens culturais alados categoria de patrimnio cultural.
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1 PATRIMNIO CULTURAL: DESARTICULAES
INTERRELAES
Este captulo introdutrio pretende analisar, sob a luz da teoria do patrimnio, a dicotomia existente entre patrimnio cultural material e patrimnio cultural imaterial, a qual, apesar de rechaada teoricamente, verificada em duas situaes: tanto do ponto de vista prtico, atravs das polticas pblicas de preservao ao patrimnio cultural, quanto do ponto de vista jurdico, atravs dos instrumentos legais de proteo criados e direcionados a uma dessas duas dimenses do patrimnio cultural. O presente captulo est divido em duas partes. A primeira busca compreender o que se entende por patrimnio cultural, considerando as diversas formulaes enunciadas no multidisciplinar campo do patrimnio, e a segunda investiga o problema concernente dicotomia do patrimnio cultural e sua repercusso no campo jurdico e poltico, a fim de compreender o porqu da desarticulao entre tombamento e registro.
1.1. igual a corao de me? Reflexes sobre a amplitude do conceito de patrimnio cultural
Esta primeira parte , em grande parte, instigada por uma indagao formulada por Jos Reginaldo Santos Gonalves, na ocasio de uma palestra na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro - UNIRIO, em agosto de 2008. Ao expor a grande dificuldade de se estabelecer um conceito claro do que patrimnio cultural, bem como delimitar sua extenso e capacidade, o referido antroplogo lanou a seguinte questo: quantos patrimnios cabem no patrimnio cultural?1
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Debate similar encontrado no artigo os limites do patrimnio, deste mesmo autor. Cf. GONALVES, Jos Reginaldo Santos. Os limites do patrimnio. In: Antropologia e Patrimnio Cultural: dilogos e desafios contemporneos. LIMA FILHO, Manuel Ferreira; ECKERT, Cornlia; BELTRO, Jane. (Orgs). Florianpolis: Nova Letra/ABA, 2007.
14 A resposta a essa questo de fundamental importncia, pelo menos, para dois segmentos: primeiro, para a academia, uma vez que serve solidificao do incipiente campo do patrimnio, que est mngua de formulaes tericas sobre o assunto; segundo, para o poder pblico, pois esta reflexo pode contribuir s aes e polticas pblicas culturais voltadas preservao do patrimnio cultural. Com a chamada inflao patrimonial (CHOAY, 2006), cada vez mais comum se ouvir falar - alm dos j consagrados patrimnios histricos e artsticos - em patrimnio arqueolgico, cientfico, museolgico, geolgico, natural, etnogrfico, paleontolgico, bibliogrfico, arquivstico, ecolgico, etc. Diante do afloramento de tantos patrimnios, parte-se da indagao inicialmente feita pelo antroplogo Jos Reginaldo Santos Gonalves para se formular outra questo que se percebe preliminar e crucial: o que se entende por patrimnio cultural? Essa a questo norteadora do presente item e ser investigada a partir de um ponto de vista jurdico, sem desprezar, claro, outros enfoques que permeiam esta pesquisa. Pretendese, portanto, identificar elementos que permitam, minimamente, clarear e delimitar um conceito de patrimnio cultural, tornando-o, dessa forma, operacional, no tendo, entretanto, a pretenso de esgotar o assunto nesta seo. Sabe-se que o campo do patrimnio multidisciplinar2. Nesse contexto, cada vez mais comum a utilizao do termo patrimnio cultural, sobretudo nas reas envolvidas com o campo do patrimnio, mormente nas cincias humanas. Percebe-se, contudo, uma indefinio, e at impropriedades, no manejo deste conceito, o que d margem s diversas searas formularem-no livre e convenientemente ao seu lugar de fala. No obstante a riqueza plural dos diversos enfoques, isto pode ocasionar uma impreciso ou at gerar entendimentos antagnicos, contraditrios ou conflituosos. Isso no quer dizer que dever existir, necessariamente, um conceito nico de patrimnio cultural, exarado exclusivamente por um ramo do conhecimento. Muito pelo contrrio. Tal atitude seria abusiva diante das autonomias investigativas daqueles que estudam o patrimnio cultural. O que se defende aqui um mnimo de entendimento dos limites e alcance do patrimnio cultural, para que no haja contradio entre os diversos olhares sobre o patrimnio cultural, o que no significa dizer, claro, que no possa haver adaptaes do referido conceito s diversas reas do conhecimento; isso at recomendvel.
H quem o denomine de MIT (multi, inter, trans) disciplinar.
15 Em sentido contrrio, possvel argumentar que esse esforo empreendido na possvel conceituao de patrimnio cultural incuo, visto que diferentes sujeitos percebem esse fenmeno por distintas maneiras. Isso tornaria a presente reflexo desnecessria, pois a compreenso do que seja, ou do que se constitui o patrimnio cultural, varia de acordo com o sistema social e cultural a que est inserida uma sociedade, sendo, assim, segundo essa argumentao, completamente suprfluo predefin-lo.3 Neste trabalho se reconhece tal fato, porm entende-se que isso no torna a conceituao de patrimnio cultural incua. O Estado, para poder dialogar com as comunidades diretamente envolvidas com um bem cultural, deve ter claramente definido, pelo menos, seu conceito ou seu entendimento do que vem a ser patrimnio cultural. A partir disso, e levando-se em considerao a compreenso deste fenmeno, h uma negociao entre o Poder Pblico e comunidade(s) para se chegar a um acordo sobre como a Administrao Pblica pode atuar, intervir, preservao dos bens culturais desses grupos sociais. Isso tornaria o Poder Pblico parceiro dessa diversidade de conceitos de patrimnio cultural e propagador da diversidade cultural, princpio cultural que rege todo o setor da cultura. Tal atitude j vem sendo implantada, no mbito das polticas pblicas do patrimnio cultural imaterial, atravs da utilizao do conceito de referncia cultural (FONSECA, 2005), o qual condiciona a atuao do Poder Pblico a atuar junto daqueles bens escolhidos pelas comunidades. Nas palavras de Cavalcanti:
Este conceito est na base da nova viso da preservao e da gesto dos bens culturais brasileiros expressa pelas polticas atuais do patrimnio cultural imaterial. Ao mesmo tempo, sua adoo significou assumir que a atribuio de valor patrimonial a objetos e aes no prerrogativa exclusiva do Estado e de seus representantes. Os sujeitos que mantm e produzem os bens culturais, antes disso, so vistos como atores fundamentais nesse processo. (CAVALCANI; FONSECA, 2008, p. 20)
Mesmo assim, para haver esse dilogo inicial, o Estado tem que apresentar, minimamente delineado, o que ele entende por patrimnio cultural, o que no significa dizer que tal entendimento prevalecer. Portanto, alm da necessidade de entendimento entre as diversas reas que atuam no campo oficial do patrimnio cultural, acredita-se que esta reflexo se faz imperiosa em virtude da necessria solidificao e fortalecimento do conceito de patrimnio cultural. Afirma-se isso, tendo em vista a crescente tendncia de considerar tudo patrimnio cultural,
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Um exemplo claro disso o entendimento dos orientais, principalmente japoneses, com relao ao patrimnio construdo. Segundo Regina Abreu (2003, p. 83), nesses pases, a concepo de preservao e de construo do patrimnio cultural bem diferente da encontrada em pases ocidentais, valorizando-se sobretudo o saberfazer, os procedimentos, as tcnicas, as formas de organizao do trabalho e da produo, no apenas o resultado material (em pedra e cal) ou mesmo imaterial (as perfomances) desses processos.
16 ou seja, o fenmeno que permite que o conceito de patrimnio cultural abarque quantos patrimnios existirem. Pensa-se que esta abertura demasiada pode gerar o transbordamento do conceito de patrimnio cultural, ou seja, chegar um momento em que ele no comportar tal amplitude que, aps chegar ao limite plausvel de operacionalidade, ocasionar o prprio esvaziamento semntico. Jos Reginaldo Santos Gonalves, em artigo intitulado os limites do patrimnio, reflete exatamente sobre isso:
Os chamados patrimnios culturais tornaram-se objeto de uma obsesso coletiva. As reflexes que desenvolvo neste artigo so suscitadas pela percepo de um progressivo e ininterrupto inflacionamento dessa categoria, sobretudo depois de sua ilimitada expanso semntica expressa pela noo de patrimnios intangveis. Da talvez a pertinncia de trazermos a noo de limites, pois nesse inflacionamento h o risco de trivializarmos o potencial descritivo e analtico que possa ter a categoria, alm dos riscos propriamente polticos e que consistem na eliminao da fora dessa categoria como instrumento de luta pelo reconhecimento pblico de grupos e indivduos. (2007, p. 239)
, portanto, com essas premissas que esta reflexo se embasar para iniciar os debates pela necessidade de conhecimento e identificao dos limites do conceito de patrimnio cultural, sob o ponto de vista oficial, ou seja, aquele prisma utilizado pelo Estado nas aes de preservao de bens culturais. Antes de se adentrar ao tema proposto inicialmente, necessrio conhecer o conceito de bem e patrimnio, originrios da teoria civilista do Direito, os quais, por sua vez, so estribados no conceito de coisa. a partir dessa clssica teoria que sero formuladas as reflexes para o conceito de patrimnio cultural. Alm disso, vale destacar a importncia destes estudos, inclusive, para se conhecer a origem dos termos e de alguns conceitos empregados no campo do patrimnio, muitos dos quais, assim como adverte Diana Farjalla Correia Lima (2006), so oriundos do Direito. Na linguagem coloquial, coisa quer dizer tudo; alis, pode ser tudo. H at quem o utilize como verbo que designe alguma ao: Eu coiso, tu coisas, ele coisa.... Numa perspectiva filosfica, coisa tem duas acepes; uma mais restrita e outra mais abrangente. A restrita diz respeito quilo que possui um corpo, uma dimenso corprea, enquanto que a abrangente se refere a tudo que pode ser apreendido ou conhecido pelo pensamento humano, quer real ou imaginrio (HEIDEGGER, 1987). O Direito Civil se estriba nesta viso mais alargada para operacionalizar o conceito de coisa, ou seja, coisa algo que pode ser tanto o que material, quanto o que imaterial (REISEWITZ, 2004). Tanto verdade que, na Cincia Jurdica, coisa um instituto jurdico,
17 merecendo, inclusive, um ramo autnomo para o seu estudo: o Direito das Coisas, que, por sua vez, integra o Direito Civil. Da a importncia de se conhecer a coisa ou, pelo menos, compreender os elementos que compem a coisa (HEIDEGGER, 1987), visto que ser ela que embasar todo o processo de patrimonializao de bens, como ser visto mais adiante, inclusive esclarecendo a origem da dicotomia entre a dimenso material e imaterial do patrimnio, por muitos utilizada. A coisa, portanto, o ponto de partida para se compreender o bem e, por conseguinte, o patrimnio. Lcia Reisewitz faz uma importante distino entre coisa, valor e bem. Para esta jusambientalista4, as coisas em si, materiais ou imateriais, ainda no so bens. Para que algo passe de coisa para bem preciso que receba um valor (2004, p. 52, grifo do original). De forma esquemtica, pode-se representar esta sentena da seguinte forma:
(a) Coisa + Valor = Bem Portanto, a atribuio de valor - seja econmico, afetivo, esttico, cientfico etc sobre uma coisa o que a torna um bem. Todo bem necessariamente uma coisa, mas nem toda coisa um bem. Esta, portanto, seria a definio clssica de bem. E o que patrimnio? Segundo Francisco Luciano Lima Rodrigues, a teoria jurdica clssica de patrimnio5, encabeada por Aubry e Rau, assim conceituava patrimnio:
Deve muito a teoria da construo jurdica do significado de patrimnio aos juristas franceses Charles Aubry e Frderic-Charles Rau que defendem ser o patrimnio um conjunto de bens de uma pessoa, entendido como uma universalidade, ou seja, uma massa heterognea unificada a partir do sujeito. (2008, p. 42, grifo nosso)
H, contudo, uma viso mais moderna de patrimnio, a qual no possui uma definio esttica e pode ser entendida, segundo Paulo Cunha, citado por Francisco Luciano Lima Rodrigues, da seguinte forma:
No existe uma relao central entre as noes de patrimnio e de personalidade; embora raramente, pode haver pessoas sem patrimnios; no pode haver patrimnio sem qualquer contedo: trata-se duma noo quantitativa que, a no haver contedo, ficaria sem base alguma; o patrimnio no compreenderia nem os chamados bens inatos, nem bens futuros. (2008, p. 45)
De forma bem sucinta e simplificada, pode-se afirmar que, para o Direito Civil, o conceito clssico de patrimnio o somatrio de bens, assim representado:
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Diz-se jusambentalista o jurista que se dedica ao estudo do Direito Ambiental. Note-se que essa definio clssica de patrimnio se aplica s pessoas pessoa fsica ou jurdica e no aos grupos sociais ou coletividades.
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(b) Patrimnio = bens6
Portanto, dentro da teoria civilista do Direito, que a seara que estuda o patrimnio (no-cultural), principalmente voltada questo da propriedade, o critrio de constituio de patrimnio ainda puramente quantitativo, no obstante haja crticas a esse respeito, ou seja, a soma dos bens de uma pessoa que constitui seu patrimnio; no h qualquer atribuio de valor, tal como ocorre na transio de coisa para bem descrita em (a). a partir desta idia inicial da clssica doutrina civilista que se pode entender a necessidade de se pensar numa teoria jurdica do patrimnio cultural que, apesar de ser diretamente influenciada por aquela, investigar a atribuio de valor estatal efetuada na transio de bens culturais aos patrimnios ditos culturais. necessrio saber o que um bem cultural. H, no Direito, uma teoria do bem cultural7, inaugurada pelo jurista italiano Massimo Severo Giannini (1976), que, inclusive, influenciou a utilizao do termo bem cultural nas diversas Cartas Internacionais sobre o tema. Segundo Rodrigues, foi a partir da Comisso Franceschini que Giannini cunhou o termo bem cultural:
Na Itlia, a comisso encarregada de efetuar o levantamento das condies exigidas para a proteo e valorizao dos objetos de valor cultural, denominada Commissione Franceschini, instituda em 1966, elaborou uma definio de bem cultural que inovava profundamente a tradicional categoria cose, immobili e mobili, para acrescentar as perspectivas histrica, artstica, paisagstica e etnogrfica. (2008, p. 39, grifo nosso)
Rodrigues resume o pensamento de Giannini, criador da teoria do bem cultural, a partir do clssico texto I benni culturalli (1976), feito a partir das concluses da referida Comisso Franceschini, da qual Giannini foi o principal participante:
H uma distino entre coisa e bem em sentido jurdico, considerando que no bem cultural coexistem dois direitos: um direito da coletividade fruio do bem e um direito do proprietrio de goz-lo dentro dos limites consentidos pela lei; a segunda, resultado do entendimento do Tribunal Constitucional Italiano, traduzida pela existncia de uma categoria de bens de interesse pblico, na qual estariam os bens culturais, que orbitam entre os bens de propriedade privada e bens de propriedade pblica. (2008, p. 55)
Apesar da teoria dos bens culturais no ser utilizada diretamente neste trabalho, compreende-se, tal como Francisco Luciano Lima Rodrigues, baseando-se nos estudos de
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Neste somatrio de bens, frise-se, no h atribuio de valor. Sobre o assunto, vide: Rolla (1989), Hberle (1998), Caballeria (2005) e Rodrigues (2007; 2008).
19 Rolla8, a importncia que tal pensamento proporciona ao entendimento atual de patrimnio cultural:
A definio de bens culturais no pode perder de vista que o elemento indispensvel a sua construo a compreenso de que o valor da coisa como forma de traduzir a memria de um povo o seu ponto de diferenciao para com as demais classificaes referentes a bens e, ainda, que o objeto da tutela relativa aos bens culturais reside muito mais no valor que o bem expressa do que o objeto material que lhe serve de suporte, como refere Giancarlo Rolla. (2008, p. 46, grifo do original)
Portanto, consoante alerta Rolla, o valor fundamental na compreenso do bem cultural, logo, do patrimnio cultural. Retomando: utiliza-se o esquema elaborado em (a) [Coisa + valor = bem], oriundo da teoria civilista, para compreender o que vem a ser um bem cultural para o presente trabalho. Quando a valorao descrita em (a) se d sob um enfoque cultural, tem-se, ento, um bem cultural. Logo, pode-se inferir que:
(c) Coisa + Valor Cultural = Bem cultural
Ora, o que tornaria a situao (a) diferente de (c)? O que significa esse plus cultural que diferencia um bem qualquer (sem valor cultural) de um bem cultural? Pensa-se que o grande desafio encontrado aqui identificar em (c) o que vem a ser, na essncia, esse valor cultural, uma vez que toda atribuio de valor necessariamente cultural. Falar, portanto, em bem cultural no seria redundante? Nessa concepo, todo bem no seria cultural? Defronta-se, novamente, com o infindvel debate acerca da polissemia da palavra cultura. Contudo, para o Direito, esta questo crucial. Por uma necessidade tcnica, a Cincia Jurdica no pode trabalhar com o conceito antropolgico de cultura9, sob pena de incluir o prprio Direito em sua alada, o que, certamente, invivel e impraticvel aos juristas, pois objeto de estudo e cincia se confundiriam. necessrio, portanto, criar um conceito de cultura para o Direito ou, pelo menos, delimit-lo. O jurisculturalista10 portugus Vasco Pereira da Silva afirma que no se pode, nem se deve, definir cultura:
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Rolla faz um contraponto teoria gianniniana. Para esta discusso acerca da(s) teoria(s) do bem(ns) cultural(is): Cf. RODRIGUES, Francisco Luciano Lima. A propriedade dos bens culturais no estado democrtico de direito. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2008. 9 Talvez seja equivocado falar em conceito antropolgico de cultura, mas, sim, conceitos antropolgicos de cultura. No entanto, quer-se dizer do conceito difundido, pioneiramente, por Tylor, no qual define cultura, resumidamente, como tudo o que produzido pelo homem. Sobre o desenvolvimento do conceito de cultura, Cf. LARAIA, Roque de Barros. Cultura: um conceito antropolgico. 17. ed. Rio de Janeiro: Zahar Ed., 2004. 10 Diz-se jusculturalista o jurista que se dedica ao estudo do Direito da Cultura ou dos Direitos Culturais.
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Encontrar uma noo de cultura, tendo em conta a multiplicidade e a diversidade de concepes do mundo e da vida que ela pressupe e implica, tanto em termos histricos como na actualidade, afigura-se constituir uma tarefa v. (2007, p. 8)
Mesmo assim, Vasco Pereira da Silva admite e prope - a necessidade de delimitar de forma aberta o conceito de cultura11. Dessa forma, no intuito de operacionalizar o conceito jurdico de bens culturais, para fins de proteo estatal e o Direito mais afeito a trabalhar com estes bens aplica-se a Teoria dos Direitos Culturais formulada por Francisco Humberto Cunha Filho, a qual atende a essa necessidade delimitadora12. Para o precursor dos Direitos Culturais no Brasil, cultura para o mundo jurdico a produo humana juridicamente protegida relacionada s artes, memria coletiva e ao repasse de saberes, e vinculada ao ideal de aprimoramento, visando dignidade da espcie como um todo, e de cada um dos indivduos. (CUNHA FILHO, 2004, p. 49) Portanto, a delimitao aqui proposta refere-se trade arte, memria e repasse de saberes, ou seja, cultura no caso, valor cultural - para a presente reflexo, seria formada por este trip. Dessa forma, seguindo a proposio anterior (c), no intuito de tentar identificar o que esse plus cultural do bem cultural, pode-se representar a seguinte equao:
(d) Coisa + Valor (arte, memria, repasse de saberes) = Bem cultural
Descrito o que aqui se entende por bem cultural, indaga-se: dentro de uma teoria jurdica do patrimnio cultural, o Estado deve preservar todos os bens culturais ou esta atitude se deve apenas queles bens culturais alados categoria de patrimnio cultural? Volta-se, ento, a pergunta fundadora deste item: o que patrimnio cultural, ou melhor, como um bem cultural se torna um patrimnio cultural? Coisa, bem cultural e patrimnio cultural so categorias distintas. Foi apresentado o processo que transforma a coisa em um bem cultural. Agora necessrio tentar explicar como se d a passagem do bem cultural para o patrimnio cultural.
11
So trs as delimitaes propostas por Vasco Pereira: I uma acepo mais restrita, que entende a cultura como uma realidade intelectual e artstica; II- uma acepo intermdia, que no compreende apenas o domnio da criao e da fruio intelectual e artstica, mas que procede tambm ao respectivo relacionamento com outros direitos espirituais, nomeadamente os respeitantes cincia, ao ensino e formulao; III Uma acepo mais ampla, que identifica a cultura como uma realidade complexa, enraizada em grupo sociais, agregados populacionais ou comunidades polticas, que conjuga nomeadamente elementos de ordem histrica, filosfica, antropolgica, sociolgica ou mesmo psicolgica [...]. 12 Apesar de Humberto Cunha conceituar cultura para o Direito, se utilizar aqui tal conceito apenas como uma delimitao aberta, tal como prope Vasco Pereira da Silva. Noutras palavras, no se conceituar cultura para o Direito, mas se delimitaro seus contornos.
21 Vale lembrar que, dentro da teoria civilista, como j foi mencionado no incio destas reflexes, mais especificamente no esquema (b), essa pergunta seria respondida pelo simples critrio numrico, ou seja, patrimnio (cultural) corresponde ao somatrio de bens (culturais). Contudo, entende-se que a constituio de patrimnios culturais obedece a critrios de valorao qualitativa e no apenas quantitativa, ou seja, h uma necessria atribuio de valor, por parte do Estado, aos bens culturais para que estes se tornem, desta feita, patrimnio cultural (do ponto de vista oficial). Se for estruturada uma matriz que identifique o processo de patrimonializao - desde o seu nascedouro com atribuio de valor coisa, constituindo-se, ento, o bem cultural, at se chegar ao patrimnio cultural atravs de uma segunda valorao pode-se visualizar este fenmeno da seguinte forma:
Patrimnio cultural Coisa valor (2)
Bem cultural valor (1)
Essa matriz (coisa-bem-patrimnio) tanto serve para visualizar o fenmeno individual de patrimonializao aquele em que um indivduo ou um grupo social constitui seus patrimnios culturais quanto para uma escala macro13, na qual o Estado elege ou reconhece os patrimnios culturais oficiais. Vale ressaltar que , sobretudo, sobre o ltimo fenmeno, o dito oficial, que o Direito (e este trabalho) se concentrar, uma vez que o Estado se vale da legalidade para auferir a atribuio de valor, em obedincia ao princpio da legalidade 14 atravs do tombamento e do registro, por exemplo - sendo mais adequadas para a investigao dos fenmenos de patrimonializao em escala individual ou comunitria15 as outras cincias que no a jurdica.
13
Macro se refere escala de observao utilizada por esta pesquisa, que privilegia a anlise macroscpia dos processos de patrimonializao, a partir do ponto de vista Estatal ou oficial. Sobre o assunto, Cf. LE PETIT, Bernard. Arquitetura, geografia, histria: uso da escala. In: SALGUEIRO, Heliana Angotti. Por uma nova histria urbana. So Paulo: EDUSP, 2001. 14 Segundo Hely Lopes Meirelles,A legalidade, como princpio de administrao (CF, art. 37, caput) significa que o administrador pblico est, em sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar [...]. A eficcia de todo ato administrativo est condicionada ao atendimento da lei. Na administrao pblica no h liberdade nem vontade pessoal. (1995, p. 82) 15 Cf. REVEL, Jacques. Microanlise e construo do social. In: REVEL, Jacques (org). Jogos de Escala. A experincia da microanlise. Rio de Janeiro: FGV, 1998, p. 14-38.
22 Esses esquemas, bom ressaltar, no possuem a pretenso de explicar a complexidade inerente aos processos de patrimonializao, mas so estribos que facilitam o incio de uma discusso que merece ser mais aprofundada. Aceitar esses grficos como verdade nica significa assumir um processo de patrimonializao homogneo e universal, independente da constituio de patrimnios locais e regionais. Dessa forma, vale lembrar que este trabalho se concentra nos processos oficiais de constituio de patrimnios, conforme j explicado noutra oportunidade, o que facilita a sua pormenorizao. Retomando: principalmente a atribuio de valor (2), transcrita no esquema acima, que este item pretende investigar. nessa passagem de bem cultural para patrimnio cultural que os rgos de preservao do patrimnio cultural se concentram, fulcrados principalmente em critrios cientficos/tcnicos de atribuio ou reconhecimento de valor. Interessante observar a utilizao da Cincia, ou do discurso cientfico, como aproximao do discurso de verdade, uma vez que extremamente complexo se trabalhar com critrios afetivos em mbito oficial, o que, por outro lado, perfeitamente aplicvel numa escala menor, ou seja, no mbito individual ou at comunitrio. H, contudo, os que pregam a necessidade de utilizao da afetividade como critrio de atribuio de valor cultural pelo Estado16, sob pena de no haver ressonncia (GONALVES, 2005) do bem cultural erigido como patrimnio cultural pelo Estado e os sujeitos/comunidades diretamente envolvidos com o bem cultural. Pensa-se que patrimnio cultural no uma evoluo terminolgica ou conceitual de bem cultural. So, na verdade, duas categorias diferentes. que pode se argumentar que se trata apenas de uma atualizao de nomenclatura, ou seja, o que era outrora designado de bem cultural, hoje chamado de patrimnio cultural. No! Nestas reflexes, entende-se que bem cultural e patrimnio cultural, como j bem observou Maria Ceclia Londres Fonseca, so categorias distintas e coexistentes (2005, p. 42). Dito isso, do ponto de vista oficial, que de onde se emanam as reflexes deste trabalho, pode-se formular a seguinte sentena: todo patrimnio cultural bem cultural, mas nem todo bem cultural patrimnio cultural. O conceito de patrimnio cultural, portanto, contm o de bem cultural. Aps essa discusso terica inicial, retoma-se ao disposto no art. 216 da Constituio Federal de 1988, o qual dispe que constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de
16
Tal como defendeu o arquiteto Jos Aguilera, em palestra proferida na Oficina de Preservao do Patrimnio, promovida pela 6 Superintendncia Regional do IPHAN, sobre a instruo do processo de tombamento da Casa de Chico Mendes, em setembro de 2008.
23 natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto [...]. Vale dizer que esta descrio exposta no retromencionado artigo no autoexplicativa nem d conta da complexidade do tema. imperiosa essa ressalva, uma vez que h a tendncia, entre os prprios pensadores do Direito, de que o art. 216 da CF/88 um conceito constitucional indiscutvel e constitui um objeto dado17. Contudo, ele, o disposto no art. 216 da CF, no o fim da presente reflexo, mas o ponto de partida na busca pela solidificao do conceito de patrimnio cultural, uma vez que as idias aqui expostas no se esgotam na (para) Cincia Jurdica, mas pretendem compor uma reflexo terica sobre o campo do patrimnio, a partir de um olhar jurdico. O constitucionalista Jos Afonso da Silva, analisando o contedo do art. 216 da CF/88, defende que nem todo bem (cultural) material ou imaterial integra o patrimnio cultural brasileiro, mas s aquele ou aqueles que portem referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (2001, p.114), conforme determina o caput do referido art. 216 da Constituio Cultural18. Portanto, a referncia identidade, ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira condio sine qua non para um bem cultural ser considerado patrimnio cultural brasileiro. Portanto, no porque um bem cultural possui valores histricos, arquitetnicos ou etnogrficos, por exemplo, que este bem um patrimnio cultural brasileiro, mas pode vir a ser, to somente, se portar referncia identidade, ao e memria (de cada um) dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira. Diante disso, resta indagar: Como avaliar essa condicionante para que um bem cultural se torne patrimnio cultural? Pensa-se que esta, sim, a parte aberta do conceito de patrimnio cultural aqui estudado, ou seja, buscar compreender o que o legislador originrio o constituinte quis dizer ao se referir identidade, ao, memria e grupos formadores da sociedade brasileira e, sobretudo, o que se quer hoje dizer com estas condicionantes. Que identidade essa, que ao essa, que memria essa e que grupos so esses que formam a sociedade brasileira so perguntas que esto em disputa na luta pelo Direito. Assim o entendimento do jurista Francisco Luciano Lima Rodrigues:
17
Indagados sobre o conceito de patrimnio cultural, o jurista comumente indica, to somente, a leitura do art. 216 da CF/88. 18 Francisco Humberto Cunha Filho assim denomina a Constituio Federal que, para este doutrinador, no se trata apenas de uma Carta Cidad.
24
A ausncia de conceito constitucional de patrimnio cultural, apesar da exposio de aspectos que devem compor a sua definio, tais como identidade cultural, memria, dentre outros, fortalece o entendimento de que tal conceituao no tarefa exclusiva e autnoma da lei, mas, ao contrrio, atividade que se utiliza de conceitos da antropologia e da sociologia. [...] Fator que fortalece o entendimento que a idia de que o conceito de patrimnio cultural no pode ser concebido como uma definio puramente legal, desprezando aspectos que exigem uma viso interdisciplinar. (2007, p. 53)
Cabe aos intrpretes, dentre os quais se inclui a prpria sociedade e no s aos juristas (HBERLE, 1997), tais formulaes e, sobretudo, s cincias humanas que lidam direta e tradicionalmente com tais conceitos - tais como a sociologia, antropologia, histria, psicologia, museologia etc - esta proposio. Assim, admite-se que o Direito no consegue, nica e exclusivamente, dar conta do conceito de patrimnio cultural. necessrio, sem sombra de dvida, o auxlio de outras reas para se fechar tal conceito. A conceituao de patrimnio cultural no das tarefas mais fceis. Contudo sua investigao mais aprofundada, na tentativa de super-lo como um conceito dado, bvio, imperiosa. A busca por uma definio que torne, pelo menos, visveis os critrios de classificao e constituio dos mais variados patrimnios em patrimnios culturais necessria e essencial para a prpria existncia do conceito seja aberto ou no de patrimnio cultural.
1.2. Separadamente juntos: a dicotomia entre patrimnio cultural material e patrimnio cultural imaterial.
Apresentada anteriormente a dificuldade de se conceituar ou de se conceber uma definio operacional de patrimnio cultural, parte-se, agora, a enfrentar outra questo fundamental para o presente trabalho. Trata-se de compreender como se processa a dicotomia invocada na aplicao do conceito de patrimnio cultural e sua repercusso na efetiva proteo de bens culturais. Em sntese, as questes norteadoras que se pretende responder no presente item so as seguintes: h uma diviso do patrimnio cultural em patrimnio cultural material (PCM) e patrimnio cultural imaterial (PCI)? Essa dicotomia existe ou constitui-se numa falcia? Isso se reflete na aplicao dos instrumentos de proteo ao patrimnio cultural brasileiro? Antes, cabe uma reflexo sobre essa terminologia apontada e comumente utilizada, no s nas polticas pblicas de preservao do patrimnio cultural, como tambm nos trabalhos acadmicos sobre o tema. Nesta pesquisa, baseada nas reflexes tericas aqui
25 apresentadas entende-se no ser apropriada a utilizao dos termos patrimnio cultural material e patrimnio cultural imaterial. Explica-se: como se ver mais adiante, a categoria do patrimnio cultural indivisvel, no obstante possuir as dimenses materiais e imateriais que so inerentes aos bens (culturais) e s coisas, conforme estudado no item anterior. Os bens culturais, por sua vez, podem ter essa classificao dicotmica. Na verdade, h bens de natureza material e bens de natureza imaterial que, depois de reconhecidos e valorados pelos instrumentos legais de proteo tombamento e registro alam categoria oficial de patrimnio cultural brasileiro. Noutras palavras, os bens de natureza material e os bens de natureza imaterial, quando reconhecidos oficialmente pelo Estado, tornam-se patrimnio cultural brasileiro, sem haver, entretanto, aps essa tutela (atribuio de valor) estatal, qualquer distino ou diviso terminolgica concernente a sua dimenso, separando os patrimnios culturais materiais dos patrimnios culturais imateriais. Maria Laura Viveiros de Castro Cavalcanti, dissertando sobre a escolha do termo patrimnio cultural imaterial nas polticas pblicas brasileiras, alerta para a falsa dicotomia presente na terminologia da Constituio Federal de 1988:
O Ministrio da Cultura e o IPHAN optaram pela expresso patrimnio cultural imaterial, tendo por fundamento o art. 216 da Constituio Federal de 1988, alertando, entretanto, para a falsa dicotomia sugerida por esta expresso entre as dimenses materiais e imateriais do patrimnio. (CAVALCANTI; FONSECA, 2008, p. 13)
Essa terminologia PCM e PCI foi incorporada, principalmente, pelas recentes polticas pblicas federais voltadas preservao de bens de natureza imaterial, notadamente a partir do ano 2000, com a criao, em mbito federal, do decreto presidencial do registro19. Tais termos vo alm do sentido que lhes so inerentes. Determinam um marco diferencial entre as antigas polticas pblicas que privilegiavam em seu primrdio a preservao de bens materiais, ou seja, os chamados patrimnios pedra e cal20, e as polticas que se pretendiam elaborar dali em diante. Na verdade, essa terminologia no foi s incorporada pelas recentes polticas pblicas brasileiras, mas, de certo modo, criada pelas polticas pblicas federais de preservao que se estabeleciam a partir de 2000, a fim de rubricar a atuao de um novo grupo que iniciava uma srie de aes no mbito do Poder Pblico federal, leia-se IPHAN.
19 20
O Decreto 3.551/00 utiliza, acertadamente, a expresso registro de bens de natureza imaterial. Um grande exemplo dessa demarcao de uma nova viso de patrimnio pode ser encontrada no texto Para alm da pedra e cal: por uma concepo ampla de patrimnio de Ceclia Londres Fonseca (2003), cujo ttulo j denota a idia de um rompimento com as polticas anteriores.
26 Sem dvida, termos e conceitos prprios so fundamentais para se estabelecer uma nova prtica ou uma nova noo de patrimnio cultural que, ento, se buscava. No s isso. A criao de instrumentos jurdicos, corpo de funcionrios, departamentos prprios, bem como metodologias novas fazem parte de um projeto de impacto renovador e, sobretudo, evidenciam a demarcao de espao institucional de um grupo que se estabelecia no mbito do Poder Pblico federal, a partir de ento. importante fazer aqui uma ressalva. O pensamento antropolgico pode ser considerado a grande influncia terica dessa inovao, colaborando decisivamente ao alargamento conceitual do patrimnio cultural, inclusive pela avanada previso dos bens imateriais na Carta Magna. Por outro lado, por se tratar de uma recente seara que est buscando uma solidificao em termos de polticas pblicas, acredita-se que o dito patrimnio cultural imaterial, conceito este dotado de forte vis antropolgico (CAVALCANTI; FONSECA, 2008, p. 12), est ocasionando, para sua implementao, um distanciamento e estranhamento das j consolidadas polticas pblicas voltadas aos bens de natureza material, uma vez que, de certa forma, prope, como j mencionado, uma nova viso de patrimnio cultural. Essa constatao, de certa forma, motiva a presente investigao. Atravs desse fato, sente-se a necessidade de traar estratgias que diminuam este estranhamento ocasionado pela chegada de uma nova prxis, que traz consigo, no se pode negar, conceitos inovadores e contestadores, fazendo com que tais polticas pblicas internas, no raro antagnicas! reaproximem-se e convirjam em prol da preservao do patrimnio cultural, independente de que dimenso do bem - material ou imaterial - se quer privilegiar. Como alguns tericos do chamado patrimnio cultural imaterial fizeram parte da concepo dessa nova frente, no mbito das polticas pblicas federais de patrimnio, natural que sejam levadas academia tais formulaes advindas do campo prtico, visto que, como se sabe, a academia IPHAN (SANTOS, 1996) ainda influencia os campi universitrios em matria de patrimnio cultural. Entretanto, vale destacar que, sob o ponto de vista jurdico, a terminologia empregada continua prevendo, acertadamente, o termo bens culturais seja material ou imaterial - e no a diviso recm-formulada entre patrimnio cultural material (PCM) e patrimnio cultural imaterial (PCI). Portanto, quando este trabalho utilizar, doravante, a terminologia PCM e PCI, o far, principalmente, na ocasio da anlise das prticas institucionais e polticas pblicas brasileiras
27 voltadas aos bens culturais, uma vez que, apesar da crtica aqui exposta, tal terminologia est se solidificando e prevalecendo no campo do patrimnio. Fica, entretanto, a ressalva. Retomando a questo norteadora: a dicotomia entre patrimnio cultural material e patrimnio cultural imaterial, em tese, utilizada e s assim deve ser - como recurso didtico, uma vez que no se pode conceber o dito patrimnio cultural material sem o significado que este carrega (que imaterial), tampouco se pode verificar o patrimnio cultural imaterial sem pelo menos fazer referncia, ou repercutir, a um suporte fsico (que material). Ambas dimenses, portanto, coexistem num mesmo bem cultural. No mesmo sentido, assevera Maria Ceclia Londres Fonseca:
Quando se fala em patrimnio imaterial ou intangvel, no se est referindo, propriamente, a meras abstraes, em contraposio a bens materiais, mesmo porque, para que haja qualquer tipo de comunicao, imprescindvel suporte fsico. Todo signo (e no apenas os bens culturais) tem dimenso material (o canal fsico de comunicao) e simblica (o sentido, ou melhor, os sentidos) como duas faces de uma moeda. (2001, p. 191)
Mrio Chagas, em artigo intitulado Diabruras do Saci: museu, memria, educao e patrimnio (2004), tece anlise de curioso fato ocorrido no Museu Histrico da Cidade do Rio de Janeiro, no qual, segundo alguns depoimentos, cuja veracidade no comprovada, existiria ali uma ficha catalogrfica que daria conta do registro museogrfico de uma Perna do Saci. Assim problematiza o referido autor:
Assim admitida a suposio anteriormente indicada, possvel avanar um pouco mais. Algumas questes podem, ento, ser levantadas: aquela Perna seria a Perna (ou a representao da Perna) que o Saci tem ou a Perna (ou a representao da Perna) que ele no tem? Caso aquela fosse a Perna (ou a representao da Perna) que o Saci no tem, estaria ali um indcio de que o Saci poderia ter tido duas pernas; caso fosse a Perna (ou a representao da Perna) que o Saci tem, estaria ali o sinal de sua morte, no papel de moleque que vive pulando. A musealizao da Perna do moleque Saci prope, portanto, um aparente paradoxo: ou o Saci teve duas pernas ou no tem mais nenhuma e, em ambos os casos, o que est em questo a existncia mesma do Saci. (2004, p. 137-138)
A partir desse exemplo, Chagas chama a ateno para a corporificao do mito, ou seja, o dado de que h uma perna do Saci no museu interfere diretamente na concepo do prprio mito. O vetor fsico a perna ou a representao da perna do Saci fundamental para se entender o prprio Saci. Chagas problematiza mais ainda, alertando para o fato de que, dependendo de que perna se trata, o Saci pode estar morto ou com duas pernas (o que mataria, de certa forma, o personagem). Esse exemplo trazido por Chagas auxilia a presente reflexo para demonstrar que a categoria do patrimnio cultural possui sua dimenso material e imaterial intimamente conectada, imbricada, sendo decisiva, inclusive, no resultado final de como se o percebe ou de
28 como ele se configura. O antroplogo Jos Reginaldo Santos Gonalves entende haver no necessariamente uma dicotomia, mas uma ambigidade na categoria patrimnio:
Mas o que importante considerar que se trata de uma categoria ambgua e que na verdade transita entre o material e o imaterial, reunindo em si as duas dimenses. O material e o imaterial aparecem de modo indistinto nos limites dessa categoria. (2005, p. 17)
Essa ambigidade pode ser vista no exemplo do Saci, ou seja, ele poderia ter duas pernas ou poderia estar morto. No h limites estanques entre as duas dimenses. Elas se interrelacionam e se (des)articulam a todo tempo, sendo incuo apart-las em categorias fixas. Por isso, entende-se que a ambigidade est muito mais presente na noo de patrimnio cultural que a pretensa dicotomia. luz das discusses tericas sobre patrimnio, pode-se afirmar, portanto, que a diviso entre PCM e PCI constitui-se numa falsa dicotomia. No plano prtico, entretanto, ela mais do que evidente, recorrente. Diante disso, o que se investigar, no decorrer deste trabalho, como se articulam ou deveriam se articular tombamento e registro, considerando que o patrimnio cultural , como pressupem a Carta da Repblica e a teoria do patrimnio aqui apresentada, constitudo por bens de natureza material e imaterial, complementarmente. Essa dupla faceta, alm de se verificar no plano didtico-terico (aquele usado para fins didticos, sem contradizer a teoria), se reflete, ainda, em duas outras searas. A primeira se evidencia no prprio campo do Direito, atravs das normas que criam instrumentos jurdicos que visam proteo do patrimnio cultural. H uma clara diviso de instrumentos de proteo ao patrimnio cultural, em mbito federal21. o que ocorre, por exemplo, com o tombamento22 destinado aos bens de natureza material e com o registro23 direcionado aos bens de natureza imaterial. No ordenamento jurdico brasileiro, portanto, comum e recorrente a criao de instrumentos jurdicos de acordo com a dimenso a que se quer proteger, no se convergindo os instrumentos, na ocasio de sua aplicao, nem os utilizando articulada e complementarmente s dimenses do patrimnio cultural. Noutras palavras, utilizando os termos aventados pelo Poder Pblico Federal, tombamento usado para o patrimnio cultural material e registro para o patrimnio cultural imaterial.
21
Uma exceo a isso a recm-criada chancela da paisagem cultural, que busca reverter esta deletria dicotomia. Segundo Ins Virgnia Prado Soares, por meio da Portaria IPHAN 127/2009, criou-se tal instrumento especfico com o fim de complementar e integrar os instrumentos j existentes para proteo da paisagem como bem cultural. (2009, p. 358, grifo nosso) 22 Criado pelo Decreto-lei n 25, de 30 de novembro de 1937. Esse tema ser aprofundado no segundo captulo. 23 Criado pelo Decreto n 3551, de 4 de agosto de 2000. Tal instrumento ser pormenorizado no terceiro captulo.
29 A segunda seara, em muito decorrente da primeira, vislumbrada no campo prtico de atuao das polticas pblicas de preservao, mormente atravs do manejo desses mecanismos de proteo, bem como atravs da solidificao de setores especficos, dentro da estrutura do Estado, para lidar com a poltica de preservao do patrimnio cultural imaterial (PCI) brasileiro24. No raro, essa diviso , equivocadamente, estribada na Constituio Federal de 1988 que prescreveu, no caput do art. 216, que:
Art. 216 - Constituem patrimnio cultural brasileiro, os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: [...].(grifo nosso)
Vale ressaltar, porm, que a Carta Cidad, de forma alguma, trouxe uma ciso ao conceito de patrimnio cultural, mas, ao contrrio, reafirmou a sua integridade reconhecendo expressamente a dimenso imaterial do bem - ao trazer consigo o chamado alargamento constitucional do conceito de patrimnio cultural brasileiro. Assim entende a ambientalista Lcia Reisewitz:
Com a Constituio Federal de 1988, o conceito de patrimnio cultural sofreu sua mais significativa ampliao no que diz respeito materialidade ou imaterialidade dos bens culturais tutelados, indo de encontro prpria concepo atual que se tem de cultura e ao contrrio do Decreto-lei n. 25/1937 e da Conveno Relativa Proteo do Patrimnio Cultural e Natural Mundial, que prestigiaram apenas os bens materiais. (2004, p. 98)
Tal alargamento previu expressamente a incluso de bens imateriais na categoria de patrimnio cultural, conforme j salientou Jos Reginaldo Santos Gonalves no item 1.1. Isso no significa dizer que se criou uma categoria nova - patrimnio cultural imaterial mas a possibilidade de se reconhecer os bens imateriais como integrantes de uma categoria indivisvel denominada patrimnio cultural brasileiro. O que se v na prtica, principalmente atravs das polticas federais de preservao ao patrimnio cultural, , invocando-se a falsa dicotomia aqui apresentada, a utilizao desarticulada ou desarmoniosa de tais mecanismos de proteo, de acordo com a dimenso material ou imaterial - a que se destinam prioritariamente. Noutras palavras, ao invs de serem utilizadas complementarmente, no intuito de conferir uma proteo mais eficaz e abrangente, so aplicadas, muitas vezes, de forma excludente: ou um ou outro; ou se tomba ou se registra.
24
Como por exemplo, a criao do Departamento de Patrimnio Imaterial DPI, no IPHAN, pelo Decreto 5.040, de 06 de abril de 2004, departamento este que foi mantido pelo reestruturao trazida pelo novo regimento interno do Instituto, criado pelo Decreto 6.844, de 7 de maio de 2009. Disponvel em: <www.planalto.gov.br> Acessado em: 29 jan. 2010.
30 O Poder Pblico no pode criar e aplicar polticas pblicas que prejudiquem a finalidade constitucional de preservao do bem cultural selecionado. O fato de o Estado possuir estrutura regimental e aes diferentes para albergar as dimenses material e imaterial de um mesmo bem cultural, dada a sua peculiar natureza, no significa dizer que tais polticas pblicas devam ser contraditrias ou excludentes. Para um melhor entendimento, utilizando-se didaticamente a diviso do patrimnio cultural brasileiro em duas dimenses - material e imaterial - o tombamento e o registro formariam a base do atual sistema de proteo ao patrimnio cultural brasileiro, em mbito federal, de sorte que o tombamento daria conta dos bens integrantes do chamado patrimnio material, a partir do qual se desdobrariam vrias outras formas de proteo para complement-lo, enquanto que o registro abarcaria a dimenso imaterial do patrimnio, derivando, a partir dele, outros instrumentos que tambm assegurassem a guarida da parte intangvel. H, como se v abaixo, uma liminaridade (LEACH, 1978 p. 45) entre estas duas dimenses, o que ser investigado no estudo de caso do quarto captulo, permitindo a aplicao dos respectivos instrumentos jurdicos de proteo tombamento e registro sobre um mesmo bem cultural. O esquema a seguir auxilia a compreenso:
Zona limtrofe; de interseo.
T = Tombamento R = Registro
Tal zona de interseo, segundo o antroplogo britnico Edmund Leach (1978, p. 45), est sujeita a tabu, sendo a rea na qual o patrimnio mostra sua faceta mais ambgua, como advertiu anteriormente Jos Reginaldo Santos Gonalves (2005). nessa confluncia da zona
31 de interseo que se verifica, com maior intensidade, a possibilidade de incidncia simultnea do tombamento e do registro, como ser aventado no estudo de caso a ser apresentado, mormente naqueles bens culturais que se enquadram na categoria dos lugares25. Ser aqui investigada, a partir da zona de liminaridade apontada, a incidncia de tais mecanismos (T e R), avaliando de que forma ambos podem ser aplicados sobre um mesmo bem cultural de forma articulada e harmnica, a fim de auferir subsdios para uma melhor utilizao desses instrumentos existentes e conferir, por conseguinte, do ponto de vista de poltica pblica de cultura, maior eficcia na preservao do patrimnio cultural. Antes, contudo, necessrio conhecer cada um destes mecanismos, tombamento e registro, apresentando suas principais funes e peculiaridades para, s ento, analisar como se daria sua aplicao conjunta e convergente.
25
Sobre o(s) conceito(s) de lugar(es), vide item 4.1.
32
2 O INSTRUMENTO JURDICO QUE QUASE UM PATRIMNIO: DECRETO-LEI 25/37 E A CRIAO DO TOMBAMENTO

Este captulo destina-se pesquisa do tombamento, o qual foi institudo pelo Decretolei n 25, de 30 de novembro de 1937 (DL 25/37)26. No dizer de Marchesan (2007, p. 212), o mais difundido instrumento de preservao de bens culturais materiais, no Direito brasileiro, o tombamento, de tal sorte que, no jargo popular, costuma-se confundir tombamento e preservao como sinnimos fossem. certo que o DL 25/37 exerce um papel simblico fundamental dentro da estrutura oficial de preservao, sendo considerado, por muitos, um estribo para a poltica pblica federal deste setor. de se reconhecer, sim, a fora que esta norma exerce hodiernamente, permanecendo vigente por mais de setenta anos, no obstante j haver reflexes sobre sua (des)atualidade, seja conceitual ou jurdica27. Em razo disso, fez-se, no ttulo deste captulo, meno a essa demasiada importncia que o DL 25/37 possui dentro do ordenamento jurdico brasileiro, sendo considerado, por alguns, metaforicamente, o prprio patrimnio cultural28. Para se obter uma anlise mais detida do DL 25/37, necessrio conhecer, ao menos, o contexto em que ele foi criado. Diante disso, inicia-se a investigao pelos antecedentes do DL 25/37, ou seja, pela anlise das principais proposies legislativas, em mbito federal, anteriores sua criao que visavam, tal qual o DL, conferir proteo ao patrimnio histrico e artstico, bem como criar rgos especializados que efetivassem tal mister, mas que no se transformaram em lei.
26
Lei que organiza a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional e institui o tombamento, em mbito federal. 27 TELLES, Mrio Ferreira de Pragmcio. Tombaram o Decreto-lei 25/37? In: IV Encontro de Estudos Multidisciplinares em Cultura, 2008, Salvador-Bahia. IV ENECULT - Encontro de Estudos Multidisciplinares em Cultura. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2008. 28 Em matria publicada em 11/02/2008, no Jornal O Povo, o arquiteto Romeu Duarte, ex Superintendente da 4 Regional do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - IPHAN, fez algumas crticas ao Decreto-lei 25/37. A frase o Decreto-lei 25/37 considerado o prprio patrimnio cultural, por ele proferida em outra entrevista, inspirou o ttulo do presente captulo.
33 Aps, analisa-se o conceito de tombamento, fazendo-se um breve estudo etimolgico e histrico da origem desse termo, apresentando, ainda, algumas definies da doutrina jurdica sobre este instituto. Finaliza-se este captulo com uma reviso das principais discusses acerca do instituto do tombamento, tais como a natureza jurdica, efeitos e finalidade, a fim de esclarecer a configurao, a importncia e o papel desse instrumento dentro da base estrutural de mecanismos de proteo ao patrimnio cultural brasileiro.
2.1.
Os antecedentes do Decreto-lei n 25/37

Inicia-se a investigao pelos antecedentes do DL 25/37, ou seja, pela anlise das
principais proposies legislativas, em mbito federal, anteriores a esta norma (e que no viraram lei), que visavam, por sua vez, conferir proteo ao patrimnio histrico e artstico, bem como criar rgos especializados que efetivassem tal mister. Para esta investigao, foram utilizados como fonte principal: o projeto do deputado Luis Cedro (1923); o esboo de anteprojeto de lei federal elaborado por Jair Lins (1924); o projeto do Deputado Jos Wanderley de Arajo Pinho (1930) e o anteprojeto de Mrio de Andrade (1936), alm da minuta do estatuto da Sociedade dos Amigos dos Monumentos Histricos do Brasil, formulado por Blaise Cendrars em 1924 - que ser estudado no subitem dedicado ao anteprojeto de Mrio de Andrade - no intuito de identificar, atravs de um mtodo comparativo, as contribuies e influncias de cada um destes documentos na constituio do DL 25/37.
2.1.1.
O anteprojeto de Luis Cedro: uma primeira contribuio

O primeiro projeto aqui investigado o de autoria do Deputado Luis Cedro,
representante de Pernambuco na Cmara dos Deputados. Cedro defendeu no plenrio a criao de uma proposta de lei que criava a Inspetoria dos Monumentos Histricos, atravs de um discurso de apresentao de sua proposta de lei, o qual transcreve-se um trecho:
Sr. Presidente, consegui, com alguma facilidade, vencer o embarao e a hesitao naturaes no <primeiro> a occupar-se de um assumpto, que nunca mereceu o nosso cuidado. Entretanto, assumpto essencialmente brasileiro, muito interessa ao civismo e educao do nosso povo. Sobre elle, o Estado no pde, nem deve ficar indifferente. Trata-se da defesa dos nossos monumentos histricos e neste sentido acabo de enviar mesa um projecto, visando collocar sob a proteco do Estado todos os edifcios que apresentarem, no ponto de vista da histria ou da arte, um interesse nacional. (Discurso proferido por Luis Cedro, na sesso da Cmara dos Deputados, em 03 de dezembro de 1923, e transcrito nos Annaes da Camara. Arquivo Central IPHAN/RJ)
34 Esse projeto de Luis Cedro de suma importncia para o presente estudo, pois insere termos essenciais para se compreender os valores que seriam destacados, ou enfatizados, nas futuras normas de preservao do patrimnio, os quais vo aparecer em quase todas as outras proposies legislativas aqui citadas, ou seja, o binmio histrico-artstico contemplado, ressalvadas algumas peculiaridades, nesse projeto. Assim dispunha o referido documento, em seu art. 1:
Art. 1 - Fica criada, com sede na cidade do Rio de Janeiro, a Inspetoria dos Monumentos Histricos dos Estados Unidos do Brasil, para o fim de conservar os imveis pblicos ou particulares, que no ponto de vista da histria ou da arte revistam um interesse nacional. (BRASIL, 1928, grifo nosso)
Aqui cabe um questionamento: Luis Cedro pode ser considerado o responsvel pela criao do trip histrico-artstico-nacional em que se apoiaram as primeiras aes da poltica patrimonial brasileira? Acredita-se que no. Analisando detidamente sua proposta, Cedro enfatiza o interesse nacional, sob o ponto de vista da histria ou da arte, no confundindo este com o valor histrico ou valor artstico que se atribudo, at hoje, a um bem, ou seja, Cedro no equipara o interesse nacional (e no valor nacional) ao histrico ou artstico. Alm disso, o projeto de Luis Cedro possivelmente responsvel por outras contribuies atual legislao de proteo ao patrimnio histrico e artstico. Consoante determinava o art. 5 do projeto analisado, uma vez classificado29, no era permitida, aos imveis pblicos ou privados, a sua destruio, no todo ou em parte, como ainda qualquer modificao ou restaurao, sem que as suas obras sejam devidamente aprovadas pela inspetoria30. Este, na verdade, era o principal efeito da classificao preconizada por Cedro, ou seja, a conservao do bem. O termo classificao do anteprojeto de Luis Cedro possui clara referncia legislao francesa31. Esse entendimento pode ser corroborado atravs do discurso proferido por ele, em 03 de dezembro de 1923:
Inspirado em suas linhas geraes na lei franceza de 30 de maro de 1887, em que colaboraram notabilidades como Aristide Brian e outros, o projecto ora apresentado teve o cuidado de respeitar o direito de propriedade, fazendo depender a classificao acima referida do consentimento do respectivo proprietrio. [...] Como dizia Victor Hugo em Guerre aux demolisseurs o uso pertence ao proprietrio, mas a belleza do prdio de todo mundo, pertence a vs, a mim, pertence a todos ns. (BRASIL. Annaes da Camara. Arquivo Central IPHAN/RJ)
29 30
O instrumento de proteo criado no projeto de autoria do deputado Luis Cedro era a classificao. Conforme ser analisado mais frente, a idia de restrio ao direito de propriedade, visando conservao da coisa protegida mediante o impedimento de sua destruio e condicionando prvia autorizao para eventuais reformas foi incorporada ao DL 25/37. 31 Veja-se que este termo refere-se diretamente ao termo francs classement donde deriva biens class, ou seja, bens classificados. Em Portugal, tambm, se utiliza o termo classificao. Cf. NABAIS, Jos Casalta. Introduo ao direito do patrimnio cultural. Coimbra: Almedina, 2004.
35 Como se v, a classificao s poderia ser exercida se o proprietrio consentisse com ela, demonstrando, assim, a fora que o inquestionvel direito de propriedade, absoluto e ilimitado, detinha na poca. H, ainda, outra provvel contribuio do esboo de Luis Cedro. Trata-se do art. 7 que diz expressamente que ficando reconhecidamente provada a insuficincia de meios do proprietrio de um imvel classificado para custear os reparos urgentes sua conservao, o Governo poder adiantar por emprstimo a desapropriao, a juzo da inspetoria.32 Acredita-se que tais inovaes contidas na proposta de lei de Luis Cedro podem, sim, ter influenciado os projetos seguintes e, como ser visto adiante, apesar de no ter sido aprovada no Congresso, foram incorporadas no DL 25/37.
2.1.2. O anteprojeto de Jair Lins: grande passo em defesa do interesse da coletividade em matria de patrimnio
Outro documento legal analisado o esboo de anteprojeto de lei federal elaborado pelo jurista Jair Lins, na qualidade de relator da Comisso designada em julho de 1925 pelo Presidente Mello Vianna, do Estado de Minas Gerais, para organizar a proteo do patrimnio histrico e artstico (BRASIL, 1980, p. 65). Assim tal comisso iniciava a elaborao do referido anteprojeto:
A partir de 1924 as iniciativas visando proteger o patrimnio cultural do pas deslocaram-se da esfera federal para a dos Estados. A primeira foi de Minas Gerais, quando o ento presidente estadual Mello Vianna resolveu organizar, em julho de 1925, uma comisso para estudar o assunto e sugerir medidas. Seu objetivo era impedir que o patrimnio histrico e artstico das velhas cidades mineiras se consumisse pelo efeito do comrcio de antiguidades que j principiava a reduzir aquele acervo. (BRASIL, 1980, p. 14)
Apesar de ter sido concebido inicialmente para o Estado de Minas Gerais, o anteprojeto estadual foi repensado no formato de um esboo federal, visto que, considerando a ordem jurdica vigente na poca, a proteo estadual seria ineficaz33. Importante salientar que este projeto estava inserido no contexto embrionrio de criao de polticas pblicas de preservao do patrimnio nos estados. J se mostrava latente, nesse projeto de lei, a preocupao com a evaso do patrimnio cultural mvel brasileiro para o exterior, principalmente o acervo de arte sacra das igrejas
32
Tal previso bastante similar ao art. 19 do DL 25/37, que prev um instituto semelhante, no qual o proprietrio de coisa tombada pode requerer auxlio do Estado para conservar e reparar o bem albergado. 33 Dos trabalhos resultou um novo esboo de anteprojeto de lei federal, presumivelmente por ter a comisso chegado a concluso de que seriam ineficazes quaisquer providncias institudas apenas por legislao estadual. Cf. BRASIL, 1980, p. 10.
36 mineiras que era constantemente pilhado e saqueado. Como se ver mais adiante, esse tema recorrente nos projetos de lei seguintes, inclusive nas prprias leis posteriores promulgao do DL 25/3734, tais como a Lei 3.924/6135 (Lei de Arqueologia) e a Lei 4.845/6536 (Lei de Sada de Obras de Arte). O anteprojeto elaborado por Jair Lins assim estabelecia, em seu art. 1:
Art. 1 - Os mveis e imveis, por natureza ou destino, cuja conservao possa interessar a coletividade, devido motivo de ordem histrica ou artstica, sero catalogados, total ou parcialmente, na forma desta lei e, sobre eles, a Unio, ou os Estados passaro a ter direito de preferncia. (BRASIL, 1980, p. 40)
So muitas as contribuies do anteprojeto de Jair Lins. Cita-se, como exemplo, o novo termo utilizado catalogao e a expressa preocupao com os bens mveis, alm da vinculao dessa medida ao interesse pblico, por meio da coletividade. Alm dessas contribuies pontuais do projeto de lei, pensa-se ser fundamental abordar o processo de transformao do pensamento jurdico que se dava na poca. Jair Lins j atentava para a necessidade de flexibilizar o ilimitado direito de propriedade que ainda persistia praticamente inclume. Assim se manifestou o jurista atravs dos comentrios introdutrios do projeto de lei que ele elaborou:
A antiga noo do direito de propriedade, incluindo em si o jus abutendi amplo e irrestrito, que autorizava e justificava mesmo atos de vandalismo, de h muito se acha relegado entre a ordem de idias incompatveis com o progresso atual da civilizao. Sua conceituao atual tolera diversas restries e limitaes, em favor da coletividade, como as chamadas servides legais, cuja constitucionalidade ningum jamais ousou discutir, assim como o poder de polcia que, s vezes, priva o proprietrio de faculdades importantssimas. (BRASIL, 1980, p. 39)
Estes so os primrdios da discusso sobre o princpio da funo social da propriedade que s seria sacramentado, no Brasil, com o advento da Constituio de 1934, mas que, naturalmente, j era debatido pelos juristas na dcada de 20, principalmente por influncia do pensamento de Leon Duguit, da doutrina social da Igreja Catlica Romana, do constitucionalismo Social de Weimar e do Mxico e, ainda, por influncia das idias do socialismo, as quais foram fortes influncias para a evoluo do conceito de propriedade, como bem aponta Guilherme Purvin de Figueiredo (2008, p. 82). Esta reflexo fundamental para se perceber os contornos que a lei de proteo ao patrimnio estava tomando, apontando prevalncia do interesse pblico no caso, o direito
34
Que prev, no art. 14, que a coisa tombada no poder sair do pas, seno por curto prazo, sem a transferncia de domnio e para fim de intercmbio cultural, a juzo do Conselho Consultivo. 35 Tal como o art. 20, que dispe que nenhum objeto que apresente interesse arqueolgico ou pr-histrico, numismtico ou artstico poder ser transferido para o exterior, sem licena expressa do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. 36 Lei, ainda em vigor, que probe a sada, para o exterior, de obras de arte e ofcios produzidos no Pas, at o fim do perodo monrquico.
37 de usufruir o patrimnio cultural37 em detrimento, como apontou Jair Lins, do direito individual do proprietrio de dispor livremente do bem - jus abutendi irrestrita e ilimitadamente, como imperava na poca. Alm dessas contribuies mais gerais do anteprojeto, h outras especficas: (a) o direito de preferncia pelo Poder Pblico na aquisio do bem catalogado; (b) a excluso dos bens estrangeiros da catalogao; (c) os modos de catalogao voluntria/compulsria e definitiva/provisria; (d) Exigncia de registro do bem catalogado no Registro Geral de Hipotecas; (e) Proibio de construo nova na vizinhana.38 O direito de preferncia (a) consiste, resumidamente, na necessria prelao do Poder Pblico, caso o proprietrio pretenda alienar o bem cultural protegido. Dessa forma, oferecese o bem, prioritria e obrigatoriamente, Unio, ao Estado e ao Municpio em que o bem se localiza, nesta ordem, para estes exercerem, ento, seu direito de preferncia.39 atravs do art. 1 e principalmente do art. 3 do trabalho de Jair Lins que se identifica a clara referncia ao direito de preferncia:
Art. 3 - O direito de preferncia surgir desde o momento em que o proprietrio for notificado para a catalogao e se tornar definitivo desde que esta seja inscrita em livro especial, anexo ao registro geral de hipotecas e a cargo dos respectivos oficiais. Este direito constitui nus real e acompanha a coisa no poder de quem que a detenha. (BRASIL, 1980, p. 71)
pela primeira vez, tambm, que aparece, respectivamente, nos artigos 4 e 6 do trabalho de Jair Lins, os modos de catalogao: voluntrio/judicial (chamada tambm, esta ltima, de catalogao compulsria)40 e definitiva/provisria41. Ademais, entende-se que foi Jair Lins quem primeiro elaborou uma proposta brasileira de proteo da vizinhana do bem catalogado42. O art. 14 desse projeto de Jair Lins assim previa:
37 38
O que hoje pode ser entendido como direito difuso. Essa previso daria ensejo ao que hoje se entende por entorno. que ser objeto de anlise mais acurada quando se abordar, mais frente, a evoluo conceitual do art. 18 do DL 25/37. 39 Atualmente, o direito de preferncia est previsto no art. 22 e pargrafos do DL 25/37, em pleno vigor. 40 Fazendo-se uma leitura comparativa com o DL 25/37, pode-se supor que estas modalidades criadas pelo jurista mineiro no art. 4 tenham influenciado o art. 6 do DL, diferindo, porm, quanto a sua esfera de aplicao. A catalogao compulsria proposta por Jair Lins seria pensada para ser efetuada judicialmente, enquanto que o tombamento foi concebido para ser aplicado na esfera administrativa. 41 A catalogao definitiva e a catalogao provisria prevista no art. 6 do esboo de Jair Lins, so, muito provavelmente, fundantes do art. 10 do DL 25/37, que trata do tombamento em carter definitivo e provisrio. 42 Conceito que evoluiu, ao longo do tempo, e ficou conhecido como entorno. Esse trecho tem correspondncia direta com o art. 18 do DL 25/37: Art. 18 Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe impea ou reduza a visibilidade [...]. Para um maior aprofundamento, Cf. BRASIL. Caderno de Estudos do PEP: Entorno dos bens tombados, Rio de Janeiro: COPEDOC-PEP/IPHAN, 2007.
38
Art. 14 - Nenhuma construo nova se poder fazer a menos de metro e meio do objeto integral ou parcialmente catalogado, salvo autorizao do Diretor do servio de tutela ao patrimnio artstico e histrico da Unio ou dos Estados, sob pena de demolio [...] e multa [...].
Viram-se, aqui, as robustas contribuies que o projeto ora analisado pode ter ofertado ao conjunto de normas de proteo ao patrimnio cultural brasileiro, tornando-se, dessa forma, bastante evidente o dilogo entre os documentos investigados.
2.1.3. aprofundamento
O anteprojeto de Wanderley Pinho: condensao e
Jos Wanderley de Arajo Pinho, deputado baiano, apresentou, em 29 de agosto de 1930, ao Congresso Nacional, um anteprojeto com os mesmos fins dos documentos j aqui estudados e que, no obstante no ter sido aprovado, possui uma importncia enorme na constituio do conjunto de normas aqui investigado. O grande mrito desse documento que ele, na verdade, rene as contribuies anteriores, aprofundando e melhorando os institutos ali existentes no que era necessrio. Por essa razo, considerado, neste trabalho, o grande antecessor da atual lei de proteo ao patrimnio histrico e artstico nacional - e, por conseguinte, do conjunto normativo de proteo ao patrimnio cultural brasileiro - pois possuiu o mrito de reunir os bons preceitos anteriores em volta de uma nica lei, ou melhor, de uma proposta de lei. Dito isso, colaciona-se abaixo o art. 1 do anteprojeto de Wanderley Pinho para fins de averiguao do seu contedo:
Art. 1 - Consideram-se patrimnio histrico-artstico nacional todas as coisas imveis e mveis, a que deva estender a sua proteo o Estado, em razo de seu valor artstico, de sua significao histrica ou de sua peculiar e notvel beleza, quer pertencer Unio, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municpios, a coletividade ou a particulares.
O mencionado artigo evidencia os valores histrico-artsticos, identifica os tipos de bens em coisas mveis e imveis - alm de conter a expressa previso da peculiar e notvel beleza43. Ademais, o anteprojeto de Wanderley Pinho, continha previso de um Conselho Deliberativo e Consultivo da Defesa do Patrimnio Histrico-Artstico Nacional (art. 22 do anteprojeto).44
43
Esse trecho colacionado em muito se assemelha distino entre bens (coisas) mveis e imveis que est prevista no artigo primeiro do DL 25/37. Ademais, o 2 do DL 25/37 se refere, tambm, feio notvel dos monumentos naturais, stios e paisagens, termo este semelhante ao utilizado (notvel beleza) no anteprojeto de Wanderley Pinho. 44 A criao do Conselho Consultivo est prevista nos arts. 7, 9 e 14 do DL 25/37.
39 As outras contribuies45, como j dito, so no sentido de condensar as idias j lanadas nos esboos dos projetos de lei elaborados anteriormente, conjugando-as na grande proposta que foi apresentada em 1930, que, entretanto, no logrou xito.
2.1.4.
Os culos de Mrio e a viso alm do alcance

Antes de se adentrar investigao do anteprojeto de Mrio de Andrade, faz-se um
comentrio acerca da interessante pesquisa efetuada por Carlos Augusto Machado Calil, publicada na revista Patrimnio: atualizando o debate, editada pela 9 Superintendncia Regional do IPHAN, em 2006. Nela o autor investiga o envolvimento de Blaise Cendrars 46 respeitado poeta e jornalista francs - com os modernistas brasileiros, encontrando evidncias de sua intensa participao em eventos importantes relacionados ao tema deste artigo. A pesquisa, segundo Calil, lana nova luz sobre os primrdios do nosso servio de proteo do patrimnio histrico (2006, p. 84). A partir da anlise da minuta do estatuto da Sociedade dos Amigos dos Monumentos Histricos do Brasil, formulado por Blaise Cendrars em 1924, aps o seu retorno - juntamente com os outros intelectuais modernistas, tais como Mrio de Andrade, Oswald de Andrade e Tarsila do Amaral - da famosa viagem desbravadora ao interior de Minas Gerais, em abril daquele ano. Tal documento47 , sem dvida, um achado importantssimo, pois evidencia algumas discusses que ocorriam na poca, as quais, muito provavelmente, Cendrars trazia da Europa para seus amigos brasileiros. O estatuto pregava pela criao de uma lei para criao da classificao, inventrios de bens e medidas de conservao de bens. Concebia ainda que o organismo defensor do patrimnio histrico deveria ter a incumbncia de proteger no s os monumentos histricos, mas tambm a ecologia, a paisagem, a msica, a culinria, as manifestaes populares, com suas festas pags, alm de vestgios da arte popular, inclusive a indgena, e de todas as manifestaes dos negros48. Calil no afirma, mas deixa implcito, que tal estatuto criado por Cendrars e debatido com alguns modernistas ressalvando Calil que Mrio de Andrade no estava entre os debatedores influenciou diretamente ou indiretamente o famoso anteprojeto de Mrio de
45 46
Vide quadro comparativo. Pseudnimo de Frderic Louis Sauser (1887-1961). Visitou o Brasil na dcada de 20 do sculo XX, influenciando diversos artistas e escritores do modernismo brasileiro. Disponvel em: <www.wikipdia.org>. Acesso em: 03 jun. 2009. 47 Documento este que se encontra no fundo Blaise Cendrars, da Biblioteca Nacional de Berna, e que foi transcrito e traduzido ao portugus por Calil no artigo aqui comentado (2006, p. 82-83). 48 LEMOS, Carlos Aberto Cerqueira (apresentao). Patrimnio: atualizando o debate. So Paulo: 9 SRIPHAN, 2006, p. 82-83.
40 Andrade. No se pode negar que existam muitas semelhanas no discurso visionrio de previso da proteo de outras vertentes do patrimnio (cultural) que no somente a monumental, tais como dana, arte indgena, paisagem, festas e manifestaes da cultura negra. Calil finaliza o artigo enfatizando, no a influncia do estatuto sobre o anteprojeto de Mrio de Andrade, mas o lamentvel desencontro de seus autores que tinham idias bastante semelhantes e poderiam ter aperfeioado seus esboos:
A confirmar-se a nossa hiptese, o estatuto que Cendras esboou para ser discutido na reunio em casa de d. Olvia naquele 20 de maio de 1924 teria recebido reforo conceitual se Mrio de Andrade dela tivesse participado. E o anteprojeto de Mrio, elaborado doze anos depois, teria se beneficiado da viso premonitria que Cendrars introduziu particularmente nos planos administrativo-financeiro, promocional e de explorao das potencialidades oferecidas pelas indstrias culturais e do turismo (2006, p. 88).
Estes breves comentrios acerca do artigo elaborado por Calil evidenciam, pelo menos, o contexto das avanadas idias que circulavam no incio do sculo passado, o qual importante para se compreender as iniciativas e tentativas de se elaborar um estatuto jurdico que protegesse o patrimnio histrico e artstico, amplamente enxergado, ou seja, j incorporando elementos que mais tarde ensejariam o alargamento do conceito de patrimnio cultural aos bens de natureza imaterial. Imperioso tambm registrar a criao de dois importantes marcos que antecederam a criao do DL 25/37, mas que exercem grande influncia nessa trajetria em busca de uma legislao contundente para o setor, quais sejam: a criao da categoria de monumento nacional49, com a elevao de Ouro Preto a esta categoria50 (1933), e a criao da Inspetoria de Monumentos Nacionais51.
49
No incio dos anos 30, o Ministrio da Instruo Pblica editou o Decreto n 20.985, em 07/03/1932, dispondo sobre a proteo, conservao, restaurao e reintegrao, bem como a guarda e classificao de monumentos. No art. 24 o decreto determinava: A concesso do ttulo de monumento nacional, pelo seu valor artstico, histrico ou arqueolgico, ser feita por decreto expedido pelo Ministrio da Instruo Pblica, ouvido o Conselho Superior de Belas Artes, o qual ter tambm para esse efeito a iniciativa de propostas. Esse ttulo havia sido criado pelo poder pblico federal com o objetivo de assinalar o transcurso do centenrio de fatos histricos determinados. Cf. SANTOS, Helena Mendes dos. Tradio e contradio na prtica preservacionista: o tombamento de stios urbanos pelo IPHAN de 1938-1990. Dissertao de mestrado, Niteri: Universidade Federal Fluminense, 2006, p. 81-82. 50 Ouro Preto foi elevada categoria de Monumento Nacional pelo Decreto n 22.928, de 12/07/1933, aps a constatao do estado de progressiva deteriorao da cidade, at ento, no havia nenhuma norma jurdica, no plano federal, visando proteo do acervo histrico e artstico do pas. Esse decreto considerado por alguns autores como a medida pioneira da legislao nacional sobre o assunto. Idem, p. 85. 51 Segundo Aline Magalhes (2004), a Inspetoria de Monumentos Nacionais foi criada em 1934, instituda pelo Decreto n 24.735, de 14 de julho, como departamento do Museu Histrico Nacional. Sua criao foi fruto de uma poltica de definio da nao, engendrada pelo governo de Getlio Vargas, que partia da identificao do passado brasileiro. Cf. MAGALHES, Aline. Colecionando relquias... Um estudo sobre a Inspetoria de Monumentos Nacionais - 1934 a 1937. Dissertao de mestrado em histria. PPGHIS, 2004.
41 Esses dois importantes momentos foram sucedidos pela promulgao da Constituio de 1934, que j conferia assento constitucional para uma futura legislao de proteo ao patrimnio histrico e artstico mais incisiva que se delineava, pois previa, finalmente, a funo social da propriedade, positivando aqueles princpios que Jair Lins j prenunciava e explicitando, no 17 do art. 113, que garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. Feito esse necessrio prembulo, passa-se, ento, a comentar o anteprojeto de Mrio de Andrade. recorrente na literatura especializada afirmar-se que Mrio de Andrade o grande responsvel pelas idias contidas no DL 25/37, inclusive, mencionando a citao colacionada abaixo, na qual Gustavo Capanema, ento ministro do Ministrio da Educao e Sade, encomenda o referido projeto:
Telefonei a Mrio de Andrade, ento Diretor do Departamento de Cultura da Prefeitura de So Paulo. Expus-lhe o problema e lhe pedi que me organizasse o projeto. Mrio de Andrade, com aquela alegria adorvel, aquele seu fervor pelas grandes coisas, aquela sua disposio de servir, queria apenas duas semanas para o trabalho. Decorrido o prazo, eis Mrio de Andrade no Rio de Janeiro, trazendo o projeto. (BRASIL, 1980, p. 22)
Esse trecho o que induz afirmativa de que Mrio de Andrade o grande mentor do DL 25/3752. Contudo, como se pode perceber pelo exposto, possvel argumentar que o poeta modernista no criou genialmente o referido projeto de diploma legal em duas semanas, mas incorporou, provavelmente, idias estrangeiras, alm de diretrizes e trechos dos projetos anteriores de Luis Cedro, Jair Lins e Wanderley Pinho. Esses catorze dias que Mrio de Andrade utilizou para formular seu anteprojeto so, na verdade, fruto de uma dcada de debates e tentativas de se criar uma legislao de proteo ao patrimnio histrico e artstico. No mesmo sentido, o entendimento de Lygia Martins Costa sobre a contribuio de Mrio de Andrade criao do DL 25/37:
H, nos ltimos tempos, uma tendncia a atrel-lo ao projeto de Mrio de Andrade. A nosso ver, no se justifica essa pretenso. Constitui, isso sim, em mais um outro projeto, sntese do que vlido em todos aqueles que o precederam, e somado consulta cuidadosa legislao especfica estrangeira. (2002, p. 78)
Sem desprezar a genialidade de Mrio de Andrade, no se podem esquecer as grandes contribuies de juristas e parlamentares que influenciaram o anteprojeto marioandradiano e, por conseguinte, o DL 25/37, sob pena de reforar o mito em detrimento do entendimento do
52
Sem olvidar, claro, a adaptao, aperfeioamento e consolidao encetada por Rodrigo Mello Franco de Andrade s idias contidas no anteprojeto de Mrio de Andrade.
42 complexo processo que foi a criao da legislao brasileira de proteo ao patrimnio cultural. O ltimo anteprojeto de lei aqui investigado previa a criao do SPAN Servio do Patrimnio Artstico Nacional. Conforme se v na sigla do rgo proposto, no se tinha o H que hoje tem - sem trocadilhos53 - sendo atrelado ao valor de arte54, num sistema de classificao octogonal55 equivalentes complexidade do patrimnio (CHAGAS, 2006, p. 104). O anteprojeto de Mrio de Andrade cultuado at hoje por prever uma considervel preocupao com o que atualmente denominado de patrimnio cultural imaterial, mormente atravs da previso de proteo para algumas vertentes novas do patrimnio, tais como as artes amerndias e populares. Seguindo na mesma esteira da anlise dos projetos anteriores, citam-se, agora, alguns exemplos ilustrativos da contribuio que este anteprojeto possivelmente trouxe ao DL 25/37: (a) criao dos quatro Livros do Tombo, a saber: Livro do Tombo Arqueolgico e Etnogrfico, Livro do Tombo Histrico, Livro do Tombo das Belas Artes e Livro do Tombo das Artes Aplicadas; (b) criao do termo tombamento, antes tratado como classificao ou catalogao. O quadro comparativo abaixo elucidativo do processo de maturao da lei que se tem hoje (DL 25/37), atravs das diversas propostas aqui estudadas, e da evoluo dos institutos jurdicos ao longo de duas dcadas de tentativas de criao de um servio do patrimnio histrico e artstico nacional e seu respectivo instrumento de proteo:
53
Trocadilho (no) elaborado por Mrio Chagas em: CHAGAS, Mrio de Souza. H uma gota de sangue em cada museu: a tica museolgica de Mrio de Andrade. Chapec: Argos, 2006, p. 103. 54 Para Mrio de Andrade, arte possua uma acepo bastante inclusiva, no s ligada s belas artes. 55 Arte Arqueolgica; Arte Amerndia; Arte Popular; Arte Histrica; Arte Erudita Nacional; Arte Erudita Estrangeira; Arte Aplicada Nacional e Arte Aplicada Estrangeira.
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Autoria do Projeto
Luis Cedro
Jair Lins
Wanderley Pinho
Mrio de Andrade Obras de arte (arqueolgica, amerndia, popular, histrica, erudita nacional, erudita estrangeira, aplicada nacional, aplicada estrangeira) SPAN - Servio do Patrimnio Artstico Nacional
Tipo de bens
Imveis
Mveis e Imveis
Imveis ou mveis
rgo responsvel
Inspetoria dos Monumentos Histricos
Servio de tutela ao patrimnio histrico e artstico da Unio e Servio de tutela ao patrimnio histrico e artstico dos Estados Catalogao Instaurou o direito de preferncia (art. 1 e 3); excluiu os bens estrangeiros da catalogao (art. 2); exigia o registro no registro geral de hipotecas, equivalente ao cartrio (art. 3); previso de dois modos de catalogao: voluntrio e judicial/compulsria (art. 4); previso de catalogao definitiva ou provisria (art. 6); proibio de construo nova no entorno (art. 14);
Inspetoria de Defesa do Patrimnio HistricoArtstico Nacional Catalogao Instalou a peculiar e notvel beleza como critrios de reconhecimento do patrimnio histrico-artstico nacional (art. 1); Criou um preceito semelhante visibilidade (art. 3, d) e estabelece restries vizinhana (art. 14); previu os conjuntos das edificaes como equivalentes aos imveis e, portanto, suscetveis de catalogao (art. 3, e); previu um Conselho Deliberativo e Consultivo da Defesa do Patrimnio Histrico-artstico Nacional (art. 22)
Instrumento de proteo
Classificao Previu o binmio: histrico, artstico de interesse Nacional (art. 1); Impedia a destruio do bem classificado (art. 5); previu emprstimo para custear os reparos urgentes, caso o proprietrio provasse a reconhecida insuficincia de meios (art. 7).
Tombamento Criao de 4 livros do tombo: 1. Livro do tombo arqueolgico etnogrfico, 2. Livro do Tombo Histrico, 3. Livro do Tombo das Belas Artes, 4. Livro do Tombo das Artes Aplicadas. (Captulo II)
Principais contribuies
certo que seria necessrio um trabalho historiogrfico para demonstrar todas as influncias ocorridas, mas, atravs da anlise dos antecedentes aqui apresentados, possvel recuperar grande parte da trajetria de construo o processo - que foi a criao do DL 25/37 e das demais normas que se seguiram; esta a principal funo deste item.
44
2.2.
Decreto-lei 25/37 e a criao do tombamento

Inobstante ser a norma mais conhecida, criticada e estudada pelos juristas, o DL 25/37
aqui considerado o embrio de todas as outras normas referentes ao tema. Considera-se, ainda, que foi a partir dela, ou a partir das especificidades decorrentes de sua aplicao, que surgiram outros mecanismos e instrumentos jurdicos de proteo ao patrimnio cultural, principalmente a partir das novas demandas, as quais sero explicitadas no decorrer deste captulo.
2.2.1.
Autoritrio de nascena?
Importante esclarecer que a figura legislativa Decreto-lei no existe mais. Tratava-se
de ato do Presidente da Repblica equivalente atual Medida Provisria, sendo sua utilizao, no raro, ligada a regimes de exceo, pela razo bvia de ser um ato unilateral e antidemocrtico. Mesmo j visto anteriormente o intenso debate jurdico que antecedeu a criao do DL 25/37, este ainda tem a pecha de ser, em sua origem, autoritrio56. Explica-se: que ele no passou pela aprovao do Congresso Nacional, pois este foi dissolvido em novembro de 1937, exatamente na mesma poca de promulgao do DL 25/37. Ora, essa afirmao , em parte, procedente. De fato, houve, sim, alm do colquio jurdico aqui evidenciado, um debate poltico (incompleto, verdade) na Cmara e no Senado. Conforme se v na citao abaixo, apenas este ltimo props alteraes, atravs de emendas, ao projeto de lei encaminhado s Casas Legislativas, as quais j estavam sendo votadas novamente na Cmara quando foi institudo o Estado Novo:
Quanto lei federal, ela j tinha sido aprovada pela Cmara dos Deputados, fora emendada pelo Senado Federal e voltava Cmara para votao das emendas, o que estava previsto na ordem do dia da sesso de 10 de novembro; neste mesmo dia um golpe de estado dissolve o Congresso Nacional. (BRASIL, 1980, p. 24)
Quando o Congresso foi dissolvido, o ministro Gustavo Capanema, conjuntamente com Rodrigo Mello Franco de Andrade, imediatamente adaptou o projeto de lei originrio, com uma ou outra alterao, para um projeto de Decreto-lei. Na exposio de motivos do projeto encaminhado ao editor do DL 25/37, o Presidente Getlio Vargas, percebe-se o trmite do referido diploma legal:
56
H tambm os que defendam ser o DL 25/37 autoritrio em seu contedo, pois interfere no direito de propriedade do particular.
45
Vossa Excelncia apresentou o projeto ao Poder Legislativo em 15 de outubro de 1936. Na Cmara dos Deputados no se lhe fez emenda. O Senado Federal introduziu-lhe algumas pequenas modificaes. A 10 do corrente ms de novembro, quando se decretou a nova Constituio [golpe], estava o projeto em fase final de elaborao, de novo na Cmara dos Deputados. Retomando agora o projeto inicial, julguei de bom aviso nele incluir, com uma ou duas excees, as emendas do Senado Federal, e ainda uma ou outra nova disposio com que se melhorou o texto. (BRASIL, 1980, p.109, grifo nosso)
O texto legal um solo arenoso. Uma vrgula ou uma palavra podem mudar todo o sentido da norma. Uma ou outra alterao soa bastante inofensiva, mas pode ser responsvel por toda uma mudana de sentido. A presente pesquisa no conseguiu identificar todas essas pequenas alteraes de Gustavo Capanema e Rodrigo Mello Franco de Andrade, no obstante reconhecer que essa investigao de suma importncia. No entanto, Regina Coeli Pinheiro da Silva (2007, p. 59), exitosamente, identificou nos textos das Comisses de Constituio e Justia e de Educao e Cultura do Senado, uma dessas emendas, cujo teor se referia exatamente a uma grande questo atual, qual seja a permisso de pesquisas arqueolgicas. Trata-se da emenda n 757, apresentada pelo relator Alcntara Machado, a qual se transcreve, in verbis:
Emenda n 7 Acrescente-se onde convier: art. As misses archeolgicas ou etnogrphicas s podero exercer actividade no territrio nacional, com prvia autorizao da Directoria do Departamento, sob pena de aprehenso de todo o material colhido e sem prejuzo de outras sances em que incorrerem.
A verdade que, alm da conjuntura poltica favorvel a sua promulgao, o DL 25/37 estava em perfeita consonncia com os avanos advindos da recm promulgada Constituio de 1934. A Constituio anterior - Constituio de 1891 - reconhecia a plenitude do direito de propriedade, ressalvando, apenas, os casos em que houvesse desapropriao por interesse pblico. Assim previa o 17 do art. 72 da primeira Constituio Republicana do pas:
Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes. [...] 17 - O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.
Como se v, a Constituio de 1891 no permitia muitos avanos na criao de novos instrumentos jurdicos que protegessem o interesse coletivo, razo pela qual as diversas tentativas aqui mencionadas, dentre outros empecilhos, por certo, no conseguiram prosperar.
57
Vale ressaltar que o tema contido nesta emenda n 7, como j visto aqui, no integrou a redao final do Decreto-lei 25/37. Ela vai reaparecer, entretanto, noutro contexto e com outra redao, na ocasio da promulgao da Lei 3.924, de 26 de julho de 1961, mais precisamente em seu art. 12, em pleno vigor.
46 Assim, com a instalao de uma nova ordem jurdica, atravs do advento da Constituio de 1934, vislumbrou-se finalmente assento constitucional para se criar instrumentos jurdicos capazes de proteger o patrimnio cultural brasileiro sem, necessariamente, se utilizar o instituto da desapropriao. A Carta Magna de 1934, pela primeira vez, previu a funo social da propriedade, mais especificamente em seu art. 113, 17:
Art. 113 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] 17 - garantido o direito de propriedade, que no poder ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriao por necessidade ou utilidade pblica far-se- nos termos da lei, mediante prvia e justa indenizao. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior.
Nesse novo contexto criado pela previso constitucional da funo social da propriedade, marco legal indispensvel na proteo dos interesses difusos, que foi possvel criar o DL 25/37, pioneiro instrumento de proteo ao patrimnio cultural brasileiro. Envolto em um conturbado contexto poltico e jurdico, o DL 25/37 conseguiu emergir, aps uma longa caminhada, to austero como o hoje e com uma caracterstica marcante na poca: a de um instrumento jurdico de vanguarda, pois inaugurava, segundo corroboram alguns doutrinadores, a proteo dos interesses difusos no Brasil. Como se tratava de um instrumento jurdico ousado para a poca, no foram poucas as tentativas para expurg-lo do ordenamento jurdico brasileiro, no intuito de declar-lo inconstitucional. Contudo, em 1942, o tombamento foi consagrado dentro do ordenamento jurdico brasileiro, atravs do leading case do Arco do Teles. Tal caso emblemtico, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, pela vez primeira, manifestou-se acerca da constitucionalidade do tombamento compulsrio. Adiante, transcreve-se o longo, porm elucidativo, resumo dessa questo, efetuado por Rodrigo Vieira Costa:
No leading case do tombamento, o caso do Arco do Teles, quando tombado o bem imvel nmero 34 da Praa 15 de Novembro, no Rio de Janeiro, o Supremo Tribunal Federal, na Apelao n 7.377, julgada em 17 de junho de 1942, cujo relator foi o Ministro Castro Nunes, decidiu acerca da constitucionalidade do Decreto-Lei n 25/37 em face o direito de propriedade. O proprietrio do bem tombado alegou que o tombamento compulsrio de bem privado, previsto nos artigos 6 e 8 do Decreto-Lei n 25/37 feria o direito de propriedade, atentando contra a Constituio de 1937, figurando, na verdade, como caso de desapropriao por utilidade pblica do Decreto-Lei n 3.365, de 21 de agosto de 1941. O Ministro Castro Nunes, em seu voto, ressaltou que a tese do dono do bem tombado valiase de uma antiga idia acerca da propriedade que no mais se coadunava com os preceitos de sua utilizao de acordo com sua funo social. Dessa forma, o
47
Supremo Tribunal Federal garantiu o princpio da funo sociocultural da propriedade e a possibilidade de o Poder Pblico interferir no mbito privado com o objetivo de promover a proteo do patrimnio cultural, na forma estabelecida pela lei. Insurgiram-se contra o voto do relator e, conseqentemente posicionaram-se pela inconstitucionalidade do tombamento, permitindo apenas o tipo voluntrio inserto no artigo 7 do Decreto-Lei n 25/37, os Ministros Laudo de Camargo e Otvio Kelly. Eles decidiram tratar-se o caso de desapropriao e que o bem no possua valor histrico. Acompanharam o relator os Ministros Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e Victor Nunes Leal entendendo que o direito de propriedade no absoluto e est sujeito ao interesse social. (2007, p. 72, grifo nosso)
No o DL 25/37, per se, que aufere proteo ao patrimnio histrico e artstico nacional. Esta feita atravs da aplicao do instrumento jurdico criado pelo DL 25/37, qual seja, o tombamento. Este mecanismo de proteo ao patrimnio cultural ser analisado a seguir. Primeiramente, analisa-se o conceito de tombamento, instrumento de proteo ao patrimnio histrico e artstico nacional, regulamentado, em mbito federal, pelo DL 25/37. Aps, busca-se fazer uma breve anlise etimolgica e histrica da origem do termo, apresentando algumas definies da doutrina jurdica.
2.2.2.
Etimologia do tombamento
A etimologia do termo tombamento bastante controversa. Francisco Luciano Lima
Rodrigues (2003, p. 33), apud Jos Ori Fernandes (1991, p 17), afirma que o vocbulo TOMBO, TOMBAR e TOMBAMENTO so de etimologia discutida. Segundo alguns fillogos a palavra provm do latim tumulum, que significa elevao. Partindo, portanto, dessa informao inicial fornecida por estes eminentes juristas alencarinos (tombamento = tumulum = elevao), busca-se investigar a etimologia desse termo latino. Nas obras de referncia de latim consultadas para esta pesquisa, no se encontrou o vocbulo tumulum, mas sua declinao tumulus que quer dizer altura, eminncia (natural ou artificial), elevao de terreno [...] (grifo nosso). A idia de soerguimento presente, obviamente, nas duas declinaes. Ora, seria, ento, a esse mesmo sentido (sentido de elevao) que tombamento se refere? Entende-se que no. Consultando o clssico Dicionrio Etimolgico da Lngua Portuguesa de Antenor Nascentes (1932, p. 773), verifica-se que o verbete Tombo possui duas acepes: 1. (queda) de tombar; 2. arquivo.58
58
Tombo - 1. (queda) de tombar; 2. (arquivo): A. Coelho derivou de tomo. Corteso tirou do lat. tumulu, donde tombro por tomoro (RL, III, 167). (NASCENTES, 1932, p. 773)
48 Descartando, de pronto, o primeiro (queda), acredita-se que o termo tombamento derive do segundo sentido apontado anteriormente por Antenor Nascentes, ou seja, ligado noo de arquivo e, no de soerguimento, elevao. Tal pensamento confirmado por uma nova anlise do verbete Tombo, desta vez fulcrada no Dicionrio Portugus-Latino de Francisco Torrinha que, novamente, fornece a opo entre queda e arquivo, ratificando, assim, a idia anterior, in verbis: Tombo, m. 1. v. Queda. 2. v. Arquivo, registo .59 Portanto, essa etimologia relacionada a arquivo - alia-se, perfeitamente, conforme se ver mais adiante, com a tese de origem/referncia do termo brasileiro tombamento s Torres do Tombo, em Portugal, que nada mais eram que arquivos da coroa. Torres do Tombo o nome dado ao arquivo central portugus60, desde a Idade Mdia, onde se guardavam os documentos da Coroa. Possui esse nome, pois abrigava, numa das torres do castelo de So Jorge, o mais antigo livro de Recabedo Regni, ou tombos da coroa (RIBEIRO, 2008, p. 1). Fernanda Ribeiro afirma que durante cerca de quatro sculos esteve o arquivo sediado no Castelo de So Jorge, ou seja, desde o 3 quartel do sculo XIV at 1755, quando por ocasio do clebre terramoto de Lisboa ruiu a torre em que estava instalado (2008, p. 2). Aps o sismo foi, ento, transferido para a ala sul do Mosteiro de So Bento. Por derradeiro, atravs da instigante anlise de um dos primeiros e mais importantes dicionrios da lngua portuguesa, datado de 1712-1727, o de Raphael Bluteau, verifica-se que tombar possui, alm da expressa referncia s Torres do Tombo e outras referentes a cair (que j se descartou de nossa anlise), os seguintes sentidos, ipisis litteris: (a) Tombar terras. Fazer catalago de terras, medidas & demarcadas e (b) fazer o tombo de hum convento, Igreja; (c) A quem sabe as historias de antiguidades de algum lugar, lhe chamamos tombo. Fulano o tombo desta vila. (2000, p. 197, grifo nosso) Ora, (a) e (b) dizem respeito, claramente, ao ato de classificar, inscrever, sendo muito semelhante idia j advogada de arquivar (conservar, reter na memria). Com relao ao ltimo sentido (c), cabe um breve comentrio. Por certo se trata do sentido mais curioso, pois, at agora, acredita-se, indito. Diz respeito ao detentor de conhecimento ou histrias. Note-se que o termo grifado sabe pode ter um sentido diferente do encontrado em sabedoria, supondo-se, neste trabalho, que se refira ao uso, ainda comum em Portugal, de sabor, ter gosto por algo, como no exemplo de: essa
59 60
TORRINHA, Francisco. Dicionrio Portugus-latino. 2. ed. Porto: Editorial Barreira, 1939. Atual Arquivo Nacional das Torres do Tombo ANTT.
49 comida sabe a sal61. Portanto, pedindo a devida venia aos fillogos, pode-se sugerir que tombo, no sentido (c) refira-se s pessoas que seriam as guardis da memria; arquivo vivo da histria oral. Destarte, esta hiptese de sentido levantada em (c) pode corroborar, perfeitamente, com os sentidos (a) e (b), dando, todas elas, uma idia de tombamento como ato de arquivar. Segundo Fernanda Ribeiro, apesar de no se conhecer muito bem, ainda, o contedo do arquivo das Torres do Tombo, em virtude de, at hoje, no haver um inventrio substancial do acervo, pode-se visualiz-lo atravs do mais antigo testemunho at hoje divulgado relativo ao recheio da Torre do Tombo, [o qual] data de 2 de Maro de 1526 - que uma carta de Tom Lopes (escrivo servindo de guarda-mor) a D. Joo III, constituindo uma espcie de descrio do estado do arquivo 27, in verbis:
[...] nesta caza, como de tezouro dos reys e do regno, se recolhio, e punho todalas ditas escrituras em qualquer tempo que se fazio, a saber: todalas de suas pesoas e cousas que pertencio Coroa, e a seus direitos, como das cidades, villas e lugares, e pessoas particulares, igreijas e moesteiros, e outros, que se agora na Chancellaria recolhem por trelado no livro dos registos, se recolhio ento na dita Torre; e escrituras e cartas soltas, huma de duas que se fazio, ambas de hum teor, partidas por A, b, c, e a outra levava a parte (...); e este costume e uso durou ate el Rei D. Afonso 4, em cujo tempo se mudou de cada cousa se fazer huma s carta, e que esta ao passar da Chancellaria se recolhesse por treslado, escrita no livro dos registos que se de cada hum Rey nella cada ano fazem.... (RIBEIRO, 2008, p. 9)
E mais adiante:
E assi se recolhio e punho na dita Torre em vivendo e regnando os ditos Reys, todolos feitos e sentenas por que lhe algumas terras, rendas, direitos, jurdies, bens e heranas, assy da Coroa como patrimoniaes, ero julgados [...]. (RIBEIRO, 2008, p. 9)
Eduardo Tomasevicius Filho, com muita propriedade, atenta para essa recorrente meno da origem do termo tombamento Torre do Tombo, em Portugal, ipisis litteris:
Costuma-se dizer que a preservao de bens culturais surgiu com a inscrio de determinados bens no livro localizado na Torre do Tombo, em Portugal. Ocorre que na Torre do Tombo era feito o registro das propriedades do Rei de Portugal, tal como nos dias de hoje feito o registro dos bens imveis nos Cartrios de Registro de Imveis. Foi apenas no sculo XIX que a Torre do Tombo passou a preservar a histria de Portugal devido sua transformao em arquivo oficial daquele pas. Alm disso, o tombamento em Portugal chamado de classificao o que indica a palavra tombamento no guardar relao com a preservao do patrimnio histrico, artstico e cultural daquele pas. (2004, p. 245)
certo que a preservao de bens culturais62 no surgiu nas Torres do Tombo. Contudo, esta reflexo faz-se to somente para evidenciar que, como j mostrado anteriormente, o sentido etimolgico de tombar - ou seja, o de arquivar - equivale funo
61 62
Agradece-se a Adler Homero e Marcus Tadeu Ribeiro por este exemplo. Preservao difere de proteo. Sobre o assunto, vide os inaugurais captulos de: CASTRO, Snia Rabello de. O Estado na preservao de bens culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 1991; e CASTRO, Adler Homero Fonseca de. Patrimnio Imaterial: um problema mal-posto. Revista Dilogos. v. 10. n. 3. 2006.
50 precpua das Torres do Tombo, ou seja, ao ato de arquivar, auferindo, assim, uma contribuio tese de origem do termo tombamento aqui exposta. Como j dito, no Brasil, o tombamento o instrumento de proteo ao patrimnio histrico e artstico nacional, previsto no DL 25/37. Os anteprojetos de Luis Cedro (1923), Jair Lins (1925) e Wanderley de Arajo Pinho (1926), como j mencionado, estabeleciam outros termos para o instrumento de proteo do patrimnio histrico e artstico nacional, quais sejam, classificao e catalogao. O quadro comparativo colacionado no final do item anterior explicita a alternncia e a evoluo dos termos ao longo dos esboos de lei. no anteprojeto de Mrio de Andrade que aparece, pela primeira vez, nos documentos que buscavam criar um instrumento de proteo ao patrimnio histrico e artstico nacional63, o termo tombamento.64 Ora, no se sabe muito claramente em que o poeta modernista se baseou para cunhar esse termo. A anlise etimolgica e histrica no explica o sbito aparecimento desta terminologia. A utilizao do termo tombamento destoa da evoluo dos anteprojetos de Cedro, Lins e Wanderley Pinho, os quais seguiam uma seqncia, principalmente estribada na legislao estrangeira.
2.2.3.
Conceitos e definies de tombamento

Superada essa anlise terminolgica, apresentam-se agora definies jurdicas de
tombamento. Como se trata de um instituto sui generis - pois apresenta uma natureza jurdica ambivalente, ora se apresentando como servido, ora como limitao administrativa, como se ver mais adiante - pode haver uma ou outra variao nas definies mais conhecidas de tombamento. Este item apresenta exemplares de definies de tombamento, atravs de trs prismas: um administrativista, outro ambientalista e, o ltimo, culturalista. Inicia-se com a definio de Hely Lopes Meirelles, um dos grandes administrativistas do Direito ptrio, o qual diz que tombamento uma declarao pelo Poder Pblico do valor histrico, artstico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico de coisas ou locais que, por essa razo, devam ser preservados, de acordo com a inscrio em livro prprio (1995, p. 487). Neste mesmo prisma, do Direito Administrativo, Maria Coeli Simes Pires exprime sua contribuio:
63 64
Na verdade, o anteprojeto de Mrio de Andrade previa a criao do SPAN, e no SPHAN. O Captulo I do referido esboo dispunha que ao SPAN compete: I. determinar e organizar o tombamento geral do patrimnio artstico nacional Cf. BRASIL. Ministrio da Cultura. Proteo e revitalizao do patrimnio cultural no Brasil: uma trajetria. Braslia: Sphan/Pr-Memria, 1980, p. 90.
51
O ato final resultante de procedimento administrativo mediante o qual o Poder Pblico, intervindo na propriedade privada ou pblica, integra-se na gesto do bem mvel ou imvel de carter histrico, artstico, arqueolgico, documental ou natural, sujeitando-se a regime jurdico especial de tutela pblica, tendo em vista a realizao de interesse coletivo de preservao do patrimnio. (PIRES, 1994, p. 78)
Na Cincia Jurdica, os estudos sobre tombamento so tradicionalmente efetuados pelo Direito Administrativo, porm, com a expanso e autonomia recente do Direito Ambiental, iniciaram-se as investigaes acerca deste instrumento de proteo ao patrimnio cultural sob o manto ambientalista, atravs da subrea denominada meio ambiente cultural65. O jusambientalista Carlos Frederico Mars de Souza Filho afirma que tombamento o ato administrativo da autoridade competente, que declara ou reconhece valor histrico, artstico, paisagstico, arqueolgico, bibliogrfico, cultural ou cientfico de bens que, por isso, passam a ser preservados. (2006, p. 83) H, atualmente, uma incipiente corrente, a qual o presente trabalho se filia, que defende que os estudos da proteo do patrimnio cultural e, conseqentemente, do tombamento, devem ser efetuados tambm na seara dos Direitos Culturais e, no, predominantemente pelo Direito Ambiental, como ocorre atualmente66. Sob este novo enfoque, do novel Direitos Culturais, assim defende Rodrigo Vieira Costa:
Tombamento um instituto dos direitos culturais, de natureza jurdica prpria, previsto na Constituio da Repblica de 1988, que incide sobre bens mveis e imveis, pblicos ou privados, declarando-os de valor cultural, de acordo com a discricionaridade do Poder Pblico, vinculado a um processo administrativo previsto em lei, que se perfaz eficaz com o ato do registro desses bens nos Livros do Tombo, constituindo um novo regime jurdico para eles, qual seja, o de interveno na sua propriedade. (2007, p. 56)
Para finalizar essa apresentao de definies, contribui-se com uma definio prpria para tombamento, qual seja: um instituto dos Direitos Culturais que visa reconhecer ou atribuir valor cultural a um bem, a partir de critrios tcnico-cientficos emanados pela autoridade competente, interferindo em um ou mais elementos constitutivos do direito de propriedade, alando-o categoria oficial de patrimnio cultural brasileiro. Passa-se, ento, a outro ponto importante e controverso: a natureza jurdica. H uma discusso doutrinria acerca da natureza jurdica do tombamento, uma vez que a maioria dos
65
O Direito Ambiental estuda quatro reas: meio ambiente natural; meio ambiente artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente cultural. Uma crtica ao estudo do patrimnio cultural na subrea do meio ambiente cultural ser realizada no ltimo captulo. 66 O estudo do patrimnio cultural sob o manto dos Direitos Culturais no exclui a participao de outras searas. Em alguns casos, Direito Ambiental e Direitos Culturais devem ser utilizados complementarmente, como ocorre, por exemplo, com o patrimnio arqueolgico, o qual deve ser guiado, sobretudo, por um misto de princpios destas duas searas. Sobre os Direitos Culturais: Cf. CUNHA FILHO, Francisco Humberto. Direitos culturais como direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000.
52 autores o classifica como sui generis. Num esclarecedor artigo, Francisco Luciano Lima Rodrigues enumera as principais teses acerca da natureza jurdica do tombamento, in verbis:
Dentre as diversas categorias jurdicas em que se pode incluir o tombamento, no tocante a sua natureza jurdica, encontram-se: servido administrativa; domnio eminente estatal; bem cultural como bem imaterial e, por fim, com uma limitao administrativa ao direito de propriedade. (RODRIGUES, 2003, p. 34)
Contudo, no desprezando as outras teses, a doutrina majoritria se polariza quase sempre na modalidade de limitao administrativa ou de servido. So defensores da primeira os juristas Jos Cretella Jnior e Snia Rabello de Castro e, da segunda, Celso Antnio Bandeira de Mello e Adilson de Abreu Dallari. A corrente que defende ser servido administrativa, sem dvida mais forte dentre os particulares/privatistas, bastante questionada por reconhecer o direito indenizao ao proprietrio da coisa tombada, caso o tombamento venha a lhe causar prejuzo. Para se visualizar melhor, tem-se como um clssico exemplo de servido administrativa a passagem de fios eltricos e de aquedutos em propriedade particular, devendo o proprietrio suportar tal ato mediante indenizao. A segunda corrente, ecoada pelos sujeitos envolvidos na prtica de preservao, diz que a limitao ao direito de propriedade possui aspectos de generalidade, no prevendo qualquer espcie de indenizao. Esse o entendimento que o prprio Francisco Luciano Lima Rodrigues corrobora, alm dos j citados juristas. No entanto, h, ainda, uma terceira posio, minoritria, encabeada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Jos dos Santos Carvalho Filho e Francisco Humberto Cunha Filho, a qual entende que tombamento no se trata de limitao ou servido, mas simplesmente de tombamento: uma categoria prpria. Segundo a administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
O tombamento tem em comum com a limitao administrativa o fato de ser imposto em benefcio de interesse pblico; porm dela difere por individualizar o imvel. Comparado com a servido, o tombamento a ela se assemelha pelo fato de individualizar o bem; porm dela difere porque falta a coisa dominante, essencial para caracterizar qualquer tipo de servido, seja de direito pblico ou privado. Preferimos, por isso, considerar o tombamento categoria prpria, que no se enquadra nem como simples limitao administrativa nem como servido. (1999, p. 140)
No mesmo sentido o pensamento de Jos dos Santos Carvalho Filho:

Temos para ns que o tombamento no nem servido nem limitao administrativa. Trata-se de instrumento especial de interveno restritiva do Estado na propriedade privada, com fisionomia prpria e inconfundvel com as demais formas de interveno. Alm disso, tem natureza concreta e especfica, razo por que, diversamente das limitaes administrativas, se configura como uma restrio
53
ao uso da propriedade. Podemos, pois, concluir que a natureza jurdica do tombamento a de se qualificar como meio de interveno do Estado consistente na restrio do uso de propriedades determinadas. (2006, p. 652-653)
Esta, portanto, a controversa natureza jurdica do tombamento que, como j foi mencionado, at hoje, divide a doutrina em vrias correntes.
2.2.4.
Efeitos do tombamento
H na doutrina um grande embate para saber se o tombamento ato constitutivo ou
ato declaratrio. Segundo Marchesan (2007, p. 220), existem trs correntes sobre este assunto. A primeira, advogada por Snia Rabello de Castro (1991, p. 96), defende ser constitutivo; a segunda, defendida por Hugo Nigro Mazzilli (2002) e Mars (SOUZA FILHO, 2006), por sua vez, argumenta ser declaratrio; Marcos Paulo de Souza Miranda (2006, p. 132) defende uma terceira opo, ou seja, a de que o tombamento um ato complexo de efeitos declaratrios e constitutivos. Conhecer os efeitos do tombamento fundamental para se compreender a fora desse instrumento na preservao do patrimnio cultural. O DL 25/37 dedica um de seus cinco captulos aos efeitos do tombamento, mais especificamente o Captulo III. , sem dvida, a parte da lei que produz maiores repercusses jurdicas, pois define direitos e obrigaes dos sujeitos envolvidos com a coisa tombada e, no por acaso, objeto de acurada anlise pela doutrina especializada. Por tal razo no se aprofundar neste tpico mais que o necessrio identificao dos efeitos do tombamento, sob pena de desviar o almejado foco j esclarecido inicialmente67. Para fins didticos, pode-se fazer uma diviso dos efeitos do tombamento68 da seguinte forma: (a) em relao coisa69, (b) em relao ao proprietrio, (c) em relao ao Poder Pblico e (d) ao entorno70. A coisa, quando tombada, muda seu estatuto jurdico71. Mars afirma que o primeiro e mais importante efeito do tombamento a alterao do prprio bem (SOUZA FILHO,
67
Para um maior aprofundamento, sugere-se a leitura do penltimo captulo de CASTRO, Snia Rabello de. O Estado na preservao de bens culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 1991; O sexto captulo de MIRANDA, Marcos Paulo de Souza. Tutela do patrimnio cultural brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2006; e o quinto captulo de SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Bens culturais e sua proteo jurdica. 3. ed. Curitiba: Juru, 2006. 68 Diviso esta parecida com a de Marcos Paulo de Souza Miranda (2006, p. 131-142), com as devidas adaptaes. 69 Apesar de maioria da doutrina no utilizar o termo coisa, mas objeto, entende-se que aquele melhor aplicvel que este, inclusive coadunando-se com a terminologia do DL 25/37 que utiliza acertadamente coisa tombada. 70 O DL 25/37 utiliza o termo vizinhana (art. 18), mas a evoluo conceitual admite atualmente o termo entorno.
54 2006, p. 101). Este passa a ser de especfico interesse pblico e a seguir alguns ditames decorrentes de lei, que nada mais so que os prprios efeitos do tombamento. O primeiro deles a restrio alienabilidade (art. 12). As coisas tombadas pertencentes Unio, Estados e Municpios, j inalienveis por natureza, s podem ser transferidas entres estes prprios entes citados Unio, Estado e Municpios, nesta ordem - e, aps tal feito, o ato dever ser comunicado ao IPHAN (art. 11). As coisas particulares tombadas, por outro lado, devem, necessariamente, seguir o prescrito no art. 13 e ao direito de preferncia disposto no art. 22 do DL 25/37. Alm disso, os bens tombados no podem sair do pas, salvo por curto prazo, para fins de intercmbio e com autorizao do IPHAN (art. 14). Em relao ao proprietrio, os efeitos do tombamento dizem respeito, basicamente, conservao da coisa tombada. No pode o proprietrio destruir, demolir ou mutilar o bem tombado, nem, sem prvia autorizao do IPHAN, repar-lo, pint-lo ou restaur-lo, sob pena de multa (art. 17). Este deve, ainda, fazer obras de conservao e reparao do bem que se mostrem necessrias ou, caso no disponha de recursos para proceder a estas obras, comunicar ao IPHAN tal situao, sob pena de multa (art.19). Cabe, como mencionado anteriormente, ao proprietrio de bem tombado, obedecer ao direito de preferncia exposto no art. 22 do DL 25/37, o qual dispe que em face da alienao onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou a pessoas jurdicas de direito privado, a Unio, os Estados e os municpios tero, nesta ordem, o direito de preferncia. Em relao ao Poder Pblico, o tombamento obriga-o a executar as obras de conservao e reparao do bem quando o proprietrio no dispe de condies para tal (art. 19), assim como impe ao Poder Pblico o dever de vigilncia ao bem tombado (art. 20). O art. 13 do DL 25/37 obriga(ria) o Poder Pblico, no caso o IPHAN, a providenciar a transcrio, junto ao cartrio de registro de imveis, do tombamento. Em relao vizinhana do bem tombado ou ao entorno, termo atualmente utilizado, o efeito que o tombamento produz advm do mandamento do art. 18 do DL 25/37, o qual dispe:
Art. 18 - Sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto [...]
71
H uma discusso doutrinria para saber se o tombamento ato constitutivo ou declaratrio. Mais adiante sero abordadas as principais correntes sobre esse assunto.
55 Com relao ao momento dos efeitos do tombamento (CASTRO, 1991, p. 94), o 1 do art. 1 do DL 25/37 dispe, expressamente, que s sero considerados integrantes do patrimnio histrico e artstico nacional os bens que forem inscritos em um dos quatro Livros do Tombo. Neste sentido, possvel afirmar que o tombamento provisrio quando o bem ainda no est inscrito em dos livros do Tombo - constitui uma exceo a este mandamento, pois o pargrafo nico do art. 10 prescreve que o tombamento provisrio se equiparar ao definitivo.
2.2.5.
Finalidade do tombamento
Qual a finalidade do tombamento, afinal? Para Mars Souza Filho, a finalidade do
tombamento a conservao da integridade dos bens acerca dos quais haja um interesse pblico pela proteo em razo de suas caractersticas especiais (2006, p. 111). Snia Rabello de Castro entende que o tombamento, como ato do Poder Executivo no exerccio do seu poder de polcia, tem como finalidade a imposio de delimitao a propriedades, pblicas, tornando-as tuteladas pelo poder pblico em virtude se seu valor cultural (1991, p. 93), afirmando, ainda, que a finalidade especfica do tombamento a sua [do bem] conservao. (1991, p. 107). Entende-se que o tombamento possui um carter ambivalente. Por um lado, visa conservao do bem, por outro, atribui ou reconhece o valor cultural a um bem, alando-o categoria oficial de patrimnio histrico e artstico nacional, inserido no amplo conceito de patrimnio cultural brasileiro72.
2.2.6.
Normas que complementam o Decreto-lei 25/37

A afirmao de que o DL 25/37 jamais sofreu qualquer alterao - quer no
procedimento, quer no sentido - no merece prosperar. Duas foram as normas criadas para complementar o referido Decreto-lei. A primeira delas o Decreto-lei n 3.866, promulgada por Getlio Vargas, em 29 de novembro de 1941, ou seja, quatro anos aps a promulgao do DL 25/37. O Decreto-lei 3.866/41, ainda em vigor, prev o cancelamento do tombamento, que s pode ser feito por deciso do prprio Presidente da Repblica. Assim dispe o artigo nico da referida norma:
72
Em sentido contrrio, a Procuradoria Geral da Repblica (PGR) ajuizou no Supremo Tribunal Federal, recentemente, uma Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n 206 requerendo a interpretao do art. 1 do DL 25/37 conforme os artigos 215 e 216 da CF/88, ou seja, pugnando pela ampliao do conceito de patrimnio histrico e artstico inserido no DL 25/37.
56
Artigo nico O Presidente da Repblica, atendendo a motivos de interesse pblico, poder determinar, de ofcio ou em grau de recurso, interposto por qualquer legtimo interessado, seja cancelado o tombamento de bens pertencentes Unio, aos Estados, aos municpios ou a pessoas naturais ou jurdicas de direito privado, feito no Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, de acordo com o Decreto-lei 25, de 30 de novembro de 1937.
A outra norma que complementou o DL 25/37 a Lei n 6.292, de 15 de dezembro de 1975, tambm em vigor, que trata da homologao ministerial. O ato do tombamento, aps a edio da referida norma, passou a depender da homologao do Ministro da Cultura, aps deciso do Conselho Consultivo do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. o que se vislumbra no art. 1 da Lei n 6.292/75, in verbis:
Art. 1 - O tombamento de bens do Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (Iphan), previsto no Decreto-lei 25, de 30 de novembro de 1937, depender de homologao do Ministro da Educao e Cultura, aps parecer do respectivo Conselho Consultivo.
Apesar dessas duas normas Decreto-lei 3.866/41 e Lei n 6.292/75 - se referirem diretamente ao DL 25/37, ambas possuem o intuito de aperfeio-lo, principalmente em relao ao procedimento do tombamento, e no de alter-lo em seu contedo que, de certa forma, permanece inclume. Estas, portanto, so as principais consideraes acerca do DL 25/37. Buscou-se, neste captulo, apresentar esta norma, na medida em que se verificaram os elementos e as principais caractersticas que a tornaram, no por acaso, a norma mais conhecida de proteo ao patrimnio cultural.
57
3 A PRESERVAO DO IMATERIAL: O DECRETO 3.551/00 E A CRIAO DO REGISTRO DE BENS DE NATUREZA IMATERIAL

Neste captulo, analisa-se mais especificamente o registro, criado pelo Decreto 3.551 de 04 de agosto de 2000. Busca-se apresentar as principais caractersticas e elementos fundamentais desse instituto, a fim de conhecer esse instrumento de preservao aos bens de natureza imaterial. Em comparao ao instituto do tombamento, a literatura jurdica produzida sobre o registro ainda muito escassa. Some-se a isso o pouco tempo de aplicao desse instrumento a partir de 2000 o qual ainda no foi suficiente para consolidar uma prtica institucional definitiva, acarretando, por conta disso, uma dificuldade maior na anlise das polticas pblicas desta seara. Mesmo assim, as recentes aes do Poder Pblico Federal, mormente aquelas elaboradas pelo setor responsvel pelas polticas pblicas do patrimnio cultural imaterial no IPHAN, tm se preocupado em fomentar debates e gerar publicaes, mesmo que inconclusivas, para preencher esta lacuna da literatura. E com base nelas e na prpria legislao sobre o assunto que o presente trabalho utilizar suas principais fontes. Tal como foi efetuado com o tombamento no captulo anterior, sero analisadas as caractersticas medulares do registro, apresentando suas finalidades, definies, princpios e demais elementos que auxiliem a sua compreenso como um instrumento que integra, ao lado do tombamento, a base do sistema de proteo ao patrimnio cultural brasileiro.
3.1.
Breve histrico da criao do registro

Trs instrumentos influenciaram a criao do Decreto 3.551/2000. O primeiro, de
cunho jurdico-internacional, foi a Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular da UNESCO (1989); o segundo, marco legal de direito interno, o advento do art.
58 216 da Constituio Federal de 1988; e o terceiro, de carter acadmico, a Carta de Fortaleza (1997). No mbito internacional e, conseqentemente, no mbito nacional, o conceito de patrimnio cultural, vigente at a dcada de oitenta do sculo passado, contido na Conveno da UNESCO sobre a Proteo do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural de 1972 era essencialmente material. Em face disso, alguns pases, tendo frente a Bolvia, requisitaram UNESCO maiores estudos no intuito de criar instrumentos jurdicos para salvaguardar, principalmente, as manifestaes da cultura popular e tradicional, incluindo-as tambm como patrimnio da humanidade (BRASIL, 2000, p. 94). A 25 Conferncia Geral da UNESCO, realizada em Paris, em 15 de novembro de 1989, culminou na elaborao da Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular, podendo ser considerada o grande marco impulsionador das discusses acerca da proteo dos bens de natureza imaterial no mundo ocidental73. Assim, j se buscava, internacionalmente, meios de se proteger os bens de natureza imaterial, assumindo a UNESCO um papel fundamental de rgo sintetizador de experincias locais e incentivador dos estados-membros no aprofundamento de seus prprios instrumentos de proteo. No Brasil, conforme j exposto no captulo anterior, os debates acerca da importncia da proteo dos bens de natureza imaterial se evidenciaram com o visionrio anteprojeto de Mrio de Andrade, cujo teor dedicava importncia s manifestaes e expresses populares74. Apesar de ter sido elaborado em 1936, as idias nele contidas s foram retomadas na dcada de 1970, deixando uma grande lacuna temporal e atrasando significativamente as aes de proteo aos bens integrantes do chamado patrimnio cultural imaterial. Os debates ocorridos nas dcadas de setenta e oitenta do sculo passado culminaram no alargamento da definio legal de patrimnio cultural consolidada pelo artigo 216 da Carta Republicana75, fazendo-se necessrio regulamentar o instituto jurdico de proteo da dimenso imaterial do patrimnio cultural previsto, segundo o entendimento da doutrina majoritria76, no 1 do mencionado dispositivo da CF/88, a saber, o(s) registro(s). Assim, em novembro de 1997, quase uma dcada depois de promulgada a Constituio Federal, como proposta resultante do seminrio comemorativo dos sessenta anos
73
No mundo oriental, a proteo legal s expresses do patrimnio cultural imaterial remonta dcada de 50, mormente no Japo atravs da Law for the Proctetion of Cultural Properties. 74 Vide item 2.1.4. 75 Sobre a definio legal do art. 216 da CF/88, vide a parte final do item 1.1. 76 Isso ser discutido no item 3.2, a seguir.
59 de funcionamento do IPHAN, realizado na Capital Cearense, foi confeccionado um documento denominado Carta de Fortaleza, o qual recomendava, urgentemente, estudos para a criao do registro como forma de proteo do patrimnio cultural imaterial (BRASIL, 2000, p. 12). O Ministrio da Cultura acatou a recomendao dos signatrios da Carta de Fortaleza e instituiu, atravs da Portaria n 37/98, uma Comisso assessorada por um Grupo de Trabalho, com a finalidade de elaborar proposta visando o estabelecimento de critrios, normas e formas de acautelamento do patrimnio imaterial brasileiro.77 Laurent Lvi-Strauss, na qualidade de representante da UNESCO, participou do seminrio que elaborou a Carta de Fortaleza, contribuindo tambm com algumas sugestes na confeco do Decreto 3.551/2000. Este militante cultural francs sintetiza bem o trabalho empreendido na criao do Decreto que regulamentou o registro, in verbis:
O novo decreto sobre bens culturais imateriais do Brasil e o programa nacional para sua salvaguarda respondem, por conseguinte, s prioridades da UNESCO, mas so tambm notveis por vrios outros fatores. De incio, pela rapidez e seriedade com que o decreto foi preparado. Resultante da Carta de Fortaleza, adotada em novembro de 1997 como recomendao de um seminrio internacional de alto nvel, os trabalhos que o fundamentaram se desenrolaram em menos de trs anos, graas s orientaes estabelecidas pela comisso criada em maro de 1998, (...) mas tambm graas ao dinamismo incansvel do grupo de trabalho (...).(2001, p. 26)
Aps vrias reunies e colaboraes de especialistas, chegou-se verso final do Decreto 3.551/2000. Como j mencionado no incio deste captulo, a literatura jurdica sobre esse instituto bem recente, com raras excees que buscam preencher essa lacuna. Talvez porque o decreto que o regulamentou tenha pouco mais de nove anos ou ento a doutrina especializada concentrou seus estudos em outros instrumentos jurdicos, tais como o tombamento e a desapropriao.
3.2.
Terminologia do registro
Pretende-se refletir, neste item, acerca da terminologia empregada na criao do
instituto ora analisado. A Constituio Federal de 1988 no fala em registro (no singular), mas em registros78. Isso leva a crer que o registro de bens de natureza imaterial institudo pelo Decreto 3.551/00 no o mesmo instituto previsto na Carta Magna, mas, por outro lado, faz parte dele.
77 78
Portaria n 37, de 04 de maro de 1998, publicada no Dirio Oficial da Unio, em 06 de maro de 1998. Art. 216 [...] 1 - O poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, [...] e de outras formas de acautelamento e preservao.
60 Noutras palavras, o registro de bens imateriais espcie do gnero registros previsto na CF/88. que a Carta da Repblica mais abrangente ao estabelecer os registros como forma de proteo, abarcando, assim, outros tipos de registro que por ventura existam ou possam vir a existir, como ocorreu com o registro de bens imateriais, o qual foi criado em 2000. Ocorre que a doutrina majoritria vem interpretando como se fossem institutos correspondentes, no sentido de que o registro de bens de natureza imaterial criado pelo Decreto 3.551/2000 a regulamentao infraconstitucional do(s) registro(s)
constitucional(is). Tecnicamente isso est equivocado, pois espcie e gnero se confundiriam. Desta forma, entende-se que so dois institutos distintos, ou seja, o registro de bens de natureza imaterial est contido na previso constitucional do(s) registros. Mas isso no gera maiores repercusses, pois, no final das contas, o registro de bens imateriais acaba por ter previso (implcita) constitucional, pois tanto pode ser enquadrado dentro do gnero registros79, como pode ser compreendido como outras formas de acautelamento e preservao. Para fins de solidificao da doutrina sobre esse tema, opta-se pela primeira opo, ou seja, a de que o registro de bens de natureza imaterial faz parte da previso genrica de registros contida no 1 do art. 216 da Constituio Federal. Outro problema identificado com relao a essa terminologia diz respeito confuso existente com outra forma de acautelamento j consagrada no mbito das polticas pblicas federais de preservao do patrimnio cultural. Trata-se do registro arqueolgico criado em 1961 pela Lei 3.924. Registro arqueolgico uma ferramenta de gesto utilizada para identificar os stios arqueolgicos e integr-los ao cadastro dos monumentos arqueolgicos, previsto no art. 27 da mencionada Lei de Arqueologia80. Marcos Paulo de Souza Miranda alerta sobre os perigos dessa semelhante nomenclatura:
[...] de se lembrar que no mbito da defesa do patrimnio arqueolgico existe o Cadastro dos Monumentos Arqueolgicos do Brasil, no qual devem ser registradas todas as jazidas descobertas (art. 27 da Lei 3.924/61). Trata-se de uma outra espcie de registro, que objetiva a proteo do patrimnio cultural material do pas. (2006, p. 107)
79 80
Registro de bens imateriais est contido na previso constitucional de registros. Art. 27 - A Diretoria do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional manter um Cadastro dos monumentos arqueolgicos do Brasil, no qual sero registradas todas as jazidas manifestadas, de acordo com o disposto nesta lei, bem como das que se tornarem conhecidas por qualquer via.
61 Sem dvida a criao, em 2000, do registro de bens de natureza imaterial causou certa confuso com a terminologia consolidada do registro arqueolgico. incompreensvel que, diante de tantas possibilidades, escolheu-se um termo j utilizado nas polticas pblicas de patrimnio. Realmente no foi o termo mais adequado, levando-se em considerao, ainda, a generalidade semntica que o termo traz consigo, confundindo-se com o suporte de coisas que no possuem materialidade ou com os registros notariais. Contudo, pela novidade e empenho poltico empregado na aplicao desse novo instrumento jurdico voltado aos bens imateriais, o registro arqueolgico ficou relegado aos meios que lidam diretamente com os bens arqueolgicos. Tanto verdade que, no campo do patrimnio, quando se fala simplesmente em registro, atualmente, associa-se ao ato de registro de bens imateriais, esquecendo-se do registro da arqueologia. Para no haver problemas de comunicao, basta acrescentar, aps o termo registro, o complemento de bens de natureza imaterial, tal qual descreve o Decreto, para diferenciar o registro arqueolgico do registro aqui estudado. o que ser feito neste trabalho tambm.
3.3.
Conceitos e definies de registro

Atravs da anlise do 1 do art. 216 da Lei Maior81, infere-se que o registro de bens
de natureza imaterial criado pelo Decreto 3.551/00 uma forma exemplificativa de proteo ou at mesmo de acautelamento e preservao do patrimnio cultural, dentro da concepo dos registros contida na Carta Magna. Contudo, ao se fazer uma anlise minuciosa desse instituto, verifica-se que o decreto que o regulamentou no transformou o registro em um instrumento de proteo propriamente dito, conforme est permitido na Lei das Leis, mas to somente em uma ferramenta de identificao e valorizao, guardando poder bastante limitado para se proteger o dito patrimnio cultural imaterial. Maria Laura Viveiros de Castro Cavalcanti (2008, p. 18), em recente livro publicado, afirma que o registro , antes de tudo, uma forma de reconhecimento e busca a valorizao desses bens [...] imateriais. Assim ensina Ins Virgnia Prado Soares:
O patrimnio cultural imaterial brasileiro tem o registro como instrumento administrativo especfico para sua tutela, que surge para proteger os conhecimentos produzidos coletivamente, que ultrapassam o plano individual, j que so gerados
81
Art. 216 [...] 1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.
62
em determinados contextos culturais e histricos e se caracterizam pela repercusso social. (2009, p. 332)
Marcos Paulo de Souza Miranda, por sua vez, traz sua definio de registro:
O registro implica na identificao e produo de conhecimento sobre o bem cultural pelos meios tcnicos mais adequados e amplamente acessveis ao pblico, permitindo a continuidade dessa forma de patrimnio, assim como a sua disseminao. (2006, p. 105)
A partir das definies acima, restou claro o carter identificador e fomentador de conhecimento que o registro capaz de ser, buscando prolongar a existncia do bem cultural atravs da disseminao de sua existncia.
3.4.
Efeitos do registro
Quando se investiga os efeitos do registro, pretende-se evidenciar a repercusso
jurdica da aplicao desse instituto, ou seja, os direitos e obrigaes que surgem atravs da incidncia da norma jurdica que criou o registro, descartando dessa anlise, portanto, os eventuais efeitos sociais e polticos que existem nessa ao. O registro no possui qualquer constrio aos direitos dos indivduos que realizam a prtica cultural, tampouco produz obrigaes aos sujeitos envolvidos com o bem registrado, a no ser ao Estado. Cabe ao Poder Pblico: a obrigao pblica de documentar e acompanhar a dinmica das manifestaes culturais registradas; o reconhecimento da importncia do bem e valorizao mediante a concesso do ttulo de Patrimnio Cultural do Brasil; e fomentar aes de apoio, no mbito do Programa Nacional de Proteo do Patrimnio Imaterial82. Mrcia SantAnna explicita esse papel do Estado:
O registro institui o reconhecimento de que essas expresses vivas da cultura tambm integram o patrimnio cultural brasileiro e estabelece, para o Estado, o compromisso de salvaguard-las por meio de documentao, acompanhamento e apoio s suas condies de existncia. ainda, e principalmente, um instrumento de preservao adaptado natureza dinmica dessas manifestaes [...]. (2005, p. 7)
Uma grande questo que passou margem do Decreto 3.551/2000, referente aos efeitos do registro, diz respeito proteo da propriedade intelectual coletiva, principalmente dos saberes de comunidades tradicionais. Na ocasio da elaborao do Decreto 3.551/2000, os intelectuais envolvidos em sua criao alegaram que os debates acerca da proteo da propriedade intelectual eram
82
Criado pelo Decreto 3.551/2000, o Programa Nacional de Patrimnio Imaterial estrutura-se como um programa de fomento, buscando parcerias com rgos governamentais, universidades, ONGs, instituies privadas e agncias de financiamento, com vistas captao de recursos e implementao de uma poltica de salvaguarda. (CAVALCANTI; FONSECA, 2008, p. 23)
63 embrionrios e que, na poca da confeco do mencionado instrumento normativo, era necessrio, em um primeiro plano, identificar precisamente os bens culturais imateriais e, somente aps, se estabelecer instrumentos de proteo dos mesmos. o que se extrai do Relatrio Final das Atividades da Comisso e do Grupo de Trabalho Patrimnio Imaterial, o qual deixa clara a opo pela no incluso de instrumentos de proteo da propriedade intelectual, apesar de debatida por demais:
[...] diante do atual estgio da discusso internacional e da necessidade de maior aprofundamento do tema (proteo da propriedade intelectual) junto a outras instncias governamentais, seria precipitado e inadequado dispor sobre o assunto no momento. Avaliou-se que seria mais importante iniciar um trabalho de identificao, inventrio, registro e reconhecimento do patrimnio imaterial de relevncia nacional, para, num segundo momento, se estabelecer dispositivos de proteo para equacionar questes especficas que o uso e a comercializao desses produtos envolve. (BRASIL, 2000, p. 15)
Apesar de muitas moes em favor da incluso de normas relativas proteo da propriedade intelectual coletiva, criando efeitos concretos para sua proteo, os elaboradores do Decreto 3.551/2000 acharam o tema pouco explorado e inoportuno. O fato que, at hoje, no foi resolvido esse impasse. Mrcia SantAnna, novamente, demonstra a preocupao com as questes relativas proteo da propriedade intelectual coletiva:
A defesa de direitos vinculados ao uso de conhecimento tradicionais ou reproduo/difuso de padres ou de imagens relacionadas a expresses culturais tradicionais , em todo mundo, um campo que necessita ainda ser desenvolvido, tanto em termos conceituais quanto no que toca a criao de instrumentos de proteo. Embora instrumentos jurdicos destinados ao reconhecimento e ao exerccio de direitos coletivos e difusos sejam ainda escassos e, muitas vezes, inadequados, a salvaguarda de bens culturais imateriais no os pode ignorar e muito menos passar ao largo dessas questes. (2005, p. 8)
Compartilha-se da preocupao da autora citada, entendendo o autor deste trabalho que a pesquisa em busca de um novo instrumento para proteger a propriedade intelectual coletiva deve ser elaborada, o quanto antes, a partir das instituies dedicadas ao estudo da cultura UNESCO - e no de instituies da sociedade internacional vinculados aos interesses econmicos e comerciais, como si acontecer83. Infelizmente no foi no Decreto 3.551/2000 que tal problema se resolveu. Enquanto isso, muitos saberes e fazeres esto desprotegidos, sendo alvos fceis de usurpadores e aproveitadores do patrimnio alheio.
83
Tais como a OMPI Organizao Mundial da Propriedade Intelectual e a OMC Organizao Mundial do Comrcio.
64
3.5.
Finalidades do registro
Uma das indagaes que podem ser feitas refere-se finalidade do registro. Para que
serve realmente este instrumento previsto genericamente na Carta Magna e criado pelo Decreto 3.551/2000? Laurent Lvi-Strauss avalia a inteno do Decreto da seguinte maneira:
O decreto prope, sobretudo, uma soluo inovadora do problema que parecia a priori insupervel, de integrar, num mesmo dispositivo, a prodigiosa diversidade e a infinidade de aspectos das inmeras criaes culturais reunidas na denominao genrica e cmoda, mas certamente simplificadora, de patrimnio imaterial [...]. (2001, p. 26, grifo do original)
Mais adiante, Lvi-Strauss procura explicar a impossibilidade de se proteger mais incisivamente os bens de natureza imaterial, uma vez que estes possuem caracterstica intrinsecamente mutante:
Gostos, necessidades, modos de vida, valores e representaes sempre evoluram e continuaro a faz-lo e, se uma comunidade abandona uma prtica social, no h como se opor. O que pode ser feito, e o decreto atende a isto, , por um lado, inventariar, estudar e conservar e, por outro, oferecer reconhecimento social aos detentores desse patrimnio para que tenham reconhecida sua importncia, convidando-os a perpetu-lo a transmiti-lo s novas geraes que, por sua vez, tero tomado conscincia de seu valor. (2001, p. 27)
verdade que os bens imateriais possuem uma dinmica maior que os bens materiais, sendo necessria, para sua preservao, uma mnima interveno possvel de agentes externos ao processo de preservao. Ins Virgnia Prado Soares compreende que o instrumento do registro busca valorizar e promover o bem cultural sem suporte material, harmonizando, com sua inscrio, os diversos interesses para que este possa servir de recurso cultural a ser compartilhado por toda a sociedade brasileira. (2009, p. 322) H ainda outra finalidade instrumental do registro. Assim entende Marcos Paulo de Souza Miranda:
A proteo que o registro capaz de oferecer se materializa no reconhecimento da existncia e valor de determinada manifestao cultural. Registrar documentalmente a existncia da manifestao ato protetivo na medida em que constitui prova capaz de dar suporte a aes que visem impedir posterior utilizao indevida dos conhecimentos e prticas envolvidos na manifestao cultural. (2006, p. 106)
Essa viso do autor demonstra uma faceta instrumental do registro bastante interessante que desemboca numa proteo preventiva, ou seja, o registro pode constituir-se em instrumento probatrio para eventuais problemas futuros, como ocorre com a apropriao de conhecimentos tradicionais associados biodiversidade, como, por exemplo, acontece ao
65 recurso gentico ou patrimnio gentico84. Mediante o registro, pode-se proteger o bem cultural de natureza imaterial de futuras leses ou ameaas.
3.6.
Princpios aplicveis ao registro

possvel evidenciar, pelo menos, dois princpios aplicveis ao registro. O primeiro
o princpio da mnima interveno e o segundo o princpio da participao popular. O princpio da mnima interveno consiste em no interferir na dinmica natural dos bens culturais de natureza imaterial, considerando que estes possuem, como j mencionado, mutabilidade acentuada. Ao contrrio do que ocorre com os instrumentos de proteo aos bens culturais de natureza material, o registro no possui carter conservador ou preservacionista, mas, primordialmente, reconhecedor e valorizador. (BRASIL, 2000, p. 16) Tal princpio prev o mnimo possvel de interveno do Estado sobre os bens passveis de registro, sem prejudicar, contudo, um maior acompanhamento dos mesmos. No confundir com inrcia estatal, uma vez que a interveno, quando necessria, do Poder Pblico com a colaborao da comunidade, visando promoo e proteo do patrimnio cultural brasileiro, um dever previsto no 1 do art. 216 da Constituio Federal de 1988. Ins Virgnia Prado Soares entende que no deve haver interveno do Estado sobre o bem, a no ser para sua promoo:
A atuao do Poder Pblico em relao aos bens imateriais, inclusive no procedimento de seleo e registro, deve ser no sentido de respeitar a liberdade de manifestao ou expresso cultural da comunidade, de acordo com os valores e princpios estabelecidos constitucionalmente. A interveno do Estado em relao aos bens imateriais se justifica para promoo do bem, promoo que nessa seara se realiza por meio de atuao que evite manipulaes e previna ou corrija distores, as quais sempre inviabilizam ou prejudicam a existncia ou a livre fruio do bem intangvel. (2009, p. 322)
Com relao ao princpio da participao popular, este pode ser entendido como um princpio geral a ser seguido em qualquer poltica pblica de cultura sendo aqui considerado
84
Os conhecimentos tradicionais associados biodiversidade vo desde tcnicas de manejo de recursos naturais at mtodos de caa e pesca, conhecimentos sobre os diversos ecossistemas e sobre propriedades farmacuticas, alimentcias e agrcolas de espcies e as prprias categorizaes e classificaes de espcies de flora e fauna utilizadas pelas populaes tradicionais (SANTILLI, 2005, p, 192). A Medida Provisria n 2.186-16/2001 define conhecimento tradicional associado como informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real o potencial, associada ao patrimnio gentico. Sobre o assunto: Cf. ABREU, Regina. A emergncia do patrimnio gentico e a nova configurao do campo do patrimnio. In ABREU, Regina; CHAGAS, Mrio (orgs). Memria e patrimnio: ensaios contemporneos. Rio de Janeiro: DP&A, 2003. Tambm Cf. SANTILLI, Juliana. Sociambientalismo e novos direitos: proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Petrpolis, 2005.
66 um princpio constitucional cultural. Francisco Humberto Cunha Filho evidencia a aplicao deste princpio, in verbis:
O princpio da participao popular pode claramente ser vislumbrado, tambm, na presena dos Conselhos de Cultura [...]. Alm dos Conselhos referidos, muitos outros emergem, com esta ou outras designaes (Comisso, Comit, Bureau...), para as tarefas especficas, como deliberao sobre proteo do patrimnio histricocultural [...]. (2000, p. 48)
Com relao ao procedimento administrativo descrito no Decreto 3.551/2000, visando ao registro de um bem de natureza imaterial, o art. 2 esclarece quais partes so legtimas para provocar a instaurao do processo de registro. Estas so: o Ministro de Estado da Cultura; as instituies vinculadas ao Ministrio da Cultura85; as Secretarias de Estado, de Municpio e do Distrito Federal; e, por fim, as sociedades ou associaes civis. Apesar das polticas pblicas relacionadas ao chamado patrimnio cultural imaterial, em mbito federal, prezarem pela participao popular nas discusses sobre o registro desde o inventrio86 at a consecuo dos planos de salvaguarda87 - o Decreto 3.551/00 preferiu no possibilitar a qualquer cidado a legitimidade para provocar a instaurao do processo de registro, o que poder ser feito somente atravs de sociedades ou associaes civis, conforme dispe 2 do mencionado diploma legal. Vale ressaltar que, durante os debates acerca da verso final do art. 2 do referido Decreto presidencial, discutiu-se bastante quais partes estariam legitimadas para propor a instaurao do processo de registro. Cogitou-se, na poca, a possibilidade de qualquer cidado possuir legitimidade para tal, o que foi duramente atacado por Joaquim Falco (BRASIL, 2000, p. 112) que considerava que esta atitude sobrecarregaria o Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural com enxurrada de propostas locais e de pouca importncia, considerando, ainda, que entidades de expresso nacional ou regional88 estaro aptas a encaminhar propostas para o registro de bens de relevncia nacional. Entende-se que tal pensamento limita o princpio da participao popular em nome de uma hipottica desburocratizao. Ademais, a provocao da instaurao do processo de
85
So instituies vinculadas ao MINC: Agncia Nacional do Cinema - ANCINE, Fundao Biblioteca Nacional, Centro Tcnico Audiovisual, Cinemateca Brasileira, Fundao Casa Rui Barbosa, Fundao Cultural Palmares, Fundao Nacional de Arte, Instituto do Patrimnio Histrico Nacional IPHAN, Centro Nacional de Folclore e Cultura Popular e, recentemente, o Instituto Brasileiro de Museus - IBRAM. 86 Como, por exemplo, a recm-editada Instruo Normativa n 01, de 02 de maro de 2009, que regulamentou o Inventrio Nacional de Referncias Culturais. 87 Segundo Maria Laura Viveiros de Castro Cavalcanti, as aes que contribuem para a melhoria das condies socioambientais de produo, reproduo e transmisso de bens culturais imateriais so organizadas em iniciativas chamadas planos de salvaguarda. (CAVALCANTI; FONSECA, 2008, p. 24) 88 O texto do Decreto 3.551/2000 no especifica, contudo, a abrangncia dessas entidades, limitando-se a dizer sociedade ou associaes civis.
67 registro atravs das entidades, em detrimento da participao direta do cidado, no significa dizer uma melhor instaurao do processo de registro. Como j mencionado, necessrio, para fins de postulao de registro, constituir uma pessoa jurdica, nos termos do Cdigo Civil, ou seja, uma associao civil. Mas como fazer com que os grupos e coletividades, como uma tribo indgena ou uma comunidade quilombola que possuem seus sistemas de organizao prprios, associem-se nos termos do Direito Civil brasileiro, obedecendo rigorosamente a toda burocracia existente (burocracia voltada constituio de empresas, necessitando de advogado, contador, etc.) no intuito de adquirir um CNPJ para fins de postulao de um registro? E mais: como fazer para manter essa associao civil, aps a postulao do registro, com todas as despesas necessrias para mant-la? O sistema jurdico brasileiro respeita a peculiaridade do sistema de associao e liderana desses grupos atravs do pluralismo jurdico? Essas so algumas questes que merecem ser aprofundadas e, atravs de polticas pblicas especficas para este tema, serem solucionada atravs da criao de mecanismos que garantam o acesso cultura e, sobretudo, atinjam uma democracia cultural mais plena.
3.7.
Continuidade histrica e relevncia nacional

Os bens a serem registrados devem necessariamente obedecer a requisitos formais e
materiais. Estes dizem respeito aos requisitos de seleo dos bens culturais em si, enquanto aqueles concernem, basicamente, documentao e s questes procedimentais necessrias a obteno do registro do bem cultural. Os requisitos materiais para instaurao do registro so dois: a continuidade histrica e a relevncia nacional. Ambos esto previstos no 2 do art. 1 do Decreto 3.551/2000, o qual versa que a inscrio num dos livros de registro ter sempre como referncia a continuidade histrica do bem e sua relevncia nacional para a memria, a identidade e a formao da sociedade brasileira. A continuidade histrica, segundo consta o Dossi final das atividades da Comisso do Grupo de Trabalho Patrimnio Imaterial (BRASIL, 2000, p. 16), trata-se de uma analogia ao conceito de autenticidade, j bastante utilizado no campo do patrimnio. Como inapropriado auferir julgamentos de autenticidade aos bens imateriais, atravs dela (continuidade histrica) que se averiguar se um bem pode ser registrado como patrimnio cultural brasileiro ou se constitui apenas uma prtica isolada, desprovida de interesse e relevncia.
68 Esse requisito resultou na previso do dispositivo da revalidao, o qual manter o ttulo de patrimnio cultural brasileiro somente aos bens culturais que comprovarem sua continuidade histrica, conforme prescreve o art. 7 do Decreto 3.551/2000, aqui transcrito:
Artigo 7 - O IPHAN far a reavaliao dos bens culturais registrados, pelo menos a cada dez anos, e a encaminhar ao Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural para decidir sobre a revalidao do ttulo de Patrimnio Cultural do Brasil. Pargrafo nico. Negada a revalidao, ser mantido apenas o registro, como referncia cultural de seu tempo.
Ins Virgnia Prado Soares tece comentrios acerca desse dispositivo:

[...] o lapso temporal entre o registro original e a reavaliao pode ser entendido como a decantao histrica necessria para aferir se o bem ainda preserva as caractersticas essenciais que o levaram a ser selecionado, que so a continuidade histrica e relevncia nacional, se atendeu e continua a atender aos valores e ditames constitucionais e, especialmente, se o desempenhou e pode continuar a desempenhar as funes de servir memria, identidade e ao dos grupos formadores da sociedade brasileira, contribuindo para a educao em valores e sentimentos afetivos e proporcionando recursos para o desenvolvimento cultural da comunidade, da regio ou do pas. (2009, p. 331)
Carlos Frederico Mars de Souza Filho analisa essa concesso temporria do ttulo de patrimnio cultural brasileiro que o decreto prev:
Deve-se notar que este registro especfico para os chamados bens imateriais sem suporte e embora tenha sido criado imagem e semelhana do tombamento, dele difere pelo fato de conceder um ttulo de patrimnio cultural temporrio (dez anos), podendo no ser revalidado, enquanto que o tombamento tem carter permanente e no revogvel. (2006, p. 81, grifo nosso)
bom recordar, no entanto, que o Decreto-lei n 3.866/41, conforme j mencionado no item 2.2.6, prev o cancelamento do tombamento, ou seja, h, sim, a possibilidade de reverter um tombamento atravs de ato do presidente da repblica, como aconteceu, por exemplo, com destombamento da Igreja de So Pedro dos Clrigos, no Rio de Janeiro, para a abertura da Avenida Presidente Vargas. Retomando a discusso sobre a concesso temporria do ttulo de patrimnio cultural, Souza Filho analisa criticamente esse dispositivo:
H aqui um exagerado preciosismo do Decreto, j que tanto a idia do tombamento como a do registro de bens imateriais captar e preservar uma manifestao cultural de determinada poca que tenha relevncia formadora ou identificadora da cultura nacional. Portanto, se determinada manifestao cultural teve em determinado momento histrico essa relevncia, deve ser registrada na memria oficial do povo, feito por meio do tombamento ou do registro. Se a prtica posteriormente desvirtuada ou esquecida, no se pode considerar que tenha perdido importncia cultural e histrica. Assim, no se trata de revalidar um ttulo, mas de reconhecer a sua prtica atual ou no. (2006, p. 81)
69 A relevncia nacional tambm est expressa no 2 do Decreto 3.551/2000. O prprio entendimento de relevncia nacional bastante complexo, porquanto demasiado subjetivo. O que pode ser relevante para alguns pode no s-lo para outros. No entanto, tal dispositivo no deve ser entendido como condio sine qua non para se albergar somente os bens culturais que forem de conhecimento nacional ou que faam parte dos traos culturais presentes na sociedade brasileira, sob pena de haver um retrocesso ou mesmo uma fatal desatualizao desse requisito, pois frontalmente contrrio ao disposto no art. 216 da CF/88 e das convenes internacionais que o Brasil signatrio. Uma maior discusso sobre esses dois requisitos continuidade histrica e relevncia nacional ser retomada no captulo seguinte, na ocasio do estudo de caso, limitando-se aqui, apenas, a tecer uma breve apresentao do tema. Os requisitos formais, por outro lado, so aqueles necessrios instaurao e instruo do processo de registro. O mesmo 2 do art. 3 do Decreto 3.551/2000 prescreve que tal instruo constar de descrio pormenorizada do bem a ser registrado, acompanhada de documentao correspondente, e dever mencionar todos os elementos que lhe sejam culturalmente relevantes. Recentemente, a Resoluo n 01, de 03 agosto de 2006, exarada pelo Conselho Consultivo do IPHAN89 veio regulamentar tais exigncias procedimentais.
3.8.
Livros de Registro
Os bens imateriais a serem albergados pelo instituto do registro so inscritos, aps o
cumprimento do procedimento administrativo descrito no Decreto 3.551/2000 e na Resoluo n 01/2006, em um dos quatro livros especiais existentes, a saber: o Livro de Registro de Saberes, o Livro de Registro de Celebraes, o Livro de Registro das Formas de Expresso e o Livro de Registro dos Lugares. A seguir sero descritos os bens que esto atualmente inscritos nesses Livros de Registro, segundo informa o stio eletrnico do IPHAN90. O Livro do Registro dos Saberes est disposto no inciso I do 1 do art. 1 do Decreto 3.551/2000 e nele que devem ser inscritos os conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades. Os seguintes bens esto registrados nesse Livro: 1) o Ofcio das Paneleiras de Goiabeiras, registrado em 20 de dezembro de 2002, consistindo na feitura artesanal de panelas de barro nas Goiabeiras Velha, na cidade de Vitria, Estado do Esprito Santo, que tradicionalmente cozinham e servem pratos tpicos capixabas como a moqueca, peixes
89 90
Resoluo que regulamenta o procedimento de registro, publicada no Dirio Oficial da Unio, em 23/03/2007. Disponvel em: <www.iphan.gov.br>. Acesso em: 20 jan. 2010.
70 variados e mariscadas; 2) o Modo de Fazer da Viola de Cocho, registrado em 14 de janeiro de 2005. Tpico dos Estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, este bem consiste na fabricao artesanal do instrumento musical denominado viola-de-cocho atravs de matriasprimas oriundas da regio do Centro-Oeste brasileiro; 3) o Ofcio das Baianas de Acaraj, registrado em 14 de janeiro de 2005, em que as tradicionais baianas produzem e comercializam culinria tpica da Bahia, em tabuleiros, como o acaraj.; 4) o Modo de Fazer Artesanal do Queijo Minas, registrado em 13 de junho de 2008 e desenvolvido no Estado de Minas Gerais, consiste, como o prprio nome j denota, no modo artesanal de fazer esse tipo de queijo, cujas origens do processo de fabricao remontam ao perodo colonial; 5) o Ofcio dos Mestres de Capoeira, registrado em 21 de outubro de 2008, o meio atravs do qual os conhecimentos tradicionais da capoeira so transmitidos oralmente s geraes presentes e futuras por meio desses mestres; 6) Por fim, o Modo de Fazer Renda Irlandesa produzida em Divina Pastora, Estado de Sergipe, registrado em 28 de janeiro de 2009. Segundo a descrio do IPHAN, este ltimo bem a ser registrado consiste em:
[...] saberes tradicionais que foram re-significados pelas rendeiras do interior sergipano a partir de fazeres seculares, que remontam Europa do sculo XVII, e so associados prpria condio feminina na sociedade brasileira, desde o perodo colonial at a atualidade. Trata-se de uma renda de agulha que tem como suporte o ace, cordo brilhoso que, preso a um debuxo ou risco de desenho sinuoso, deixa espaos vazios a serem preenchidos pelos pontos. Estes pontos so bordados compondo a trama da renda com motivos tradicionais e cones da cultura brasileira, criados e recriados pelas rendeiras. (2009, on-line)
No Livro de Registro das Celebraes, disposto no 1, II do art. 1 do Decreto 3.551/2000 devero ser inscritos os rituais e festas que marcam a vivncia coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras prticas da vida social. S h um bem registrado nesse Livro: o Crio de Nossa Senhora de Nazar. Registrado em 05 de outubro de 2004, o Crio uma celebrao religiosa paraense que ocorre regularmente na segunda quinzena de outubro de todo ano, na qual h demonstraes de f e unio dos lares familiares. No Livro de Registro das Formas de Expresso, previsto no inciso III do 1 do art. 1, onde sero inscritas manifestaes literrias, musicais, plsticas, cnicas e ldicas. Os seguintes bens esto registrados nesse Livro: 1) Kusiwa: pintura corporal e arte grfica Wajpi, registrado em 20 de dezembro de 2002. A Unesco incluiu as expresses orais e grficas dos Wajpi, inicialmente, na lista do Patrimnio Oral e Imaterial da Humanidade em 2003. Esta forma de expresso consiste na tcnica da pintura corporal de animais ou objetos que faam parte da vivncia dessas indgenas entre os prprios membros de sua etnia; 2) o
71 Samba do Recncavo Baiano, registrado em 05 de outubro de 2004, que uma expresso musical baiana, especialmente contundente na regio do Recncavo, ao redor da Baa de Todos os Santos, no qual se destaca sua natureza festiva e coreogrfica; 3) o Jongo do Sudeste, registrado em 15 de dezembro de 2005, que uma manifestao composta por dana, canto e percusso de tambores, herana dos negros bantos que na poca da escravido se instalaram no Sudeste, mais especificamente no Vale do Rio Paraba; 4) o Frevo, registrado em 28 de fevereiro de 2007, no ano em que foi comemorado seu centenrio, consiste numa forma de expresso musical e coreogrfica tpica das cidades pernambucanas de Recife e Olinda; 5) o Tambor de Crioula do Maranho, registrado em 20 de novembro de 2007, uma dana afro-brasileira regada a canto e batida de tambores praticada no Maranho em devoo a So Benedito; 6) as matrizes do Samba do Rio de Janeiro, registrado em 20 de novembro de 2007, uma manifestao cultural carioca com base nas matrizes do samba de terreiro, partido-alto e do samba enredo; 7) a Roda de Capoeira, assim como o ofcio dos mestres de capoeira, foi registrada em 21 de outubro de 2008. Pela mesma descrio do IPHAN (2009, on-line), a roda, elemento estruturante da capoeira, o ponto de encontro espacial e temporal do canto, da dana, dos golpes, das brincadeiras e dos smbolos e rituais de origem africana. Por fim, o Livro de Registro de Lugares, constante no 1 do art. 1 do Decreto 3.551/2000, onde devero ser inscritos os mercados, feiras, santurios, praas e demais espaos onde se concentram e reproduzem prticas culturais coletivas. H dois bens registrados nesse Livro: 1) a Cachoeira de Iauaret lugar sagrado dos povos indgenas dos rios Uaups e Papuri, registrado em 10 de agosto de 2006, onde h venerao simblica dos indgenas da regio do Alto Rio Negro, distrito de Iauaret, municpio de So Gabriel da Cachoeira, Estado do Amazonas, regio banhada pelos rios Uaups e Papuri; 2) a Feira de Caruaru, registrada em 20 de dezembro de 2006, o lugar onde circulam por semana mais de vinte milhes de pessoas e que possui vrios equipamentos que do suporte a manifestaes culturais como a do cordel, artesanato, troca-troca, farinha, o comrcio de gado etc. No caso de um bem cultural de natureza imaterial no se enquadrar em nenhum desses livros mencionados no 1 do art. 1 do Decreto 3.551/2000, est previsto, no 3 do citado dispositivo, que outros livros de registro podero ser abertos para a inscrio de bens culturais de natureza imaterial que constituam patrimnio cultural brasileiro e no se enquadrem nos livros definidos no pargrafo primeiro deste artigo.91
91
O pargrafo nico do art. 5 do Decreto do registro incumbe ao Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural proceder a abertura, se necessrio, de novo livro de registro. o caso do Livro de Registro das Lnguas que est em fase de estudo por um Grupo de Trabalho coordenado por Maria Ceclia Londres Fonseca, segundo
72 H de se fazer um comentrio acerca dos livros de registro de bens de natureza imaterial. Como j se percebeu, o sistema de inscrio em Livros de registro criado pelo Decreto 3.551/2000 inspirado no DL 25/37. Entretanto, ele guarda pelo menos duas diferenas fundamentais. A primeira, j foi apontada anteriormente, ou seja, o Decreto 3.551/2000 permite a criao de novos livros de registro, enquanto que, no DL 25/37, no h essa possibilidade. A segunda diferena se refere possibilidade de inscrio dos bens em mais de um Livro. No ato do tombamento, um bem cultural pode ser includo em um ou mais livros do Tombo, consoante prescreve o 1 do art. 1 do DL 25/37:
Art. 1 - [...] 1 - Os bens a que se refere o presente artigo s sero considerados parte integrante do patrimnio histrico e artstico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4 desta Lei. (grifo nosso)
Por outro lado, no procedimento do registro inexiste essa permisso. Segundo o 1 do art. 1 do Decreto 3.551/2000, esse registro se far em um dos seguintes livros [...]. (grifo nosso) O bem de natureza imaterial, portanto, s poder ser inscrito em um dos Livros existentes; jamais em vrios. Isso faz com que o prprio Livro de registro categorize o bem; determine sua caracterstica. A sua configurao, e/ou entendimento, fica dependente do Livro a que est submetido. Um bem, portanto, no pode ser celebrao e saber ao mesmo tempo; no pode ser forma de expresso e celebrao e assim por diante. Ou um ou outro. Pensa-se haver uma impropriedade da legislao que enquadra rigidamente os bens de acordo com naturezas pr-definidas. O que pode dispensar os bens dessa pr-condio a possibilidade de criao de novos Livros, mas isso, como sabido, no criado de um dia para outro nem servir aos propsitos de um bem cultural apenas. Na verdade, essa necessidade de inscrio do bem cultural em um ou mais Livros no ideal. Este procedimento pode influenciar e amarrar a leitura do bem em questo. Qual a razo de enquadr-lo numa categoria pr-definida? Facilitar a gesto futura do bem? E se os valores atribudos/reconhecidos sobre este bem se alterarem, como fica essa gesto? So perguntas que so lanadas e merecem uma reflexo mais acurada. No entanto, fica aqui a indicao de que o sistema de inscrio em Livros no simplesmente uma
informao obtida na 8 Oficina do Programa de Especializao em Patrimnio, ocorrida em Petrpolis/RJ, em palestra proferida pela prpria Ceclia Londres.
73 averbao, mas pode interferir diretamente na existncia do bem, atravs da perigosa reduo limitadora que uma categorizao inadequada ou insuficiente, trazida pela inscrio num dos Livros do Registro, pode ocasionar.
74
4 INTERFACES E CONEXES ENTRE TOMBAMENTO E REGISTRO: O CASO DA RETIRADA DA GERAL DO MARACAN

Nos prximos anos, o Brasil, e especialmente a cidade do Rio de Janeiro, passar por grandes transformaes em seu territrio, devido a importantes eventos que se avizinham, tais como a Copa do Mundo de Futebol, em 2014, e os Jogos Olmpicos de 2016, os quais vm acompanhados do PAC Programa de Acelerao do Crescimento, criado pelo Governo Lula, em 200792. Esses acontecimentos exercero, sem dvida, forte impacto malha urbana, sobretudo, aos bens culturais alados categoria de patrimnio cultural, os quais, no raro, sucumbem s presses, de vrias ordens, que privilegiam a tutela de outros bens que no os culturais. De fato, esses impactos j podem ser sentidos e, sem dvida, merecem ser estudados cuidadosamente, a fim de evitar maiores danos e leses ao patrimnio cultural. Nesse sentido, o estudo de caso selecionado para a presente reflexo fruto dessas mudanas que esto acontecendo lentamente, mas que se intensificaro em breve. o que ocorre(u) com o estdio do Maracan, bem tombado desde 2000. Nesta seo, ser estudado o caso da retirada da geral93 do Maracan, visto que representativo das modificaes a que esto sujeitos os bens culturais diante de grandes empreendimentos e, tambm, por se tratar de um grande exemplo hipottico da possibilidade de conjugao entre tombamento e registro na tentativa de preservar eficazmente um bem cultural.
92
Segundo o site da Wikipdia, o Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), lanado em 28 de janeiro de 2007, um programa do governo federal brasileiro que engloba um conjunto de polticas econmicas, planejadas para os quatro anos seguintes, e que tem como objetivo acelerar o crescimento econmico do Brasil, prevendo investimentos totais de R$ 503,9 bilhes at 2010, sendo uma de suas prioridades o investimento em infraestrutura, em reas como saneamento, habitao, transporte, energia e recursos hdricos, entre outros. Acesso em: 15 jan. 2010. 93 Os estdios de futebol brasileiros, normalmente, so divididos em: arquibancada, cadeiras e geral. Esta ltima uma espcie de fosso em que os torcedores ficam em p, com a viso altura do campo.
75 Este ltimo captulo, de acordo com o objetivo geral da pesquisa, destina-se a investigar as interfaces e conexes existentes entre tombamento e registro, no intuito de verificar como ambos poderiam se articular em prol de uma efetiva proteo ao patrimnio cultural. Para tanto, como j mencionado, optou-se por um estudo de caso, no qual seriam aplicados os conceitos e elementos dos institutos jurdicos apresentados nos captulos anteriores, assim como extradas novas questes que auxiliariam a reflexo desenvolvida neste trabalho. Para esta tarefa, ser apresentada, primeiramente, uma introduo acerca da compreenso da categoria dos lugares e, logo em seguida, ser indagado como o estdio do Maracan poder ser enquadrado nesta categoria para fins da anlise aqui pretendida. Aps, ser investigado o caso enunciado da retirada da geral do Maracan, formulando-se, desta feita, as problematizaes aqui citadas para, por fim, elaborar sugestes de como conjugar articuladamente tombamento e registro.
4.1. registro
A categoria lugares e a incidncia do tombamento e do
O caso pretendido inicialmente a ser estudado nesta dissertao se referia a algum bem que fosse tombado e, ao mesmo tempo, registrado, a fim de comparar critrios e aes empreendidas na aplicao destes instrumentos. Acreditava-se que esta seria a hiptese ideal para a presente investigao. Contudo, isso no foi possvel de ser realizado. que inexistem, em mbito federal, bens que sejam tombados e registrados simultaneamente. Essa constatao j fornece um primeiro dado presente pesquisa e no apenas a demonstrao de uma dificuldade metodolgica. sintomtico que, nos quase dez anos de convivncia entre tombamento e registro no ordenamento jurdico brasileiro, no haja, ainda, bens tombados e registrados. Isso leva a crer que no h aes conjuntas no sentido de convergir os dois principais instrumentos de proteo ao patrimnio cultural brasileiro. Podese ainda supor, a partir dessa mesma dificuldade relatada inicialmente, uma desarmonia no mbito das polticas pblicas para o setor. Mas qual o motivo dessa desarticulao? No h bens passveis de tombamento e de registro simultneos? Eles, tombamento e registro, so excludentes? Assim, diante dessa impossibilidade inicial aqui evidenciada, e de forma alternativa, procurou-se, doravante, algum bem que j fosse tombado e que poderia, hipoteticamente, ser registrado. Vale lembrar, como j esboado nos captulos inaugurais, apesar do patrimnio cultural ser indivisvel, nem todo bem tombado pode ser registrado e vice-versa. Cada
76 instrumento possui limitaes de alcance e finalidades especficas, de acordo com a natureza do bem cultural a ser protegido. Isso no quer dizer que eles no possam ser usados complementarmente. Muito pelo contrrio. A utilizao harmoniosa, conjugada e articulada , sem dvida, a maneira mais eficaz de se proteger um bem cultural e o grande desafio das polticas pblicas e dos gestores pblicos do patrimnio cultural brasileiro. Mas retomando a questo da complementaridade dos instrumentos de proteo, exemplifica-se para uma melhor visualizao: o saber94 uma categoria do patrimnio cultural que abarca bens culturais que, normalmente, no so passveis de tombamento, em virtude de sua natureza, mas, sim, de registro. Contudo, o produto deste saber que configura outro bem - perfeitamente tombvel. No se trata do mesmo bem (saber produto do saber), entretanto, a articulao complementar dos instrumentos de proteo pode proteger o processo que envolve o patrimnio cultural, atravs dos bens que o constituem. Clareando mais ainda o exemplo acima, pode-se citar o que ocorre com o ofcio das paneleiras de Goiabeiras, do Esprito Santo, um dos primeiros bens culturais de natureza imaterial a serem alados categoria de patrimnio cultural brasileiro, em 2002. Como j explicado no terceiro captulo, os saberes no podem ser tombados, mas, sim, registrados. No entanto, se preenchidos os requisitos mnimos para tal, as panelas de barro oriundas desse saber so passveis de tombamento. Esse mesmo raciocnio pode ser utilizado para as demais categorias utilizadas at o momento pelas polticas de preservao de bens de natureza imaterial, ou de polticas do patrimnio (cultural) imaterial, as quais incluem alm dos saberes, as celebraes, as formas de expresso e os lugares. Noutras palavras, quando um bem, devido a sua natureza, no puder ser protegido atravs do tombamento, pode-se tombar outros suportes que conferem sustentao a este bem, se assim for necessrio e conveniente, claro. , no entanto, com relao aos lugares que esta realidade pode ser um pouco alterada, ou seja, os bens culturais includos nesta categoria podem ser protegidos por uma forma mais incisiva e direta, isto , por tombamento e registro sobrepostos. Entende-se que os lugares possuem, na sua essncia, uma materialidade bastante significativa. Ao contrrio dos saberes, das formas de expresso e das celebraes, os quais possuem vetores de materializao, os lugares so materiais por natureza, sendo, portanto, bem e suporte ao mesmo tempo.
94
s vezes tambm denominado de saber-fazer.
77 Isso torna os lugares uma categoria ideal para se averiguar a liminaridade (LEACH, 1978 p. 45) existente entre tombamento e registro, pois, sobre um mesmo bem, pode-se proteg-lo de duas diferentes formas. E de que forma deve se proteger os lugares? Como eles vm sendo protegidos no mbito das polticas pblicas de preservao do patrimnio? No - e nunca foi - simples preservar esse tipo de bem. Eles so bastante complexos e se comportam de forma ambgua. Antes da existncia do instrumento do registro, era mais problemtico ainda preservar tais bens, devido ausncia de instrumentos adequados. Uma dessas grandes dificuldades e que gerou debates fundamentais para se compreender a proteo da categoria dos lugares nos dias de hoje, ocorreu com o caso do pedido de tombamento do Terreiro da Casa Branca, localizado em Salvador/BA95. Trata-se de um caso emblemtico, possuindo uma importncia crucial para a histria da preservao do patrimnio cultural no Brasil, bem como ao entendimento da mudana de critrios na aplicao do instituto do tombamento e da prpria evoluo do sistema de normas de proteo ao patrimnio cultural brasileiro, como, por exemplo, ocorreu com a necessria criao do registro em 2000. Foi a partir de propostas de tombamento de bens at ento no contemplados pelo DL 25/37, como o Terreiro da Casa Branca, que se debateu a inadequao do tombamento para a proteo de alguns bens culturais que possuam uma dimenso imaterial a ser preservada, tal como ocorre com os terreiros e outros lugares, e a necessidade de conjugao (nesse caso, criao) de instrumentos que complementassem o que o tombamento no era capaz de proteger. Jos Reginaldo Santos Gonalves resume tal questo:
Depois de uma tensa reunio do Conselho Consultivo da SPHAN, em Salvador, na tarde de 30 de maio de 1984, o Terreiro da Casa Branca veio a ser oficialmente tombado como monumento nacional. Nada similar havia ocorrido at ento na histria do patrimnio cultural no Brasil e o caso tornou-se o foco de um intenso debate entre defensores e adversrios daquela deciso. Estes ltimos questionavam como seria possvel o tombamento de um espao que abrigava algo vivo e em permanente mudana, um culto religioso popular com seus diversos rituais. O tombamento de um prdio, uma runa, ou um objeto pressupe sua permanncia e imutabilidade, Mas como, perguntavam, poderia um terreiro de candombl ser mantido de forma inalterada? Como poderiam as inevitveis alteraes impostas por seus integrantes sobre o meio ambiente, o prdio e os objetos, em funo dos usos cotidiano e ritual do espao do terreiro, serem impedidas ou controladas? (2002, p. 79-80, grifo nosso)
95
Os terreiros podem ser entendidos como lugares. Como mencionado anteriormente, a categoria dos lugares utilizada nas polticas pblicas do patrimnio imaterial. Por outro lado, as polticas do patrimnio material no usam tal categoria, sendo mais comum a utilizao dos bens com valor etnogrfico, a qual mais abrangente e inclui outros tipos de bens. Este trabalho, no entanto, usar lugares, sempre que possvel, para fins de identificao de tais bens.
78 Cabe destacar que a discusso sobre o tombamento do Terreiro da Casa Branca ganhou bastante destaque na imprensa, principalmente, pelo debate poltico e antropolgico de reconhecimento da cultura afro-brasileira pelo Estado. Entretanto, o que se pretende frisar neste trabalho a questo tcnica de aplicao do tombamento sobre tal bem, como ressaltou Gonalves nas indagaes transcritas acima. O antroplogo Gilberto Velho, designado relator do processo de tombamento do Terreiro da Casa Branca, em artigo publicado quase uma dcada depois, rememorou o caso:
Os membros do Conselho da SPHAN que discordavam dessa posio tinham suas convices honestas e arraigadas, produto de dcadas de prticas voltadas para um outro tipo de poltica de patrimnio. Argumentou-se tambm que no era possvel tombar uma religio. Quase todos os presentes na reunio de Salvador concordavam que era necessrio proteger o terreiro, mas alguns insistiam em no utilizar a figura do tombamento. (2006, p. 239)
importante reafirmar que, no incio da dcada de oitenta do sculo passado, no existiam, no Brasil, instrumentos de proteo ao patrimnio cultural imaterial, o que s passou a ser incorporado no sistema de normas de proteo ao patrimnio cultural, como j estudado, apenas em agosto de 2000, com o advento do registro de bens de natureza imaterial criado pelo Decreto 3.551. Diante da demanda apresentada ao Poder Pblico Federal, demanda esta reconhecidamente legtima, restava um impasse: como aplicar o tombamento sobre tais bens com caractersticas essencialmente imateriais - mutveis e dinmicas - considerando que o principal efeito do tombamento a conservao do bem? Eis, ento, que se apresentou a necessidade de se criar instrumentos adequados para se albergar tais bens culturais. Por esta razo que se entende que esse caso emblemtico, pois fez surgir, a partir da verificao da inadequao de aplicao do tombamento, a necessidade de se buscar novas formas de preservao, fazendo, assim, com que o sistema de proteo evolusse. Como j frisado, o debate no se deu somente pela via tcnico-jurdica. Questes polticas e at fundirias foram destacadas ao longo do processo de tombamento. Setores ligados aos movimentos afro-brasileiros reivindicaram o tombamento do Terreiro da Casa Branca, o que, de fato, ocorreu exitosamente em 1984, conforme explicitou o antroplogo Gilberto Velho na citao anterior, sendo tal bem o primeiro terreiro tombado no Brasil.
79 Na verdade, o problema no residia - nem reside - no tombamento. Este pode ser aplicado aos terreiros (e aos lugares em geral) tanto verdade que o tombamento se consumou e continua a ser aplicado96. Pensa-se que deve haver, para a proteo dos lugares, uma conjugao de instrumentos e aes para complementar o tombamento naquilo que no for de seu alcance, como a poro imaterial do bem, por exemplo. Mas isso ser certamente melhor debatido ao se apresentar o caso da retirada da geral do Maracan, o que ser feito nos itens a seguir.
4.2.
Entrando em campo: o Maracan como lugar de disputas

Superada essa ressalva inicial, acerca da escolha da categoria dos lugares como uma
instncia privilegiada para se compreender a aplicao do tombamento e do registro, escolheu-se, como j explicado na introduo deste captulo, o estdio Mrio Filho, mundialmente conhecido por Maracan97, como bem cultural a ser estudado dentro dessa categoria. Como mencionado anteriormente, apesar de no ter sido registrado, este bem tombado em nvel federal. O estdio do Maracan foi inscrito no Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, em 26/12/2000, consoante dispe o art. 4 do DL 25/37, em reconhecimento ao seu excepcional valor etnogrfico, sendo, assim, considerado oficialmente pelo Estado como patrimnio histrico e artstico nacional, logo patrimnio cultural. Note-se que ele foi tombado em reconhecimento ao seu valor etnogrfico. Em nenhum momento do processo de tombamento do Maracan98 se fala em lugar, em decorrncia desta ser uma categoria criada e utilizada recentemente pelas polticas do patrimnio cultural imaterial, no mbito das polticas pblicas federais. A partir desse fato, indaga-se: o Maracan, tombado pelo ser valor etnogrfico, pode ser enquadrado na categoria de lugar para fins de registro? O que se entende por lugar?
96
Atualmente existem alguns terreiros tombados pelo IPHAN, mas, ainda, no foi registrado nenhum. Como exemplo, alm do Casa Branca, os seguintes terreiros so tombados: Terreiro da Casa das Minas (tombado em 2002) - So Lus (MA); Terreiro Il Ax Op Afonj (tombado em 1999) - Salvador (BA); Terreiro do Gantois (Il Iy Omim Ax Iyamass, tombado em 2002) - Salvador (BA); Terreiro do Bate Folha (tombado em 2003) Salvador (BA);Terreiro de Alaketo (Il Maroi Aleketo, tombado em 2005) - Salvador/BA. 97 Seu nome oficial, Estdio Jornalista Mrio Filho, uma homenagem a um dos mais importantes jornalistas brasileiros e fundador do Jornal dos Sports. Foi construdo em 1950 para sediar a Copa do Mundo, e projetado para receber 166.369 pessoas. Hoje, aps as reformas, comporta um pblico de 114.145. Disponvel em: <http://www.rio.rj.gov.br/riotur/pt/atracao/?CodAtr=1966>. Acessado em: 24 mar. 2009. 98 Processo de tombamento n 1094-T-83.
80 O gegrafo chins Yi-Fu Tuan um dos grandes pensadores que se dedicou ao tema, cunhando, inclusive, o conceito de topofilia, ou seja, apego ao lugar99. Na obra Espao e lugar, este autor (apud CAMPOS, 1994) expressa a necessidade de se compreender o lugar da seguinte maneira:
O lugar segurana e o espao liberdade: estamos ligados ao primeiro e desejamos o outro. No h lugar como o lar. O que o lar? a velha casa, o velho bairro, a velha cidade ou a ptria. Os gegrafos estudam os lugares. Os planejadores gostam de evocar um sentido do lugar. Estas so expresses comuns. Tempo e lugar so componentes bsicos do mundo vivo, ns o admitimos como certo. Quando pensamos sobre eles, podem assumir significados inesperados e levantam questes que no nos ocorreria indagar. (TUAN, 1983, p. 3 apud CAMPOS, 1994, p.14)
O tambm gegrafo Roberto Lobato Corra (1995, p. 31), ao fazer uma distino entre o conceito de espao sagrado e o conceito de lugar100, a partir da obra de Yi-Fu-Tuan, afirma que o lugar para TUAN, por outro lado, tem um outro significado. Possui um esprito, uma personalidade, havendo um sentido de lugar que se manifesta pela apreciao visual ou esttica e pelos sentidos a partir de uma longa vivncia. Segundo Rafael Winter Ribeiro (2007, p. 24), para a geografia humanista - corrente que teve Tuan como um dos principais expoentes101 - o conceito de lugar demonstraria mais fortemente a idia de pertencimento, de individualidade do ser humano e de seu apego a determinados espaos. Apesar de a geografia se dedicar mais detidamente conceituao de lugar, de se reconhecer que esta categoria, tal como utilizada nas polticas do patrimnio imaterial atualmente, possui um forte vis antropolgico. Segundo a noo de lugar antropolgico, o Maracan pode ainda ser compreendido como espao identitrio, relacional e histrico (AUG, 1994, p. 73) que cria smbolos, experincias e relaes entre os seus usurios/expectadores. , portanto, a apropriao do Maracan, atravs de seus freqentadores e usufruidores de maneira geral, a partir da idia de pertencimento, que ser aqui analisado o lugarMaracan.
99
Cf. TUAN, Yi-Fu. Topofilia: um estudo da percepo, atitudes e valores ao meio ambiente. So Paulo: Difel, 1980. 100 Apesar de no ser o objetivo principal deste trabalho, perceptvel o esforo empreendido pelos pensadores em distinguir espao de lugar. Nesse sentido, como ser estudado mais adiante, De Certeau (2008) esclarece que o lugar tem seu prprio, enquanto o espao socialmente construdo. 101 Segundo Ribeiro, no final da dcada de 1960, teve incio um movimento de ruptura com o positivismo, que se dirigiu para uma maior aproximao da geografia com as filosofias ligadas ao humanismo, do que emergiu uma nova corrente que se intitulava geografia humanista, que refutava tambm a geografia cultural. (2007, p. 24)
81 E por ser o Maracan um lugar de pertencimentos, o , tambm, de conflitos e disputas, pois nem sempre os sentimentos das pessoas convergem e so correlatos. Sobre a origem desses conflitos, David Harvey faz uma importante reflexo:
A noo do senso comum de que h um tempo e um lugar para tudo absorvida num conjunto de prescries que replicam a ordem social ao atribuir sentidos sociais aos espaos e tempos. Esse foi o tipo de fenmeno que Hall viu como base de muitos conflitos interculturais, justamente porque, como o seu uso do espao e do tempo, grupos diferentes produziam sentimentos bem distintos. (1992, p. 198)
O lugar, portanto, varia de acordo com a apropriao das pessoas. Michel De Certeau descreve a maneira como cada pessoa se situa num lugar prprio:
Um lugar a ordem (seja qual for) segundo a qual se distribuem elementos nas relaes de coexistncia. A se acha portanto excluda a possibilidade, para duas coisas, de ocuparem o mesmo lugar. A impera a lei do prprio: os elementos considerados se acham uns ao lado dos outros, cada um situado num lugar prprio e distinto que define. Um lugar portanto uma configurao instantnea de posies. (2008, p. 201)
Da a dificuldade de se preservar um lugar, pois ele visto de maneiras diferentes e ocupado socialmente, tambm, de maneiras diferentes. Ainda mais difcil , seguindo esse raciocnio, imaginar um lugar com valor nacional. Como construir ou criar um valor nico valor nacional - face grande diversidade de comunidades e grupos sociais (co)existentes no territrio brasileiro? Isso , pelo menos, questionvel. No mesmo sentido, indagam alguns tericos. Baseado na noo de comunidade imaginada defendida por Benedict Anderson (1983) - que versa, resumidamente, que o nacionalismo uma fico construda historicamente, um artefato cultural o antroplogo argentino Nstor Garcia Canclini, em artigo publicado no nmero 23 da Revista do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, confirma a idia defendida por Anderson ao dizer que os suportes concretos e contnuos do que se concebe como nao (territrio, a populao e seus costumes etc.) em boa parte o que se considera como tal uma construo imaginria (1994, p. 98, grifo nosso). Mas isso no um problema exclusivo da atribuio de valor categoria dos lugares. Isso se refere qualquer categoria utilizada nas polticas pblicas brasileiras de preservao ao patrimnio cultural. Em geral, diante da crise do nacionalismo exposta pelos prprios autores citados anteriormente (ANDERSON, 1983; CANCLINI, 1998), os processos de patrimonializao que se baseiam nos ditos valores nacionais para se constiturem esto fadados ao insucesso.
82 Em alguns casos, as polticas pblicas brasileiras ainda se valem desse critrio (o critrio nacional) de valorao. Isso decorre, de certa maneira, da prpria legislao que se encontra desatualizada ou mal elaborada, a qual concebe em seu teor exigncias (questionveis, por certo) como a de relevncia nacional e/ou valor nacional, tal como prescreve a legislao brasileira que cria os instrumentos de proteo ao patrimnio cultural brasileiro. Esses preceitos ainda so remanescentes de uma poca, principalmente dos primeiros anos de atuao do SPHAN, na qual o valor nacional era o principal critrio de incorporao de bens culturais aos chamados patrimnios nacionais ou patrimnio histrico e artstico nacional. Vale lembrar que esta seleo de bens culturais fazia parte de uma tentativa de formar os tais suportes concretos e contnuos (CANCLINI, 1994) da nao brasileira. Mrcia Chuva, em recente livro publicado, esclarece este papel do Estado ao mencionar que o SPHAN buscou identificar a poro construda do Brasil e, dessa forma, ajudou a edificar uma nao (2009, p. 61). Essa inteno de construo de uma narrativa nacional atravs dos bens culturais (patrimnio) selecionados pelo Estado assim identificada por Chuva:
Sem dvida, as prticas de preservao cultural fazem parte do amplo processo de construo da nao referido por Elias, podendo mesmo ser compreendidas como um dos meios de construo daquela autoimagem ou de materializao no espao de uma histria nacional. (2009, p. 61)
De certa forma, como j mencionado, o requisito do valor nacional ainda utilizado pelas polticas de preservao. No regra, mas recorrente. Apesar de no estar explcito no processo de tombamento do Maracan, certamente foi levado em considerao no ato do tombamento deste bem. O Maracan, por estar principalmente associado idia da prtica do futebol102, inevitavelmente influenciado pela mdia especializada desde os primeiros cronistas esportivos, carrega consigo a tentativa de construo da identidade nacional, tal como o fez (e continua a fazer) a seleo dos bens culturais que integram o patrimnio cultural brasileiro. Simoni Lahud Guedes disserta sobre esse fenmeno:
O futebol no Brasil, ao lado de outros fenmenos como o carnaval e as religies classificadas como afro-brasileiras, tem sido intensamente apropriado no sentido da composio da identidade nacional. [...] De fato, o futebol, como a maioria dos esportes, excelente terreno para a construo e confrontao de juzos sobre a
102
Mas bom lembrar que ali ocorreram outras manifestaes, como concertos de msica, missas papais, dentre outros.
83
nao. E justamente porque os esportes se constituem em domnio menor da sociedade que apresentam enorme abertura s mais diversas apropriaes ideolgicas. (1998, p. 20)
Esta autora, auxiliando-se da idia de honra nacional debatida por Arno Vogel (1982), assim interpreta o papel do futebol na construo da idia de nao:
A histria do futebol brasileiro tem sido a de uma paixo nacional que fabrica continuamente heris e viles, reis e prias, dramas e glrias. Quando faz aderir as fronteiras simblicas do Brasil s fronteiras dos campos de futebol nos quais os selecionados brasileiros se apresentam, colocando em jogo a honra nacional [...] esta paixo transforma o futebol num importante veculo para a construo da idia de nao. (1998, p. 20)
O futebol, como parte dessa busca pela construo da identidade nacional, indispensvel para se compreender, tambm, o Maracan como o principal palco dessa manifestao cultural. No se pretende esgotar o debate sobre o valor nacional neste item, mas imprescindvel refletir sobre sua configurao atual, ou seja, saber se, mesmo havendo previso na lei, necessrio aplic-lo. Nessa questo, j se percebe um considervel avano. O que se v nas prticas de preservao ao patrimnio cultural imaterial a discreta substituio do requisito da relevncia nacional, que est prescrita na lei103, pelo da diversidade cultural. Essa interpretao da lei saudvel e encontra respaldo jurdico nas convenes internacionais sobre o assunto das quais o Brasil signatrio. Explica-se: estas convenes, quando internalizadas, entram no ordenamento jurdico com fora de lei em sentido estrito104. Resumidamente, o Congresso aprova a conveno atravs de decreto legislativo e o presidente da repblica a promulga, mediante decreto, tendo, a partir de ento, fora de lei para os brasileiros. A importncia destas convenes, do ponto de vista do sistema de proteo ao patrimnio cultural brasileiro, se destaca, principalmente, dentro do plano principiolgico, uma vez que tais normas foram concebidas no contexto internacional de no-interveno sobre a soberania dos Estados-membros. Basta uma lida no teor destas convenes para se verificar que tais normas possuem uma inteno legislativa mais branda semelhante recomendao e sugesto comparada s leis ordinrias do ordenamento jurdico ptrio.
103 104
Mais precisamente no 2 do art. 1 do Decreto 3551/2000. H uma corrente no Direito que diz que existe uma separao entre as normas internacionais e as normas internas, devendo as normas aliengenas, para ter validade no ordenamento jurdico interno, serem incorporadas aps referendo aprovao do Congresso Nacional. O Brasil filiado a essa corrente (doutrina dualista) por mandamento constitucional, conforme dispe o art. 84, VIII da CF/88.
84 Um exemplo disso a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais, assinada em Paris, em 20 de outubro de 2005105. esta Conveno, j devidamente validada no ordenamento jurdico brasileiro, que permite a interpretao da substituio do requisito da relevncia nacional pelo da diversidade cultural que pode e deve ser estendida a todas as aes relacionadas s polticas pblicas de preservao ao patrimnio cultural brasileiro. Contudo, o mesmo avano no pode ser reconhecido para aplicao do requisito da continuidade histrica para um bem ser registrado. Para a verificao deste requisito, est sendo, atualmente, utilizado pelo Poder Pblico Federal, leia-se IPHAN, o critrio cronolgico de trs geraes, ou seja, o bem cultural que possuir setenta e cinco anos de existncia - clculo estimado de vinte cinco anos para cada gerao - passvel de registro 106. Caso no possua continuidade histrica de trs geraes, portanto, um bem cultural no pode ser registrado. O Maracan foi inaugurado em 1950, tendo, destarte, quase sessenta anos de existncia, ou seja, quinze a menos do exigido para ser registrado (75 anos).107 Tal critrio, que no est positivado em nenhuma norma brasileira, est recebendo duras crticas, pois estaria excluindo alguns bens que possuem mrito para serem considerados patrimnio cultural brasileiro, ou excluindo manifestaes mais recentes que, por serem mais mutveis e dinmicas que o patrimnio dito material, correm o risco de desaparecer mais facilmente. Como exemplo disso, cita-se a Feira de So Cristvo, no Rio de Janeiro, que no pde ser registrada no Livro dos Lugares, por no possuir os setenta e cinco anos exigidos para a comprovao da continuidade histrica, apesar de haver uma forte presso da comunidade pelo reconhecimento estatal. Indaga-se, neste trabalho - na hiptese de o Maracan se candidatar ao registro - se a reavaliao prevista a ocorrer dez anos aps o registro do bem cultural, para fins de revalidao do seu ttulo de patrimnio cultural brasileiro, conforme dispe o art. 7 do Decreto 3.551/00108, no resolveria essa questo da continuidade histrica.
105
Foi aprovada pelo Congresso Nacional atravs do decreto legislativo n 485, de 20 de dezembro de 2006, e promulgada pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva, em 1 de agosto de 2007, atravs do decreto n 6.177. 106 Uma gerao = 25 anos; trs geraes = 75 anos. 107 Vale ressaltar que para o tombamento a idade do bem no importa. Tanto verdade que o Maracan foi tombado. No mesmo sentido o Plano Piloto de Braslia, bem cultural recente que recebeu a chancela do tombamento. 108 Lembre-se que, aps dez anos, o bem registrado se submete a uma reavaliao para saber se seu ttulo de Patrimnio Cultural do Brasil merece ser revalidado. Vide item 3.7.
85 Noutras palavras, a continuidade do bem cultural exigida no Decreto 3.551/00 poderia ser simplesmente aferida aps uma dcada do registro, atravs da reavaliao, ou seja, no importaria a idade do bem, mas, sim, a sua soluo de continuidade. Com isso, abrir-se-ia a possibilidade de incluir no rol do patrimnio cultural brasileiro, e conseqentemente sob a tutela estatal, bens culturais como o Maracan e a Feira de So Cristvo que se encontram, segundo o entendimento atual, fora do alcance do instrumento jurdico do registro. Tal questo ainda no foi resolvida, mas pensa-se ser necessria a continuidade dos debates a fim de solucionar tal impasse.
4.3. Maracan
Geraldinos e Arquibaldos: o caso da retirada da geral do
inteno deste item averiguar, do ponto de vista jurdico-antropolgico, as conseqncias da retirada da geral do Maracan. Tal abordagem consiste numa tentativa recorrente deste autor em auferir reflexes jurdicas, atravs de estudos de casos representativos ou emblemticos, sobretudo, no intuito de facilitar a compreenso e visualizao dos profissionais de reas afins ao Direito que compem o multidisciplinar campo do patrimnio. Como j exposto ao longo do trabalho, o Maracan um bem tombado pela Unio. Atravs do parecer n 008 de 04 de fevereiro de 1997 109, o IPHAN reconheceu o valor histrico110 e, sobretudo, etnogrfico do bem cultural mencionado como valor medular sobre o qual o tombamento ir exercer sua guarida. Joaquim Falco, analisando a possibilidade de se tombar o Maracan, antes mesmo do mencionado parecer tcnico do IPHAN, j refletia sobre a proposta defendida por Marcos Vilaa de reconhecer esse estdio a partir de uma viso no-arquitetnica:
De resto, uma proposta como a do tombamento do Maracan no Rio de Janeiro s tem sentido se for entendida como est sendo: trata-se, no de preservar um edifcio de valor arquitetnico discutvel. Trata-se apenas de reconhecer, registrar e preservar o palco de uma das principais manifestaes culturais de massa, no Brasil. (FALCO, 1984)
Joaquim Falco, certamente, estava falando do futebol ao mencionar uma das principais manifestaes culturais de massa. Importante destacar que, classificando o futebol como manifestao cultural de massa, Falco atribuiu-lhe o sentido de ato que surge espontaneamente das prprias massas. Hoje, entretanto, o futebol se enquadra perfeitamente noutro conceito, o de indstria cultural oposto ao conceito de cultura de massa e cunhado
109 110
Que instrui o processo de tombamento n 1094-T-83. Arquivo Central do IPHAN/RJ. Apesar do parecer reconhecer tal valor, o Maracan no foi inscrito no Livro do Tombo Histrico.
86 pioneiramente por Adorno e Horkheimer (2006)111. O futebol, atualmente, integrou-se indstria do entretenimento, sendo um produto cultural voltado ao consumo112. Retornando questo da valorao aventada por Joaquim Falco, importante destacar essa atribuio de valor escolhida no tombamento do Maracan113, pois muito comum a reproduo do discurso de que o IPHAN privilegia, em suas aes de tombamento, somente, e to somente, os bens arquitetnicos e monumentais, principalmente os ligados s belas artes, e ao chamado patrimnio pedra e cal 114. Com o destaque do valor etnogrfico, buscou-se, portanto, reconhecer e valorizar o Maracan como palco de celebraes, conforme comentou Joaquim Falco; lugar onde a relao do homem com o espao ganha um significado importante, mormente portador de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, consoante determina o art. 216 da Constituio Federal de 1988. Destarte, o tombamento do Maracan exemplificativo, seno emblemtico, pois a confirmao de que o bem cultural em si, unicamente em sua materialidade, no considerado o patrimnio cultural, conforme se debateu no primeiro captulo, demonstrando, assim, que o valor que este carrega , sim, indispensvel. Como sabido, patrimnio um olhar, e, atravs do prisma escolhido, podem-se proteger os mais variados bens a partir dos mais distintos enfoques (histrico, paisagstico, belas artes etc.). O Maracan, por sua vez, teve destacado o seu valor etnogrfico, sendo justamente sobre esse valor selecionado que deve incidir o tombamento e, por conseguinte, a gesto desse bem. Como j foi mencionado, o estdio do Maracan foi inscrito no Livro do Tombo Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, tendo sido identificado, no parecer tcnico que baseou o tombamento, o valor etnogrfico como valor-mor, no sentido de ser este bem um palco de celebraes e templo mximo do futebol profissional.115 Se assim foi valorado pelo rgo competente, sem dvida, a geral h de ter um destaque nisso. que a geral o lugar por excelncia onde ocorriam as manifestaes mais espontneas do Maracan.
111
Em Dialtica do Esclarecimento (2006), estes autores fazem a distino entre cultura de massa e indstria cultural. 112 A indstria do entretenimento pode ser entendida como uma espcie da indstria cultural. Conforme se ver mais adiante, os interesses daquela indstria influenciaram a retirada da geral do Maracan, pois no apresentava caractersticas de rentabilidade exigida nos dias de hoje. 113 A seleo do que patrimnio sempre uma escolha. Por mais que se tente basear em critrios cientficos, a subjetividade e o critrio poltico sempre exercem influncia. 114 Termo utilizado, muitas vezes, pejorativamente. 115 Cf. Parecer n 008 de 04 de fevereiro de 1997.
87 O que se pretende demonstrar que, se o valor etnogrfico do Maracan foi a vertente escolhida para o tombamento, no se pode negar o papel da geral na construo do imaginrio do torcedor e do ato de torcer. Se a arquibancada mais relacionada torcida, a geral est intimamente conectada figura do torcedor, principalmente do imaginrio simblico construdo em volta dele. l onde os geraldinos, torcedores da geral, demonstravam sua irreverncia e, sobretudo, devoo ao time amado; onde se pagava somente um real (no mximo cinco reais) para ver o jogo (s vezes at a entrada era liberada) e se comprava po com mortadela dos (per)ambulantes; onde tambm se encontravam torcedores fantasiados de super-heris ou se via o clssico torcedor, com radinho de pilhas no ouvido, beijando a camisa de seu clube. Segundo Marcelo Moutinho, o termo geraldinos foi criado por Nelson Rodrigues, em uma de suas crnicas esportivas, para distinguir aqueles torcedores que freqentavam a geral dos arquibaldos, que eram os torcedores das arquibancadas. Este autor faz, ainda, uma interessante comparao destes termos com os dos principais atores da revoluo francesa:
Apesar do nome curioso, geraldinos e arquibaldos uma expresso de fcil entendimento para aqueles que freqentaram o Maracan at a sua reforma no ano de 2005. A clssica separao entre arquibancada e geral era um dos charmes daquele que desde o incio de sua existncia possui a alcunha de maior do mundo. [...] a denominao geraldinos e arquibaldos nasceu em meio a tantos pensamentos geniais de Nelson Rodrigues. Considerando a geral do Maracan como o ponto de reunio dos torcedores mais irreverentes e criativos, a nomenclatura geraldinos representa aqueles que somente compravam ingressos para a geral. Em oposio, os arquibaldos so mais comportados e aqueles que sempre esto nas arquibancadas. O paralelo entre os dois grupos remete obviamente Revoluo Francesa e aos grupos polticos contrrios, os Jacobinos e Girondinos. (MOUTINHO, 2009)
O geraldino o smbolo da manifestao espontnea individual ligada figura do torcedor. Poderia, nos termos do 1, III, do art. 1 do Decreto 3.551/00, ser compreendido como uma forma de expresso perfeitamente passvel de registro. Atravs de uma comparao entre o lugar e seus respectivos ocupantes, pode-se dizer que a torcida est para a arquibancada, assim como o geraldino est para a geral. Aquela organizada ou no, com seus gritos de guerra e imponentes bandeiras - fixa-se na arquibancada, lugar seu por excelncia, enquanto o geraldino - com suas fantasias e radinho de pilha - flana na geral. O termo geraldino ainda bastante utilizado no Rio de Janeiro para designar os exfreqentadores da geral, sendo, muitas vezes, utilizado pejorativamente. O cantor e
88 compositor Gonzaguinha comps uma msica intitulada Geraldinos e Arquibaldos116, consagrando, dessa forma, na msica brasileira o termo rodriguiano:
Inspirado no emocionante clima do Maracan, Gonzaguinha comps uma msica de ttulo idntico ao nome criado por Nelson Rodrigues, traando um paralelo do comportamento geral com o futebol na letra da cano. A composio tem forte conotao poltica e analisa o processo social, se encaixando perfeitamente ainda em nossos dias. (MOUTINHO, 2009)
Como sabido, em virtude de reformas efetuadas no Estdio, a partir de 2005117, com vistas adequao s normas estabelecidas pela Fdration Internationale de Football Association FIFA118, acrescido do intenso lobby dos anunciantes das placas de publicidade ao redor do campo119, a geral foi extinta, sendo substituda por cadeiras numeradas. Em matria intitulada publicidade matou a geral, veiculada no caderno Folha Esportes (on line), discute-se todo esse poder dos anunciantes da indstria do entretenimento na retirada da geral, que ocorreu primeiramente em 1995:
Desde os anos 90, quando o mercado comeou a se aquecer, empresrios e cartolas fazem lobby para fechar de uma vez o setor mais popular e com menor retorno financeiro do estdio. O lobby deu resultado no final de 95, quando os antigos administradores do estdio decidiram fechar a geral. Alegaram falta de segurana. A partir do final dos anos 80, a geral ganhou fama de violenta pelos constantes arrastes, o que facilitou o fechamento do local. Com a geral vazia, as placas cresceram em altura, ultrapassando um metro. Com certeza, o lucro das placas de publicidade ajudou a matar a geral. Na poca, a violncia e a deciso da Fifa [que impede torcedores em p nos estdios] serviram de justificativa, mas o dinheiro das placas foi o que influiu, disse o professor Victor Andrade de Melo, da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Ele um dos coordenadores do Instituto Virtual do Esporte, um dos centros acadmicos mais representativos do Rio na rea de estudos de esporte. (RANGEL, 2005)
E segue a reportagem, relatando a reabertura provisria da geral em 1999:

A geral s foi reaberta em 99, quando Anthony Garotinho assumiu o governo do Estado. Os geraldinos voltaram, mas j no tinham todo o setor para torcer. Eles s podiam torcer na lateral do campo que no tem as placas. Alm de ficar ao longo de uma das laterais do gramado, os anncios tambm ficam atrs dos dois gols. Infelizmente, a geral no faz mais parte de um espetculo moderno. At as placas [de publicidade esttica] no permitem que os torcedores vejam os jogos, diz o presidente da Suderj, Francisco de Carvalho, que tem poder para reduzir o tamanho dos anncios, mas no quis comprar a briga. A Suderj o rgo do governo estadual que administra o estdio. (RANGEL, 2005)
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Eis um trecho da letra da msica de Gonzaguinha: Melhor se cuidar/ No campo do adversrio/ bom jogar com muita calma/ Procurando pela brecha/ Pra poder ganhar/ Acalma a bola, rola a bola, trata a bola [...]. Disponvel em: <http://letras.terra.com.br/gonzaguinha/46276/>. Acesso em: 20 jan. 2010. 117 J visando candidatura de pas sede da Copa do Mundo de 2014. 118 A FIFA no permite a disponibilizao, em seus jogos, de lugares em p, como era o caso da geral. 119 Tal presso contribuiu para o fechamento da geral de 1995 a 1999.
89 Outra passagem interessante dessa reportagem, diz respeito preocupao do professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Victor Andrade de Melo, pela manuteno do significado do Maracan, diante da retirada da geral:
Coordenador do Instituto Virtual do Esporte e professor da UFRJ, Victor Andrade de Melo diz que contrrio obra e que ela faz parte do processo de limpeza no esporte provocado por grandes patrocinadores e emissoras de TV. "Eles querem fazer o futebol virar uma novela, onde s as pessoas bonitas e bem vestidas aparecem. Isto pode mexer at com significado do Maracan." (RANGEL, 2005, grifo nosso)
Ora, esse significado do Maracan que Victor Andrade de Melo teme em ser alterado nada mais que o valor reconhecido pelo tombamento do bem cultural. esse significado/valor que deve ser preservado, atravs da proteo daquela poro material que o manifesta; no caso aqui analisado, a geral faz justamente esse papel, ou seja, facilita ou materializa a percepo desse significado, desse valor. Pertinente o complemento desta reportagem, denominado de academia faz meaculpa, que trata do descaso dos estudiosos das universidades pelo geraldino e insinua, logo em seguida, a tentativa de limpeza do Maracan:
Os geraldinos foram esquecidos at pela academia. Nenhum dos trs grupos especializados em sociologia do futebol nas universidades do Rio estudaram o fenmeno da geral. Temos que fazer um mea-culpa por ainda no termos nos aprofundados neste tema, disse Gisella de Araujo Moura, mestre em histria social pela Universidade Federal do Rio de Janeiro e autora do livro O Rio Corre para o Maracan. Para Gisella, o fim da geral a elitizao do estdio. Querem tornar o estdio uma arena europia, onde os ingressos so carssimos, e os mais pobres no conseguem ver os jogos. (RANGEL, 2005)
Isso faz crer na existncia de um projeto de higienizao do Maracan para enquadr-lo no modelo europeu da FIFA. Isso ocorre no s do ponto de vista esttico, mas tambm do ponto de vista social, uma vez que impede, de uma forma indireta, o livre acesso do geraldino s fontes da cultura nacional e o exerccio pleno dos Direitos Culturais120 dessa camada menos favorecida de torcedores, tal como preconiza o art. 215 da Carta Magna que diz que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional [...]. O fato que esses torcedores tero dificuldades em retornar ao Maracan. Com a extino da geral, sob o argumento de mais conforto, a acessibilidade (cultural) do geraldino ficou prejudicada, uma vez que os preos dos ingressos, atualmente, so incompatveis com suas condies financeiras. Tal fato pode ser considerado o drama social do geraldino, uma
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Lembre-se que o Maracan tombado como patrimnio histrico e artstico nacional, logo patrimnio cultural brasileiro, nos termos do art. 216 da Constituio Federal.
90 vez que este ator completamente impotente diante do processo social, que insiste em exclulo do Maracan (TURNER, 1996 apud CAVALCANTI, 2007, p. 132). Em entrevista Folha Esportes, Ronaldo Helal, professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro - UERJ e mestre em sociologia do futebol, afirma que os geraldinos dificilmente voltaro. Tero de achar outro jeito de se divertir. O Maracan no ser mais deles. (RANGEL, 2005) Entretanto, essa hiptese levantada por Ronaldo Helal no se confirmou inteiramente. Um ou outro geraldino ainda pode ser visto no Maracan. No dia da final do campeonato brasileiro de 2009121, realizada em 06/12/2009, na entrada do setor das cadeiras do Maracan, prximo s equipes de reportagem, estava um geraldino: o Cmera man, cuja entrevista realizada pelo autor deste trabalho ser reproduzida a seguir. O citado geraldino j havia aparecido, na semana anterior, numa reportagem do jornalista Caco Barcellos, na ocasio do programa Profisso Reprter da Rede Globo de Televiso, que versava justamente sobre os bastidores dos jogos de futebol122. Naquele programa, o geraldino Cmera man no conseguiu, num primeiro momento, entrar no estdio com sua cmera feita de isopor, por motivo de segurana, segundo a Polcia Militar. Caco Barcellos, ao reencontr-lo dentro do estdio sem a cmera, deixou que o tal geraldino fizesse algumas imagens para o programa mencionado, com uma cmera de verdade. O nome de batismo do Cmera man Joo Batista dos Santos. Ele se denomina de Tchu ou Chu, mas ficou conhecido mesmo foi com a alcunha de Cmera man. No dia da final do campeonato brasileiro de 2009, ao ouvir o comentrio de que ele tinha sido visto no programa Profisso Reprter, Cmera man disse que aquele programa tinha dado muito ibope para ele. Disse tambm que a coisa estava boa. Comentou que estava com o pessoal do Fantstico: a equipe foi me buscar l em casa, disse Cmera man, que morador da Mangueira, comunidade vizinha ao Maracan. Indagado se iria entrar na enorme fila que se formava na frente da entrada do setor das cadeiras, Cmera man disse que o pessoal do Fantstico iria coloc-lo para dentro do estdio (Na cmera de isopor dele, havia um logotipo da rede Globo e escrito em letras garrafais: F). Nesse momento, Cmera man foi questionado sobre o acesso ao estdio e o preo dos ingressos. Em tom melanclico disse que os preos so muito altos; que perdeu o
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Pelo novo sistema de pontos corridos, ganha o campeonato o time que somar mais pontos ao final, no havendo mais aqueles dois jogos que definiam o vencedor. Nesse dia, o Flamengo enfrentou o Grmio e venceu a partida por 2x1, consagrando-se campeo brasileiro de 2009. 122 Disponvel em:< http://especiais.profissaoreporter.globo.com/programa>. Acesso em: 10 jan. 2010.
91 campeonato inteiro e s veio porque o fantstico pagou o ingresso dele. Disse, ainda, que na poca que freqentava a extinta geral, o ingresso custava R$ 5,00 (cinco reais), no mximo, e agora custa R$ 30,00 (trinta reais) em dias normais. Sem contar o dia atpico de final de campeonato, que no sai por menos de R$ 100,00 (cem reais). Questionado se a retirada da geral havia acabado com o geraldino, Cmera man respondeu, sorrindo, que querem acabar, mas no conseguem, referindo-se resistncia dos geraldinos. Indagado, disse cmera man que ainda encontra alguns geraldinos perdidos no estdio, como, por exemplo, o Homem-aranha, o Anjo, o Samuca da Geral, o Chifrudo da Geral e outros mais. Um desses resistentes geraldinos Antnio Ramos Brando, o ndio da Geral, que relata um pouco o impacto ocorrido na geral aps a reforma do estdio123:
H muito tempo freqento o Maracan. Sempre defendi esse espao aqui porque a geral era onde tinha os folclricos, cada um colocava sua indumentria, era at uma diverso pra todo mundo a geral, mas depois que teve essa obra aqui no Maracan, eu acho que tirou um pouco da graa da geral porque hoje em dia todo mundo t chamando de geral vip porque t com essas cadeiras aqui. (on line, 2010)
Andr Monnerat124 descreve muito bem a sensao de estar na geral (nem sempre era a melhor posio de se ver o jogo) e a tristeza da sua desativao:
Comemorao de gol na geral era muito mais emocionante. Voc saa correndo em qualquer direo, se perdia dos amigos e depois voltava pro mesmo lugar e reencontrava. Por isso, o geraldino sempre era o ltimo a saber quando um gol era anulado, muito tempo depois voc ainda via os torcedores comemorando... Era todo mundo muito guiado pela emoo mesmo. E pela arquibancada. Como no dava pra ver o jogo direito, se o pessoal de cima comemorasse que a gente sabia que a bola tinha entrado conta o estudante de informtica Tulio Soriano, torcedor do Fluminense que acompanhou a geral em sua fase final, indo aos seus ltimos jogos em 2005. Inclusive na despedida, onde se via um geraldino tricolor segurando seu cartaz para a TV: Geral! Patrimnio mundial, abenoado por Deus, Joo de Deus e Bento XVI. (MONNERAT, 2008)
Em reportagem Carta Capital, Timteo Lopes125 descreve a despedida de um geraldino, o Rei das Embaixadinhas, no ltimo jogo em que a geral funcionou, em 2005:
O cearense Lion Saraiva um dos que do as caras. Auto-intitulado O Rei das Embaixadinhas, ele faz mais de dez imensas voltas exercitando sua arte vestido dos ps cabea como se fosse um atleta da Seleo. o seu nmero h 20 anos. Quando saiu de Forquilha, no serto do Cear, aboletado num caminho pau-de123
Entrevista concedida srie denominada Tipos do Rio apresentada pela Rio TV, canal da Cmara Municipal do Rio de Janeiro. A Rio TV pode ser assistida, no Rio de Janeiro, no canal 12 da Net(tv por cabo). Disponvel, on line, no youtube: < http://www.youtube.com/watch?v=Q4xFHuzvisU>. Acesso em: 10 jan. 2010. 124 MONNERAT, Andr. A modernidade vence a tradio no Maracan Reforma do estdio pe fim geral, espao reservado para o povo. Disponvel em: <http://oartilheiro.blogspot.com/2006/11/obra-de-igreja.html>. Acesso em: 03 jun. 2008. 125 LOPES, Timteo. O adeus do Geraldino. Carta Capital, [...] Edio 339, 2005. Disponvel em: <http://cms.cartacapital.com.br/carta/2005/04/2074>. Acesso em: 03 jun. 2008.
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arara o destino de Saraiva era o Rio de Janeiro, mas os sonhos eram o brilho e os aplausos do Maracan. Agora, inconformado, desolado, sabe que um artista que caminha a passos largos para o relento, um craque que vai ter de pendurar compulsoriamente as chuteiras e as iluses. (LOPES, 2005)
Contudo, pode-se argumentar que os geraldinos s freqentam a geral porque no possuem condies financeiras de assistir ao jogo em outro lugar, revelando, assim, a dialtica do smbolo que representa a geral, ou seja, ao mesmo tempo em que mgica, dura na realidade cotidiana de seus cativos. Segundo Gilbert Durand, esse antagonismo faz parte da imaginao simblica e se trata de uma eufemizao, no cega, da realidade:
[...] a funo da imaginao , antes de mais nada, uma funo de eufemizao, porm no simplesmente pio negativo, mscara que a conscincia veste diante da horrvel figura da morte, mas ao contrrio, dinamismo prospectivo que, atravs de todas as estruturas do projeto imaginrio tenta melhorar a situao do homem no mundo. (1998, p. 101)
Portanto, tem-se a conscincia de que a criao simblica do geraldino possui vrias funes, tal como aponta Durand (1998), dentre as quais a de fantasiar tal qual ele faz em dia de Fla Flu a dura vida que lhe imps a geral como seu lugar. visvel a mutilao que o Maracan - patrimnio cultural brasileiro tombado pelo seu valor etnogrfico sofreu, uma vez que a geral era um dos elementos medulares do bem. Importante ressaltar que o termo empregado mutilao - utilizado, aqui, como uma categoria jurdica, contida no art. 17 do DL 25/37, que probe expressamente a destruio, demolio ou mutilao do bem tombado, in verbis:
Art. 17. As coisas tombadas no podero, em caso nenhum ser destrudas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prvia autorizao especial do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cinqenta por cento do dano causado. Pargrafo nico. Tratando-se de bens pertencentes Unio, aos Estados ou aos municpios, a autoridade responsvel pela infrao do presente artigo incorrer pessoalmente na multa.
Snia Rabello de Castro tece comentrios sobre o que mutilao:

A mutilao ao bem tombado deve ser compreendida junto com o disposto no final do art. 17, que determina a audincia do rgo competente para autorizar reparos, pinturas ou restauraes no bem. Caber, portanto, ao rgo ao qual a lei conferiu o poder de polcia especfico determinar, em cada caso, o que poder ser feito no bem tombado, de modo que a alterao pretendida no o descaracterize, mutilando-o. [...] A mutilao, portanto, est ligada questo da forma de interferncia e alterao no bem tombado, cujos critrios so da competncia do rgo do patrimnio estabelecer. (1991, p. 112-113)
Dito isso, mesmo considerando a extino da geral como mera reparao, o que de fato no ocorreu, o IPHAN tinha (foi?) que ser ouvido para autorizar a referida reforma do Maracan, ocasio em que, cumprindo seu mister, deveria ter marcado posio contrria,
93 negando veementemente tal ato atentatrio ao bem tombado, pelos motivos j aqui expostos, encontrando-se outra sada que no a de acabar com a geral. Destarte, entende-se, neste trabalho, que essa extino da geral configurou-se numa verdadeira mutilao ao bem tombado, para utilizar ipisis litteris os termos do DL 25/37. A retrica da perda (GONALVES, 2002) sempre pautou as aes de preservao. Contudo, na prtica preservacionista, deve-se aprender a lidar com a perda. Nem tudo (ou deve ser) preservado. Infelizmente a geral se foi; no volta mais. Entretanto, dessa reflexo, pode-se extrair a lio, dentre outras, de se estudar melhor o bem a que se est protegendo - e para isso inventrios e gesto patrimonial so imprescindveis - sob pena de mutilar uma parte essencial deste, a ponto de retirar-lhe seu ncleo formador. Isso deixa claro que os valores escolhidos no ato do tombamento devem, sim, serem respeitados e observados na gesto do patrimnio, impedindo que atos como o da extino da geral se repitam. Noutras palavras, os valores reconhecidos no ato do tombamento, ou mesmo de registro, no servem somente para a justificativa da constituio ou reconhecimento do bem cultural como patrimnio cultural, mas, sobretudo, so elementos imprescindveis para a consecuo de uma boa gesto desse bem elevado, doravante, categoria de patrimnio cultural. Entende-se que ferramentas de gesto do patrimnio cultural so essenciais. Os planos de salvaguarda126, por exemplo, j fartamente aplicados nas polticas pblicas do patrimnio cultural imaterial podem, no entender do autor deste trabalho, ser um grande exemplo da necessidade de gerir o patrimnio protegido. Maria Laura Viveiros de Castro Cavalcanti assim define planos de salvaguarda:
As aes que contribuem para a melhoria das condies socioambientais de produo, reproduo e transmisso de bens culturais imateriais so organizadas em iniciativas chamadas plano de salvaguarda. Os planos de salvaguarda so compreendidos como uma forma de apoio aos bens culturais de natureza imaterial, buscando garantir as condies de sustentao econmica e social. Atuam, portanto, no sentido de melhoria das condies de vida materiais, sociais e econmicas que favoream a vivncia do grupo produtor, e a transmisso e a continuidade de suas expresses culturais. (CAVALCANTI; FONSECA, 2008, p. 24)
Alis, o processo de patrimonializao desenvolvido nas aes de polticas pblicas voltadas ao patrimnio imaterial, ainda em fase de experimentao e aprendizado como adverte Cavalcanti (2008), pode contribuir, sobremaneira, para as aes de patrimnio em
126
Vide item 3.6.
94 geral, inclusive s aes especficas do patrimnio material, que, no raro, parecem destoar das empreendidas pelas polticas do patrimnio imaterial. A aplicao, num primeiro momento, do INRC - Inventrio Nacional de Referncias Culturais, o posterior reconhecimento, atravs da incidncia do registro, e a respectiva implementao de planos de salvaguarda constitui uma seqncia de aes que o Poder Pblico deve sempre almejar, adaptando aos seus prprios mecanismos de inventrio, proteo e gesto. Noutras palavras, os inventrios, os instrumentos de proteo e os de gesto consubstanciam uma trade fundamental para a sobrevida dos bens culturais. Conhecer, proteger e gerir, portanto, indispensvel para se obter uma efetiva preservao do bem cultural.
4.4. Aprendendo a jogar: em busca de movimentos de articulao entre tombamento e registro

Para uma poltica pblica preservacionista exitosa, necessrio aperfeioar o sistema de proteo ao patrimnio cultural brasileiro, a partir da articulao entre seus instrumentos, principalmente tombamento e registro. Para se refletir sobre essa necessidade, no intuito de auxiliar a compreenso da relevncia das propostas aqui encetadas, ser utilizada, neste item, uma metfora, qual seja: o sistema de proteo ao patrimnio cultural como um jogo de xadrez. Saindo um pouco da lgica futebolstica, entende-se que tal figura de linguagem oportuna aos leitores enxadristas e, principalmente, aos que no sabem jogar xadrez, uma vez que evidencia a necessidade de se aprender a jogar xadrez. Sabendo-se que este tema no se esgotar neste trabalho, pretende-se propor, ao menos, o incio deste necessrio debate, fazendo-se propostas inaugurais que no xadrez correspondem ao clssico movimento de abertura, de incio de partida, que utiliza o peo do rei (P4R)127. A imagem abaixo ajuda na visualizao desse movimento:
127
P4R o movimento de abertura em que o peo que est frente do rei, peo do rei, avana duas casas at chegar casa quatro. Normalmente o peo s pode avanar uma casa de cada vez, mas no movimento de abertura (P4R) permitido saltar duas casas.
95
O tabuleiro de xadrez o campo do patrimnio. Campo este de intenso conflito. O milenar jogo equivale s polticas pblicas de patrimnio. Os jogadores so os gestores pblicos e a comunidade detentora/produtora do bem cultural a ser
protegido/patrimonializado. Os conceitos de estratgia e ttica de Michel de Certeau (2008, p. 100), ajudam a compreender a postura e o perfil destes jogadores. De Certeau denomina de estratgia as relaes de fora que um sujeito de querer e poder, ao ser isolado, utiliza ou manipula. Por outro lado, este autor entende que ttica :
O movimento dentro do campo de viso do inimigo (...), e no espao por ele controlado. (...) Ela opera golpe por golpe, lance por lance. Aproveita as ocasies e delas depende, sem base para estocar benefcios, aumentar a propriedade e prever sadas. O que ela ganha no se conserva. Este no-lugar lhe permite sem dvida mobilidade, mas numa docilidade aos azares do tempo, para captar no vo as possibilidades oferecidas por um instante. Tem que utilizar, vigilante, as falhas que as conjunturas particulares vo abrindo na vigilncia do poder proprietrio. Ai vai caar. Cria ali surpresas . Consegue estar onde ningum espera. astcia. (2008, p. 100-101).
No caso do presente trabalho, como j frisado diversas vezes ao longo da dissertao, ser dada preferncia ao olhar estatal, o estratgico, que possui o objetivo constitucional de proteger eficazmente o bem cultural atravs de suas instituies competentes para tal. Por falar em objetivo, na analogia aqui empreendida, temerrio falar em xeque-mate como o termo final do jogo, pois isso implicaria identificar um vencedor, um derrotado e um
96 rei morto128. Essa no a inteno do presente item, tampouco do trabalho em si. Vale ressaltar que esta investigao, por seu turno, privilegia a anlise do conflito, deixando o resultado final do jogo num plano ideal. Mesmo assim, para tentar forjar este modelo comparativo com o enxadrismo, entendese que o objetivo do jogo pode ser provisoriamente considerado a proteo efetiva do bem cultural, variando, inevitavelmente, a complexidade dessa meta, de acordo com o ponto de vista (posio scio-cultural) de cada jogador. Alm disso, oportuno ressalvar que, a partir do grau de entendimento do que esta proteo (ou at mesmo do que o bem cultural para cada jogador), o jogo pode invocar meios diferentes de se atingir o objetivo atravs de tticas e estratgias diferentes - e, at mesmo, possuir variaes quanto configurao desse objetivo aqui sugerido (inclusive ter objetivo algum). Feitas essas ressalvas, imagine-se, agora, cada norma de proteo ao patrimnio cultural como uma pea desse tabuleiro de xadrez colado acima. Para uma pessoa que nunca jogou antes necessrio: (a) identificar tais peas; (b) posicion-las corretamente no tabuleiro; (c) aprender o movimento de cada pea. De certa forma, essas trs etapas basilares foram efetuadas no segundo e terceiro captulos do presente trabalho. Ali foram identificadas as normas que compem a base do sistema129 (a), demarcando seu devido lugar dentro do ordenamento jurdico brasileiro (b) e apresentado suas finalidades, efeitos e alcance (c). Como identificar as peas? O rei, por exemplo, poderia ser a Constituio Federal. a pea mais importante do tabuleiro e o pressuposto de validade do prprio jogo; a jogabilidade. O rei, tal como a Carta Magna, faz com que toda a lgica enxadrstica gire ao seu redor. A dama, ou rainha, pode at ser comparada ao DL 25/37 - instrumento de proteo ao patrimnio cultural por excelncia - o qual une, ao mesmo tempo, elegncia e fora. Suas funes e movimentos, somados, podem ser equiparadas quase todas as peas do xadrez. Percorre a diagonal, como os bispos, movimenta-se pela vertical e horizontal, tal como as torres; de casa em casa, como os pees. Mas ressalva-se: ela no pode fazer o mesmo movimento do cavalo.
128
Segundo a Wikipdia, xeque-mate (em persa shh mt, significando o rei est morto), ou simplesmente mate, uma expresso usada no enxadrismo para designar o lance que pe fim partida, quando o Rei atacado por uma ou mais peas adversrias no pode permanecer na casa em que est, movimentar-se para outra ou ser defendido por outra pea. Se um jogador aplicar o xeque-mate e o adversrio conseguir de algum modo escapar quem aplicou o xeque-mate automaticamente perdeu o jogo. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Xeque-mate>. Acesso em: 24 jan. 2010. 129 Tombamento e registro.
97 Isso mostra que, de certa forma, h demandas que a dama, tal como o DL 25/37, incapaz de cumprir, enquanto outras at pode faz-lo, mas por questes de estratgia prudente delegar a outras peas, no caso, outras normas que desempenhariam a mesma funo com a mesma eficincia sem o desgaste que eventualmente sua incidncia traria, com a vantagem, ainda, de complement-la no que for exigido. No raro ver o jogador de xadrez nefito querer utilizar a dama demasiadamente. Devido a sua atraente eficincia no jogo, o enxadrista jejuno privilegia a movimentao desta pea, na maioria dos lances de uma partida, em detrimento de outras (ou da combinao com outras peas), esforando-se deliberadamente em no perd-la, como se ela fosse um quaserei. Por outro lado, o jogador mais experiente, sabe que a dama uma pea fundamental, em comparao com as demais possibilidades do tabuleiro, mas no a nica; compreende que deve us-la estrategicamente, no momento certo, e no a todo instante, pois isso pode causar um desvirtuamento de sua funo ou proporcionar uma ineficincia desta pea no contexto geral do jogo. De forma anloga, isso tambm pode ser visto com a utilizao do DL 25/37. Acredita-se na existncia de uma hiperutilizao do instituto do tombamento por parte do Estado, gerando, sem dvida, um desgaste desse instrumento. Ao invs de se utilizar ou se criar instrumentos novos para a proteo do patrimnio cultural, no raro ver o Poder Pblico, tal qual um jogador iniciante, recorrer nica e automaticamente ao tombamento. Um exemplo disso o que ocorre com os terreiros de candombl. Por que somente utilizar o tombamento, visto que outros instrumentos seriam fundamentais (ou at mais eficientes) proteo deste tipo de bem? certo que o ato de tombamento possui uma carga simblica que no pode ser desprezada no entendimento de sua recorrente e preferencial utilizao. Tal como a dama no tabuleiro de xadrez, o tombamento atrai a ateno no campo do patrimnio e, muitas vezes, utilizado em virtude desse poder, em detrimento, contudo, do ponto de vista tcnico que indispensvel efetiva proteo do bem. Mas bom lembrar que, alm da dama, todas as demais peas cumprem funes a desempenhar. Algumas tm importncia maior, outras tm valor maior e algumas tm utilidade prtica indispensvel. Uma norma pode ter, do ponto de vista jurdico, um valor baixo, mas, por outro lado, ter uma importncia fundamental na hora do jogo. o caso, por exemplo, do Decreto
98 3.551/00 que, apesar de ser um Decreto Presidencial, o instrumento normativo que fundamenta todas as aes e polticas pblicas concernentes ao patrimnio cultural imaterial. Tanto verdade, que o Decreto 3.551/00 , por exemplo, mais importante, dentro do ponto de vista de polticas pblicas de preservao, que o Decreto legislativo n 22, de 1 de fevereiro de 2006130, que internalizou a Conveno de Salvaguarda do Patrimnio Imaterial. Do ponto de vista do jogo poltica pblica o Decreto Presidencial prevalece sobre este Decreto Legislativo, mas, do ponto de vista jurdico, no, pois este ltimo tem fora de lei. Este um exemplo claro que demonstra que, sabendo utilizar bem as peas, possvel obter resultados to eficientes quanto os conseguidos pelo manejo de peas de grande valor. Pode ocorrer, contudo, que pelas suas limitaes naturais, as normas, tais como as peas do xadrez, sejam menos eficazes que as outras. No se pode, por exemplo, esperar que uma simples Portaria instrumento legislativo impossibilitado constitucionalmente de regular alguns direitos e obrigaes - venha inovar e criar obrigaes a um proprietrio de um bem cultural, visto que isso s pode ser feito atravs de lei, em sentido estrito131. De forma anloga, assim como no jogo de xadrez, no se pode exigir que um peo avance quatro casas no tabuleiro. Porm uma portaria, da mesma forma que um peo, pode ter um papel estratgico dentro do jogo de polticas pblicas.132 O importante, ento, saber a funo da pea e utiliz-la correta e sabiamente na hora do jogo. o que se defende aqui neste trabalho. Conhecer cada norma no seu contedo para poder aplic-las acertadamente e, sobretudo, eficazmente na preservao do patrimnio cultural, que a razo de ser, de existncia, destas normas. Da porque se dividiu em captulos pontualmente apartados, nesta dissertao, tombamento e registro (segundo e terceiro captulos, respectivamente), a fim de apresentar, para quem no os conhea, cada um destes instrumentos de proteo ao patrimnio cultural brasileiro. Mas saber movimentar as peas no significa saber jogar. So necessrias estratgias para se jogar bem. E essas estratgias so elaboradas pelas polticas pblicas de cultura e
130
Promulgada pelo presidente Luiz Incio Lula da Silva, em 12 de abril de 2006, por intermdio do decreto n 5.753. 131 Consoante prescreve o art. 5, II, da CF/88: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. Entenda-se lei no como uma forma genrica de denominar a legislao, mas, num sentido estrito, ou seja, referente s normas jurdicas que so aprovadas pelo legislativo e sancionadas pelo executivo. As Portarias, nesse raciocnio, no seriam leis strictu sensu, mas to somente leis no sentido mais amplo. 132 Tal como pode ocorrer com o instrumento da chancela da paisagem cultural brasileira, criado recentemente pela Portaria n 127, de 30 de abril de 2009 do IPHAN. Cf. TELLES, Mrio Ferreira de Pragmcio; DELPHIM, Carlos Fernando Moreira. Polticas culturais e patrimnio: em busca de um instrumento jurdico de proteo da paisagem cultural. O Pblico e o Privado. v. 2. p. 137-148, 2008.
99 exercidas, em mbito estatal, pelo gestor pblico um dos jogadores. Resta saber, para a completude deste modelo, quem so os outros jogadores e como eles compreendem tal jogo133, o que poder ser investigado em outro momento. Alexandre Barbalho, utilizando o pensamento de Michel de Certeau para refletir sobre o conceito de polticas culturais, afirma:
Para usar outros termos, poderamos dizer que a poltica cultural o pensamento da estratgia e a gesto cuida de sua execuo, apesar de esta gesto tambm ser pensada pela poltica. Recorrendo a Certeau (...) a poltica cultural lida com o campo de possibilidades estratgicas; ela especifica objetivos mediante a anlise das situaes e insere alguns lugares cujos critrios sejam definveis, onde intervenes possam efetivamente corrigir ou modificar o processo em curso. Por sua vez, as decises indicadas por uma estratgia de poltica cultural colocam em ao determinada organizao de poderes que s se manifesta por meio de uma anlise poltica. (2008, p. 21-22)
assim que se compreende a importncia das polticas pblicas de cultura para o presente trabalho. Elas so indispensveis para se efetivar os preceitos normativos concernentes proteo do patrimnio cultural e operar habilidosamente o sistema de proteo ao patrimnio cultural brasileiro, mormente atravs dos principais instrumentos que lhe do sustento: tombamento e registro. Entretanto, ficou aqui verificado que no h uma utilizao racional desse sistema. As normas, e polticas pblicas de aplicao destas normas, no se articulam totalmente nem convergem eficazmente. necessrio um catalisador para o sistema, que o faa funcionar a toda velocidade, fazendo com que sua finalidade maior a preservao do patrimnio cultural seja alcanada. Uma destas solues seria a instaurao de um marco, legal e/ou poltico, no intuito de rever e corrigir as deficincias do referido sistema, assim como das partes que o compem. a que o estudo jurdico deve se aliar aos estudos de polticas pblicas de cultura, pois em nada adianta leis criativas e bem elaboradas se no h polticas pblicas comprometidas para aplic-las. Alexandre Barbalho, teorizando novamente sobre o conceito de poltica cultural, desta vez a partir do pensamento de Teixeira Coelho, indica que:
[...] podemos retirar da definio proposta por Coelho (...) a indicao de que a poltica cultural um programa de intervenes realizadas pelo Estado, entidades privadas ou grupos comunitrios com o objetivo de satisfazer as necessidades culturais da populao e promover o desenvolvimento de suas representaes simblicas. Lembrando que, a partir das consideraes acima, tais necessidades da populao no esto pr-fixadas, nem so neutras, mas resultam da compreenso e
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Eles so necessariamente adversrios? Lembre-se que a CF/88 diz que o poder pblico, com a colaborao da comunidade, proteger e promover o patrimnio cultural brasileiro [...], ou seja, os jogadores, segundo o mandamento constitucional, devem ser solidrios, parceiros.
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do significado que os agentes atuantes nos campos poltico e cultural tm dessas necessidades e dos interesses envolvidos. (BARBALHO, 2008, p. 22)
Uma destas intervenes a que Barbalho se refere a atual proposta de criao do Sistema Nacional de Cultura SNC, que congrega(ria) diversos subsistemas (de museus, de patrimnio, de artes, etc). Segundo a pgina da internete do Ministrio da Cultura - MinC, o SNC assim entendido:
O sistema nacional de cultura um processo de articulao, gesto e promoo conjunta de iniciativas, na rea cultural, entre os entes federados e destes com a sociedade civil. O SNC resultar da estruturao e coordenao de (sub)sistemas ou polticas setoriais nas reas de biblioteca, museus, fomento s artes e promoo do patrimnio cultural material e imaterial. (Disponvel em: <www.cultura.gov.br>. Acessado em 28 jul. 2008)
A necessidade de pactuao em torno da construo de um Sistema Nacional se d, principalmente, em virtude das competncias constitucionais em matria de cultura. A CF/88 determina que todos os entes federativos Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios - so competentes em matria de patrimnio, quer seja competncia Legislativa134 a de criar leis quer seja competncia administrativa a de aplicar as leis135. Diante desse imperativo constitucional, Francisco Humberto Cunha Filho explica que:
Para evitar essa balbrdia algumas regras so constitucionalmente estabelecidas. Em termos de competncia legislativa, a Unio edita apenas as normas gerais, ou seja, aquelas que podem e devem ser aplicadas em todo o pas; Os Estados, normas no mesmo sentido, mas limitadas ao seu territrio; os Municpios ficam com as normas de aplicabilidade local. Em termos de competncia administrativa, so seguidas regras equivalentes, s que, como visto, para aplicao das leis. (2007, p. 2)
E assim conclui o acima mencionado jusculturalista Cunha Filho, definindo a finalidade de tal estrutura:
Toda esta distribuio de poderes visa promover a integrao de rgos, otimizar recursos, propiciar eficincia e universalidade no atendimento populao, o que significa a organizao sistmica do setor considerado. (2007, p. 2, grifo nosso)
Nesse sentido, o Sistema Nacional de Patrimnio Cultural SNPC, que ainda est em fase de consolidao, seria um subsistema do SNC e seria guiado por essa estrutura maior, com liberdade e autonomia de criar sua prpria configurao, observados, claro, os princpios do SNC. A pgina da internete do IPHAN informa os contornos que o SNPC est tomando:
O Sistema Nacional do Patrimnio Cultural (SNPC) deve propor formas de relao entre as esferas de governo que permitam estabelecer dilogos e articulaes para gesto do patrimnio cultural. Nas discusses realizadas at o momento, considerouse que a proposta deve avanar em trs eixos: Coordenao: definir instncia(s)
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A competncia (concorrente) legislativa formada pela conjugao do art. 24 e da interpretao sistemtica do art. 30 da CF/88, j consolidado pela doutrina. 135 A competncia (comum) administrativa formada pelo mandamento prescrito no art. 23 da CF/88.
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coordenadora para garantir aes articuladas e mais efetivas; Regulao: estabelecer conceituaes comuns, princpios e regras gerais de ao; e, Fomento: incentivos direcionados principalmente para o fortalecimento institucional, estruturao de sistema de informao de mbito nacional, fortalecer aes coordenadas em projetos especficos.O autor deste trabalho entende que, se for bem concebida, o SNPC pode auxiliar, sobremaneira, a otimizao do j existente sistema de proteo ao patrimnio cultural brasileiro. (Disponvel em <www.iphan.gov.br>. Acessado em 20 jul 2009)
Trata-se, na verdade, de um pacto de gesto em prol da preservao do patrimnio cultural. uma forma de efetivar as polticas pblicas de cultura, a partir de uma gesto compartilhada e otimizada. o que o constitucionalista Jos Afonso da Silva defende:
A partir dessa concepo possvel pensar na constituio de um sistema nacional de proteo ao patrimnio cultural que propiciar melhores condies para racionalizar a aplicao dos recursos constantes de programas de apoio cultura e integrao de objetivos e descentralizao de tarefas. (2001, p.102)
Assim, o SNPC poderia funcionar como catalisador do sistema de proteo j existente, aprimorando as polticas pblicas voltadas ao patrimnio cultural, no sentido, inclusive, de (re)aproximar tombamento e registro em prol de uma poltica exitosa. Para isso, o conhecimento do alcance e das limitaes dos instrumentos jurdicos de proteo ao patrimnio cultural principalmente tombamento e registro - condio sine qua non para a consecuo de uma poltica pblica bem sucedida neste setor. Outrossim, necessrio saber como funcionam estes instrumentos jurdicos para aplic-los, no apenas corretamente, mas, sobretudo, estrategicamente. Dentro dessa perspectiva, o inciso V do art. 3 do Decreto n 5.520/2005, que criou o Sistema Federal de Cultura SFC136, endossa a relevncia do estudo apresentado nesta dissertao:
Art. 3o - Ao Ministrio da Cultura, rgo central do SFC, compete: [...] V - sistematizar e promover, com apoio dos segmentos pertinentes no mbito da administrao pblica federal, a compatibilizao e interao de normas, procedimentos tcnicos e sistemas de gesto relativos preservao e disseminao do patrimnio material e imaterial sob a guarda da Unio. (Disponvel em: <www.cultura.gov.br>. Acesso em 20 jul. 2009, grifo nosso)
Ora, como j mencionado, o mnimo conhecimento desses mecanismos j fundamental para a realizao da atual poltica pblica de preservao do patrimnio cultural, qui para o estabelecimento de um marco na poltica de preservao, que nada mais que o projeto de construo do Sistema Nacional de Patrimnio Cultural, o qual integrar, como j
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No confundir com o SNC que ainda est em fase de construo. Dentro da estrutura federativa, o SFC se refere ao Poder Pblico Federal somente, enquanto que o SNC pretender congregar, alm da Unio, os Estados e os Municpios, atravs dos seus respectivos subsistemas estaduais e municipais.
102 mencionado, todos os entes federativos Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios e sociedade civil num pacto de gesto em prol do patrimnio cultural. Em face disso, tal qual o peo quatro rei (P4R) tomado aqui como uma analogia que evidencia um movimento inicial, ou melhor, uma sugesto inicial - prope-se, ainda, a atualizao, simplificao e complementao dos mecanismos de proteo, no intuito de auxiliar na construo do SNPC, potencial catalisador do sistema de proteo. Como j mencionado, o sistema de proteo ao patrimnio cultural brasileiro possui algumas deficincias. A partir da anlise da configurao e do funcionamento de tal sistema, apoiados no tombamento e registro, pode-se, ento, formular algumas proposies, no intuito de otimiz-lo. Em trabalho intitulado A idia do cdigo de proteo do patrimnio cultural como paradigma de simplificao do direito, Rodrigo Vieira Costa identifica, tal como na presente pesquisa, alguns problemas relativos s normas de proteo ao patrimnio cultural. Um destes gargalos seria a desatualizao de algumas das normas aqui analisadas. Quando se fala em desatualizao, trata-se de um diagnstico geral, o que no significa dizer que ambas as normas estejam desatualizadas da mesma maneira. Por exemplo, o DL 25/37 que j foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal e est em vigor at hoje possui alguns artigos pontuais que se encontram desatualizados, como o art. 3 do DL 25/37137. Por outro lado, o Decreto 3.551/00, que posterior CF/88, prev, equivocadamente, o requisito da relevncia nacional para se registrar um bem, como j estudado nos captulos anteriores138. Sobre a necessidade de atualizao das normas, Rodrigo Vieira Costa afirma ser necessrio este exame de atualidade, uma vez que algumas normas so anteriores CF/88 e elaboradas em momentos distintos de nossa histria, podendo destoar, um pouco, dos anseios atuais da sociedade. (2008, p. 3) Seguindo essa esteira de diagnosticar os entraves, Rodrigo Vieira Costa identifica, ainda, uma disperso das normas de proteo ao patrimnio cultural ao longo do ordenamento jurdico ptrio, os quais se encontram em diferentes nveis hierrquicos139 como, por exemplo, Decreto-lei, Lei, Decreto Presidencial etc sugerindo, para tanto, uma unificao destas normas, em forma de um cdigo de proteo ao patrimnio cultural.
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No art. 3 do DL 25/37 dispe que "os bens referidos no art. 10 da Introduo do Cdigo Civil, e que continuam sujeitas lei pessoal do proprietrio". Esse art. 10 a que o DL 25/37 (do antigo cdigo civil) no existe mais, tampouco existe lei pessoal do proprietrio no ordenamento jurdico atual. 138 Vide item 3.7 e 4.2. 139 Na perspectiva do escalonamento de normas, preconizada por Kelsen (2007).
103 Essa codificao proposta no trabalho acima mencionado analisada sob a luz dos paradigmas estrangeiros de codificao de normas relativas cultura, tal como j existe na Frana e na Itlia. Assim dispe o autor:
Em face disso, v-se que h uma necessidade em averiguar se dispositivos da legislao cultural vigente continuam atuais ou ainda, se so constitucionais ou se se adquam aos mbitos de competncia comum e legislativa dos entes federados no modelo federal cooperativo. Esteira essa na qual se vislumbra uma complementao e unificao, com vistas simplificao do Direito, das normas relativas proteo do patrimnio cultural, com fundamento nos exemplos do direito comparado europeu e nossa realidade social. (COSTA, 2008, p. 16)
Entende-se que tais reflexes auxiliam o presente estudo em muitos aspectos. Apesar de no se propor aqui essa codificao, os mesmos diagnsticos referentes desatualizao, disperso e complexidade das normas podem ser apontados como concluses da presente dissertao. Francisco Humberto Cunha Filho, no trabalho intitulado Direitos culturais: do reconhecimento da fundamentalidade necessidade de simplificao advoga pela necessidade de simplificao e organizao das normas referentes proteo do patrimnio cultural:
Da legislao partilhada pelos diversos entes da federao, acima referenciada, um setor especfico dos direitos culturais clama por organizao sistmica, codificada, simplificadora, mesmo porque, para ele, h expressa previso constitucional da colaborao da comunidade que, para tal participao precisa conhecer e entender o direito; trata-se da legislao de proteo do patrimnio cultural, cuja disperso perpassa por diversos nveis: o temporal, o temtico, o hierrquico e o documental. (2006, p. 105)
Essa simplificao, pensa o autor desta dissertao, perfeitamente condizente com a democracia cultural, princpio fundamental consecuo de polticas pblicas no setor cultural, pois propicia um melhor conhecimento das normas e a possibilidade de manej-las. Alexandre Barbalho, em palestra proferida no 3 Seminrio Polticas Culturais: aes e reflexes, promovido pela Fundao Casa de Rui Barbosa, em 25 de novembro de 2008, assim definiu democracia cultural:
A questo que se coloca ao elaborador e ao gestor de polticas governamentais de cultura no Brasil pensar como as polticas culturais podem passar da defesa da democratizao da cultura, ou seja, de torn-la acessvel para as massas por meio do consumo, para a implantao da democracia cultural, que significa democratizar o acesso da populao a todas as etapas do sistema cultural (formao, criao, circulao, fruio). (2008)
No basta simplificar a linguagem jurdica das normas para que a comunidade a entenda. Insuficiente, tambm, criar meios para traduzir, educar ou conferir maior conhecimento e divulgao da lei. preciso auferir mecanismos de incluso desta
104 comunidade nos processos oficiais de patrimonializao. A simplificao das normas tanto no que se refere linguagem, quanto ao contedo - apenas um primeiro passo. Entende-se, portanto, que este princpio indispensvel s polticas pblicas de preservao do patrimnio cultural, auferindo, assim, uma verdadeira participao popular.
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CONCLUSO
Algumas concluses so possveis de serem extradas da presente dissertao, assim como tambm podem ser elencados vrios indicativos de temas que merecem ser aprofundados futuramente. Por certo que esta pesquisa no teve a pretenso de responder conclusivamente a todas as questes aqui levantadas, o que ser feito, se possvel, em outra ocasio, mas o fato de ter, pelo menos, identificado as principais discusses aqueles gargalos mais visveis - j pode ser considerado um ponto significativo deste trabalho. Uma dessas concluses indicativas foi debatida no primeiro captulo e concerne necessidade de delimitao do conceito de patrimnio cultural. Entendeu-se no ser adequado e, sobretudo, operacional utilizar um conceito ilimitado de patrimnio cultural. Isso no s prejudica o incipiente campo do patrimnio, ainda em fase de solidificao, como tambm dificulta a formulao de polticas pblicas para este setor. Afinal, como o Estado pode atuar em prol da preservao do patrimnio cultural se desconhece o prprio significado deste conceito? Outra concluso deste trabalho se refere dicotomia existente entre patrimnio cultural material e patrimnio cultural imaterial discutida, tambm, no captulo inaugural. Se do ponto de vista terico tal dicotomia refutada, ou seja, uma falcia, do ponto de vista prtico ela bastante presente, uma vez que esta dissertao buscou demonstrar que essa diviso realmente existe e pode ser vislumbrada facilmente atravs da aplicao dos instrumentos de proteo ao patrimnio cultural brasileiro e, sobretudo, do contedo de suas normas instituidoras, as quais separam o patrimnio cultural em duas vertentes distintas. Defendeu-se, nesta ocasio, que esta falsa dicotomia no to inverossmil assim, uma vez que pde ser encontrada na prxis de atuao do Estado na tutela de bens culturais. Ademais, ela a dicotomia - pode ser considerada a grande causadora do distanciamento entre as polticas pblicas voltadas aos bens de natureza imaterial daquelas destinadas aos
106 bens de natureza material, o que ocasiona, por conseguinte, a utilizao desarticulada dos respectivos instrumentos de proteo: tombamento e registro. Este trabalho, portanto, reivindica a teoria do patrimnio estudada, a qual enuncia que no h uma ciso do patrimnio cultural em duas vertentes material e imaterial para que as polticas pblicas federais voltadas preservao do patrimnio cultural reaproximem suas aes setorizadas que se encontram em desarmonia, principalmente no que tange utilizao articulada dos seus instrumentos de proteo. Essa discusso conceitual pde ser reforada, mais ainda, atravs do estudo de caso selecionado para o ltimo captulo: o caso da retirada da geral do Maracan. Nesse estudo, a geral foi entendida como parte privilegiada de um lugar, onde ocorriam as manifestaes espontneas dos torcedores denominados de geraldinos, compondo, dessa forma, um elemento etnogrfico fundamental para se compreender este bem cultural alado categoria de patrimnio cultural. Com o relato da extino da geral, debateu-se a mutilao que o Maracan sofreu, ao ter seu ncleo medular que expressava fortemente o valor etnogrfico do bem sendo extirpado. Em conseqncia disso, veio baila o drama do geraldino, que teve seu acesso ao Maracan prejudicado com esse fato da retirada da geral. Ora, se houvesse uma atuao integrada do Poder Pblico sobre este bem cultural, atravs de seus departamentos responsveis, muito provavelmente o Maracan estaria com seus elementos materiais e imateriais mais preservados ou preservados mais eficazmente. Esse caso ensinou que um bem cultural tombado ou registrado deve ser gerido, desde o incio do processo de patrimonializao, por uma concepo integrada de patrimnio cultural, jamais apartada pelas dimenses materiais ou imateriais de um bem, sob pena de ocorrerem danos irreversveis, como o caso da retirada da geral. Dessa forma, considerando que o patrimnio cultural indivisvel, segundo a teoria apresentada no primeiro captulo, conclui-se que uma das melhores formas de se preservar um bem cultural alado categoria de patrimnio cultural seja pelo tombamento, seja pelo registro utilizando articuladamente os instrumentos disponveis para tal, atravs de uma gesto inteligente que privilegie polticas pblicas integradoras do patrimnio entre natureza, espaos construdos, sociedade e cultura. Para tanto, a fim de reverter essa constatao de desarticulao dos instrumentos de proteo e das respectivas polticas pblicas setoriais que os aplicam aquelas voltadas, separadamente, aos bens materiais e aos bens imateriais sugere-se, como uma alternativa
107 possvel, que seja criado um marco legal ou poltico, tal como foi comentado no item 4.4, fazendo-se, ento, com que tombamento e registro sejam usados, enfim, complementar e articuladamente, como defendeu esta dissertao.
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________. Portaria n 11, de 11 de setembro de 1986. Instituiu Resolues sobre a Instaurao do Processo de Tombamento. Disponvel em: <https://www.iphan.gov.br>. Acesso em: 09 nov. 2007. ________. Portaria n 127, de 30 de abril de 2009 do IPHAN. Cria a chancela da paisagem cultural brasileira. Disponvel em: <www.iphan.gov.br>. Acesso em 22 jul. 2009. ________. Medida Provisria n 2.186-16, de 23 de agosto de 2001. Regulamenta o inciso II do 1o e o 4o do art. 225 da Constituio, os arts. 1o, 8o, alnea "j", 10, alnea "c", 15 e 16, alneas 3 e 4 da Conveno sobre Diversidade Biolgica, dispe sobre o acesso ao patrimnio gentico, a proteo e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartio de benefcios e o acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao, e d outras providncias. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 24 jan. 2010.

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Museu de Astronomia e Cincias Afins MAST/MCT

Centro de Cincias Humanas e Sociais CCH

Programa de Ps Graduao em Museologia e Patrimnio (PPG-PMUS) Mestrado em Museologia e Patrimnio

PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO:

Mrio Ferreira de Pragmcio Telles

UNIRIO/MAST, Rio de Janeiro, fevereiro de 2010

MRIO FERREIRA DE PRAGMCIO TELLES

PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO: ANLISE DA ARTICULAO ENTRE TOMBAMENTO E REGISTRO

Proteo ao patrimnio cultural brasileiro: anlise da articulao entre tombamento e registro

PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO:

Rio de Janeiro, 2010

Proteo ao patrimnio cultural brasileiro: anlise da articulao entre tombamento e registro

PROTEO AO PATRIMNIO CULTURAL BRASILEIRO:

UNIRIO/MAST, RJ, fevereiro de 2010.

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1 PATRIMNIO CULTURAL: DESARTICULAES

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H quem o denomine de MIT (multi, inter, trans) disciplinar.

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(b) Patrimnio = bens6

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(c) Coisa + Valor Cultural = Bem cultural

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(d) Coisa + Valor (arte, memria, repasse de saberes) = Bem cultural

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Patrimnio cultural Coisa valor (2)

Bem cultural valor (1)

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Sobre o(s) conceito(s) de lugar(es), vide item 4.1.

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2 O INSTRUMENTO JURDICO QUE QUASE UM PATRIMNIO: DECRETO-LEI 25/37 E A CRIAO DO TOMBAMENTO

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Os antecedentes do Decreto-lei n 25/37

O anteprojeto de Luis Cedro: uma primeira contribuio

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O anteprojeto de Wanderley Pinho: condensao e

Proteo ao patrimnio cultural brasileiro: anlise da articulao entre tombamento e registro

Os culos de Mrio e a viso alm do alcance