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ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186 DISTRITO FEDERAL

VOTO

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF. Medida Cautelar. 2. Ato regulamentar. Autarquia estadual. Instituto de Desenvolvimento Econmico-Social do Par - IDESP. Remunerao de pessoal. Vinculao do quadro de salrios ao salrio mnimo. 3. Norma no recepcionada pela Constituio de 1988. Afronta ao princpio federativo e ao direito social fundamental ao salrio mnimo digno (arts. 7, inciso IV, 1 e 18 da Constituio). 4. Medida liminar para impedir o comprometimento da ordem jurdica e das finanas do Estado. 5. Preceito Fundamental: parmetro de controle a indicar os preceitos fundamentais passveis de leso que justifiquem o processo e o julgamento da argio de descumprimento. Direitos e garantias individuais, clusulas ptreas, princpios sensveis: sua interpretao, vinculao com outros princpios e garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado especfico dos princpios fundamentais. 6. Direito pr-constitucional. Clusulas de recepo da Constituio. Derrogao do direito pr-constitucional em virtude de coliso entre este e a Constituio superveniente. Direito comparado: desenvolvimento da jurisdio constitucional e

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Saliento, nessa linha, que o entendimento desta Corte o de que, para aferir-se a subsidiariedade, preciso ter em conta a inexistncia ou no de instrumentos processuais alternativos capazes de oferecer provimento judicial com eficcia ampla, irrestrita e imediata para solucionar o caso concreto sob exame, conforme deflui do julgamento da ADPF 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, assim ementada:

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O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Inicialmente, assento o cabimento desta ao, uma vez que no h outro meio hbil de sanar a lesividade (art. 4, 1, da Lei 9.882/1999).

QUESTES PRELIMINARES

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tratamento diferenciado em cada sistema jurdico. A Lei n 9.882, de 1999, e a extenso do controle direto de normas ao direito prconstitucional. 7. Clusula da subsidiariedade ou do exaurimento das instncias. Inexistncia de outro meio eficaz para sanar leso a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata. Carter objetivo do instituto a revelar como meio eficaz aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante. Compreenso do princpio no contexto da ordem constitucional global. Atenuao do significado literal do princpio da subsidiariedade quando o prosseguimento de aes nas vias ordinrias no se mostra apto para afastar a leso a preceito fundamental. 8. Plausibilidade da medida cautelar solicitada. 9. Cautelar confirmada (grifos meus).

Esse tambm foi o entendimento da Procuradoria-Geral da Repblica, que transcrevo abaixo:


A presente ADPF cabvel, pois se trata de arguio de natureza autnoma, e, no mbito do controle abstrato de constitucionalidade, no haveria qualquer outro meio apto para sanar as supostas leses a preceitos fundamentais apontados na inicial. Com efeito, diante da natureza infralegal dos atos normativos e administrativos impugnados, a ADIn no seria o instrumento idneo para o enfrentamento da questo, ou tampouco qualquer das aes que compe o sistema brasileiro de jurisdio constitucional abstrata. Assim, est satisfeito o pressuposto da subsidiariedade da arguio.

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Afasto, igualmente, o argumento de que haveria conexo entre esta ADPF e a ADI 3.197/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, por ostentarem ambos os feitos a mesma causa de pedir, qual seja, a inconstitucionalidade do sistema de cotas para negros nas universidades pblicas. que, conforme remansosa jurisprudncia desta Corte, as aes de ndole abstrata, por definio, no tratam de fatos concretos, razo pela qual nelas no se deve, como regra, cogitar de conexo, dependncia ou 2

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ADPF 186 / DF preveno relativamente a outros processos ou julgadores. Com efeito, ao decidir sobre hiptese semelhante, em 6/10/2004, envolvendo a ADI 3.259/PA, Rel. Min. Eros Grau, e a Rcl 2.687/PA, Rel. Min. Marco Aurlio, o Min. Nelson Jobim, ento Presidente do STF, assim se pronunciou:
Ocorre que a ao direta de inconstitucionalidade um processo objetivo, que visa declarar a inconstitucionalidade de lei ou de um ato normativo, abstratamente, prescinde, portanto, da existncia de um fato concreto. No h que se falar aqui, em face da natureza desta ao, em dependncia, preveno, em relao a outros processos.

Feito esse breve introito de ordem instrumental, passo ao exame da questo de fundo discutida nesta ADPF.

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ABRANGNCIA DO TEMA EM DISCUSSO

A questo fundamental a ser examinada por esta Suprema Corte saber se os programas de ao afirmativa que estabelecem um sistema de reserva de vagas, com base em critrio tnico-racial, para acesso ao ensino superior, esto ou no em consonncia com a Constituio Federal. Para enfrentar a questo da constitucionalidade dos programas de ao afirmativa institudos pela Universidade de Braslia e outros 3

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Ademais, a questo relativa s aes afirmativas insere-se entre os temas clssicos do controle de constitucionalidade, aqui e alhures, sendo de toda a convenincia que a controvrsia exposta nesta ao seja definitivamente resolvida por esta Suprema Corte, de maneira a colocar fim a uma controvrsia que j se arrasta, sem soluo definitiva, por vrias dcadas nas distintas instncias jurisdicionais do Pas.

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ADPF 186 / DF estabelecimentos de ensino superior no Pas, penso que cumpre ao Supremo Tribunal Federal discutir esse relevante tema do modo mais amplo possvel, fazendo-o, em especial, luz dos princpios e valores sobre quais repousa a nossa Carta Magna. O primeiro passo, para tanto, a meu sentir, consiste em revisitar o princpio da igualdade agasalhado na Lei Maior, examinando-o em seu duplo aspecto, ou seja, no sentido formal e material.

IGUALDADE FORMAL VERSUS MATERIAL De acordo com o artigo 5, caput, da Constituio, "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza". Com essa expresso o legislador constituinte originrio acolheu a ideia que vem da tradio liberal, especialmente da Declarao do Homem e do Cidado francesa de 1789 - de que ao Estado no dado fazer qualquer distino entre aqueles que se encontram sob seu abrigo. escusado dizer que o constituinte de 1988 dada toda a evoluo poltica, doutrinria e jurisprudencial pela qual passou esse conceito - no se restringiu apenas a proclamar solenemente, em palavras grandiloquentes, a igualdade de todos diante da lei. toda evidncia, no se ateve ele, simplesmente, a proclamar o princpio da isonomia no plano formal, mas buscou emprestar a mxima concreo a esse importante postulado, de maneira a assegurar a igualdade material ou substancial a todos os brasileiros e estrangeiros que vivem no Pas, levando em considerao claro - a diferena que os distingue por razes naturais, culturais, sociais, econmicas ou at mesmo acidentais, alm de atentar, de modo especial, para a desequiparao ocorrente no mundo dos fatos entre os distintos grupos sociais.

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Nesse sentido, assenta Daniela Ikawa:

O princpio formal de igualdade, aplicado com exclusividade, acarreta injustias (...) ao desconsiderar diferenas em identidade. (...) Apenas o princpio da igualdade material, prescrito como critrio distributivo, percebe tanto aquela igualdade inicial, quanto essa diferena em identidade e contexto. Para respeitar a igualdade inicial em dignidade e a diferena, no basta, portanto, um princpio de igualdade formal. (...) O princpio da universalidade formal deve ser oposto, primeiro, a uma preocupao com os resultados, algo que as polticas universalistas materiais abarcam. Segundo deve ser oposto a uma preocupao com os resultados obtidos hoje, enquanto no h recursos suficientes ou vontade poltica para a implementao de mudanas estruturais que requerem a considerao do contexto, e enquanto h indivduos que no mais podem ser alcanados por polticas universalistas de base, mas que sofreram os efeitos, no que toca educao, da insuficincia dessas polticas. So necessrias, por conseguinte, tambm polticas afirmativas. (...) As polticas universalistas materiais e as polticas afirmativas tm (...) o mesmo fundamento: o princpio constitucional da igualdade material. So, contudo, distintas no seguinte sentido. Embora ambas

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Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja levada a efeito, o Estado pode lanar mo seja de polticas de cunho universalista, que abrangem um nmero indeterminado de indivduos, mediante aes de natureza estrutural, seja de aes afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superao de desigualdades decorrentes de situaes histricas particulares.

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levem em considerao os resultados, as polticas universalistas materiais, diferentemente das aes afirmativas, no tomam em conta a posio relativa dos grupos sociais entre si. 1

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1 2 3 205. p. 309.

JUSTIA DISTRIBUTIVA
IKAWA, Daniela. Aes Afirmativas em Universidades. Rio de Janeiro: Lmen Jris,

2008. pp. 150-152. SANTOS, Boaventura de Sousa Santos. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 56. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 25. ed. So Paulo:

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O que no se admite a desigualdade no ponto de partida, que assegura tudo a alguns, desde a melhor condio econmica at o melhor preparo intelectual, negando tudo a outros, mantendo os primeiros em situao de privilgio, mesmo que sejam socialmente inteis ou negativos . 3

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Alis, Dalmo de Abreu Dallari, nessa mesma linha, adverte que a ideia de democracia, nos dias atuais, exige a superao de uma concepo mecnica, estratificada, da igualdade, a qual, no passado, era definida apenas como um direito, sem que se cogitasse, contudo, de convert-lo em uma possibilidade, esclarecendo o quanto segue:

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(...) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades . 2

A adoo de tais polticas, que levam superao de uma perspectiva meramente formal do princpio da isonomia, integra o prprio cerne do conceito de democracia, regime no qual, para usar as palavras de Boaventura de Sousa Santos,

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Como sabem os estudiosos do direito constitucional, o nosso Texto Magno foi muito alm do plano retrico no concernente aos direitos e garantias fundamentais, estabelecendo diversos instrumentos jurdicos para conferir-lhes plena efetividade. Esse novo modo de encarar os direitos bsicos da pessoa humana isto , para alm do plano do mero discurso , como evidente, no avana sem resistncias, pois, como adverte Michel Rosenfeld,

RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Trad. Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 3.

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O modelo constitucional brasileiro no se mostrou alheio ao princpio da justia distributiva ou compensatria, porquanto, como lembrou a PGR em seu parecer, incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distores resultantes de uma aplicao puramente formal do princpio da igualdade.

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As desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e cargos acessveis a todos . 4

S ela permite superar as desigualdades que ocorrem na realidade ftica, mediante uma interveno estatal determinada e consistente para corrigi-las, realocando-se os bens e oportunidades existentes na sociedade em benefcio da coletividade como um todo. Nesse sentido, ensina que

bem de ver, contudo, que esse desiderato, qual seja, a transformao do direito isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo no tocante a uma participao equitativa nos bens sociais, apenas alcanado, segundo John Rawls, por meio da aplicao da denominada justia distributiva.

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(...) a adoo de um novo princpio de justia distributiva possivelmente criar conflitos entre reivindicaes baseadas nos velhos e nos novos princpios. 5

POLTICAS DE AO AFIRMATIVA

Sob uma tica acadmica e de modo conciso, Myrl Duncan explica que uma ao afirmativa configura

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Outra definio um pouco mais elaborada a que consta do art. 2, II, da Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, da Organizao das Naes Unidas, ratificada pelo
ROSENFELD, Michel. Affirmative Action, justice, and equalities: a philosophical and constitutional appraisal. Ohio State Law Journal, n 46. p. 861. DUNCAN, Myrl L. The future of affirmative action: A Jurisprudential/legal critique. Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review, Cambridge: Cambridge Press, 1982. p. 503.

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(...) um programa pblico ou privado que considera aquelas caractersticas as quais vm sendo usadas para negar [aos excludos] tratamento igual. 6

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Passo, a seguir, ao exame do conceito de ao afirmativa, recorrentemente empregado nesta ADPF, em torno da qual gira grande parte da discusso nela travada.

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No que interessa ao presente debate, a aplicao do princpio da igualdade, sob a tica justia distributiva, considera a posio relativa dos grupos sociais entre si. Mas, convm registrar, ao levar em conta a inelutvel realidade da estratificao social, no se restringe a focar a categoria dos brancos, negros e pardos. Ela consiste em uma tcnica de distribuio de justia, que, em ltima anlise, objetiva promover a incluso social de grupos excludos ou marginalizados, especialmente daqueles que, historicamente, foram compelidos a viver na periferia da sociedade.

ADPF 186 / DF Brasil em 1968, segundo o qual aes afirmativas so


(...) medidas especiais e concretas para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos raciais de indivduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais .

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Dentre as diversas modalidades de aes afirmativas, de carter transitrio, empregadas nos distintos pases destacam-se: (i) a considerao do critrio de raa, gnero ou outro aspecto que caracteriza certo grupo minoritrio para promover a sua integrao social; (ii) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanncia ou promoo de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais; (iii) a definio de distritos eleitorais para o fortalecimento minorias; e (iv) o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados. Interessantemente, ao contrrio do que se costuma pensar, as polticas de aes afirmativas no so uma criao norte-americana. Elas, em verdade, tm origem na ndia, pas marcado, h sculos, por uma profunda diversidade cultural e tnico-racial, como tambm por uma conspcua desigualdade entre as pessoas, decorrente de uma rgida estratificao social. Com o intuito de reverter esse quadro, politicamente constrangedor 9

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Essas medidas no devero, em caso algum, ter a finalidade de manter direitos desiguais ou distintos para os diversos grupos raciais, depois de alcanados os objetivos em razo dos quais foram tomadas .

necessrio ressaltar, porm, que o mencionado dispositivo contm uma ressalva importante acerca da transitoriedade desse tipo de poltica, assim explicitada:

ADPF 186 / DF e responsvel pela ecloso de tenses sociais desagregadoras - e que se notabilizou pela existncia de uma casta prias ou intocveis -, proeminentes lideranas polticas indianas do sculo passado, entre as quais o patrono da independncia do pas, Mahatma Gandhi, lograram aprovar, em 1935, o conhecido Government of India Act. A motivao que levou edio desse diploma legal, cuja espinha dorsal consiste no combate excluso social, assim explicada por Partha Gosh:
A necessidade de discriminar positivamente em favor dos socialmente desprivilegiados foi sentida pela primeira vez durante o movimento nacionalista. Foi Mahatma Gandhi (...) o primeiro lder a se dar conta da importncia do tema e a chamar a ateno das castas mais altas para esse antiquado sistema social que relega comunidades inteiras degradante posio de intocveis. (...) A Constituio de Independncia da ndia, que de modo geral seguiu o modelo do Government of India Act, de 1935, disps sobre discriminaes positivas em favor das Scheduled Castes e das Scheduled Tribes (Scs & STs) que constituam cerca de 23% da populao estratificada da ndia. Alm disso, reservou, a eles, vagas no Parlamento, foram dadas vantagens em termos de admisso nas escolas, faculdades e empregos no setor pblico, vrios benefcios para atingir seu total desenvolvimento e assim por diante. A Constituio, em verdade, garantiu o direito fundamental igualdade entre todos os cidados perante a lei, mas categoricamente tambm estabeleceu que nada na Constituio impediria o Estado de adotar qualquer disposio especial para promover o avano social e educativo de qualquer classe desfavorecida, das Scheduled Castes ou das Scheduled Tribes. Algumas dessas disposies constitucionais que objetivam as discriminaes positivas so: Artigo 17: Abolio da intocabilidade e fazer desse tipo de discriminao uma prtica punvel por lei. Artigo 46: Promoo da educao e do interesse econmico.

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Artigos 16 e 335: Tratamento preferencial na questo do emprego no setor pblico. Artigos 330 e 332: Reserva de vagas no Lok Sabha (Parlamento da ndia) e nas Assembleias Estaduais. 7

Levantamentos feitos, principalmente por um grande economista americano, Prmio Nobel, Paul Samuelson, em seu famoso livro, Macro Economia, so incisivos. Verificou-se, no levantamento feito pelo MIT, que, no mercado de trabalho, em relao s mulheres, havia uma discriminao. Observou-se que as fontes de discriminao, consistentes na diferena, para maior, dos rendimentos dos homens em relao s mulheres, havia uma discriminao. Observou-se que as fontes de discriminao, consistentes na diferena, para maior, dos rendimentos dos homens em relao s mulheres tm razes complexas: hbitos sociais; expectativas; fatores econmicos; educao; formao e experincia profissional. Mas registrou-se outro fato: as mulheres tendem a interromper suas carreiras para terem filhos, o que provoca essa situao especfica. Em face disso, so discriminadas. Ou, no se emprega mulher, para se empregar homens. Ou, ao empregar a mulher, paga-se um salrio aqum do salrio mdio para o homem. A diferena financiaria

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7 2010.

GOSH, Partha S. Positive Discrimination in ndia: A Political Analysis. Disponvel em: scribd.com/doc/21581589/Positive-Discrimination-in-India. Acessado em 22 de maro de

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Por seu carter ilustrativo, reproduzo, aqui, trecho do voto proferido pelo Min. Nelson Jobim, na ADI 1.946-MC/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches:

Lembro, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, admitiu a constitucionalidade das polticas de ao afirmativa. Entre os vrios precedentes, menciono a MC-ADI 1.276-SP, Rel. Min. Octvio Gallotti, a ADI 1.276/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, o RMS 26.071, Rel. Min. Ayres Britto e a ADI 1.946/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches e a MC-ADI 1.946/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches.

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os nus decorrentes do gozo do benefcio. Ora, isso tem como consequncia uma baixa equalizao, entre homens e mulheres, no mercado de trabalho. Nos Estados Unidos da Amrica, com o governo Johnson, iniciou-se um processo curioso de discriminao positiva que recebeu a denominao de ricos nus johnsonianos. Comeou com o problema racial do negro americano e estabeleceram-se cotas. Eram as affirmative actions. Para a questo feminina havia leis de referncia: o Civil Rights Act (1964) e o Equal Pay Act (1963). Todo um conjunto de regras ajudou a desmantelar, nos Estados Unidos, as prticas discricionrias mais evidentes. No nosso sistema, temos algumas regras fundamentais que devem ser explicitadas. No vou entrar na questo relativa ao tratado internacional. A CF dispe: Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; Leio o inciso IV: IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminao. (...) O Tribunal tem que examinar as consequncias da legislao para constatar se esto, ou no, produzindo resultados contrrios Constituio. A discriminao positiva introduz tratamento desigual para produzir, no futuro e em concreto, a igualdade. constitucionalmente legtima, porque se constitui em instrumento para obter a igualdade real.

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Examinado o conceito de ao afirmativa e depois de revisitados os precedentes da Corte sobre o tema, passo, a seguir, ao exame das demais 12

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ADPF 186 / DF questes suscitadas nestes autos.

CRITRIOS PARA INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR A Constituio Federal preceitua, em seu art. 206, I, III e IV, que o acesso ao ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: igualdade de condies para acesso e permanncia na escola; pluralismo de ideias; e gesto democrtica do ensino pblico. Registro, por outro lado, que a Carta Magna, em seu art. 208, V, consigna que o acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica ser efetivado segundo a capacidade de cada um. V-se, pois, que a Constituio de 1988, ao mesmo tempo em que estabelece a igualdade de acesso, o pluralismo de ideias e a gesto democrtica como princpios norteadores do ensino, tambm acolhe a meritocracia como parmetro para a promoo aos seus nveis mais elevados. Tais dispositivos, bem interpretados, mostram que o constituinte buscou temperar o rigor da aferio do mrito dos candidatos que pretendem acesso universidade com o princpio da igualdade material que permeia todo o Texto Magno. Afigura-se evidente, de resto, que o mrito dos concorrentes que se encontram em situao de desvantagem com relao a outros, em virtude de suas condies sociais, no pode ser aferido segundo uma tica puramente linear, tendo em conta a necessidade de observar-se o citado princpio. Com efeito, tendo em conta a diversidade dos atores e interesses envolvidos, o debate sobre os critrios de admisso no se resume a uma

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ADPF 186 / DF nica tica, devendo ser travado sob diversas perspectivas, eis que so distintos os objetivos das polticas antidiscriminatrias. Essa , por exemplo, a viso de Katherine Smits, segundo a qual
Os argumentos a favor da ao afirmativa podem ser divididos em argumentos deontolgicos, ao afirmativa equitativa e justa como um remdio para um passado injusto. Seus defensores argumentam que preferncias de grupos no equivalem discriminao de grupos, e isso deve ser levado em considerao no vasto contexto em que as preferncias raciais e de gnero so aplicadas. Ademais, as preferncias de grupos no comprometem a equidade, pois os indivduos no tm direitos automticos a quaisquer benefcios em decorrncia de seus talentos naturais e habilidades. tarefa da sociedade distribuir benefcios de acordo com critrios razoveis e publicamente justificados conforme objetivos sociais mais amplos. De acordo com os consequencialistas ou utilitaristas, a ao afirmativa enseja um nmero considervel de resultados positivos a qual ou fortalece a justia dessa poltica ou supera quaisquer injustias que possa envolver . 8

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8 2009. p. 71.

Na presente ao, o que se questiona, basicamente, a metodologia de reserva de vagas, empregada para superar a desigualdade tnico-racial ou social dos candidatos universidade pblica, em especial os fundamentos sobre os quais ela se assenta. Ora, as polticas que buscam reverter, no mbito universitrio, o quadro histrico de desigualdade que caracteriza as relaes tnicoraciais e sociais em nosso Pas, no podem ser examinadas apenas sob a tica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critrios sobre outros.
SMITS, Katherine. Applying Political Theory Issues and Debates. London: Macmillan,

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ADPF 186 / DF Elas devem, ao revs, ser analisadas luz do arcabouo principiolgico sobre o qual se assenta o prprio Estado brasileiro, desconsiderando-se os interesses contingentes e efmeros que envolvem o debate. No raro a discusso que aqui se trava reduzida defesa de critrios objetivos de seleo - pretensamente isonmicos e imparciais -, desprezando-se completamente as distores que eles podem acarretar quando aplicados sem os necessrios temperamentos. De fato, critrios ditos objetivos de seleo, empregados de forma linear em sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades interpessoais profundas, como a nossa, acabam por consolidar ou, at mesmo, acirrar as distores existentes. Os principais espaos de poder poltico e social mantm-se, ento, inacessveis aos grupos marginalizados, ensejando a reproduo e perpetuao de uma mesma elite dirigente. Essa situao afigura-se ainda mais grave quando tal concentrao de privilgios afeta a distribuio de recursos pblicos. Como evidente, toda a seleo, em qualquer que seja a atividade humana, baseia-se em algum tipo de discriminao. A legitimidade dos critrios empregados, todavia, guarda estreita correspondncia com os objetivos sociais que se busca atingir com eles. No campo acadmico, segundo Ronald Dworkin,
(...) qualquer critrio adotado colocar alguns candidatos em desvantagem diante dos outros, mas uma poltica de admisso pode, no obstante isso, justificar-se, caso parea razovel esperar que o ganho geral da comunidade ultrapasse a perda global e caso no exista uma outra poltica que, no contendo uma desvantagem comparvel,

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produza, ainda que aproximadamente, o mesmo ganho . 9

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9 350-351.

Com esses dispositivos pretendeu o legislador constituinte assentar que o escopo das instituies de ensino vai muito alm da mera transmisso e produo do conhecimento em benefcio de alguns poucos que logram transpor os seus umbrais, por partirem de pontos de largada social ou economicamente privilegiados. De fato, como assenta Oscar Vilhena Vieira,
(...) os resultados do vestibular, ainda que involuntrios, so discriminatrios, na medida em que favorecem enormemente o ingresso de alunos brancos, oriundos de escolas privadas, em
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. pp.

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Deve, ademais, no particular, levar em conta os postulados constitucionais que norteiam o ensino pblico. Nos termos do art. 205 da Carta Magna, a educao ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. J o art. 207 garante s universidades, entre outras prerrogativas funcionais, a autonomia didtico-cientfica e administrativa, fazendo-as repousar, ainda, sobre o trip ensino, pesquisa e extenso.

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(...) assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social (...) .

O critrio de acesso s universidades pblicas, entre ns, deve levar em conta, antes de tudo, os objetivos gerais buscados pelo Estado Democrtico de Direito, consistentes, segundo o Prembulo da Constituio de 1988, em

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detrimento de alunos negros, provenientes das escolas pblicas. Esta excluso especialmente no que diz respeito aos cursos mais competitivos faz com que a Universidade se torne de fato um ambiente segregado. Isto gera trs problemas distintos: Em primeiro lugar, viola o direito dos membros dos grupos menos favorecidos de se beneficiar do bem pblico educao em igualdade de condies com aqueles que tiveram melhor fortuna durante seus anos de formao. Esta Universidade predominantemente branca, em segundo lugar, falha na sua misso de constituir um ambiente passvel de favorecer a cidadania, a dignidade humana, a construo de uma sociedade livre, justa (...). Uma Universidade que no integra todos os grupos sociais dificilmente produzir conhecimento que atenda aos excludos, reforando apenas a hierarquias e desigualdades que tem marcado nossa sociedade desde o incio de nossa histria. Por fim, a terceira consequncia est associada ao resultado deste investimento pblico, chamado sistema universitrio, em termos de erradicao da pobreza e da marginalizao. (...) pelos dados do MEC, o nmero de negros que conquistam o diploma universitrio limita-se a 2%. Isto significa que os postos de comando, seja no setor pblico, seja no setor privado, (...), ficaro necessariamente nas mos dos no negros, confirmando mais uma vez nossa estrutura racial estratificada. 10

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Diante disso, parece-me ser essencial calibrar os critrios de seleo universidade para que se possa dar concreo aos objetivos maiores colimados na Constituio. Nesse sentido, as aptides dos candidatos devem ser aferidas de maneira a conjugar-se seu conhecimento tcnico e sua criatividade intelectual ou artstica com a capacidade potencial que ostentam para intervir nos problemas sociais. Essa metodologia de seleo diferenciada pode perfeitamente levar
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo: Direito GV/Malheiros, 2006. p. 376.

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ADPF 186 / DF em considerao critrios tnico-raciais ou socioeconmicos, de modo a assegurar que a comunidade acadmica e a prpria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispe o art. 1, V, da Constituio. Ademais, essa metodologia parte da premissa de que o princpio da igualdade no pode ser aplicado abstratamente, pois procede a escolhas voltadas concretizao da justia social. Em outras palavras, cuida-se, em especial no mbito das universidades estatais, de utilizar critrios de seleo que considerem uma distribuio mais equitativa dos recursos pblicos. Admitida a licitude dessa calibragem entre os diversos critrios seletivos, passo agora ao exame da constitucionalidade do uso do critrio tnico-racial como elemento de discrmen.

ADOO DO CRITRIO TNICO-RACIAL Outra importante questo a ser enfrentada neste debate consiste em saber se a inexistncia, cientificamente comprovada, do conceito biolgico ou gentico de raa no concernente espcie humana impede a utilizao do critrio tnico-racial para os fins de qualquer espcie seleo de pessoas. Relembro que o Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questo no HC 82.424-QO/RS, Rel. Min. Maurcio Corra, conhecido como Caso Ellwanger. Em setembro de 2003, o Plenrio desta Suprema Corte confirmou, por maioria de votos, a condenao de Siegfried Ellwanger, autor de livros de contedo anti-semita, pelo crime de racismo.

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ADPF 186 / DF Nesse precedente, o STF debateu o significado jurdico do termo racismo abrigado no art. 5, XLII, da Constituio. De acordo com o Relator do feito, Min. Maurcio Corra:
Embora hoje no se reconhea mais, sob o prisma cientfico, qualquer subdiviso da raa humana, o racismo persiste enquanto fenmeno social, o que quer dizer que a existncia das diversas raas decorre da mera concepo histrica, poltica e social e ela que deve ser considerada na aplicao do direito.

Essa tambm foi a concluso do Min. Gilmar Mendes, que assim se pronunciou:
Parece ser pacfico hoje o entendimento segundo o qual a concepo a respeito da existncia de raas assentava-se em reflexes pseudo-cientficas (...). certo, por outro lado, que, historicamente, o racismo prescindiu at mesmo daquele conceito pseudo-cientfico para estabelecer suas bases, desenvolvendo uma ideologia lastreada em critrios outros .

Tal ideia foi desenvolvida, em sede acadmica, por Antnio Manuel Hespanha, da seguinte maneira:

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(...) a questo tnica apresenta analogias muito fortes com a questo de gnero. Em ambos os casos, o argumento relativamente ao direito (ocidental) o mesmo. Ele est pensado por brancos (...), fundado na sua cultura (na sua viso do mundo, na sua racionalidade, na sua sensibilidade, nos seus ritmos de trabalho, nos seus mapas do espao, nos seus conceitos de ordem, de belo, de apropriado, etc.) e prosseguindo, portanto, os seus interesses. Conceitos jurdicos formados na tradio cultural e jurdica ocidental (...) foram exportados como se fossem categorias universais e aplicadas a povos a que eles eram completamente estranhos, desagregando as suas instituies e modos de vida e aplicando-lhes os modelos de convvio

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jurdico e poltico do ocidente. Isto no teria a ver apenas com as diferenas culturais originais, mas tambm com a conformao da mentalidade ocidental e nativa por sculos de experincia colonial europeia. Esta teria comeado por construir os conceitos de raa (como a histria prova que aconteceu) e, depois, teria habituado a cultura ocidental a relaes desiguais com as outras culturas, consideradas como culturas inferiores, sujeitas tutela educadora dos europeus (grifos meus). 11

Ora, tal como os constituintes de 1988 qualificaram de inafianvel o crime de racismo, com o escopo de impedir a discriminao negativa de determinados grupos de pessoas, partindo do conceito de raa, no como fato biolgico, mas enquanto categoria histrico-social, assim tambm possvel empregar essa mesma lgica para autorizar a utilizao, pelo Estado, da discriminao positiva com vistas a estimular a incluso social de grupos tradicionalmente excludos.

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o que afirma a j citada Daniela Ikawa:


O uso do termo raa justificvel nas polticas afirmativas (...) por ser o mesmo instrumento de categorizao utilizado para a construo de hierarquias morais convencionais no condizentes com o conceito de ser humano dotado de valor intrnseco ou com o princpio de igualdade de respeito (...). Se a raa foi utilizada para construir hierarquias, dever tambm ser utilizada para desconstrulas. Trata-se de um processo de trs diferentes fases: i. a construo

HESPANHA, Antnio Manuel. O Caleidoscpio do Direito O Direito e a Justia nos dias e no mundo de hoje. Coimbra: Almedina, 2007. pp. 238-239.

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Cumpre afastar, para os fins dessa discusso, o conceito biolgico de raa para enfrentar a discriminao social baseada nesse critrio, porquanto se trata de um conceito histrico-cultural, artificialmente construdo, para justificar a discriminao ou, at mesmo, a dominao exercida por alguns indivduos sobre certos grupos sociais, maliciosamente reputados inferiores.

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histrica de hierarquias convencionais que inferiorizaram o indivduo quanto ao status econmico e de reconhecimento pela mera pertena a determinada raa (...); ii. a reestruturao dessas hierarquias com base em polticas afirmativas que considerem a raa, voltando-se agora consolidao do princpio de dignidade; iii. A descaracterizao do critrio raa como critrio de inferiorizao e o estabelecimento de polticas universalistas materiais apenas (grifos meus). 12

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Para as sociedades contemporneas que passaram pela experincia da escravido, represso e preconceito, ensejadora de uma percepo depreciativa de raa com relao aos grupos tradicionalmente subjugados, a garantia jurdica de uma igualdade meramente formal sublima as diferenas entre as pessoas, contribuindo para perpetuar as desigualdades de fato existentes entre elas. Como de conhecimento geral, o reduzido nmero de negros e pardos que exercem cargos ou funes de relevo em nossa sociedade, seja na esfera pblica, seja na privada, resulta da discriminao histrica que as sucessivas geraes de pessoas pertencentes a esses grupos tm sofrido, ainda que na maior parte das vezes de forma camuflada ou implcita.

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IKAWA, Daniela. Aes Afirmativas em Universidades, cit. pp. 105-106.

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Outro aspecto da questo consiste em que os programas de ao afirmativa tomam como ponto de partida a conscincia de raa existente nas sociedades com o escopo final de elimin-la. Em outras palavras, a finalidade ltima desses programas colocar um fim quilo que foi seu termo inicial, ou seja, o sentimento subjetivo de pertencer a determinada raa ou de sofrer discriminao por integr-la.

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CONSCINCIA EXCLUSO

TNICO-RACIAL

o
COMO

FATOR

DE

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ADPF 186 / DF Os programas de ao afirmativa em sociedades em que isso ocorre, entre as quais a nossa, so uma forma de compensar essa discriminao, culturalmente arraigada, no raro, praticada de forma inconsciente e sombra de um Estado complacente. A necessidade de superar essa atitude de absteno estatal foi enfatizada pelo Min. Marco Aurlio, em sede doutrinria, da forma abaixo:
Pode-se afirmar, sem receio de equvoco, que se passou de uma igualizao esttica, meramente negativa, no que se probe a discriminao, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os verbos construir, garantir, erradicar e promover implicam, em si, mudana de tica, ao denotar ao. No basta no discriminar. preciso viabilizar e encontrar, na Carta como pgina virada o sistema simplesmente principiolgico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. E necessrio que essa seja a posio adotada pelos nossos legisladores. (...). preciso buscar-se a ao afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso; necessrio fomentar-se o acesso educao (...). Deve-se reafirmar: toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da Constituio Federal no pode ser acusada de inconstitucionalidade. (...) A prtica comprova que, diante de currculos idnticos, preferese a arregimentao do branco e que, sendo discutida uma relao locatcia, d-se preferncia - em que pese a igualdade de situaes, a no ser pela cor - aos brancos. Revelam-nos tambm, no cotidiano, as visitas aos shoppings centers que, nas lojas de produtos sofisticados, raros so os negros que se colocam como vendedores, o que se dir como gerentes. Em restaurantes, servios que impliquem contato direto com o cliente geralmente no so feitos por negros. 13

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13

MELLO, Marco Aurlio. tica Constitucional a igualdade e as aes afirmativas. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. As vertentes do direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. p. 41.

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ADPF 186 / DF Thomas Skidmore, a propsito, baseado em estudo histrico sobre o tema, lembra o seguinte:
(...) tornava-se evidente que quanto mais escura fosse a pele de um brasileiro, mais probabilidades ele teria de estar no limite inferior da escala socioeconmica, e isso de acordo com todos os indicadores renda, ocupao, educao. Os jornalistas no tardaram em aderir, dando provas circunstanciais de um modelo de discriminao sutil mas indisfarvel nas relaes sociais. J no era possvel afirmar que o Brasil escapara da discriminao racial, embora ela nunca tenha sido oficializada, desde o perodo colonial. O peso cada vez maior das evidncias demonstrava justamente o contrrio, mesmo sendo um tipo de discriminao muito mais complexo do que o existente na sociedade birracial americana. As novas concluses levaram alguns cientistas sociais a atacar a 'mitologia' que predominava na elite brasileira a respeito das relaes raciais em sua sociedade. Florestan Fernandes acusava seus compatriotas de 'ter o preconceito de no ter preconceito' e de se aferrar ao 'mito da democracia racial'. Ao acreditar que a cor da pele nunca fora barreira para a ascenso social e econmica dos no brancos pudesse ser atribuda a qualquer outra coisa alm do relativo subdesenvolvimento da sociedade ou da falta de iniciativa individual14

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14

Essas assertivas tericas so constatadas empiricamente pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, nos seguintes termos:
Os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios PNAD mostram um crescimento da proporo da populao que se declara preta ou parda nos ltimos dez anos: respectivamente, 5,4% e 40,0% em 1999; e 6,9% e 44,2% em 2009 (Grfico 8.2 e Tabela 8.1). Provavelmente, um dos fatores para esse crescimento uma recuperao da identidade racial, j comentada por diversos estudiosos

SKIDMORE, Thomas E. Preto no branco: raa e nacionalidade no pensamento brasileiro (1870-1930). So Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 296.

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do tema. (...) No entanto, independentemente desse possvel resgate da identidade racial por parte da populao de cor preta, parda ou de indgenas, a situao de desigualdade que sofrem os grupos historicamente desfavorecidos subsiste. Uma srie de indicadores revelam essas diferenas, dentre os quais: analfabetismo; analfabetismo funcional; acesso educao; aspectos relacionados aos rendimentos; posio na ocupao; e arranjos familiares com maior risco de vulnerabilidade. Por se tratar de uma pesquisa por amostragem, como j destacado, na PNAD, as categorias com menor representao no so includas nas tabelas desagregadas por Unidade da Federao. (...) Quando se observam as taxas de analfabetismo, de analfabetismo funcional e de frequncia escolar, verifica-se uma persistente diferena entre os nveis apresentados pela populao branca, por um lado, e as populaes preta ou parda, por outro. A taxa de analfabetismo diminuiu na ltima dcada, passando de 13,3%, em 1999, para 9,7%, em 2009, para o total da populao, o que representa ainda um contingente de 14,1 milhes de analfabetos. Apesar de avanos, tanto a populao de cor preta quanto a de cor parda ainda tm o dobro da incidncia de analfabetismo observado na populao branca: 13,3% dos pretos e 13,4% dos pardos, contra 5,9% dos brancos, so analfabetos. Outro indicador importante o analfabetismo funcional, que engloba as pessoas de 15 anos ou mais de idade com menos de quatro anos completos de estudo, ou seja, que no concluram a 4 srie do ensino fundamental. Essa taxa diminuiu mais fortemente nos ltimos dez anos, passando de 29,4%, em 1999, para 20,3%, em 2009, o que representa ainda 29,5 milhes de pessoas. O analfabetismo funcional concerne mais fortemente aos pretos (25,4%) e aos pardos (25,7%) do que aos brancos (15,0%). So 2,7 milhes de pretos e 15,9 milhes de pardos que frequentaram escola, mas tm, de forma geral, dificuldade de exercer a plena cidadania atravs da compreenso de textos, indo alm de uma rudimentar decodificao. A mdia de anos de estudo uma outra maneira de se avaliar o

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acesso educao e as consequentes oportunidades de mobilidade social. A populao branca de 15 anos ou mais de idade tem, em mdia, 8,4 anos de estudo em 2009, enquanto pretos e pardos tm, igualmente, 6,7 anos. Em 2009, os patamares so superiores aos de 1999 para todos os grupos, mas o nvel atingido tanto pela populao de cor preta quanto pela de cor parda, com relao aos anos de estudo, atualmente inferior quele alcanado pelos brancos em 1999, que era, em mdia, 7,0 anos de estudos. A proporo de estudantes de 18 a 24 anos de idade que cursam o ensino superior tambm mostra uma situao em 2009 inferior para os pretos e para os pardos em relao situao de brancos em 1999. Enquanto cerca de 2/3, ou 62,6%, dos estudantes brancos esto nesse nvel de ensino em 2009, os dados mostram que h menos de 1/3 para os outros dois grupos: 28,2% dos pretos e 31,8% dos pardos (Grfico 8.3 e Tabela 8.4). Em 1999, eram 33,4% de brancos, contra 7,5% de pretos e 8,0% de pardos. (...) Em relao populao de 25 anos ou mais de idade com ensino superior concludo, a PNAD 2009 mostra que h um crescimento notrio na proporo de pretos e de pardos graduados, com a ressalva de que o ponto de partida na comparao 1999, com 2,3% tanto para pretos quanto para pardos. Isso posto, observa-se que a quantidade de pessoas que tm curso superior completo hoje cerca de 1/3 em relao a brancos, ou seja: 4,7% de pretos e 5,3% de pardos contra 15,0% de brancos tm curso superior concludo nessa faixa etria (Grfico 8.4). (...) Alm das diferenas educacionais, a PNAD desvenda fortes diferenas nos rendimentos. Considerando os anos de estudo (Grfico 8.5), v-se que as disparidades concernem a todos os nveis. Faixa a faixa, os rendimentos-hora de pretos e de pardos so, pelo menos, 20% inferiores aos de brancos e, no total, cerca de 40% menores. Comparando com a situao de dez anos atrs, houve melhora concentrada na populao com at 4 anos de estudo, pois, em 1999, os rendimentos-hora de pretos e de pardos com esse nvel de escolaridade representavam, respectivamente, 47,0% e 49,6% do rendimento-hora de brancos, passando a 57,4% para os dois grupos em 2009.

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(...) A desigualdade entre brancos, pretos e pardos se exprime tambm na observao do empoderamento, relacionado ao nmero de pessoas em posies privilegiadas na ocupao. Na categoria de empregadores, esto 6,1% dos brancos, 1,7% dos pretos e 2,8% dos pardos em 2009. Ao mesmo tempo, pretos e pardos so, em maior proporo, empregados sem carteira e representam a maioria dos empregados domsticos (Grfico 8.8 e Tabela 8.15). (...) A proteo das famlias e o desenvolvimento das crianas e adolescentes so pontos fundamentais de ateno para as polticas pblicas. Vale destacar que famlias com pessoa de referncia de cor preta ou parda, seja homem ou mulher, compem, em maior proporo, casais com fi lhos menores de 14 anos. Alm disso, um tipo de famlia considerado mais vulnervel mulher sem cnjuge com fi lhos pequenos - tambm composto, em maior proporo, por pessoa de referncia de cor preta, 23,3%, e parda, 25,9%, enquanto a proporo para brancas de 17,7% (Tabela 8.14). Essas configuraes poderiam explicar os efeitos, em termos de melhoria da situao econmica tanto para pretos quanto para pardos na base da pirmide de rendimentos, a partir de polticas aplicadas nos ltimos anos e que merecem aprofundamento para combater no s a misria, mas tambm a pobreza, e melhorar a coeso social.. 15

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Nessa mesma linha de raciocnio possvel destacar outro resultado importante no que concerne s polticas de ao afirmativa, qual seja: a criao de lideranas dentre esses grupos discriminados, capazes de lutar pela defesa de seus direitos, alm de servirem como paradigmas de integrao e ascenso social. Tais programas trazem, pois, como um bnus adicional a acelerao de uma mudana na atitude subjetiva dos integrantes desses grupos,
Sntese de Indicadores Sociais 2010: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sin teseindicsociais2010/SIS_2010.pdf

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ADPF 186 / DF aumentando a autoestima que prepara o terreno para a sua progressiva e plena integrao social. Ainda sob essa tica, h que se registrar uma drstica transformao na prpria compreenso do conceito de justia social, nos ltimos tempos. Com efeito, para alm das polticas meramente redistributivas surgem, agora, as polticas de reconhecimento e valorizao de grupos tnicos e culturais.

Atualmente, as reivindicaes por justia social parecem, cada vez mais, divididas entre dois tipos. A primeira, e a mais comum, a reivindicao redistributiva, que almeja uma maior distribuio de recursos e riqueza. Exemplos incluem reivindicaes por redistribuio de recursos do Norte para o Sul, do rico para o pobre, e (no h muito tempo atrs) do empregador para o empregado. Certamente, o recente ressurgimento do pensamento do livre-mercado ps os proponentes da redistribuio na defensiva. Contudo, reivindicaes redistribuitivas igualitrias forneceram o caso paradigmtico para a maioria das teorias de justia social nos ltimos 150 anos. Hoje, entretanto, estamos orientados cada vez mais a encontrar um segundo tipo de reivindicao por justia social nas polticas de reconhecimento. Aqui o objetivo, na sua forma mais plausvel, um mundo diversificado, onde a assimilao da maioria ou das normas culturais dominantes no mais o preo do respeito mtuo. Exemplos incluem reivindicaes por reconhecimento de perspectivas distintas das minorias tnicas, raciais e sexuais, assim como de diferena de gnero. Esse tipo de reivindicao tem atrado recentemente o interesse de filsofos polticos, alis, alguns deles esto procurando desenvolver um novo paradigma de justia social que coloca o reconhecimento no centro da discusso. De modo geral, ento, estamos sendo confrontados com uma nova constelao. O discurso sobre justia social, uma vez centrado na

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De acordo com Nancy Fraser e Axel Honneth:

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distribuio, est agora cada vez mais dividido entre reivindicaes por redistribuio, de um lado, e reivindicaes por reconhecimento do outro. Cada vez mais, as reivindicaes por reconhecimento tendem a predominar. 16

o que pensa, por exemplo, Zygmunt Bauman, ao afirmar que


(...) a identificao tambm um fator poderoso na estratificao, uma de suas dimenses mais divisivas e fortemente diferenciadoras. Num dos plos da hierarquia global emergente esto aqueles que constituem e desarticulam as suas identidades mais ou menos prpria vontade, escolhendo-as no leque de ofertas extraordinariamente amplo, de abrangncia planetria. No outro polo se abarrotam aqueles que tiveram negado o acesso escolha da identidade, que no tem o direito de manifestar as suas preferncias e que no final se vem oprimidos por identidades aplicadas e impostas por outros identidades de que eles prprios se ressentem, mas no tem permisso de abandonar nem das quais conseguem se livrar. Identidades que estereotipam, humilham, desumanizam, 17 estigmatizam.

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16 17

FRASER, Nancy and HONNETH, Axel. Redistribution or Rocognition? A politicaphilosophical exchange. London/NewYork: Verso, 2003. pp. 7-8. BAUMAN, Zygmunt. Identidade. Entrevista a Benedetto Vecchi. Trad. Carlos Alberto

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Esse modo de pensar revela a insuficincia da utilizao exclusiva do critrio social ou de baixa renda para promover a integrao social de grupos excludos mediante aes afirmativas, demonstrando a necessidade de incorporar-se nelas consideraes de ordem tnica e racial.

Dito de outro modo, justia social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforo coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores queles reputados dominantes.

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Valho-me novamente de um texto de Bauman, segundo o qual:

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Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2005. p. 44.

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Quanto mais as pessoas permanecem num ambiente uniforme na companhia de outras 'como elas' com as quais podem ter superficialmente uma 'vida social' praticamente sem correrem o risco da incompreenso e sem enfrentarem a perturbadora necessidade de traduzir diferentes universos de significado -, mais provvel que 'desaprendam' a arte de negociar significados compartilhados e um modus operandi agradvel. Uma vez que esqueceram ou no se preocuparam em adquirir as habilidades para uma vida satisfatria em meio diferena, no de esperar que os indivduos que buscam e praticam a terapia da fuga encarem com horror cada vez maior a perspectiva de se confrontarem cara a cara com estranhos. Estes tendem a parecer mais e mais assustadores medida que se tornam cada vez mais exticos, desconhecidos e incompreensveis, e conforme o dilogo e a interao que poderiam acabar assimilando sua

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A histrica discriminao dos negros e pardos, em contrapartida, revela igualmente um componente multiplicador, mas s avessas, pois a sua convivncia multisecular com a excluso social gera a perpetuao de uma conscincia de inferioridade e de conformidade com a falta de perspectiva, lanando milhares deles, sobretudo as geraes mais jovens, no trajeto sem volta da marginalidade social. Esse efeito, que resulta de uma avaliao eminentemente subjetiva da pretensa inferioridade dos integrantes desses grupos repercute tanto sobre aqueles que so marginalizados como naqueles que, consciente ou inconscientemente, contribuem para a sua excluso.

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As aes afirmativas, portanto, encerram tambm um relevante papel simblico. Uma criana negra que v um negro ocupar um lugar de evidncia na sociedade projeta-se naquela liderana e alarga o mbito de possibilidades de seus planos de vida. H, assim, importante componente psicolgico multiplicador da incluso social nessas polticas.

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'alteridade' ao mundo de algum se desvanecem, ou sequer conseguem ter incio. A tendncia a um ambiente homogneo, territorialmente isolado, pode ser deflagrada pela mixofobia. Mas praticar a separao territorial colete salva-vidas e o abastecedor da mixofobia; e se torna gradualmente seu principal reforo. (...) A 'fuso' exigida pela compreenso mtua s pode resultar da experincia compartilhada. E compartilhar a experincia inconcebvel sem um espao comum. 18

O PAPEL INTEGRADOR DA UNIVERSIDADE Todos sabem que as universidades, em especial as universidades pblicas, so os principais centros de formao das elites brasileiras. No constituem apenas ncleos de excelncia para a formao de profissionais destinados ao mercado de trabalho, mas representam tambm um celeiro privilegiado para o recrutamento de futuros ocupantes dos altos cargos pblicos e privados do Pas. O relevante papel dos estabelecimentos de ensino superior para a formao de nossas elites tem, alis, profundas razes histricas. Ao analisar a composio social da elite imperial brasileira, Jos Murilo de Carvalho conclui que, diferentemente do que ocorreu em outros pases da Amrica Latina, nos quais a composio da elite local refletia com relativa fidelidade a sua origem social, no Brasil, a formao
18 BAUMAN, Zygmunt. Tempos Lquidos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007. pp. 94-97.

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Eis, aqui, demonstrada a importncia da aplicao das polticas de ao afirmativa nas universidades e no ensino superior de modo geral. Tais espaos no so apenas ambientes de formao profissional, mas constituem tambm locais privilegiados de criao dos futuros lderes e dirigentes sociais.

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ADPF 186 / DF das lideranas, sobretudo no mbito poltico, 19 predominantemente seu ao treinamento acadmico. deveu-se

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19 197.

(...) as minorias tnicas e culturais (...) se defendem da opresso, marginalizao e desprezo, lutando, assim, pelo reconhecimento de identidades coletivas, seja no contexto de uma cultura majoritria, seja em meio comunidade dos povos. So (...) movimentos de emancipao cujos objetivos polticos coletivos se definem culturalmente, em primeira linha, ainda que as dependncias polticas e desigualdades sociais e econmicas tambm estejam sempre em jogo. (...) Como esses movimentos de emancipao tambm visam superao de uma ciso ilegtima da sociedade, a autocompreenso da cultura majoritria pode no sair ilesa. De sua perspectiva, no entanto, a interpretao modificada das realizaes e interesses dos outros no precisa modificar tanto seu papel como a reinterpretao

O produto dessa formao da elite poltica foi de certa maneira a adoo de algumas solues

que estiveram direitamente ligadas fundao do Estado brasileiro, tais como a opo monrquica, a manuteno da unidade da ex-colnia e a construo de um governo civil estvel. Aliada a essas consequncias, constatava-se a ntima relao dessa elite poltica com a burocracia estatal, de tal modo que embora existisse distino formal e institucional entre as tarefas judicirias, executivas e legislativas, essas, em grande parte do tempo, estiveram confundidas na pessoa dos mesmos executantes, e a carreira judiciria se tornava parte integrante do itinerrio que levava ao Congresso e aos conselhos de governo. CARVALHO, Jos Murilo de. A Construo da Ordem: a elite poltica imperial. Teatro de Sombras: a poltica imperial. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p.

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Segundo esse integrante da famosa Escola de Frankfurt,

certo afirmar, ademais, que o grande beneficiado pelas polticas de ao afirmativa no aquele estudante que ingressou na universidade por meio das polticas de reserva de vagas, mas todo o meio acadmico que ter a oportunidade de conviver com o diferente ou, nas palavras de Jrgen Habermas, conviver com o outro.

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da relao entre os gneros modificou o papel do homem. (...) Quanto mais profundas forem as diferenas (...) raciais ou tnicas, ou quanto maiores forem os assincronismos histrico-culturais a serem superados, tanto maior ser o desafio; e tanto mais ele ser doloroso, quanto mais as tendncias de auto-afirmao assumirem um carter fundamentalista-delimitador, ora porque ela precise primeiro despertar a conscincia em prol da articulao de uma nova identidade nacional, gerada por uma construo atravs da mobilizao de massa (grifos meus). 20

Foi exatamente a percepo de que a diversidade componente essencial da formao universitria que pautou as decises da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica nos casos em que ela examinou a constitucionalidade das polticas de ao afirmativa, a exemplo de Bakke v. Regents of the University of Califrnia (1978), Gratz v. Bollinger (2003) e Grutter v. Bollinger (2003).

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Em tais julgados, a Suprema Corte daquele pas avaliou, antes de tudo, a forma pela qual as instituies que adotaram aes afirmativas promoviam a diversidade tnico-racial. O Tribunal no examinou simplesmente se o critrio adotado era constitucional ou inconstitucional em si mesmo. Exigiu, em cada caso, a demonstrao de que o fundamento da discriminao positiva adotado pela instituio levaria a uma maior integrao e igualdade entre as pessoas, segundo o critrio denominado
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro estudos de teoria poltica. (Die Einbeziehung des Anderen Studien zur politischen Theorie). Trad. George Sperber, Milton Camargo Mota e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 1997. pp. 246-247.

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preciso, portanto, construir um espao pblico aberto incluso do outro, do outsider social. Um espao que contemple a alteridade. E a universidade o espao ideal para a desmistificao dos preconceitos sociais com relao ao outro e, por conseguinte, para a construo de uma conscincia coletiva plural e cuturalmente heterognea, alis, consentnea com o mundo gobalizado em que vivemos.

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ADPF 186 / DF narrowly tailored.

AS AES AFIRMATIVAS NOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA No caso Grutter v. Bollinger (2003), a Faculdade de Direito da Universidade de Michigan, representada por seu reitor, Lee Bollinger, venceu a disputa por cinco votos (Justices Sandra Day O'Connor, John Paul Stevens, David Souter, Ruth Bader Ginsburg e Stephen Breyer) a quatro (Justices William Rehnquist, Antonin Scalia, Anthony Kennedy e Clarence Thomas). Nessa deciso, manteve-se em grande medida o entendimento do Justice Powell no caso Regents of the University of Califrnia v. Bakke, que permitia que a raa fosse considerada como um elemento da poltica de admisso para as instituies de ensino superior. As universidades foram, assim, autorizadas a utilizar o critrio racial como um elemento a mais na seleo de seus alunos. A contenda originou-se em 1996, quando Barbara Grutter, uma mulher branca, moradora de Michigan, com notas relativamente altas no teste de admisso para faculdades de direito norte-americanas (Law School Admission Test - LSAT), no foi aceita como aluna da Faculdade de Direito da Universidade daquele Estado. Em dezembro de 1997, Barbara Grutter ingressou em juzo contra a Universidade, sob o argumento de que havia sofrido discriminao racial, o que violaria tanto a clusula de proteo da igualdade prevista na XIV Emenda Constituio dos Estados Unidos como no Ttulo VI da Lei de Proteo aos Direitos Civis de 1964 (Civil Rights Act). Em 2001, o juiz Bernard A. Friedman decidiu que a poltica de

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ADPF 186 / DF admisso da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan era inconstitucional porque considerava a raa como fator de escolha, o que a tornaria praticamente indistinguvel de um sistema de quotas. Em 2002, o Tribunal de Apelao reformou a deciso, citando o caso Bakke para autorizar o critrio racial. Diante dessa deciso, Grutter apelou Suprema Corte. O certiorari conferido ao pleito significou que, depois de 25 anos do julgamento do paradigmtico caso Bakke, a Suprema Corte reexaminaria a constitucionalidade da utilizao das polticas de ao afirmativa pelas universidades norte-americanas. 21 A Suprema Corte acabou assentando que os meios utilizados pela Faculdade de Direito de Michigan haviam respeitados os ditames constitucionais, pois a instituio no tinha feito uma mera reserva de vagas, visto que cada candidato foi avaliado individualmente. Consta do voto condutor do caso Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003), proferido pela Justice Sandra Day OConnor, o seguinte:
Como parte de seus objetivos de reunir uma turma que seja ao mesmo tempo excepcionalmente qualificada, do ponto de vista acadmico, e amplamente diversificada a Escola de Direito procura matricular uma massa crtica de estudantes que provm de minorias. (...). O interesse da Escola de Direito no simplesmente assegurar que seu corpo discente seja integrado por um determinado porcentual de membros de um grupo especfico meramente em razo de sua raa ou etnia (...). Ao revs, o conceito de massa crtica da Escola de Direito definido em face dos benefcios educacionais que a diversidade pode produzir. Esses benefcios so substanciais. Como o juiz da Corte Distrital enfatizou, a poltica de admisso da Escola de Direito promove compreenso interracial, ajuda a romper com os esteretipos raciais e permite que os estudantes aceitem melhor as pessoas de raas

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FERES, Joo Jnior. Comparando Justificativas das Polticas de Ao Afirmativa. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2007. p. 9.

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diferentes. (...). Esses benefcios so importantes e louvveis, porquanto a discusso em sala de aula tanto mais viva, inspirada, esclarecida e interessante quanto mais diversificados forem os seus estudantes. 22 Universidades (...) representam o local de treinamento de um grande nmero de nossos lderes (...). A fim de conferir legitimidade a nossos lderes aos olhos da comunidade, necessrio que o caminho para a liderana seja visivelmente aberto a indivduos qualificados e talentosos de todas as raas e etnias. Todos os membros de nossa sociedade heterognea devem ter confiana na abertura e integridade das instituies de ensino que fornecem esse treinamento (...). O acesso (...) educao (...) deve estar aberto a indivduos talentosos e qualificados de todas as raas e etnias, de modo a que todos os membros de nossa sociedade heterognea possam ingressar nas instituies de ensino que fornecem o treinamento e a educao necessria ao xito na Amrica 23 (...) (...) a Equal Protection Clause no probe que a Escola de Direito utilize a ideia de raa nas decises de admisso dos estudantes, desde que especificamente concebida para alcanar os benefcios educacionais que advm de um corpo discente plural. 24

Em
22 23 24

Assim, a poltica de seleo de estudantes da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan, segundo constou do voto vencedor, no conflita com a Lei de Direitos Civis de 1964 e tampouco com a XIV Emenda da Constituio, pois atenderia a um interesse imperativo do Estado, que justamente o de assegurar a diversidade cultural. Verifica-se, assim, que a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao assegurar certa discricionariedade s universidades no tocante seleo de seu corpo discente, o fez tendo em conta a necessidade de que a busca
Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). pp. 329-330. Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). p. 333. Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). p. 343.

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ADPF 186 / DF da heterogeneidade esteja pautada pela correo de distores histricosociais que atuam como obstculo concretizao dos valores constitucionais da igualdade substancial. Em anlise especfica sobre a temtica das aes afirmativas, Ronald Dworkin assentou25:
Alm de irnico, ser triste se a Corte inverter agora seu veredicto to antigo, pois acabam de tornar-se disponveis provas impressionantes do valor da ao afirmativa nas instituies universitrias de elite. Os crticos da poltica h muito argumentam que, entre outras coisas, ela faz mais mal do que bem, pois exacerba, em vez de reduzir, a hostilidade racial, e porque prejudica os alunos oriundos de minorias que so selecionados pra escolas de elite, nas quais precisam competir com outros alunos cujas notas nos exames e outras qualificaes acadmicas so muito mais altas. Mas um novo estudo The Shape of the River (A forma do rio), de William G. Bowen e Derek Bok analisa uma grande base de dados sobre fichas e os histricos dos alunos e, com requintadas tcnicas estatsticas, alm de refutar essas afirmativas, demonstram o contrrio. Segundo o estudo de River, a ao afirmativa alcanou um xito impressionante: produziu notas mais altas de formatura entre os alunos universitrios negros, mais lderes negros na indstria, nas profisses, na comunidade e nos servios comunitrios, bem como uma interao e amizade mais duradouras entre as raas do que, caso contrrio, teria sido possvel.

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25

E conclui:
O estudo afirma que, se a Suprema Corte declarar inconstitucional a ao afirmativa, o nmero de negros nas universidades e nas faculdades de elite diminuir muito, e raros sero os negros aceitos pela melhores faculdades de Direito e

DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 582-583.

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Medicina. Isso seria uma grande derrota para a harmonia e a justia raciais. Ser que a Suprema Corte decretar que a Constituio exige que aceitemos essa derrota? (grifos meus).

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26

A ltimas perguntas a serem ponderadas concernem a uma curva mais longa do rio. Qual o nosso objetivo supremo? Quanto se conseguiu avanar? At onde ainda teremos que ir? Ao lado de muitos outros, ansiamos pelo dia em que os argumentos a favor das polticas de admisso sensveis raa no mais sero necessrios. Em todos os lados desse debate, quase todos concordariam em que, num mundo ideal, a raa seria uma considerao irrelevante. () () Sem dvidas, houve erros e decepes. Certamente, h muito trabalho a ser feito pelas faculdades e universidades para descobrir meios mais eficazes de melhorar o desempenho acadmico dos estudantes vindos das minorias. Mas, no cmputo geral, conclumos que as faculdades e universidades academicamente seletivas tiveram extremo sucesso no uso da poltica de admisso sensvel raa, no intuito de promover metas educacionais que eram importantes para elas e metas sociais que so importantes para todos. () Houve e continua a haver progresso. Estamos descendo a correnteza, embora ainda possa haver quilmetros a percorrer antes que o rio enfim desague no mar (grifos meus).

HETERO E AUTOIDENTIFICAO Alm de examinar a constitucionalidade das polticas de ao


BOWEN, William G.; BOK, Derek. O Curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no acesso universidade. Rio de Janeiro: Garamond, 2004. p. 410-411.

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Quanto ao mencionado estudo - O Curso do Rio 26, em edio traduzida para o portugus - realizado por dois ex-reitores das Universidades de Princenton e Harvard, William Bowen e Derek Bok, relevante, ainda, destacar de suas concluses:

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ADPF 186 / DF afirmativa, preciso verificar tambm se os instrumentos utilizados para a sua efetivao enquadram-se nos ditames da Carta Magna. Em outras palavras, tratando-se da utilizao do critrio tnico-racial para o ingresso no ensino superior, preciso analisar ainda se os mecanismos empregados na identificao do componente tnico-racial esto ou no em conformidade com a ordem constitucional. Como se sabe, nesse processo de seleo, as universidades tm utilizado duas formas distintas de identificao, quais sejam: a autoidentificao e a heteroidentificao (identificao por terceiros). Essa questo foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos:
A identificao deve ocorrer primariamente pelo prprio indivduo, no intuito de evitar identificaes externas voltadas discriminao negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferena. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiagem (por fentipo) e as incertezas por ela geradas h (...) um grau de consistncia entre autoidentificao e identificao por terceiros no patamar de 79% -, essa identificao no precisa ser feita exclusivamente pelo prprio indivduo. Para se coibir possveis fraudes na identificao no que se refere obteno de benefcios e no intuito de delinear o direito redistribuio da forma mais estreita possvel (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaborao de formulrios com mltiplas questes sobre a raa (para se averiguar a coerncia da autoclassificao); (2) o requerimento de declaraes assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigncia de fotos; e (5) a formao de comits posteriores autoidentificao pelo candidato. A possibilidade de seleo por comits a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificao pode ser aceita respeitadas as seguintes condies: (a) a classificao pelo comit deve ser feita posteriormente autoidentificao do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominncia de uma classificao

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por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fentipo e no por ascendncia; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca tambm (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinaes: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comit deve ser composto tomando-se em considerao a diversidade de raa, de classe econmica, de orientao sexual e de gnero e deve ter mandatos curtos. 27

RESERVA DE VAGAS OU ESTABELECIMENTO DE COTAS

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27

Principio afirmando que a poltica de reserva de vagas no , de nenhum modo, estranha Constituio, a qual, em seu art. 37, VIII, consigna o seguinte:
(...) a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso .

Esta Suprema Corte, ao enfrentar a questo da reserva de vagas para portadores de deficincia, extraiu as mais amplas consequncias do Texto
IKAWA, Daniela. Aes Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130.

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A seguir, aps analisar a constitucionalidade das aes afirmativa, dos critrios tnico-raciais e dos distintos mtodos de identificao dos candidatos para o acesso diferenciado ao ensino superior pblico, passo ao exame das polticas de reserva de vagas ou estabelecimento de cotas.

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Tanto a autoidentificao, quanto a heteroidentificao, ou ambos os sistemas de seleo combinados, desde que observem, o tanto quanto possvel, os critrios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, so, a meu ver, plenamente aceitveis do ponto de vista constitucional.

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ADPF 186 / DF Constitucional, no RMS 26.071, tendo o Relator, Min. Ayres Britto, asseverado, por ocasio do julgamento, que
(...) nunca demasiado lembrar que o prembulo da Constituio de 1988 erige a igualdade e a justia, entre outros, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, sendo certo que reparar ou compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica poltica de ao afirmativa que se inscreve, justamente, nos quadros da sociedade fraterna que a nossa Carta Republicana idealiza a partir de suas disposies preambulares (grifos meus).

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"Concurso pblico. Candidato portador de deficincia visual. Ambliopia. Reserva de vaga. Inciso VIII do art. 37 da Constituio Federal. 2 do art. 5 da Lei n. 8.112/90. Lei n. 7.853/89. Decretos n.s 3.298/99 e 5.296/2004. O candidato com viso monocular padece de deficincia que impede a comparao entre os dois olhos para saberse qual deles o melhor. A viso univalente - comprometedora das noes de profundidade e distncia implica limitao superior deficincia parcial que afete os dois olhos. A reparao ou compensao dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica constitui poltica de ao afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se l desde o prembulo da Constituio de 1988" (RMS 26.071, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 13/11/2007, 1 Turma, DJ de 1/2/2008 - grifos meus).

Nesse voto, referendado pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, o Min. Britto afastou a ideia de que o Texto Constitucional somente autorizaria as polticas de ao afirmativa nele textualmente mencionadas, tais como a reserva de vagas para deficientes fsicos ou para as mulheres. 40

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O acrdo referente a este julgado recebeu a seguinte ementa:

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Nesse sentido, Roger Raupp Rios assevera o quanto segue:


Tomando como ponto de partida o conceito de aes afirmativas como medidas que se valem de modo deliberado de critrios raciais, tnicos ou sexuais com o propsito especfico de beneficiar um grupo em situao de desvantagem prvia ou de excluso, em virtude de sua respectiva condio racial, tnica ou sexual, deve-se registrar, de incio, que tais iniciativas no so desconhecidas no direito brasileiro. Com efeito, diversamente do direito estadunidense, onde no h meno constitucional explcita a respeito desta possibilidade, o direito constitucional brasileiro contempla sua adoo. A proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especiais, configura

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No Brasil, entretanto, diferentemente do debate que se travou na Suprema Corte daquele pas, no h dvidas, a meu sentir, quanto constitucionalidade da poltica de reserva de vagas ou do estabelecimento de cotas nas universidades pblicas, visto que a medida encontra amparo no prprio Texto Magno, conforme salientado anteriormente.

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A Constituio brasileira importante notar - permite que se faa uma abordagem das polticas afirmativas muito mais abrangente daquela feita pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Nos trs principais precedentes daquele Tribunal - Bakke v. Regents of the University of California, Gratz v. Bollinger e Grutter v. Bollinger entendeu-se que o uso de critrios tnico-racias seria constitucional desde que (i) no configurasse reserva de vagas ou o estabelecimento de cotas; e (ii) fossem empregados em conjunto com outros fatores de aferio do mrito.

Naquele acrdo, definiu-se que as polticas de ao afirmativa, compreendidas como medidas que tem como escopo reparar ou compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica, no configuram meras concesses do Estado, mas consubstanciam deveres que se extraem dos princpios constitucionais.

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medida que se utiliza deliberadamente de critrio sexual objetivando beneficiar um grupo que experimenta situao desvantajosa (basta considerar os nveis de desigualdade salarial entre homens e mulheres no exerccio dos mesmos postos de trabalho ou os ndices de escolaridade). Com relao aos deficientes fsicos, a redao constitucional ainda mais clara: dispe sobre reserva percentual de cargos e empregos pblicos para pessoas portadoras de deficincia. Nesta linha, pode-se ainda vislumbrar a determinao constitucional de medidas conscientes do ponto de vista tnico e racial relacionadas com a proteo das manifestaes de culturas indgenas e afro-brasileiras, de modo expresso, merecendo tais grupos, portanto, ateno especial em virtude de suas situaes de desvantagem histrica. A preocupao, registrada no captulo da Comunicao Social, com a veiculao das culturas regionais na produo e radiodifuso sonora e televisiva, tambm pode ser considerada, ainda que com alguma atenuao, modalidade de ao afirmativa voltada para a situao de desvantagem ou at mesmo excluso relativa origem regional. 28

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O Min. Joaquim Barbosa, verbi gratia, em sede doutrinria, destaca o quanto segue:
Alm do ideal de concretizao da igualdade de oportunidades, figuraria entre os objetivos almejados com as polticas afirmativas o de induzir transformaes de ordem cultural, pedaggica e psicolgica, aptas a subtrair do imaginrio coletivo a idia de supremacia e de subordinao de uma raa em relao outra, (...). As aes afirmativas tm como objetivo no apenas coibir a discriminao do presente, mas, sobretudo, eliminar os efeitos persistentes da discriminao do passado, que tendem a se perpetuar.

RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminao discriminao direta, indireta e aes afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. pp. 191-192.

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Essa posio, alis, encontra ressonncia em diversos trabalhos acadmicos produzidos por integrantes desta Suprema Corte.

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Esses efeitos se revelam na chamada discriminao estrutural, espelhada nas abismais desigualdades sociais entre grupos dominantes e grupos dominados. 29

Para esse membro do STF,


(...) no plano estritamente jurdico (...), o Direito Constitucional vigente no Brasil perfeitamente compatvel com o princpio da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro j contempla algumas modalidades de ao afirmativa, inclusive em sede constitucional . 30

Trago tambm a lio da Min. Crmen Lcia, segundo a qual


(...) a Constituio brasileira tem, no seu prembulo, uma declarao que apresenta um momento novo no constitucionalismo ptrio: a ideia de que no se tem a democracia social, a justia social, mas que o direito foi ali elaborado para que se chegue a t-los (...). Verifica-se, na Constituio de 1988, que os verbos utilizados na expresso normativa construir, erradicar, reduzir, promover so verbos de ao, vale dizer, designam um comportamento ativo. (...) Somente a ao afirmativa, vale dizer, a atuao transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito, possibilita a verdade do princpio da igualdade que a Constituio Federal assegura como direito fundamental de todos. 31

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29 30 31

Admitida, pois, a constitucionalidade: (i) das polticas de ao afirmativa, (ii) da utilizao destas na seleo para o ingresso no ensino
GOMES, Joaquim Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito constitucional brasileiro. In: SANTOS, Sales Augusto. Aes Afirmativas e o combate ao racismo nas Amricas. Braslia: ONU, BID e MEC, 2007. pp. 55-56. GOMES, Joaquim Barbosa. Instrumentos e Mtodos de Mitigao da Desigualdade em Direito Constitucional e Internacional. Rio de Janeiro, 2000. www.mre.gov.br ROCHA, Crmen Lcia. Ao Afirmativa: O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, n 15, 1996. pp. 93-94.

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ADPF 186 / DF superior, especialmente nas escolas pblicas, (iii) do uso do critrio tnico-racial por essas polticas e (iv) da modalidade de reserva de vagas ou do estabelecimento de cotas, passo, ento, a examinar a necessria modulao desse entendimento, acentuando, em especial, a sua natureza transitria e a necessidade de observncia da proporcionalidade entre os meios empregados e os fins a serem alcanados.

TRANSITORIEDADE DAS POLTICAS DE AO AFIRMATIVA importante ressaltar a natureza transitria das polticas de ao afirmativa, j que as desigualdades entre negros e brancos no resultam, como evidente, de uma desvalia natural ou gentica, mas decorrem de uma acentuada inferioridade em que aqueles foram posicionados nos planos econmico, social e poltico em razo de sculos de dominao dos primeiros pelos segundos. Assim, na medida em que essas distores histricas forem corrigidas e a representao dos negros e demais excludos nas esferas pblicas e privadas de poder atenda ao que se contm no princpio constitucional da isonomia, no haver mais qualquer razo para a subsistncia dos programas de reserva de vagas nas universidades pblicas, pois o seu objetivo j ter sido alcanado. Voltando, novamente, ao direito comparado, ressalto que esse tambm foi o entendimento da Suprema Corte norte-americana ao julgar o caso Grutter v. Bollinger (2003). Para aquele Tribunal
(...) polticas de admisso baseadas na conscincia racial devem ser limitadas no tempo. Esse requisito reflete que classificaes raciais, embora agindo nessa qualidade, so potencialmente perigosas tanto que no devem ser empregadas mais amplamente que o necessrio. Consagrar uma justificativa permanente para preferncias raciais ofenderia o princpio fundamental da igualdade. No vemos razes

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para dispensar tais programas do requisito de que toda ao governamental que usa a raa deve ter um termo final lgico. A Escola de Direito tambm admite que programas raciais devem ter um tempo de durao limitado. (...) A necessidade de que todo programa afirmativo baseado na raa deve ter termo final assegura a todos os cidados que o desvio na igualdade de tratamento entre todas as raas e grupos uma medida temporria, uma medida tomada a servio do prprio objetivo de igualdade. 32

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No caso da Universidade de Braslia, que figura como arguida nesta ADPF, o critrio da temporariedade foi cumprido, uma vez que o Programa de Aes Afirmativas institudo pelo Conselho Superior Universitrio - COSUNI daquela instituio estabeleceu a necessidade de sua reavaliao aps o transcurso do perodo de 10 anos. Visto isso, passo, ento, verificao do ltimo pressuposto para a constitucionalidade das polticas de ao afirmativa, qual seja, a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins colimados.

PROPORCIONALIDADE ENTRE MEIOS E FINS

Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). pp 342-343.

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Assim, as polticas de ao afirmativa fundadas na discriminao reversa apenas so legtimas se a sua manuteno estiver condicionada persistncia, no tempo, do quadro de excluso social que lhes deu origem. Caso contrrio, tais polticas poderiam converter-se benesses permanentes, institudas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situao escusado dizer incompatvel com o esprito de qualquer Constituio que se pretenda democrtica.

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ADPF 186 / DF Como bem observa Paulo Lucena de Menezes, o controle de constitucionalidade do tratamento diferenciado que se impe s pessoas, nos termos da conhecida frmula de Ruy Barbosa, 33 sempre casustico, embora no se esgote no exame do fator de diferenciao utilizado pela regra discriminadora, incluindo, ainda, necessariamente,
(...) a anlise da correspondncia existente entre este e as disparidades adotadas (...), que deve ser considerada tanto no que se refere ao quesito pertinncia (ou finalidade) da norma, como tambm no que tange sua razoabilidade ou proporcionalidade. Esse exame, evidncia, no admite um grau elevado de abstrao, pois ele s factvel quando definidos vrios elementos que podem e costumam variar de caso para caso . 34

As experincias submetidas ao crivo desta Suprema Corte tm como propsito a correo de desigualdades sociais, historicamente determinadas, bem como a promoo da diversidade cultural na comunidade acadmica e cientfica. No caso da Universidade de Braslia, a reserva de 20% de suas vagas para estudantes negros e de um pequeno nmero delas para ndios de todos os Estados brasileiros, pelo prazo de 10 anos, constitui providncia adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos. Dito de outro modo, a poltica de ao afirmativa adotada pela UnB no se mostra desproporcional ou
33 Conhecida frmula proposta por Ruy Barbosa em sua Orao dos Moos: A regra da igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualdade os desiguais, na medida em que se desigualam. 34 MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (affirmative action) no direito norteamericano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. pp. 153-154.

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No basta, pois, como j adiantei acima, que as polticas de reserva de vagas sejam constitucionais sob o ponto de vista da nobreza de suas intenes. preciso tambm que elas, alm de limitadas no tempo, respeitem a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins colimados, em especial que sejam pautadas pela razoabilidade.

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ADPF 186 / DF irrazovel, afigurando-se, tambm sob esse ngulo, compatvel com os valores e princpios da Constituio.

PARTE DISPOSITIVA Isso posto, considerando, em especial, que as polticas de ao afirmativa adotadas pela Universidade de Braslia (i) tm como objetivo estabelecer um ambiente acadmico plural e diversificado, superando distores sociais historicamente consolidadas, (ii) revelam proporcionalidade e a razoabilidade no concernente aos meios empregados e aos fins perseguidos, (iii) so transitrias e prevem a reviso peridica de seus resultados, e (iv) empregam mtodos seletivos eficazes e compatveis com o princpio da dignidade humana, julgo improcedente esta ADPF.

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