Direito Civil

Composio do CJF Expediente Sumrio

III Jornada de

COMPOSIO DO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL Ministro EDSON Carvalho VIDIGAL Presidente Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO Teixeira Vice-Presidente Ministro JOS ARNALDO da Fonseca Coordenador-Geral da Justia Federal, Diretor do Centro de Estudos Judicirios e Presidente da Turma Nacional de Uniformizao da Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais Ministro JOS Augusto DELGADO Ministro FERNANDO GONALVES Desembargador Federal ALOSIO PALMEIRA Lima Desembargador Federal FREDERICO Jos Leite GUEIROS Desembargadora Federal DIVA Prestes Marcondes MALERBI Desembargador Federal NYLSON PAIM DE ABREU Desembargador Federal FRANCISCO de Queiroz Bezerra CAVALCANTI Membros Efetivos Ministro FELIX FISCHER Ministro ALDIR Guimares PASSARINHO Jr. Ministro GILSON Langaro DIPP Desembargador Federal MRIO CSAR RIBEIRO Desembargador Federal Jos Eduardo CARREIRA ALVIM Desembargador Federal Paulo Octvio BAPTISTA PEREIRA Desembargadora Federal MARIA LCIA LUZ LEIRIA Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Membros Suplentes Ney Natal de Andrade Coelho Secretrio-Geral.

COORDENADOR CIENTFICO DO EVENTO Ruy Rosado de Aguiar Jnior Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia EDITORAO E REVISO Secretaria de Pesquisa e Informao Jurdicas do Centro de Estudos Judicirios SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi Secretria Milra de Lucena Machado Amorim Subsecretria de Divulgao e Editorao da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves Diretora da Diviso de Editorao da SPI/CEJ Ariane Emlio Kloth Chefe da Seo de Edio de Textos da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Arajo Chefe da Seo de Reviso de Textos da SPI/CEJ CAPA E DIAGRAMAO Alice Zilda Dalben Siqueira Servidora da Diviso de Divulgao Institucional da SPI/CEJ ILUSTRAO DA CAPA Mnica Antunes NOTAS TAQUIGRFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justia IMPRESSO Coordenadoria de Servios Grficos do Conselho da Justia Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho Coordenador

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Jornada de Direito Civil / Organizao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia : CJF, 2005. 508 p. ISBN 85-85572-80-9 1. Cdigo civil, 2002 2. Cdigo civil Enunciados 3. Direito das obrigaes 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de famlia 8. Sucesses. CDU: 347

Copyright c Conselho da Justia Federal 2005 ISBN 85-85572-80-9 Tiragem: 4.000 exemplares. Impresso no Brasil. autorizada a reproduo parcial ou total desde que indicada a fonte. As opinies expressas pelos autores no refletem necessariamente a posio do Conselho da Justia Federal.

SUMRIO
1 2 Apresentao Conferncia inaugural Jos Carlos Moreira Alves

Conferncia de encerramento Jos de Oliveira Ascenso

Enunciados aprovados 4.1 Parte Geral 4.2 Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil 4.3 Direito de Empresa 4.4 Direito das Coisas 4.5 Direito de Famlia e Sucesses

Enunciados apresentados 5.1 Parte Geral 5.2 Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil 5.3 Direito de Empresa 5.4 Direito das Coisas 5.5 Direito de Famlia e Sucesses

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Comisses ndices 7.1 ndice de artigos 7.2 ndice de assunto 7.3 ndice de autor

Anexo Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil

APRESENTAO

O Conselho da Justia Federal, pelo Centro de Estudos Judicirios, tem na sua programao realizar, a cada dois anos, encontro nacional de juristas dedicados ao estudo do Direito Civil, com a finalidade de debater as disposies do novo Cdigo Civil. Esse diploma, que est sendo objeto de maiores e mais acesas discusses agora, depois da sua promulgao, do que durante a tramitao do Projeto, trouxe profundas modificaes no nosso ordenamento jurdico privado. Por isso, a convenincia do encontro de professores de diversas Faculdades de Direito do Pas, magistrados da Justia Federal e da Justia Estadual, promotores, procuradores, defensores e advogados, para o amplo debate das questes controvertidas. A fim de dar sentido prtico ao evento e assegurar a sua eficcia como instrumento auxiliar na prtica forense e no estudo acadmico, adotou-se o mtodo j obedecido na Primeira Jornada, realizada em 2002: previamente, recolher dos participantes proposies articuladas, com breve justificativa, e depois submet-las a discusso e votao nas comisses temticas, em nmero de quatro: Parte Geral e Direito das Coisas, Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil, Direito de Empresa e Direito de Famlia e Sucesses. Os enunciados aprovados constituem um indicativo para a interpretao do Cdigo Civil, estando todos diretamente relacionados a um artigo de lei, e significam o entendimento majoritrio das respectivas comisses, nem sempre correspondendo proposio apresentada pelo congressista. Tambm no expressam o entendimento do Superior Tribunal de Justia, nem do Conselho da Justia Federal, que apenas o rgo promotor e patrocinador do evento. A Terceira Jornada de Direito Civil aconteceu em Braslia, nos dias 1 a 3 de dezembro de 2004, e contou com a participao de 101 juristas, mas as sesses, instaladas na sede do Conselho da Justia Federal, eram reservadas aos inscritos. Foram realizadas duas sesses magnas, abertas ao pblico, no auditrio do Superior Tribunal de Justia. Na instalao, proferiu conferncia o Ministro Jos Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal e membro da Comisso que redigiu o Projeto do Cdigo Civil. O encerramento contou com a conferncia do Professor Jos de Oliveira Ascenso, da Universidade de Lisboa. Essas sesses foram presididas pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal Justia e do Conselho da Justia Federal, e pelo Ministro Ari Pargendler, Coordenador da Justia Federal e do Centro de Estudos Judicirios. Foram aprovados 133 novos enunciados, de nmeros 138 a 271, sobre os diversos temas abordados nas comisses. Algumas poucas dessas concluses implicaram alterao das aprovadas na Primeira Jornada (a Segunda Jornada no aprovou enunciados), assim

como est indicado no incio do n. 4, adiante. Os enunciados j foram amplamente divulgados, abrindo-se agora a oportunidade de reuni-los e public-los, juntamente com as proposies e suas justificativas. preciso deixar consignado o agradecimento a todos os que participaram do evento, colaborando como conferencistas, autores de proposies, presidentes e relatores de comisses, secretrios e componentes de grupos de apoio. So juristas eminentes, a quem muito deve a cincia jurdica nacional. Estamos todos convencidos de que o trabalho servir como instrumento til para o estudo e a aplicao do Direito Civil, apesar de suas imperfeies e da natural discordncia a respeito das matrias versadas nas proposies. Braslia, 3 de novembro de 2005.

Ruy Rosado de Aguiar Jnior

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ASPECTOS GERAIS DO NOVO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

JOS CARLOS MOREIRA ALVES Ministro do Supremo Tribunal Federal

No momento que estamos vivendo, vm-me mente as palavras, que considero das mais sensatas, de um grande comercialista italiano Archangelli, que, em 1935, aludindo a Cdigo Civil, dizia que este, quando nasce, em geral nasce com vrios defeitos, mas ele o produto de estudos que se fizeram para reformular o que havia anteriormente, e, por isso mesmo, sofreu, j antes da sua promulgao, uma srie de crticas no sentido de inviabilizar o seu nascimento. Nascido, apresenta, certamente, vrios defeitos. Sem dvida alguma, o Direito Civil o ramo mais complexo do Direito. Por isso mesmo o Cdigo Civil o cdigo mais complexo dentre os cdigos. Portanto, quando se fala em descodificao, o que se quer descodificar talvez seja, justamente, o Direito Civil. Ningum quer descodificar o Cdigo Penal e, tampouco, os cdigos de processo. Mas, quando se trata de Cdigo Civil, se micro-sistema, vamos descodificar. No estamos mais em poca de codificao dessa natureza. Todo Cdigo Civil nasce com vrios defeitos e, a pouco e pouco, dizia Archangelli, a doutrina e a jurisprudncia comeam a aparar as arestas que se apresentam, ora lendo o que no est escrito, ora deixando de ler o que est escrito, e, aos poucos, o Cdigo vai melhorando. No final de certo tempo, j se considera ser um bom cdigo. E, mais adiante, quando se pensa em reformul-lo, aqueles que o atacaram impiedosamente, quando ainda era projeto, dizem: Para qu? Ele to bom! Por que no continua? J passamos da primeira etapa dessa progresso salientada por Archangelli, que corresponde aos ataques idia de reformulao do nosso Cdigo de 1916, invocando-se, a princpio, a tendncia descodificao. Aludia-se idia que surgiu na Itlia em 1978, com Irti, que ficou muito impressionado com o nmero de leis extravagantes que havia na Itlia, diante da circunstncia de que se considerava, na poca, que o que dava unidade e estabilidade ao ordenamento jurdico, inclusive ao ordenamento jurdico privado, era a Constituio italiana de 1947. Em 1992, e, posteriormente, em 1995, ele chegou concluso de que a crise da Constituio italiana era de tal ordem que verificara que o que realmente dava estabilidade s relaes entre os particulares era justamente o velho Cdigo de 1942, no s pela sua tcnica, mas pelos princpios que se mantinham estveis, em contraposio s incertezas, s discusses, s crticas ao prprio texto constitucional.

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No Brasil surgiu, de pronto, contra a reforma do Cdigo Civil brasileiro, a questo da descodificao, em primeiro lugar; em seguida, considerou-se e isso j ocorreu durante a tramitao do projeto de Cdigo Civil pelo Congresso Nacional a particularidade da demora na tramitao. J nos encontrvamos diante de um projeto envelhecido, incompleto, que no tratava das grandes inovaes que o mundo moderno apresentava as quais, por conseguinte, deveriam estar disciplinadas nele, tendo em vista que aquilo caracterizava a modernidade. Com isso dizia-se ser um projeto envelhecido e absolutamente incompleto. Em regime democrtico, muito difcil um Cdigo ter uma tramitao rpida nos parlamentos. Isso se observa com o BGB (o Cdigo Civil alemo), o Cdigo Civil italiano e o Cdigo Civil portugus de 1967, porque nenhum desses contou com Napoleo Bonaparte. No fora ele, obviamente a Frana no teria, em 1804, o seu Cdigo Civil francs, sua maior glria. Realmente Napoleo prestou-lhe uma colaborao decisiva, pois foi quem presidiu as inmeras reunies com aqueles que tinham elaborado o anteprojeto. Em conseqncia, por atuao dele, o Cdigo foi promulgado com relativa rapidez. Muitos no sabem que a Teoria do Casamento Inexistente surgiu por conta de uma observao de Napoleo em uma dessas reunies, ao se discutir que, em matria de casamento, no eram admitidas nulidades virtuais; por conseguinte, as nulidades teriam de ser textuais, expressas. Nesse momento, ele fez esta indagao: e se um homem unir-se a outro homem, isso casamento? Pela primeira vez surgiu a idia de que isso no era problema de nulidade, mas sim algo contra a natureza mesma do casamento. Pouco depois, em 1807, surgiu uma obra em 4 volumes, um tratado sobre Direito Civil francs, em face do Cdigo Civil da Frana, em que o autor (alemo) construiu a doutrina jurdica do casamento inexistente. Depois surgiram estudos com mais intensidade a respeito da inexistncia dos negcios jurdicos em geral. Essas tramitaes longas ocorrem, usualmente, em regimes democrticos, quando no h imposio de fora para se elaborarem leis com rapidez, principalmente quando se trata de um Cdigo altamente complexo, como o o Cdigo Civil. Ao examinarmos o problema da tramitao, verificaremos que houve, por duas vezes, uma verdadeira tragdia nessa matria. Com referncia ao Cdigo de 1916, todos estamos absolutamente cientes de que, tendo sido ele encaminhado ao Congresso Nacional por volta de 1900, s veio a ser promulgado em 1916, principalmente porque, no Senado Federal, houve aquela clebre discusso gramatical entre Rui Barbosa e Ernesto Carneiro Ribeiro, em que se discutiu muito mais gramtica do que propriamente Direito. O Senador Rui Barbosa, encarregado de dar seu parecer jurdico, fez longos estudos de natureza gramatical, e o referido parecer s foi publicado em 1965, pela Casa de

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Rui Barbosa, em um volume de mais de 700 pginas, tendo chegado anlise apenas dos arts. 1 a 20, de um total de 1.807. Essa foi a causa principal da demora na tramitao do Cdigo de 1916. O novo Cdigo Civil brasileiro, depois de encaminhado o projeto em 1975, s foi aprovado em 1984 pela Cmara; da seguiu para o Senado, onde ficou totalmente parado, a ponto de ser arquivado, e no fossem a dedicao e a vontade poltica do Senador Nelson Carneiro, o projeto teria fenecido nos arquivos do Senado. Mesmo depois de novamente vir tona, para efeito de continuar sua tramitao naquela Casa, s com a designao do Senador Josafah Marinho no final da dcada de 90 foi examinado pelo Senado, e a tramitao ocorreu rapidamente. O Senador Josafah Marinho, depois de uma longa anlise no sentido de aprimorar, no possvel, o projeto que vinha da Cmara, deparou-se com a circunstncia de que, depois da aprovao do projeto na Cmara dos Deputados, em sua primeira passagem (1984), em 1988 era promulgada a Constituio da Repblica, que representou, principalmente em matria de famlia, uma verdadeira revoluo no Direito brasileiro, precedida da Emenda Constitucional n. 8, de 1977, Constituio de 1969, em que se revogara o princpio da indissolubilidade do casamento e se estabelecera um dispositivo no sentido de que o casamento, necessariamente, no poderia ser indissolvel. Em geral, a indissolubilidade se explica que conste em uma Constituio, mas ter necessariamente de ser dissolvel no hiptese muito comum em texto constitucional. J a vinha um problema srio a dissoluo da sociedade conjugal e do vnculo conjugal pelo divrcio. Conseqentemente, houve modificaes importantes que se refletiram no projeto aprovado na Cmara dos Deputados. Com a Constituio de 1988, a situao se complicou muito mais, dado que, em matria de famlia, houve uma verdadeira revoluo no nosso Direito, e uma revoluo que se estabeleceu, primeiro, em um princpio que no era to revolucionrio, porque caminhvamos para isto: o da igualdade dos cnjuges, e, segundo, em outro princpio, esse, sim, revolucionrio, que era a unio estvel como entidade familiar, diferentemente do concubinato, que era disciplinado na rea do Direito das Obrigaes. At hoje no entendi a razo de ser desse dispositivo, a chamada entidade familiar monoparental, porque ningum no mundo tem dvida de que, seja o pai solteiro, seja vivo, os seus filhos so uma famlia, e famlia em sentido estrito. Assim que li isso na Constituio, pensei, logo, que a inteno teria sido a de obter um emprstimo mais rpido na Caixa Econmica Federal, porque, na minha opinio, no havia outra razo para que assim se dispusesse na Carta Magna. A igualdade dos filhos, at ento filhos legtimos e ilegtimos, fossem naturais, adulterinos ou incestuosos, j era uma tendncia que se observava no nosso Direito. Com relao aos filhos adotivos, quaisquer que fossem as espcies de adoo, ou seja, sem levar em considerao a distino entre adoo estrita e adoo

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plena, que, no nosso Direito, comeou a ser chamada de legitimao adotiva e seguia a orientao do Direito francs, passvamos, de uma hora para outra, a uma igualdade dos filhos. Dessa forma, todas as adoes tornavam-se plenas, e com uma gravidade: na vspera da promulgao, o filho adotivo tinha direitos bastante restritos, e direitos de natureza principalmente patrimonial entre adotado e adotante, e, j no dia seguinte, era considerado filho para todos os efeitos. Foi essa, pelo menos, a orientao do Supremo Tribunal Federal, quando surgiu o problema de saber se a adoo s podia ser plena ou se continuava a poder bifurcar-se em plena e restrita. Essas modificaes que decorreram dos arts. 226 e 227 da Constituio levaram o Senador Josafah Marinho, num trabalho hercleo e praticamente solitrio, a fazer adaptaes, razo por que, quando foi aprovado no Senado quase por aclamao , o projeto foi remetido novamente Cmara para a segunda passagem, apenas para que fossem examinadas as alteraes sofridas no Senado Federal. Houve, inclusive, a necessidade de o Relator Geral na Cmara dos Deputados, Deputado Ricardo Fiza, obter uma modificao do Regimento do Congresso Nacional para permitir que se introduzissem inovaes, principalmente na rea do Direito de Famlia, que no seriam possveis pelo Regimento anterior. Dessa forma, o projeto retornaria ao Senado Federal para que aquele rgo se manifestasse a respeito de tais inovaes e, em seguida, retornaria Cmara dos Deputados. Houve uma grande reformulao, e, por mais ateno que se tivesse, obviamente, muito difcil, em um espao de tempo no muito dilatado, fazer uma modificao dessa natureza, razo pela qual h problemas srios, pelo fato de que tais mudanas ocorreram, muitas vezes, com premncia de tempo. Esse projeto envelheceu em termos, pois a Comisso designada em 1969 para elaborar o anteprojeto, que teve como supervisor o Professor Miguel Reale, recebeu duas orientaes do governo at o seu envio ao Congresso Nacional, em 1975: em primeiro lugar, manter tudo aquilo que ainda continuasse vlido no Cdigo de 1916, e, em segundo, inovar, ou seja, moderniz-lo; no visando futuridade, criando normas sem que houvesse uma experincia para sua aplicao, mas moderniz-lo em face de um Cdigo que, embora promulgado em 1916, na realidade, era fruto do sculo XIX, uma vez que o seu projeto fora elaborado no segundo semestre de 1899 e era, portanto, imbudo de toda uma filosofia individualista que reinava naquela poca. Logo, essa modernizao deveria considerar as conquistas da doutrina e da jurisprudncia que atualizassem o que vinha de 1916, mas que, na verdade, remontava a 1899, portanto ao sculo XIX. Por isso, j naquele projeto de 1975, encontramos princpios que no so evidentemente obsoletos. Aqui mesmo foi salientada uma figura que havia no Direito Comercial brasileiro a boa-f. No entanto, os comercialistas no sabiam de sua existncia, pelo menos nunca encontrei nenhum comercialista antigo que tivesse dito que o art. 161, que trata da interpretao, constava do Cdigo Comercial de 1850,

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o qual estabelecia um preceito relativo observncia da boa-f na interpretao dos contratos. Evidentemente, tratava-se de boa-f objetiva, porque ningum interpretar contrato pela boa-f subjetiva de uma das partes. O dispositivo passou inteiramente sem o exame, sem a anlise, sem o entendimento por parte da doutrina comercial. Posteriormente, encontrvamos na nossa literatura observaes algumas feitas por um dos grandes civilistas portugueses modernos, o Prof. Antunes Varella; outras feitas por Orlando Gomes e por Darcy Bessone que procuravam extrair do sistema do Cdigo Civil de 1916, de alguma forma, um fundamento para sustentar a existncia do conceito de boa-f objetiva no nosso Direito Civil. O Cdigo, desde o seu anteprojeto inicial, em 1969, j apresentava dispositivos sobre a matria. A respeito de um deles, o Prof. Ruy Rosado perguntou: De onde vocs tiraram isso? Mais ainda, havia progressos em face do nosso Direito anterior, que depois vieram a ser incorporados nossa Constituio, e hoje so preceitos que vm da Constituio, e no do projeto de Cdigo Civil, como, por exemplo, o dano moral, que desde o anteprojeto, na Parte Geral, j constava expressamente no artigo concernente aos atos ilcitos absolutos, justamente porque, quela poca, havia uma divergncia frontal entre a doutrina e a jurisprudncia; a primeira, a considerar ser admissvel no nosso Direito o dano moral; e a jurisprudncia, a ter muita cautela, geralmente, em entender que no era admissvel. Quando cheguei ao Supremo, em 1975, havia essa divergncia, mas at ento somente o Ministro Djaci Falco era a favor do dano moral no Direito brasileiro. Naquela poca, o Supremo julgava tanto questes constitucionais quanto infraconstitucionais. Alinhei-me ao Ministro Djaci e ficvamos vencidos nessa matria, e um dos argumentos de que nos utilizvamos era justamente o de que, por vezes, o prprio Supremo Tribunal Federal tinha de admitir o dano moral. Contudo admitia dizendo que no se tratava de dano moral, mas de dano patrimonial, em questes, por exemplo, de atropelamento de crianas pobres, em que o Supremo dizia: No, nesse caso, no h problema de dano moral; o que h a verificao da perspectiva futura de essas crianas virem a ser arrimos de famlia. Conseqentemente, admitia-se a indenizao por esse dano. Mais ainda, no se admitia e a havia maior radicalidade a cumulao do dano material com o dano moral. A modernizao que se procurou fazer foi justamente com base naquilo que, doutrinria e jurisprudencialmente, j se estratificara e deveria ingressar no Cdigo Civil, embora naquele momento no houvesse esse vertiginoso progresso que ocorreu depois do envio do projeto ao Congresso Nacional, no s no terreno da medicina, como tambm da eletrnica e das cincias exatas em geral. Progresso to rpido que, naquela poca, ningum discutia, at porque no existiam, acerca de problemas relacionados internet, a software, para saber, por exemplo, no caso de software, se h ou no direito autoral, e sobre outras questes dessa natureza. Mais ainda,

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estvamos no incio do surgimento de problemas relacionados fertilidade in vitro, fertilidade artificial, campo em que realmente houve um rpido progresso e que apresenta, evidentemente, srios problemas. Se levarmos em considerao tudo o que surgiu, do incio do quarto quartel do sculo passado at os nossos dias, observaremos a existncia de questes relacionadas fertilidade in vitro; fertilidade artificial; a teros de outrem (as chamadas barrigas de aluguel); maternidade e paternidade afetiva, para saber se devem prevalecer tambm sobre a biolgica; operao para mudana de sexo; prpria disciplina de transplante, porque j naquela poca comeava a surgir a necessidade de se criar legislao especfica no tocante ao conceito de morte, que deixava de ser aquele relacionado morte provada tradicionalmente, como colocar o corpo deitado numa superfcie plana e depois passar uma vela acesa prxima do nariz do morto para ver se a vela apagava ou no, ou se o sangue descia por fora da gravidade; enfim, se o corpo apresentava elementos capazes de dizer se havia ocorrido a morte, o que no era suficiente para as questes relacionadas aos transplantes, que necessitavam, muitas vezes, de retirada de rgos e tecidos com certa rapidez. Veio a legislao, que tratou primeiro da morte, com o conceito de morte, para o Direito, como morte cerebral. Depois, surgiu a idia de que a morte cerebral ainda no era propriamente a morte e a de que esta, efetivamente, ocorria com a morte do encfalo. Hoje, possivelmente em razo de minha ignorncia em medicina, chego a duvidar disso, porque os anencfalos sobrevivem, ainda que por pouco tempo, o que mostra ser possvel existir vida apesar de no haver encfalo. Talvez a medicina venha considerar a respeito em um outro momento. Em um Congresso Internacional de Medicina, assisti a um painel apresentado por uma equipe de mdicos do Paran, que demonstraria um sistema de verificao de morte enceflica, o mais rpido possvel, para que houvesse a possibilidade da retirada urgente de tecidos e rgos. Aps a explanao, bastante complexa, dirigi-me ao chefe da equipe e fiz uma brincadeira com ele, dizendo: Depois da demonstrao dos senhores, chego concluso de que aquele velho sistema de colocar uma vela prxima do nariz para ver se h respirao ou no melhor, porque, evidentemente, os senhores tambm demoram bastante para terem certeza de que realmente ocorreu a morte. Mas, alm de todos esses problemas, h ainda os relacionados a desligamento de aparelhos, fazendo com que a pessoa viva vegetativamente; problemas de banco de smen, banco de embries, engenharia gentica, clulas-tronco; a questo do genoma, que se tornou uma idia mais divulgada a partir de 2000; problema relativo clonagem humana. Participei de um painel no Superior Tribunal de Justia que tratou dos problemas jurdicos de Direito Privado sobre a clonagem. Os que me antecederam trataram muito de problemas relativos dignidade humana, um preceito constitucional muito em voga hoje, para se

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considerar que neste Pas tudo inconstitucional. Depois de ouvi-los, fiquei meio em dvida comigo mesmo e me perguntei: ser que vim a um painel diferente? Imaginava que o painel trataria de repercusses sobre o Direito Civil no que diz respeito clonagem. O problema delicadssimo. Os senhores j pensaram no parentesco entre o clone e o clonado? Qual a relao entre eles? Ser que o clone filho do clonado? Ou ser que o clonado e o clone sero como irmos gmeos, embora no-univitelinos, porque, inclusive, um pode nascer 50, 60, 70 anos depois do outro, dando margem a que acontea o mesmo problema que acometeu a ovelha Dolly, que envelheceu prematuramente, passando a ter artrite com poucos anos de vida, vindo, finalmente, a morrer de velhice. J imaginaram os problemas que surgem at para que se estabelea esse vnculo de parentesco? Haveria acontecimentos realmente curiosos, admitindo-se que todos eles clonado, clone e as sucessivas clonagens que se fossem fazendo teriam pai e me comuns. Algum que fosse clonado aos 70 anos teria um irmo gmeo com 70 anos de diferena; se este fosse clonado aos 70 anos surgiria um outro, 140 anos depois do nascimento do primeiro, e teramos, evidentemente, coisas fantsticas, inclusive com relao a problemas de nascituro, para se saber como haveria sucesso de bens a esse respeito. Essas observaes so apenas para dizer que a questo da clonagem gera problemas realmente delicados, que no so para serem tratados em Cdigo Civil, e por uma razo simples: at hoje no temos nem sequer legislao extravagante para isso. Atualmente, nas questes relacionadas a bancos de smen, h pases que exigem que o doador seja absolutamente inidentificvel, annimo. H outros que entendem o contrrio, que o filho tem direito, e direito fundamental, de conhecer quem seu pai; conseqentemente, h a necessidade de que se revele quem o doador. Existem problemas relacionados a tero de aluguel, bancos de embries, que geraram, inclusive, a criao do neologismo excedentrios, dando margem a problemas srios. Uma das sugestes de modificao do texto do novo Cdigo Civil foi no sentido de equiparar esses embries que sejam excedentes daquele que veio afinal a propiciar o nascituro e, posteriormente, uma pessoa natural aos nascituros. Isso no tem sentido, por uma razo singelssima de Direito das Sucesses. Todos sabemos que os mdicos, para evitar um sofrimento maior da mulher, e tambm por questo de custo, geram vrios embries. Imaginando-se, por exemplo, que sejam onze no total, se o primeiro der certo, transforma-se em nascituro, depois, nasce com vida, adquirindo, assim, personalidade jurdica. Surge, ento, um problema: os dez outros embries, equiparados a nascituro, ficam, como diriam os romanos, com os seus cmodas, isto , suas expectativas de direito devidamente protegidas. A s esperar, Deus sabe at quando, por uma legislao que diga, primeiro, se eles podem ser destrudos, e,

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depois, quando sero destrudos para efeito de aquele que deu margem a um nascituro e, depois, a uma pessoa natural, vir a herdar o que tem direito. Vejam que so situaes que trazem uma srie de problemas, e de difcil resoluo. Outro exemplo o caso da Aids. Na dcada de 80 surgiu a grande epidemia, que continua at hoje, e trgica no mundo. Naquela poca, a medicina j tinha suficiente conhecimento para dizer: surgiu algo de novo. Quando verificaram que era um vrus completamente diferente dos demais por apresentar caractersticas e atividades absolutamente diversas, e esse , at hoje, o grande problema, veio a indagao: de onde surgiu isso?, e houve quem dissesse que teria vindo dos macacos da frica. Mas algum, com um pouco mais de bom senso, observou que os macacos existem na frica h milhes de anos, e que, portanto, no havia razo para que a Aids viesse a se manifestar e a ser transmitida para o resto do mundo apenas na dcada de 80. Houve tambm quem dissesse ser problema de engenharia gentica, ou decorrente de estudos com objetivo de criar bactrias que se alimentassem de ferrugem para, com isso, acabar com o problema dos metais ferruginosos no mundo inteiro, ou, ainda, que os cientistas quiseram fabricar um vrus benfico, que acabou por dar origem a um vrus malfico. Temos, ento, a possibilidade real da criao de monstros de laboratrio: os Franksteins, os Drculas e criaturas dessa natureza, antes objetos de fico e, atualmente, com o avano da medicina, podendo ser transformados em objetos de realidade. Por isso o Direito se defronta com um problema gravssimo, o de no impedir esses progressos, mas procurar disciplinar tais prticas para que, em vez de um mal, tornem-se um bem para a humanidade. Por essa razo, nada disso constou no Cdigo Civil. No entanto, era preciso que o Cdigo contemplasse, de alguma forma, tais concepes modernas. Assim, enfrentamos essa dificuldade no art. 1.597 do Cdigo atual, que estabelece: Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos (...) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal, nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo (...). Enfim, emergem aqueles casos clssicos. E surgem trs casos novos, (...) havidos por fecundao artificial homloga; portanto, a utilizao, pela mulher, do smen do marido, mesmo que falecido. E pergunta-se como se presumem concebidos, porque uma fico, e todos sabemos que h uma diferena entre a presuno juris et de jure, absoluta, e a fico. Na presuno juris et de jure, embora no se admita prova em contrrio, h uma possibilidade ainda remota de que seja verdade, enquanto na fico, j dizia Ihering, uma mentira legal. Sabe o legislador que aquilo no pode ocorrer nunca, mas para dar o mesmo tratamento, se fosse possvel ocorrer, ele usa de uma fico.

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Portanto, uma fico dizer que nasceram na constncia do casamento os filhos havidos por fecundao artificial homloga, que pode ocorrer muito depois, inclusive com marido morto, como se v neste mesmo texto: (...) mesmo que falecido o marido. Outro dispositivo: Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; havidos a qualquer tempo, conseqentemente, tambm, havidos na constncia do casamento ou fora deste. Finalmente, os havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Quer dizer, o marido, por instrumento pblico, d autorizao, e, apesar disso, presumidamente, o pai. E, pior, essas presunes, hoje, valem muito pouco, porque, com o DNA, acabou-se aquela presuno que comeava como relativa e se tornava, em breve espao de tempo, presuno absoluta. O novo Cdigo, inclusive no art. 1.601, declara isso. Com o DNA, essas presunes quase que se esvaram. H ainda a vantagem de o indivduo no precisar provar que filho de seus pais. Mas a possibilidade de se demonstrar que a presuno falsa cresceu brutalmente, e, hoje ainda, com esta circunstncia: mesmo que se diga que o exame de DNA no tem 100% de acerto, a margem muito pequena embora a eu me lembre sempre de que, quando advogava em So Paulo, um ex adverso meu, num caso desses, dizia assim: No to pequena assim. Aqui em So Paulo, por exemplo, deve dar a uns cinqenta ou sessenta mil homens, ou seja, ainda h muita gente que pode ser o pai, tendo em vista essa pequena diferena. Nem o DNA pode contra essa presuno j que ela absolutssima, apesar de o prprio pai saber que no pai, de ter consentido, de ningum ter dvida disso; contudo, presume-se que foi concebido na constncia do casamento. O problema novo, e delicado, porque no fcil fazer essa adaptao. H no muito tempo ningum pensava a respeito dessas questes. Com relao aos anencfalos, quem admitiria a possibilidade de obter a imagem de uma criana dentro do tero materno, podendo-se at fazer interveno cirrgica nesse feto? Por essa razo, no se tratou desses problemas, e corretamente, pois se trata de matria para legislao extravagante, mas legislao extravagante experimental, muito mais facilmente modificvel. muito difcil introduzir modificaes num sistema complexo sem que se cometam equvocos, porque muitas vezes se modifica o art. 1 e haver repercusso no art. 1.550, e isso ocorreu no novo Cdigo Civil. Um dos avanos foi quanto Parte Geral, a qual trata da distino entre prescrio e decadncia. E mais ainda, uma regra que no est escrita, mas existente na exposio de motivos e absolutamente verdadeira, no sentido de que prazos de prescrio s ocorriam com relao

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pretenso nascida de violao de direito subjetivo, e prazos de decadncia s ocorriam com relao aos chamados, nas lnguas neolatinas, direitos potestativos os alemes chamam de direitos formativos, e j chegaram a chamar at de direitos de poder jurdico, logo no incio. Ocorreu consta da exposio de motivos do professor Reale que, em todo o ento anteprojeto, hoje Cdigo, todos os prazos que no estejam nos dois artigos que tratam especificamente de prazos de prescrio so prazos de decadncia, ainda que no se aluda natureza deles. Isso segue rigorosamente, de modo que toda vez que houver um direito potestativo exercitvel dentro de um prazo e o interesse maior com relao ao problema dos litgios judiciais , esse prazo prazo de decadncia; quando se trata de violao dos direitos subjetivos, essa pretenso suscetvel ou no de prescrio. Isso est em todo o Cdigo, exceto no art. 1.601 introduzido pelas modificaes do Direito de Famlia, enquanto a prescrio est nos artigos duzentos e poucos da Parte Geral , que diz: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade (...). A regra no constava do anteprojeto nem do projeto porque, na poca, no havia esse problema. Naquele tempo, tratava-se de presunes relativas dentro de um espao muito curto de tempo as quais, depois, transformavam-se em absolutas. Diz o art. 1601: (...) dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. A h dois termos que fogem completamente do sistema do Cdigo. O primeiro diz respeito prescrio no da ao, mas da pretenso. Com relao ao, todos sabemos tratar-se de direito subjetivo pblico, que, em ltima anlise, traduz-se em direito abstrato, o de pedir ao Estado que preste a jurisdio, tenha-se ou no razo. De modo que isso no prescreve; o que prescreve, de acordo com o sistema adotado pelo Cdigo, a pretenso, que, embora seja um elemento de difcil conceituao, pareceu ser o mais apropriado para no se falar nem que prescrevia direito, que no prescreve, nem que prescrevia a ao, ou, ainda, para no usar a terminologia de Pontes de Miranda: ao em sentido civil. Quanto a isso, o indivduo tem de conhecer Direito Romano, tem de conhecer a discusso entre Windscheid e Muther para saber se a ao no mundo moderno era diferente da axis do mundo romano, e o que seria essa ao no sentido material. Ento, adotou-se a pretenso. E o segundo que no se trata de problema de prescrio; tipicamente direito potestativo, e, portanto, caso de prazo de decadncia. De forma que esse dispositivo, para estar de acordo com o sistema adotado pelo Cdigo, deveria dizer o seguinte: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher a qualquer tempo. No haveria prazo e, conseqentemente, a qualquer tempo significaria que no era nem prazo de prescrio, nem prazo de decadncia. A observao no crtica ao trabalho que se fez; quer-se

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apenas mostrar essa dificuldade. Depois de ultrapassada toda a etapa em que agora temos um Cdigo novo, nota-se que aqueles que o atacavam violentamente, hoje, j o aceitam, e houve ataques que chegaram a ser at um pouco jocosos, dizendo que o projeto do Cdigo Civil era inconstitucional, porque tratava primeiro do Direito das Obrigaes e do Direito das Coisas e, s depois, tratava do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses, e que isso feria o princpio da dignidade humana. Depois dessa crtica, fiquei preocupado com o princpio da dignidade humana, porque, se assim entendermos, tudo se transformar em constitucional, e talvez at uma operao poder ferir tambm a dignidade humana de algum. O problema que, aps todas aquelas acirradas crticas, como a est o Cdigo, constata-se que j no cabe discutir se deve ou se no deve sair. Temos de estud-lo e reconhecer que ele apresenta defeitos. Isso absolutamente indubitvel, tendo em vista toda a gama de dificuldade pela qual passou a tramitao, e no apenas a tramitao, porque o anteprojeto original tambm apresenta falhas. Eu mesmo fui culpado, e digo-o porque est reproduzido ipsis litteris, com relao ao problema da incapacidade absoluta (e ainda fui verificar se isto realmente constava nos meus manuscritos originrios, e constava): Art. 3. So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...) II Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento (...). No o necessrio. A redao deveria ter sido: no tiverem o discernimento, tanto assim que o art. 4 diz: So incapazes, relativamente, os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. Esses so os que no tm o discernimento necessrio. Mais adiante vem falta de discernimento, inclusive com relao ao problema da curatela. De modo que isso ocorre. H alguns erros que so, evidentemente, de redao. Todos conhecem o instituto da comisto como um dos modos de aquisio da propriedade. Na redao, houve um erro e registrou-se comisso. Hoje h um Cdigo com defeitos, e isso absolutamente indubitvel. Um exemplo: H um artigo que se refere necessidade ou no de outorga do cnjuge para a alienao de bens imveis conforme o regime de casamento. O art. 1.647, nas Disposies Gerais sobre o regime de bens, reza: Ressalvado o disposto no art. 1.648 (...). Isso inovao, porque o art. 1.648 diz caber ao juiz suprir a outorga quando ela for injustificada. De modo que aqui, a rigor, no precisava nem dizer ressalvado; que, anteriormente, no projeto de 1975, estava assim redigido: Ressalvado o disposto no art. 1.711.

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O art. 1.656 prescreve: No pacto antenupcial que adotar o regime de participao final nos aqestos poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis desde que particulares. Aqui, realmente, era uma exceo, porque dizia: Ressalvado o disposto nesse dispositivo nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime de separao absoluta, alienar ou gravar de nus real os bens imveis. Portanto teramos duas excees no projeto: uma constante nesse dispositivo, o regime da separao absoluta, e a outra um pouco adiante, mas ainda no captulo concernente s Disposies Gerais, que admite poder o pacto antenupcial estabelecer a possibilidade de, sem outorga, haver alienao de imvel quando se tratar de regime de participao final nos aqestos. A situao se complica com referncia ao regime da comunho parcial de bens. Reza o art. 1.665: A administrao e a disposio dos bens constitutivos do patrimnio particular competem ao cnjuge proprietrio, salvo conveno diversa em pacto antenupcial. Aqui, o inverso da participao. Um ilustre colega me perguntou qual era a minha opinio. Respondi ser necessrio pesquisar, porque confessei a ele aquele ponto havia me escapado, pois, mesmo com um trato razovel do assunto, somente quando surgem certos problemas nos dedicamos a essas particularidades. Na realidade, temos uma disposio geral, estabelecendo uma regra que quase virou exceo, e trs excees. A primeira o regime da separao absoluta; a segunda o regime da participao nos aqestos, se o pacto nupcial assim estabelecer; e a terceira a do regime da comunho parcial de bens, porque, evidentemente, no h dvida alguma de que a disposio de bens abarca os atos de alienao. Tanto isso verdade que no art. 1.656, exceo expressa do 1.647, diz-se que: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aqestos poder-se- convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares. De modo que nem se deve dar uma interpretao, porque seno haver interpretaes diferentes de termos que tratam da mesma matria proximamente, e, portanto, no h sentido fazermos essas distines. Ou, ento, anulemos o dispositivo, porque se concebermos aqui que disposio no alienao e nem onerao em nus reais, ser difcil entender o que disposio de bens nesse dispositivo concernente ao regime da comunho parcial. H outros problemas srios, como o da responsabilidade civil. O pargrafo nico do art. 927, in fine, estabelece que a responsabilidade civil ocorre quando h ato ilcito, e ato ilcito, a, ato culposo, que, por isso mesmo, foi modificado. Tambm se quis reformar esse dispositivo. Sempre considerei um erro do Cdigo Civil quando dizia no art. 159: Ocorre ato ilcito quando aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou

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imprudncia, violar direito ou causar dano. Isso um verdadeiro absurdo, porque, na realidade, para ser ato ilcito haveria violao de direito, j que se trata de um ato obviamente doloso ou culposo em sentido estrito. E, mais ainda, quando causa dano sem haver violao, temos responsabilidade objetiva. O Cdigo, no livro concernente a Direitos e Obrigaes, no art. 927, caput, dizia: Aquele que, por ato ilcito (...) e alude justamente a esse dispositivo, e aquele outro, que considera ato ilcito o abuso de direito, (...) causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Em seguida vem o pargrafo nico, no qual realmente h um exagero, a meu ver, de responsabilidade objetiva: Haver obrigao de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ningum mais dirigir automvel neste Pas, porque, obviamente, no h nada que cause tanta possibilidade de risco do que algum ao volante dirigindo um carro. Acredito que a doutrina e a jurisprudncia iro mitigar ou reduzir essa extenso. Ainda existem casos mais srios. O problema com relao unio estvel foi curioso. O Senador Josafah Marinho e eu tivemos uma longa conversa a respeito de saber se se colocava um dispositivo sobre concubinato, e conclumos que teria de haver concubinato por uma razo: enquanto houvesse uma estabilidade que ainda no desse margem unio estvel, teria de haver alguma coisa, e isso seria o concubinato puro, e no o concubinato impuro. E como naquela poca no se admitia unio estvel, pelo menos para separao de fato, em que continua o vnculo conjugal, como continua tambm na separao judicial, estabeleceu-se, com relao a esse dispositivo sobre o concubinato, que as relaes no eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Poder-se-ia dizer que aqui h um erro do Cdigo, mas no h, seno estaramos admitindo bigamia entre unio estvel e casamento, e at entre unies estveis. Onde est escrito que um marinheiro, por exemplo, no pode ter uma unio estvel com cada mulher, em cada porto em que chega? Tampouco com relao aos impedimentos matrimoniais. Ento, para disciplinar a unio estvel, ter-seia de proceder a uma disciplina global, o que no tarefa fcil porque, quando a Constituio estabelece que a lei tem de facilitar a converso, muitos pensam que algum pode apresentar-se diante de um tabelio e dizer: Quero virar casado, e gostaria que o senhor fizesse uma escriturazinha qualquer para eu virar casado. Obviamente no se trata disso. O Supremo, inclusive, tem uma deciso plenria de 1995 no sentido ora preconizado, julgando mandado de segurana de que foi relator o Ministro Otvio Gallotti, o que significa que a unio estvel um estgio inferior ao casamento, porque ningum e nenhuma lei precisa facilitar a converso de meia dzia para seis. preciso converter uma coisa em outra e, a meu ver, corretamente.

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A unio estvel dificlima disciplina, inclusive para a segurana jurdica. Imaginem que se compra hoje um imvel de um homem solteiro, vivo ou separado. O primeiro passo seria investigar se h alguma relao desse homem com uma mulher e no seria preciso que convivessem sob o mesmo teto. Se assim fosse, bastaria colocar algum para verificar se haveria uma senhora morando com esse homem. Poderia ser o contrrio tambm. Alis, h algumas observaes sobre sucesso de conviventes, em que se diz: um absurdo a sucesso ser to restrita para o convivente, porque imagine uma mocinha, que nada possua, que tenha se casado com um sujeito muito rico, que no comprou coisa alguma depois da unio estvel, se ele morre, ela fica na misria. A observao evidentemente machista. Hoje h muita mulher que ganha muito mais do que o marido, de modo que, atualmente, o golpe do ba recproco. O problema da unio estvel realmente delicado. Quando da compra de um imvel, h alguns que dizem: tem de trazer umas testemunhas que compaream ao ato, para que testemunhem, mas isso, a rigor, no vale nada, porque se pode combinar com quatro ou cinco amigos para dizerem que desconhecem se existe unio estvel, e, pior, s vezes, nem a prpria pessoa sabe que est em unio estvel, e s saber quando o juiz o informar. E retroage. A nossa primeira paixo permanece por toda a vida, e a minha primeira paixo em Direito foi o Direito Romano. Estudei-o com certa profundidade e sempre o achei absolutamente utpico, mtico. Depois tive a felicidade de encontrar a mesma opinio num grande historiador do Direito italiano, Amacia, que dizia ser isso quase um daqueles exageros romnticos de romanistas italianos quando sustentam que o casamento, no Direito Romano clssico, era um estado de fato, porque no havia necessidade de nenhum ato jurdico que desse margem relao matrimonial; bastaria que duas pessoas reunissem dois elementos de fato: a convivncia, elemento objetivo, e a afectio maritatis, um consentimento continuado. Enquanto quisesse estar casado, era preciso apenas que o indivduo mantivesse o seu consentimento. No momento em que este cessasse, ocorria o divrcio, porque ele no exigia, pelo menos no Direito clssico, formalidade alguma, o que gerava uma situao dramtica, em que se fica em um estado de fato comparvel posse. Os romanistas seguidores dessa corrente sustentam que nesse caso quase haveria usucapio, mostrando justamente a dificuldade que se tinha no Direito Romano de saber se algum estava casado ou no. L, no entanto, a dificuldade no era to grande, porque havia cerimnias nupciais, seguidas religiosamente e, com isso, em meios pequenos, era fcil saber quem era ou no casado. Tanto assim que difcil distinguir concubinato de casamento. Enfrentei grandes dificuldades, at que um dia encontrei em um dos autores a soluo: ambos so relaes de fato casamento quando um homem de posio social casa-se com uma mulher que no era desonrada, nem atriz, nem prostituta, que no estava numa classe em que os romanos consideravam de desonra feminina. Ento, quando o

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homem e a mulher esto no mesmo nvel social, se viverem em comum, a presuno a de que so casados, e assim so considerados. Mas se um senador de Roma estabelecesse sua unio com uma atriz ou uma prostituta, teramos o concubinato, e, mais, se ele estabelecesse uma relao sem afectio maritatis com uma mulher do mesmo nvel dele, cometia crime de adultrio ou estuprum. complicado. Ns tambm temos vrias dificuldades. O art. 1.521 d como impedimento de casamento serem as pessoas casadas, mas no diz sobre as pessoas que se encontram em unio estvel, embora em vrios artigos haja aluso expressa unio estvel. No h nulidade nem anulabilidade de fato. O que temos existncia ou inexistncia, porque no se pode anular fato. Haver separao de fato e aqui se fala em separao de fato em matria de unio estvel? Porque separao de fato seria justamente a negao da unio estvel. Mais ainda, esse estado de fato se inicia sem nenhum ato que demonstre o incio dele. Por isso o juiz dir quando ele se iniciou. Pelo art. 1.562, o casamento se dissolve com a morte, o divrcio, a anulao, a nulidade e, tratando-se de unio estvel, com a sentena de dissoluo da unio estvel: antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial, a de divrcio direto ou a de dissoluo de unio estvel (...). Vemos a algo que realmente no muito comum. que comea sem se saber quando comea. Mas, para terminar, tem de haver uma sentena judicial de dissoluo da unio estvel, o que mostra que esse problema da unio estvel realmente grave. Tenho medo de que se mexa nisso, porque poder piorar a situao. Ao final, poderemos ter uma unio estvel em que acaba o casamento. No vim aqui pregar moralidade a ningum, e no se trata de um problema moral. um problema de instituio, e o casamento, quer se queira, quer no, ainda uma instituio que deve ser precatada. O Cdigo possui vrios defeitos, apurados a pouco e pouco. Por isso sou contrrio tentativa de modificao ainda na vacatio legis. Acho que deveramos fazer como se fez no Cdigo de 1916: dois anos depois de entrar em vigor, editou-se a lei que corrigiu os erros. Se trouxermos por emendas ao Cdigo tudo o que achamos que melhor, escreveremos outro Cdigo. Sempre considerei que se deveria, primeiro, fazer modificaes como esta: comisso, por exemplo, por comisto, correo necessria. Outra que se fez, mas, a meu ver, se fez mal, foi aquela das associaes quando se deu um grande qurum foi para a destituio de membros de diretoria e alterao dos estatutos. Mesmo assim ficou um qurum imenso e se dizia: Uma associao com vinte mil associados, para reunir um tero disso, no rene nunca. Seria necessrio um espao considervel. Em So Paulo, o Morumbi; no Rio de Janeiro, o Maracan. Fez-se algo e ficou pior. Veio uma modificao que, embora considerando pessoas jurdicas, tornou as associaes religiosas e os partidos polticos pessoas jurdicas, que no so nem associao, nem sociedade, nem fundao. Ento,

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ficaram praticamente no ar. E ainda se dizia: nada das associaes se aplica a essas entidades, que, evidentemente, so associaes, porque uma entidade religiosa que no tenha nenhum fim lucrativo, associao para o Cdigo Civil, como tambm o caso dos partidos polticos, que no tm interesse, embora j a Constituio dissesse que eles deveriam ser disciplinados por legislao especfica, o que foi repelido. necessria uma lei especfica, mas uma lei que pelo menos admita, no interior de um sistema, a estrutura existente dentro do Direito, ou ento a descoberta de uma quarta hiptese, alm das associaes, sociedades e fundaes. Hoje tendemos a seguir (e considero perigosssimo) o que, na Itlia, extremamente valorizado por Perlingieri a constitucionalizao do Direito Civil. No considero que o Direito Civil esteja constitucionalizado. O Direito Constitucional no constitucionaliza, seno ele constitucionalizou tudo, porque Processo, Direito Tributrio, Direito Comercial, est tudo ali inserido. Encontramos princpio para tudo que diga respeito a essas reas. O que entendo isto: ele disciplina valores, que se aplicam a diferentes ramos do Direito, e se aplicam hierarquicamente, porque h muita coisa na Constituio brasileira que no matria de Constituio, como a impossibilidade de acionar a Justia Comum sem antes esgotar a jurisdio desportiva. Evidentemente, jamais algum sustentaria que isso matria de Constituio. E temos inmeras outras. H no muito tempo, li um artigo que dizia o seguinte: um absurdo! O Cdigo Civil, em matria de tutela, desrespeita a dignidade humana. Por qu? Porque ele s trata dos bens, em matria de ausncia, do ausente. Fiquei pensando: mas ele tem de tratar do ausente? Porque o ausente, ou no se encontra no lugar, e se encontra em outro, e a ele capaz, plenamente capaz, e no nem relativamente incapaz; ou ele morreu, e, conseqentemente, no precisa mais ser tutelado como pessoa viva. Vejam que se considerava um absurdo e feria o princpio da dignidade humana que no se tivesse tratado da proteo do ausente. Isso um problema delicado, porque, hoje, no Brasil, toda vez que fixamos um princpio, a prtica, em geral, faz com que o princpio se converta no seu antpoda. Atualmente, a Constituio diz haver presuno de inocncia. Nunca houve tanta presuno de corrupo como atualmente. H presuno de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal tem mais de trs mil aes diretas de inconstitucionalidade. Se, hoje, se promulga uma lei infraconstitucional, amanh j se invocam vrios artigos da Constituio s para dizer que aquela lei inconstitucional. Por isso temos um Supremo Tribunal Federal que possui mais aes diretas de inconstitucionalidade que todas as cortes constitucionais do mundo reunidas, que no chegam, talvez, a 20% daquelas existentes no Supremo Tribunal Federal.

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A DESCONSTRUO DO ABUSO DO DIREITO

JOS DE OLIVEIRA ASCENSO Advogado e Professor de Direito Civil da Faculdade de Lisboa

1 A QUESTO O art. 187 do Cdigo Civil de 2002 (daqui por diante CC/02) teria consagrado a figura do abuso do direito. Seria uma das manifestaes da orientao mais substancialista adotada pelo novo Cdigo, em confronto com o Direito anterior. A categoria era j utilizada pelos intrpretes, a exemplo de orientaes estrangeiras. Passaria agora a ter assento legal. A prpria lei acusa uma derivao patente de precedentes estrangeiros. O art. 187 corresponde quase ipsis verbis ao art. 334 do Cdigo Civil portugus de 1966. Veremos a seguir quais as diferenas. Mas recorde-se que, ao tempo da elaborao do Anteprojeto do atual Cdigo Civil brasileiro, o Cdigo Civil portugus de 1966 era, salvo erro, o mais recente cdigo civil existente, e o art. 334 do Cdigo Civil portugus deriva, por seu turno, tambm quase literalmente, do art. 281 do Cdigo Civil grego. O art. 187 do CC/02 parece assim solidamente ancorado. Nos trs textos se prev que o titular exceda manifestamente os limites (...). Nos trs se refere o preceito ao exerccio. Nos trs se especifica o fim econmico ou social, a boa-f e os bons costumes (...). Todavia, h tambm diferenas sutis. Como no h jurista sem interpretao, no podemos deixar de anot-las, porque no final podem pesar muito. verdade que os trs cdigos referem a figura ao exerccio. Mas o Cdigo Civil grego qualifica este como proibido; o Cdigo Civil portugus como ilegtimo; o CC/02 como ilcito. Tambm a seo em que se situam difere. O Cdigo Civil portugus regulao a propsito do exerccio dos direitos; o CC/02 insere-o na disciplina dos atos ilcitos1. Mas talvez a diferena mais impressionante esteja, afinal, na prpria qualificao como abuso do direito. Este constitui a epgrafe do art. 334 do Cdigo Civil portugus. Mas o CC/02 no tem epgrafes; a matria no rotulada por lei como abuso do direito. A qualificao como abuso do direito, feita no Brasil por todos os intrpretes, assim meramente doutrinria. Deste modo, o jurista tem uma liberdade acrescida de a acatar ou no.

Escrito destinado aos Estudos em Memria do Des. Luiz Roldo de Freitas Gomes.

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isso, logo a uma primeira vista, o que est no art. 187 do CC/02. Mas h que contar tambm com o que no est. E o que no est , justamente, o ncleo histrico do abuso do direito. O abuso do direito surgiu como resposta doutrinria aos atos emulativos, contra os quais no se encontrava previso especfica nos cdigos civis. A estes se assimilaram os atos chicaneiros. Mas o art. 187 no fala nem em atos emulativos nem em atos chicaneiros. Recorre a categorias diferentes. Curiosamente, os atos emulativos surgem previstos noutro lugar do CC/02: o art. 1.228 2, no domnio do Direito das Coisas2. diante desse panorama que nos propomos proceder a uma desconstruo do abuso do direito. Apressamo-nos a esclarecer que no est aqui subjacente nenhum apelo a uma posio filosfica. Queremos apenas exprimir que nos propomos empreender uma anlise crtica da categoria (que poder ser at uma categoria aparente) para sondar seus pressupostos e sua solidez. O problema, de incio, consiste em depararmos com trs figuras muito diversas entre si. Constituiro essas figuras uma categoria prpria, a que possamos designar abuso do direito? Se a resposta for negativa, teremos ento de perguntar: e h uma categoria de abuso do direito, em absoluto? Se no reside no art. 187, onde a sua sede?

2 OS ENTENDIMENTOS A doutrina do abuso do direito desenvolveu-se na Frana e na Blgica em fins do sc. XIX, princpios do sc. XX, para permitir uma reao contra os atos emulativos, que no eram objeto de previso especfica do Code Civil. Os autores desses atos escudavam-se por isso na alegao de exerccio do direito. A eles foram assimilados tambm os atos chicaneiros. A questo centrou-se no exerccio da propriedade. O proprietrio poderia exercer o seu direito com o fim de causar prejuzos ao proprietrio vizinho. Era o caso da ereo de grandes espiges no prdio para furar os dirigveis que operavam em propriedade contgua. s objeces, o proprietrio limitava-se a observar que poderia fazer in suo tudo o que a lei no proibisse, porque esse era o contedo do seu direito. O individualismo e o positivismo reinantes no encontravam possibilidade de estabelecer uma proibio que no constava da lei. Certa parte da doutrina engendra ento a contra-argumentao: o direito permitia o uso, mas no o abuso. Com isto se afirma a existncia de um limite intrnseco dos direitos que no precisaria de constar da lei. O limite seria funcional. Haveria abuso se o direito fosse exercido para causar prejuzo a outrem. O abuso j no seria coberto pela atribuio do direito.

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Surgia assim a contraposio a uma afirmao do direito absoluto de propriedade, to cara Revoluo Francesa, da existncia de limites intrnsecos dos direitos, de carter funcional, que no precisariam de ser expressos na lei3. A doutrina teve acolhimento favorvel, mas teve tambm seus detratores. Ficou clebre a sntese de Planiol: se h direito, no h abuso. Mas traduzia ainda o pressuposto do carter absoluto do direito. Se considerarmos que os direitos podem estar sujeitos a limites funcionais, podendo ser atribudos para certas funes, o abuso significar que o direito exercido num sentido que j no coberto pela sua funo. O abuso do direito expandiu-se por vrios pases, nomeadamente em 4 Portugal e no Brasil5, mas nunca foi objeto de uma anlise inteiramente satisfatria. O termo abuso suscita uma certa idia de reprovabilidade. Mas no essencial a considerao tica, pois basta o esclarecimento de que h limites implcitos nos direitos. Estes seriam tambm caracterizados por fins ou funes intrnsecas. Falando-se em abuso, significaria que esse fim ou funo seria postergado. Assim sendo, antes de mais nada se haveria de fixar os limites teleolgicos dos direitos. S conseqentemente seria possvel valorar os casos concretos para concluir se esses fins ou funes teriam sido inobservados, de maneira que o exerccio j no seria coberto pelo direito. Reduzir tudo a um vcio subjetivo, consistente no fim de causar prejuzo a outrem, pareceria insuficiente. Curiosamente, porm, essa linha subjetiva que aparece consagrada no BGB alemo, fruto da evoluo autnoma que se processou nesse pas. O 226 contempla o Rechtsmissbrauch, que traduzido como o exerccio inadmissvel de situaes jurdicas o exerccio dum direito inadmissvel se unicamente tiver por fim causar dano a outrem. O que decisivo, pois, um fim, e ainda por cima um fim exclusivo. uma colocao estritamente subjetiva, muito na linha, quer do esprito alemo, quer da fundamentao do Direito no sc. XIX. A doutrina alem ainda hoje pouco propensa a consideraes funcionais, em geral. Questes que em outras latitudes so resolvidas luz da funo, na Alemanha e em pases limtrofes de lngua alem so consideradas como meras questes de interpretao. Esta dir se as situaes em causa esto ou no abrangidas no contedo do direito. Por racionalizaes sucessivas se concluir se h, no caso, exerccio do direito ou no. Essa orientao manifesta-se em vrios campos, muito alm da previso subjetivista do 226 do BGB. Portanto, na fraude lei, a doutrina alem no vai pelo caminho do julgamento dos fins ou objetivos prosseguidos, ou do confronto com os legais, nem mesmo pela valorao de uma finalidade objetiva de afastar a aplicao de determinada norma. Pergunta antes se a situao que se questiona est compreendida

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ou no no mbito de proteo daquela norma. Logo, pretende chegar pela interpretao a circunscrever o que ou no abrangido por uma norma. Diremos assim que a problemtica do abuso do direito nos coloca perante orientaes alternativas: a) funcional, em que se procurar determinar se um tipo de exerccio satisfaz ou no a funo de um direito; b) subjetiva, que se centrar no julgamento das finalidades (exclusivas?) do agente; c) racional-descritiva, que pretender limitar-se demarcao, por interpretao, do contedo dos direitos. As duas ltimas encontram-se simultaneamente na ordem jurdica alem, mas como duas linhas de orientao independentes.

3 LIMITAO AO EXERCCIO DOS DIREITOS Posta a questo nestes termos, supomos que s a orientao funcional merece acolhimento. Todo o Direito necessariamente finalista, devendo-se por isso determinar as funes implicadas e valorar sua luz as situaes concretas. Sobretudo, pretender que tudo se resolva por interpretao incorrer em fico. Para isso se ter de admitir que a factispcie contm em si a mxima de deciso de todos os casos concretos que possam surgir. Mas isso leva a interpretao a um pormenor que no real. A interpretao, dada a generalidade da norma, no desce ao caso concreto. Assim, dever ser necessariamente completada por outra operao. Interpretada a fonte, extrada a norma, h ainda que proceder aplicao. injustificada a confuso das duas operaes, interpretao e aplicao, embora defendida at por autores que partem de pontos de vista diversos6. A interpretao pra na determinao da norma, que necessariamente geral. Deixa um espao por preencher, no que respeita justamente passagem ao caso concreto. O abuso do direito no se detecta, pois, apenas na abstrao normativa, mesmo considerando as funes que esta incorpora, mas exige uma valorao posterior luz daquelas orientaes. a aplicao que o realiza, iluminando as circunstncias do caso pelas orientaes que a interpretao revelou. No se trata propriamente da eqidade, porque o critrio no a justia, em abstrato: dado pelas orientaes nsitas na norma apurada. So elas que permitem apreciar o caso, aplicando s circunstncias concretas essas orientaes7. Dessa forma, a aplicao que permite apurar se as finalidades ou funes da lei toleram ou no aquele tipo de conduta. Se a resposta for negativa, dir-se- que h abuso do direito.

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Exploremos ento esse ponto de partida, comeando por demarcar o mbito do assim caracterizado abuso do direito. O abuso poder ser referido a qualquer situao jurdica? Desde logo: podese invocar o abuso do direito na celebrao de um contrato para efeitos da rejeio de clusulas neste compreendidas? Dir-se-ia ter havido um abuso da faculdade ou poder de contratar, no exerccio da autonomia privada. Repare-se que deste modo o abuso poderia referir-se s prprias preliminares do contrato. Seria um abuso da autonomia privada8. A ser assim, o prprio ato invlido deveria ser considerado abusivo, por resultar de um abuso do poder de contratar. No cremos que esse caminho seja conveniente. O recurso a categorias vastssimas, que acabam por englobar figuras heterogneas, deve-se rejeitar. Perdem compreenso, como contrapartida da excessiva extenso. O abuso nasceu a propsito da problemtica especfica do direito subjetivo. Poder abranger situaes jurdicas equivalentes, mas no poderes genricos, como a faculdade de contratar, cuja distino da prpria categoria da capacidade difcil. Estas reclamam modos especficos de reao, que no se confundem com os que foram desenvolvidos a propsito do exerccio dos direitos subjetivos. Prosseguindo na demarcao das fronteiras, h que perguntar como se relaciona a categoria com a das clusulas abusivas. matria que ganhou atualmente grande relevncia, na seqncia da disciplina que lhe foi dada pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Note-se porm que, apesar de ter naquele Cdigo a sua sede, o preceituado tem um mbito de aplicao mais vasto, porque o art. 29 do CDC permite abranger na defesa contra semelhantes clusulas no apenas consumidores, mas ainda pessoas que estiverem em condies semelhantes s dos consumidores. A qualificao das clusulas como abusivas acorda a suspeita do relacionamento com o abuso do direito: da mesma forma se cria uma idia de reprovabilidade. Mas, na realidade, o exame da matria mostra-nos que o que est antes em causa uma apreciao do contedo de certas clusulas, e no o julgamento de uma ao. A lei tem sobretudo em vista a desproporo ou desequilbrio que certas clusulas criam nas posies das partes. A matria foi considerada como representativa de abuso do direito9. No porm esse o nosso parecer. Em si, enquanto tem por objeto clusulas, refere-se formao do contrato, e no ao exerccio dos direitos. Est pois em causa a faculdade de contratar que, como acabamos de ver, sujeita a princpios diferentes. H, assim, todo o interesse em manter a matria afastada do nosso tema.

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4 A BUSCA DE UM NCLEO COMUM Desembaraado o campo, regressemos ao art. 187 do CC/02. Como dissemos, o dispositivo prev trs categorias muito diferentes: os atos contrrios boa-f, aos bons costumes e ao fim econmico ou social dos direitos. Mas, como afirmamos tambm, omite justamente a referncia ao ncleo histrico da figura do abuso do direito: os atos emulativos, a que se assimilam os atos chicaneiros. J no Direito romano se encontram previses que antecipam a condenao dos atos emulativos. Esta tambm pacificamente acolhida pelos praxistas, no tronco comum dos Direitos portugus e brasileiro atuais. Assim, Coelho da Rocha j exclui os atos que causem prejuzo a outrem sem nenhum interesse, e s por emulao10. E todos repetem o tradicional brocardo: Qui petit quod redditurus est (...). (Quem pede o que ter que restituir), donde resulta a proibio da chicana. Dessa forma, no podemos deixar de indagar por que falta justamente isso na previso do art. 187. A estranheza ainda cresce quando verificamos que os atos emulativos no deixam de estar previstos: mas esto no art. 1228, 2., e no no art. 187, como dissemos. Limitando-nos agora ao art. 187, vejamos se o seu contedo susceptvel de unificao substancial. H aspectos comuns: 1) Regula o exerccio dos direitos assim acontece tambm nos Cdigos grego e portugus. O defeito ou vcio da conduta verifica-se quando ocorre o exerccio de um direito; 2) Supe um excesso manifesto tambm uma caracterstica comum s trs leis e s trs categorias de casos mencionados: o exerccio em causa deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim econmico ou social. bom que assim acontea. Seria muito inconveniente, e mesmo socialmente insuportvel, que todo o exerccio jurdico pudesse ser objeto de um controle social exaustivo, para verificar se haveria nele abuso ou no. Criaria uma litigiosidade sem fim, ainda que o recurso a juzo fosse deixado na disponibilidade dos interessados. S os casos de exerccio manifestamente excessivo, por abusivo, podero ser atingidos. Mas h tambm elementos que pem em causa a unificao como categoria unitria do abuso do direito. primeira vista surge a omisso da qualificao abuso do direito. A lei brasileira no menciona a figura do abuso do direito. verdade que o CC/02 no tem epgrafes, e por isso essa diferena do CC portugus deve ser relativizada. Mas tambm no pode deixar de implicar que o intrprete fica mais solto, para no final qualificar a situao realmente como abuso do

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direito ou no. Os intrpretes no aproveitaram essa liberdade. Unanimemente, ao que pensamos, qualificaram a matria como abuso do direito, sem discutir a categoria. Vejamos ento se o art. 187 ou no refervel a essa figura; e se o no for, o que pensar do instituto tradicional do abuso do direito. 1) Exerccio inadmissvel Podero as modalidades de exerccio irregular compreendidas no art. 187 ser unificadas por referncia a um exerccio inadmissvel de situaes jurdicas? uma categoria utilizada com freqncia, no seguimento da previso do BGB. Cremos porm que a qualificao pouco explicativa ou talvez nada explicativa, pois ficamos sem saber por que inadmissvel esse exerccio. Falta a caracterizao material que estar na origem dessa inadmissibilidade. Por muitas razes o Direito pode rejeitar tipos de exerccio. Um exerccio rejeitado pelo Direito um exerccio inadmissvel, mas nem todo exerccio inadmissvel deve ser qualificado como abuso do direito. Um exerccio ilcito ou a leso so exerccios rejeitados, sem que por isso se deva caracterizar todo exerccio ilcito ou a leso como abuso do direito. 2) Exerccio disfuncional Uma vez que vai contra a funo, poderemos dizer que h um exerccio disfuncional? De fato, na origem histrica recente da figura tiveram-se em vista situaes de exerccio disfuncional. Porm, desde j se h de observar que a disfuno no necessariamente repelida pela ordem jurdica; pode a disfuncionalizao ser deixada autonomia privada. O que dizemos ilustra-se flagrantemente com a figura do negcio indireto. Fala-se em negcio indireto quando um negcio utilizado para um fim que no o seu tpico. O negcio indireto no proibido11. O recurso a este est dentro dos limites da autonomia privada. O que importa distinguir os tipos em que a finalidade legal se impe s partes e aqueles em que deixada autonomia privada. Tal como as partes podem criar negcios atpicos, assim podem nesses termos recorrer a negcios indiretos. Por isso, tambm os casos de abuso do direito no podem ser definidos como casos de exerccio disfuncional de situaes jurdicas.

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3) Estar em causa a funcionalidade? Assim acontece efetivamente quando se prev o fim econmico ou social do direito. Trata-se, ento, ou de funcionalidade, ou de algo muito prximo a ela a finalidade. Mas que dizer das outras situaes? Afirmando-nos bem, verificamos que no art. 187 no se pode dizer que sempre a funcionalidade que salvaguardada. Os bons costumes nada tm a ver com consideraes funcionais. Se os atos contra os bons costumes so vedados, isso resulta de consideraes de outra ordem, de origem tica, e no de exigncias de realizao de funes. Alis, os bons costumes no representam algo que s respeite ao exerccio. Manifestam-se em geral no direito, na valorao das clusulas contratuais, por exemplo. Os alemes no consideram ilcito o ato contra os bons costumes, porque distinguem o ato contrrio lei ou ilcito do ato contra os bons costumes12. De todo modo, o exerccio contra os bons costumes rejeitado, no por ter algo a ver com a funo, mas por causa do seu contedo. Revela-se assim j uma disparidade, e profunda, entre dois tipos de situaes contempladas no art. 187.

5 O EXERCCIO CONTRRIO BOA-F E que dizer da incluso da boa-f no art. 187? A boa-f um grande princpio valorativo do Direito. O CC/02 traz um progresso assinalvel nesse campo, uma vez que a boa-f cobre quase integralmente todo o domnio das aes e das situaes jurdicas. H que partir da grande distino da boa-f em subjetiva e objetiva. A subjetiva est ligada a uma posio do esprito do agente. Exprime-a o Cdigo atravs de expresses como sabendo que... (art. 1.212, por exemplo). A boa-f objetiva, que aqui nos interessa em particular, traduz-se em regras de conduta. Pergunta-se, valorativamente, como se comportaria naquela situao um sujeito de boa-f. Traam-se deste modo padres de correo no comportamento, que permitem a valorao de casos concretos. O grande inconveniente da boa-f, tal como tem sido desenvolvida, o oposto de sua virtude: a excessiva extenso. Se se aplica a todos os setores do Direito e em todas as circunstncias, perde compreenso. Por isso dizemos que a boa-f, se tudo, passa a no ser nada. Passa a ser um rtulo com pouca explicatividade. Contra essa excessiva diluio h que reagir, distinguindo figuras que concretizem o critrio geral. Assim, o venire contra factum proprium, ou comportamento

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contraditrio, permite detectar e conseqentemente concretizar uma manifestao da boa-f. D-se assim maior preciso e segurana a uma tpica incidncia desta categoria. Igualmente importante afastar o recurso boa-f em zonas em que tal no se justifica. O excessivo recurso figura, para abranger matrias em que faltava apoio legal, levou a aplicaes indevidas, meramente nominalsticas e carecidas de apoio substantivo. o que se passa, a nosso ver, com a onerosidade excessiva por alterao das circunstncias, que o art. 478 do CC/02, por uma importao menos feliz que tem por origem a posio da jurisprudncia alem, reconduz a uma exigncia contrria boa-f. A exigncia irrelevante, pois o que decisivo a desproporo ou desequilbrio das situaes que fere a justia contratual13. Dito isto, retomemos o tema do abuso do direito. O art. 178 tambm recorre boa-f; e de aplaudir que o faa, porque o exerccio dos direitos se deve pautar pela boa-f. Mas a imposio da boa-f no exerccio de direitos no pode ser reconduzida a uma rejeio da disfuncionalizao. No est necessariamente em causa um exerccio disfuncional. Aquilo que se disciplina algo que respeita quase sempre ao contedo e no funo. Pretende-se que o exerccio seja correto e no evitar, muito menos evitar sempre, que o exerccio seja desviado para funes esprias. Ora, como vimos, essa a preocupao que funda o abuso do direito. Com isso deparamos, na base do recurso boa-f, com uma situao semelhante que encontramos a propsito dos bons costumes. O que est em jogo uma apreciao substancialmente dirigida ao contedo das condutas, e no forosamente o desvio de uma funo. Imaginemos que Paulo tem o direito de fazer escoar pelo prdio de Quirino guas que tem em excesso no seu prdio. Suponhamos agora que Paulo aproveita para se desfazer de produtos qumicos que tornam estril a terra de Quirino por onde passam. Assim procedendo, nada adianta afirmar que Paulo agiu disfuncionalmente: ele est prosseguindo um interesse prprio. Mas o ato ilcito, porque contrrio boa-f realizar um escoamento de maneira que destri a terra para a qual dirigido. Talvez por isso se explique que a lei brasileira tenha qualificado aqueles atos como ilcitos. Uma vez que no se baseia na disfuncionalidade, mas num contedo do exerccio que vai contra um princpio geral do Direito, o exerccio ilcito. Mas com isso tambm se afasta da figura do abuso do direito, em que a conseqncia da ilicitude bastante mais duvidosa, como veremos. Em concluso: verificamos que todas as categorias previstas no art. 187 no se confundem, afinal, com o clssico abuso do direito.

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6 SOBRE UM EVENTUAL CARTER UNITRIO DAS FIGURAS CONTEMPLADAS NO ART. 187 Que pensar ento do prprio art. 187? Ele engloba trs figuras distintas entre si, enquanto contempla a contrariedade: a) boa-f; b) aos bons costumes; c) ao fim econmico ou social do direito. Tais figuras s apresentam um lao entre elas: todas consistem em irregularidades no exerccio de um direito. Ser isto um elemento de unificao bastante? O art. 187 pode ser descrito como o preceito que prev a irregularidade no exerccio dos direitos? Tambm assim no se resolve, porque muitas outras irregularidades no exerccio h, alm das contempladas. Basta pensar em todas as modalidades de exerccio proibido: plantar maconha, afrontar preceitos ecolgicos ...14. Temos assim trs figuras distintas e no reconduzveis a uma categoria comum. Por que as juntou ento o Cdigo? tambm ilcito, diz o art. 18715. Sabendo embora que h muitas outras formas de exerccio ilcito, o que se poder retirar desse acentuar da ilicitude? De ilcito pode-se falar: a) em sentido restrito; b) em sentido lato. Em sentido restrito, temos, parece, a figura contemplada no art. 186. Diramos ser um ilcito subjetivo. Pelo menos exige dolo ou negligncia, nos casos normais16. Em sentido lato, porm, temos um entendimento objetivo da ilicitude, como contrariedade a preceito jurdico, mas independentemente do estado de esprito do agente. Ora, o art. 187 emana desse conceito amplo e objetivo de ilicitude. No pergunta se o exerccio se fez com base em dolo ou negligncia, ou no. Para que a conduta seja atingida por aquela previso no h que discutir: se o sujeito se apercebeu de que contrariava os bons costumes, se pretendia ou no violar a funo econmica ou social, se julgava ou no atuar corretamente. Em todos os casos, a ilicitude proclamada no depende da qualificao da vontade ou do estado de esprito do agente. Encontramos assim mais um tnue lao entre as figuras contempladas. No s representam sempre irregularidades no exerccio do direito, como padecem de uma irregularidade objetiva, no sentido de no depender do estado de esprito do agente. Podemos encontrar ainda uma terceira razo para o legislador ter juntado trs figuras dspares. Em todos os casos, encontramos o elemento comum de no bastar a mera descrio de uma conduta para caracterizar o ilcito. Intervm sempre um trao valorativo, indispensvel para a caracterizao da irregularidade.

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Saber se h ou no ofensa aos bons costumes ou violao da boa-f s se pode apurar mediante uma valorao das condutas em causa. H uma clusula geral valorativa, e s ela nos pode dar a resposta quanto ilicitude. Mesmo a contrariedade ao fim econmico ou social do Direito no se basta com a materialidade de uma conduta; exige ainda que sobre ela se faa a valorao, de que resultar poder-se concluir se o fim ou funo do direito em causa foi postergado. Temos com isto apurada uma conexo das figuras em causa, no obstante a sua diversidade. Representam sempre causas valorativas de atuaes objetivamente ilcitas no exerccio dos direitos. um parentesco frgil. Bastar ele para permitir unificar as vrias figuras num instituto prprio? Isso s seria possvel se logrssemos encontrar um regime comum, pois de outro modo a unificao seria meramente nominal. Expressamente, o art. 187 s contm a qualificao das condutas como ilcitas. Que significado poderemos retirar dela, em termos de regime? Chamamos j a ateno para a diversidade de qualificaes, nos trs cdigos que albergam regra semelhante. O Cdigo Civil grego declara proibido. No esclarece praticamente nada. O Cdigo Civil portugus qualifica como ilegtimo. No um termo tcnico. Supomos que a motivao tenha sido essencialmente negativa: quis-se fugir qualificao como ilcito. Ter-se- tido em vista, a nosso ver, que as conseqncias do exerccio abusivo podem ser muito variadas, no consistindo apenas na responsabilidade civil que estaria ligada afirmao da ilicitude. Pode fundar to-s a pretenso de cessao da conduta, a reconstituio natural e outras conseqncias ainda, nelas includa a responsabilidade civil, se acrescerem os elementos normais do dolo ou negligncia. O CC/02 qualifica como ilcito. Mas um ilcito objetivo. No est ligado diretamente ao dano, ao contrrio do que se passa no art. 186. Como tal, no se afasta da posio do Cdigo Civil portugus, pois a ilicitude em sentido amplo no basta para impor como conseqncia necessria a responsabilidade civil. A conseqncia comum desses modos de exerccio seria assim a irregularidade. Sendo irregular, o exerccio pode ser proibido: pode ser utilizada a ao inibitria. Por outro lado, as clusulas que estipulam condutas desse tipo devem ser consideradas invlidas. Um efeito condicionado a um exerccio dessa ordem (contra os bons costumes, por exemplo) seria ilegal17. Encontramos pois alguns aspectos de regime que podem ser considerados comuns. Mas bastar isto para que se possa falar de um instituto unitrio?

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7 A OFICIOSIDADE NA APRECIAO A nossa resposta negativa. No h nenhum instituto unitrio cuja base seja o art. 187 do CC/02. No s no h base para se admitir um regime comum, por ser a juno meramente casual, como a unificao seria at nociva. Vamos dar algumas pistas de sustentao dessa tese examinando duas reas em que se poderia supor a existncia de um regime comum, e proceder sua crtica: a oficiosidade e a responsabilidade civil. Comecemos pela oficiosidade. Perguntamos com isto se, perante um litgio que lhe seja colocado, o juiz poder por sua iniciativa suscitar a questo da aplicao do art. 187, invocando o carter oficioso da apreciao do abuso do direito. Pressupe-se que haveria no processo elementos que poderiam fundar a afirmao dum abuso do direito, mas que isso no teria sido alegado pelas partes. Em semelhante hiptese, no se ultrapassa o nus da prova; mas haver-se-ia de perguntar se no seria ultrapassado o nus da alegao. No pretendo entrar num debate de Direito Processual. Limito-me, porque parece importante, a aduzir os termos em que a questo foi suscitada em Portugal, diante de previso legal to semelhante. Vaz Serra defendeu categoricamente que funo do tribunal determinar os limites internos dum direito, mesmo que as partes os no invoquem 18. Atingiria o que choca clamorosamente o sentido de Justia. Mas a verdade que desse modo no se apresenta nenhum critrio ou fundamento da posio assumida; e muito real o risco de, por falta de parmetros seguros, cair-se numa jurisprudncia de sentimento. Vaz Serra afirmara que o agente em abuso do direito atuaria como se no tivesse direito19. O Supremo Tribunal de Justia portugus inspirou-se na idia, mas levou-a a um extremo: o abuso do direito seria um caso de falta de direito. O que seria necessrio justificar, pois o agente tem um direito, o que no pode exerc-lo assim. todavia com essa base que o Supremo Tribunal de Justia se sente legitimado para controlar oficiosamente tudo. Mesmo que a parte no tenha invocado o abuso do direito, o Supremo permite-se deitar abaixo qualquer deciso contrria das instncias que no lhe agrade, no precisando retomar o debate jurdico realizado; basta-lhe afirmar que o recorrido pratica um abuso do direito. Assim, num acrdo de 25 de junho de 1986, o Supremo decidiu pelo abuso de direito um caso de dispensa realizada durante o perodo experimental, porque no tinha havido sequer exerccio efetivo, uma vez que ocorrera em tempo de frias. No havia falar, porm, em abuso de direito, uma vez que o prprio contedo do caso mostrava que a deciso era inadmissvel. Bastava a interpretao para levar a concluir que a lei no permitia dispensa no perodo experimental, salvo fundada numa prestao insatisfatria do trabalhador20.

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Com esse entendimento, o Supremo afasta na prtica o princpio dispositivo. No h nenhum fundamento que permita em geral que, no tendo havido oposio da parte, o tribunal pesquise oficiosamente o fundamento da pretenso. Nem a falta absoluta de direito, que o Supremo invoca, seria oficiosamente pesquisada. A unificao das vrias figuras num instituto nico revela-se assim perniciosa, porque faz perder de vista a diversidade das situaes. Antes, tem-se de distinguir os casos em que o tribunal pode intervir oficiosamente e aqueles em que est sujeito s alegaes das partes. O que se impe ento por si ao tribunal, independentemente de alegao das partes? So as normas injuntivas imperativas e as que se possam qualificar como de ordem pblica. Todas as outras dependem de alegao, mesmo as normas simplesmente injuntivas21. Passamos assim a verificar que atitude o tribunal deve adotar perante cada categoria de situaes, dentre as contidas no art. 187. a) Exerccio contra os bons costumes viola regras que devem ser consideradas de ordem pblica em geral. A contrariedade a estas regras deve ser oficiosamente controlada. b) Exerccio contrrio boa-f a boa-f objetiva exprime-se por regras de condutas. Essas regras de conduta regulam as posies dos particulares: cabe a estes faz-las valer, quando for do seu interesse. Dada a desmesurada extenso da boa-f, no podemos excluir de sada que em situaes de extrema gravidade a contrariedade possa ser oficiosamente controlada, por incidncia de outras consideraes. Mas o princpio bsico, se no mesmo universal, o de que cabe s partes, querendo, defender-se. c) Exerccio contrrio ao fim econmico ou social essa categoria envolve uma boa dose de ambigidade. Temos porm um apoio no art. 2.035, pargrafo nico, CC/02, que qualifica como regras de ordem pblica as referentes funo social da propriedade e do contrato. O preceito relativo s convenes, mas dele retira-se facilmente a extenso da qualificao da ordem pblica tambm para o prprio exerccio. Daqui resulta que a contrariedade do exerccio funo social deve ser oficiosamente apreciada em juzo. Quanto a outros atos que possam estar compreendidos na categoria fim econmico ou social, haver que pesquisar. O princpio ser o de suscitarem apreciao oficiosa, para se salvaguardar o interesse coletivo, mas no est excludo que em certas categorias esse fim no tenha tal relevncia que imponha a apreciao oficiosa. Seria porm necessria uma distino das vastas categorias de atos

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implicados, que s poderia resultar de uma investigao especfica, para permitir uma concluso neste domnio22.

8 A RESPONSABILIDADE CIVIL O outro grande banco de ensaios situa-se no domnio da responsabilidade civil. O art. 187 do CC/02, ao qualificar como ilcitos os exerccios que caracteriza, pareceria levar conseqncia que de todo abuso do direito resultaria a obrigao de indenizar, desde que ocorresse dano. Com efeito, o art. 927 dispe: quem, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. A sujeio ao dever de reparar danos resultaria assim universalmente de todo ato abusivo causador de danos. Mas o prprio art. 927, no pargrafo nico, que delimita as hipteses em que h dever de reparar o dano, independentemente de culpa. O que significa que, quando se fala no promio em ato ilcito, tem-se em vista o ato para o qual o agente concorreu com culpa. Se no houver culpa, a responsabilidade s poder relevar nos casos especificados no art. 927, pargrafo nico, que so justamente os de responsabilidade sem culpa. Esses casos so: 1) Os especificados em lei mas o art. 187 no determina a sujeio responsabilidade, logo, no ter automaticamente essa conseqncia. 2) Os que implicarem, por sua natureza, risco aos direitos de outrem no o caso do art. 187: nada permite afirmar que os exerccios previstos impliquem, por natureza, risco para outrem. certo que o art. 927 refere especificamente os arts. 186 e 187. Porm, a atende-se apenas ao art. 187 para efeitos da responsabilidade civil. Se no houver culpa, a responsabilidade civil no ocorre. Mas ento haver que perguntar se no possvel haver um ato abusivo de que no resultem danos, ou em que no haja culpa do agente, ou em que se no aplique o art. 927 nico. Isso possvel? Sem dvida. A violao da funo social de um bem, por exemplo, pode no provocar danos a terceiro. Pode tambm ser praticada sem dolo ou negligncia; e no faz incorrer por si na responsabilidade sem ilcito. Temos ento outra conseqncia negativa da amlgama constante do art. 187. Mesmo no que respeita ao dever de reparar os danos, deixou de atender ndole prpria de cada situao contemplada.

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Teremos ento de nos resignar a concluir que do preenchimento da factispcie do art. 187 nenhuma conseqncia resulta, se no couber dever de indenizar danos? No assim. O ato de todo modo irregular. E da irregularidade ou desconformidade do ato com a ordem jurdica podem derivar mltiplas conseqncias. Suponhamos um ato contrrio funo social que no seja caracterizado por dolo ou negligncia. O ato tem por si conseqncias desde logo porque permite que seja imposta a cessao desse ato. Muitas outras so ainda possveis consoante as circunstncias, como sejam, a invalidade de clusulas abusivas, as defesas contra os atos contrrios aos bons costumes e assim por diante. O que acontece que tambm por esse prisma a uniformizao nefasta. A qualificao do ato abusivo como ilcito no melhora, antes perturba, porque esconde a especificidade de cada situao implicada. A anlise ter de prosseguir, no pelo desenvolvimento abstrato da categoria da ilicitude, mas pela anlise tpica das conseqncias que podem resultar da violao da boa-f, dos bons costumes ou do fim social ou econmico dos direitos exercidos. Isto significa que, repudiada a falaciosa unificao das trs figuras, o caminho que se abre , aqui como noutros traos do regime jurdico, analisar separadamente cada categoria por si, para verificar qual a disciplina que lhe corresponde. tarefa que deixamos assinalada mas seria deslocada aqui, porque nos levaria a empreender, no uma pesquisa, mas trs pesquisas diferentes e afinal dissociadas entre si. Limitamo-nos a referir adiante alguns aspectos parcelares.

9 A REJEIO DE UM UNITRIO ABUSO DO DIREITO Cabe agora expor o que resulta da pesquisa realizada. Temos de nos resignar a admitir que no h um instituto unitrio do abuso do direito. H trs institutos independentes, reunidos sob um preceito legal e uma etiqueta doutrinria apenas por representarem modos irregulares de exerccio de direitos, mas cada um est subordinado a princpios e regime prprios. Nem sequer a etiqueta boa. Abuso, afinal, no diz nada. Significa to-somente que h uma irregularidade (porque se afrontam os bons costumes, por exemplo). Mas alm destas trs causas de irregularidade muitas outras h. Daqui concluiramos que a expanso da figura, alm do ncleo clssico dos atos emulativos (e chicaneiros), no se justifica; cria uma categoria meramente semntica, a que no corresponde um instituto jurdico caracterizado.

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10 ATOS EMULATIVOS E CHICANEIROS Na anlise anterior fomos surpreendidos pela circunstncia de o domnio clssico do abuso do direito no ser afinal referido no art. 187. Este no menciona os atos emulativos e chicaneiros. Como proceder, perante essa omisso? Poder-se-ia tentar enquadr-los em princpios muito gerais da ordem jurdica. Assim procede Castanheira Neves, que encontra a resposta no prprio fundamento material-normativo constitutivo do direito23. Sem negarmos essa fundamentao ltima, consideramos que a certeza do direito impe a mediao de categorias mais concretizadas. E, uma vez que o abuso do direito tem sido referenciado s figuras contempladas no art. 187, parece-nos prioritrio indicar se os atos emulativos e chicaneiros podero ser afinal integrados em alguma das trs espcies a reunidas. Poderia parecer que caberiam no domnio dos bons costumes, uma vez que os atos emulativos e chicaneiros trazem a marca do eticamente reprovvel. Mas o mbito atribudo a essa clusula geral no Brasil bem mais restrito que o que lhe cabe na Alemanha, por exemplo. No basta a referncia a uma reprovao tica para justificar a integrao no exerccio contra os bons costumes. Sem que isto signifique, por outro lado, uma minimizao da categoria, acantonando-a a aspectos da moral sexual. Uma limitao referente a atos emulativos e chicaneiros no tem a ver com o fim econmico ou social, nomeadamente com a funo social dos direitos. Poder-se-ia falar antes de uma funo pessoal, mas essa no encontraria guarida expressa no art. 187. Digamos que o limite representado por essas figuras um limite geral. Aplica-se a todo o exerccio de direitos. Mas, como toda orientao geral, implica depois uma valorao em concreto, perante as circunstncias do caso. Em relao aos concretos direitos, representa um limite intrnseco e no extrnseco: no resulta de um ajustamento com outras posies jurdicas, mas de um limite implcito em todo o exerccio. Esse limite de carter funcional; o que se exclui no descritivamente enuncivel. perante a configurao concreta da situao que se conclui se esse exerccio emulativo ou chicaneiro. Tal caracterizao leva-nos a aproximar da figura da boa-f. Como dissemos, a boa-f no exerccio que releva, para efeitos do art. 187, a boa-f objetiva. A boa-f diz respeito a conjunturas de relao, impe padres de correo que devem presidir o relacionamento das pessoas. Traduz-se assim em regras de conduta. No caso do art. 187, essas regras de conduta referem-se ao exerccio dos direitos.

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Ora, um ato emulativo (tal como um ato chicaneiro) vai contra a boa-f. A relao que se pressupe entre os intervenientes uma relao da vida, que no ter de configurar necessariamente como relao jurdica. Em qualquer caso, os exemplos que se apontam so de relaes jurdicas: a relao predial de vizinhana para o ato emulativo, a relao processual para o ato chicaneiro...24 verdade que a leso da boa-f no tem como trao essencial a disfuncionalizao. Mas vimos atrs25 que os atos contrrios boa-f podem ser tambm atos disfuncionais. quanto basta para que essas figuras possam ficar igualmente compreendidas. Tenha ou no estado no esprito do legislador histrico, a boa-f tem amplitude suficiente para abranger sem distoro essas figuras tambm. No lhes d regime autnomo, mas este resultar da anlise individualizada, que dissemos ser indispensvel, dessa categoria. Somos pois de parecer que a lacuna aparente do art. 187, em relao s figuras que esto na origem histrica do abuso do direito, se preenche pelo recurso categoria valorativa ampla da boa-f.

11 CONCLUSO Eis por que se justifica afirmar que o abuso do direito no , apesar das aparncias, um instituto da lei brasileira. No o contedo do art. 187 do novo Cdigo Civil, que nem sequer usa a expresso abuso do direito. Se quisermos continuar a recorrer categoria doutrinria do abuso do direito, mais vale referi-la s situaes de Direito da Vizinhana, contempladas no art. 1.228 2. Mas ento falar de atos emulativos ou chicaneiros j diria tudo. No que respeita ao art. 187, temos de nos resignar a decomp-lo em trs situaes diferentes que representam irregularidades no exerccio dos direitos. Essa a realidade; nem sequer todas as formas de irregularidade no exerccio esto compreendidas. No h base para a unificao num instituto prprio. Falar, pois, num unitrio abuso do direito s confunde. As figuras contempladas so muito diferentes e os regimes variam, ao sabor da sua ndole especfica. Bons costumes, boa-f e fim econmico e social exprimem espritos e funes muito diferentes. Nada se lucra em tom-los como comuns; pelo contrrio, abre-se a porta a erros graves. Mas isso no significa que o art. 187 deva ser objeto de um juzo apenas negativo. Uma vez depurado o seu objeto, representa mais um avano do movimento de eticizao e substancializao do Direito, em que o novo Cdigo se empenhou.

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Junta-se a tantas outras clusulas valorativas, da onerosidade excessiva leso, da funo social reduo da clusula penal. Por efeito de todos esses institutos, o pacta sunt servanda ou o mero apelo autonomia da vontade perderam a sua suficincia. O contedo das situaes jurdicas volta a ganhar protagonismo para a apreciao da juridicidade. Esse o contributo do art. 187 no domnio do exerccio dos direitos. Todas as categorias a contidas respeitam ao contedo dos atos de exerccio. Mas a referncia boa-f permite ir ainda mais longe porque, representando uma regulao de relaes humanas que se manifestam no exerccio dos direitos, impe uma observncia da justia no contedo das situaes criadas. Por si, e na necessria conexo em que se encontra com os atos emulativos e chicaneiros, representa outro pilar para o desbravar desse domnio. H assim base para que o art. 187, particularmente pela conexo em que se encontra com a condenao dos atos emulativos e chicaneiros, seja uma pedra bsica para a formulao, que se h de fazer, de uma teoria geral da relevncia da justia do contedo das situaes jurdicas como pressuposto do reconhecimento, pelo ordenamento jurdico, de validade e eficcia.

REFERNCIAS
1 Como diferena menor temos a ordenao das categorias reclamadas. O Cdigo Civil portugus menciona os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico; o CC/02, o fim econmico ou social, a boa-f ou os bons costumes. Mais precisamente, nas disposies preliminares sobre propriedade: So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 3 Esta doutrina est ligada ao movimento de renovao cultural francesa, posterior conquista de Paris pelas tropas alems em 1870, que impulsionou o escol intelectual francs a procurar caminhos autnomos em relao aos que se seguiam na Alemanha. Manifestou-se em numerosos setores e nomeadamente originou o que podemos considerar a ltima escola jurdica francesa de repercusso internacional. 4 Mas a aceitao em Portugal no teve em conta o art. 2.167 do Cdigo Civil de Seabra, ento vigente, que o dispensava. Numa posio singular para a poca, a propriedade era definida como funcionalmente delimitada. Aquele artigo atribua ao proprietrio a aplicao conservao da sua existncia e ao melhoramento da sua condio de tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu. O que se pretendia com o abuso do direito resultava assim de previso especfica de lei.

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Nomeadamente o acolhimento integral da verso francesa que se encontra na monografia que Everardo da Cunha Luma dedica ao tema: Abuso do direito. 2. ed. Forense, 1988. Para o autor, porm, o abuso do direito um ato ilcito, pois se baseia na referncia do Cdigo Bevilqua ao exerccio irregular de um direito (art. 160, I), o que o leva a afastar a teoria objetiva de Saleilles (n. 24).

Seja por tudo reduzirem aplicao, como Castanheira Neves, seja por considerarem as duas operaes incindveis, segundo Canaris e uma linha de outros autores germnicos.

Sobre essa matria, ver a nossa Introduo Cincia do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 (o ttulo das edies anteriores desta obra foi O Direito: introduo e teoria geral uma perspectiva luso-brasileira, n. 351). RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as clusulas contratuais gerais e o problema da liberdade contratual. Almedina, 1999, 229 e nt. 579. No haveria controle na autodeterminao, exceto em caso de abuso de direito. Este no teria por objeto apenas direitos, mas tambm faculdades, como a de contratar.

TARTUCE, Flvio. Consideraes sobre o abuso do direito ou ato emulativo civil. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2004. v. 2, p. 89-110 (n. 3).

10 COELHO DA ROCHA, Manuel Antnio. Instituies de Direito Civil portugus. 4. ed. Coimbra: Livraria J. Augusto Orcel, 1857. v. 1, 49; v. 2, 403. 11 Tal como o negcio fiducirio. O contrrio se passa com o negcio simulado, de que o indireto se distingue bem. O negcio simulado proibido, mas por razes que nada tm a ver com a disfuncionalizao. 12 Talvez por influncia remota, o CC/02 separa os arts. 186 e 187, colocando no primeiro os atos contra lei e no segundo os atos contra os bons costumes. 13 Sobre essa matria, ver o nosso Alterao das circunstncias e justia contratual no novo Cdigo Civil. Revista CEJ, v. 8, n. 25, p. 59-69, abr./jun. 2004; Revista do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, n. 56, p. 43-73, abr./jun. 2004; DELGADO, op. cit., p. 167-190. Faculdade de Direito: Debate dois anos do Cdigo Civil, UNIVERSITAS/JUS, Revista da Faculdade de Cincias Jurdicas e de Cincias Sociais do Centro Universitrio de Braslia, n. 11, p. 81-103, 2004, n. 9. 14 E tambm, eventualmente, desrespeitar preceitos imperativos sobre forma, registro, publicidade... 15 crtica em relao qualificao do ato abusivo como ilcito Helosa Carpena (O abuso do direito no Cdigo de 2002: relativizao de direitos na tica civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 377-396 (392), por obscurecer os contornos e caminhar no sentido da responsabilidade subjetiva. 16 Atente-se a que o preceito tem em vista a responsabilidade civil, pois refere expressamente o dano.

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17 Na progresso da ilicitude ou ilegalidade, poder-se-ia perguntar se um efeito comum no seria ainda a susceptibilidade de legtima defesa contra um modo de exerccio abusivo. A legtima defesa prevista pelo art. 188 I, mas sem a definir. Todavia, genericamente caracterizada como defesa ou reao a uma agresso ilegal. A ilicitude decorrente do art. 187 seria uma ilicitude objetiva, vimos. Isso no impedimento, porque contra a ilicitude objetiva pode configurar-se legtima defesa. Em concreto porm muito difcil supor atos de exerccio abusivo que justifiquem legtima defesa. Os exemplos que ocorrem parece fundarem-se mais numa agresso delitual contra o defendente que na caracterizao como abusivo do exerccio do ofensor. O esclarecimento do tema exigiria a anlise individualizada de hipteses referidas violao dos bons costumes, da boa-f e do fim econmico ou social, que poderiam talvez levar a resultados diferentes. Mas no podemos entrar nessa seara. Nem parece necessrio. Que em todas as modalidades h um ilcito, no sentido assinalado atrs, j o sabemos. As conseqncias em matria de legtima defesa bastam-se com a ilicitude ou ilegalidade da atuao. Nada acrescentam por isso, em qualquer caso, ao elemento comum da ilicitude que apuramos j existir. 18 Abuso do direito, Revista de Legislao e de Jurisprudncia, 112, 131. 19 No estudo pr-legislativo para o Cdigo Civil sobre abuso do direito, Boletim do Ministrio da Justia, 85, 253. 20 A mesma indefinio de fronteiras nos parece encontrar-se no caso relatado por Helosa Carpena (op. cit., p. 387, nota 20), em que o STJ (Brasil) considerou haver abuso de direito do banco que, invocando clusula de contrato de financiamento, se pagou atravs de numerrio depositado em conta corrente que fora obtido pelo correntista junto do BNDES para pagamento de salrios. No est em causa haver abuso ou no, basta simplesmente a interpretao da clusula e da lei em que se funda, para saber se aquela conduta estaria abrangida ou no pelos poderes do banco em relao ao correntista. No h abuso, h um eventual exerccio sem direito. 21 Partimos evidentemente do princpio de uma distino entre normas imperativas e normas simplesmente injuntivas. Cfr. a esse propsito o art. 294 do Cdigo Civil portugus, que estabelece o princpio da nulidade dos negcios jurdicos celebrados contra disposio legal de carter imperativo. 22 a situao de certo modo inversa da que encontramos na anlise da boa-f. A, a regra seria a no-oficiosidade, sem que se pudesse excluir que em certas situaes a oficiosidade se impusesse. Aqui a hiptese de no-oficiosidade que deve ser ressalvada, como hiptese marginalmente possvel. 23 O A. no nega o instituto, mas considera-o afinal como aflorao do direito justo, independentemente da lei positiva: Questo-de-Fato Questo-de-Direito ou o Problema Metodolgico da Juridicidade. Almedina, 1967, 18, n. 1. 24 O ato emulativo pode ser praticado por omisso. O proprietrio de terreno agrcola que o deixa bravio s para prejudicar as exploraes vizinhas, pelas repercusses da fauna e da flora que a se desenvolve, pratica um ato emulativo. Mas nesse caso haveria que conjugar essa matria com o direito de vizinhana. Se este obedece ao princpio fundamental da manuteno do estado dos

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lugares (ou, melhor ainda, da preservao do equilbrio imobilirio), como defendemos (cfr. o nosso Responsabilidade civil e relaes de vizinhana. Revista dos Tribunais, n. 595, p. 21-33, maio 1985; Cincias Humanas, v. 8, n. 26, p. 87-97, jul. 1985), tambm pelas regras da vizinhana aquela conduta seria condenvel. Numa outra perspectiva, mas sem relacionar a matria com a do abuso do direito, cfr. GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Do uso anormal da propriedade no novo Cdigo Civil. Revista da EMERJ n. 6/21 (03), 15-24. 25 Supra, n. 5.

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4 Enunciados Aprovados

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4 ENUNCIADOS APROVADOS

ESCLARECIMENTOS DA COORDENAO CIENTFICA

1. 2.

A II Jornada de Direito Civil no elaborou enunciados. Os Enunciados n. 96 e ns. 120 a 137, da I Jornada, constituem propostas de modificao do Cdigo Civil de 2002. Os seguintes Enunciados da I Jornada sofreram modificao na III Jornada: N. 56, cancelado pelo de n. 235. (Direito de Empresa, arts. 970 e 1.179 do Cdigo Civil) N. 64, cancelado pelo de n. 234. (Direito de Empresa, art. 1.148) N. 90, alterado pelo de n. 246. (Direito das Coisas, art. 1.331) N. 123, prejudicado pelo de n. 254. (Direito de Famlia, art. 1.573)

3.

4.

Os demais enunciados da I e III Jornadas so considerados compatveis entre si.

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4.1 PARTE GERAL

138 Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3o, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. 139 Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes. 140 Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo. 141 Art. 41: A remisso do art. 41, pargrafo nico, do CC s pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, diz respeito s fundaes pblicas e aos entes de fiscalizao do exerccio profissional. 142 Art. 44: Os partidos polticos, os sindicatos e as associaes religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo Civil. 143 Art. 44: A liberdade de funcionamento das organizaes religiosas no afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame, pelo Judicirio, da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos. 144 Art. 44: A relao das pessoas jurdicas de direito privado constante do art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil no exaustiva. 145 Art. 47: O art. 47 no afasta a aplicao da teoria da aparncia. 146 Art. 50: Nas relaes civis, interpretam-se restritivamente os parmetros de desconsiderao da personalidade jurdica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confuso patrimonial). (Este Enunciado no prejudica o Enunciado n. 7) 147 Art. 66: A expresso por mais de um Estado, contida no 2o do art. 66, no exclui o Distrito Federal e os Territrios. A atribuio de velar pelas fundaes, prevista no art. 66 e seus pargrafos, ao MP local isto , dos Estados, DF e Territrios onde situadas no exclui a necessidade de fiscalizao de tais

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pessoas jurdicas pelo MPF, quando se tratar de fundaes institudas ou mantidas pela Unio, autarquia ou empresa pblica federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituio, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade. 148 Art. 156: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no 2 do art. 157. 149 Art. 157: Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, 2, do Cdigo Civil de 2002. 150 Art. 157: A leso de que trata o art. 157 do Cdigo Civil no exige dolo de aproveitamento. 151 Art. 158: O ajuizamento da ao pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, 1o) prescinde de prvio reconhecimento judicial da insuficincia da garantia. 152 Art. 167: Toda simulao, inclusive a inocente, invalidante. 153 Art. 167: Na simulao relativa, o negcio simulado (aparente) nulo, mas o dissimulado ser vlido se no ofender a lei nem causar prejuzos a terceiros. 154 Art. 194: O juiz deve suprir de ofcio a alegao de prescrio em favor do absolutamente incapaz. 155 Art. 194: O art. 194 do Cdigo Civil de 2002, ao permitir a declarao ex officio da prescrio de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no 5 do art. 219 do CPC. 156 Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentena, no corre a prescrio contra o ausente. 157 Art. 212: O termo confisso deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangncia, plenamente admissvel no ordenamento jurdico brasileiro. 158 Art. 215: A amplitude da noo de prova plena (isto , completa) importa presuno relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do 1o, devendo ser conjugada com o disposto no pargrafo nico do art. 219.

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4.2 DIREITO DAS OBRIGAES E RESPONSABILIDADE CIVIL

159 Art. 186: O dano moral, assim compreendido todo dano extrapatrimonial, no se caracteriza quando h mero aborrecimento inerente a prejuzo material. 160 Art. 243: A obrigao de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS obrigao de dar, obrigao pecuniria, no afetando a natureza da obrigao a circunstncia de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrncia de uma das hipteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90. 161 Arts. 389 e 404: Os honorrios advocatcios previstos nos arts. 389 e 404 do Cdigo Civil apenas tm cabimento quando ocorre a efetiva atuao profissional do advogado. 162 Art. 395: A inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. 163 Art. 405: A regra do art. 405 do novo Cdigo Civil aplica-se somente responsabilidade contratual, e no aos juros moratrios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, no afastando, pois, o disposto na Smula 54 do STJ. 164 Arts. 406, 2.044 e 2.045: Tendo incio a mora do devedor ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, so devidos juros de mora de 6% ao ano, at 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Cdigo Civil), passa a incidir o art. 406 do Cdigo Civil de 2002. 165 Art. 413: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatrias ou penitenciais. 166 Arts. 421 e 422 ou 113: A frustrao do fim do contrato, como hiptese que no se confunde com a impossibilidade da prestao ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicao do art. 421 do Cdigo Civil. 167 Arts. 421 a 424: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do

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Consumidor no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. 168 Art. 422: O princpio da boa-f objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigao. 169 Art. 422: O princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo. 170 Art. 422: A boa-f objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociaes preliminares e aps a execuo do contrato, quando tal exigncia decorrer da natureza do contrato. 171 Art. 423: O contrato de adeso, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Cdigo Civil, no se confunde com o contrato de consumo. 172 Art. 424: As clusulas abusivas no ocorrem exclusivamente nas relaes jurdicas de consumo. Dessa forma, possvel a identificao de clusulas abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Cdigo Civil de 2002. 173 Art. 434: A formao dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrnico, completa-se com a recepo da aceitao pelo proponente. 174 Art. 445: Em se tratando de vcio oculto, o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibio ou abatimento de preo, desde que os vcios se revelem nos prazos estabelecidos no 1, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito. 175 Art. 478: A meno imprevisibilidade e extraordinariedade, insertas no art. 478 do Cdigo Civil, deve ser interpretada no somente em relao ao fato que gere o desequilbrio, mas tambm em relao s conseqncias que ele produz. 176 Art. 478: Em ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial dos contratos e no resoluo contratual. 177 Art. 496: Por erro de tramitao, que retirou a segunda hiptese de anulao de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente), deve ser desconsiderada a expresso em ambos os casos, no pargrafo nico do art. 496.

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178 Art. 528: Na interpretao do art. 528, devem ser levadas em conta, aps a expresso a benefcio de, as palavras seu crdito, excluda a concorrncia de, que foram omitidas por manifesto erro material. 179 Art. 572: A regra do art. 572 do novo CC aquela que atualmente complementa a norma do art. 4, 2 parte, da Lei n. 8245/91 (Lei de Locaes), balizando o controle da multa mediante a denncia antecipada do contrato de locao pelo locatrio durante o prazo ajustado. 180 Arts. 575 e 582: A regra do pargrafo nico do art. 575 do novo CC, que autoriza a limitao pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se tambm ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art. 582, 2 parte, do novo CC. 181 Art. 618: O prazo referido no art. 618, pargrafo nico, do CC refere-se unicamente garantia prevista no caput, sem prejuzo de poder o dono da obra, com base no mau cumprimento do contrato de empreitada, demandar perdas e danos. 182 Art. 655: O mandato outorgado por instrumento pblico previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pblica for facultativa e no integrar a substncia do ato. 183 Arts. 660 e 661: Para os casos em que o pargrafo primeiro do art. 661 exige poderes especiais, a procurao deve conter a identificao do objeto. 184 Art. 664 e 681: Da interpretao conjunta desses dispositivos, extrai-se que o mandatrio tem o direito de reter, do objeto da operao que lhe foi cometida, tudo o que lhe for devido em virtude do mandato, incluindo-se a remunerao ajustada e o reembolso de despesas. 185 Art. 757: A disciplina dos seguros do Cdigo Civil e as normas da previdncia privada que impem a contratao exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas no impedem a formao de grupos restritos de ajuda mtua, caracterizados pela autogesto. 186 Art. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente includo no rol das pessoas tratadas no art. 790, pargrafo nico, por possuir interesse legtimo no seguro da pessoa do outro companheiro. 187 Art. 798: No contrato de seguro de vida, presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicdio cometido nos dois primeiros anos de vigncia da

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cobertura, ressalvado ao beneficirio o nus de demonstrar a ocorrncia do chamado "suicdio involuntrio. 188 Art. 884: A existncia de negcio jurdico vlido e eficaz , em regra, uma justa causa para o enriquecimento. 189 Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado pessoa jurdica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado. 190 Art. 931: A regra do art. 931 do novo CC no afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do CDC, que continuam mais favorveis ao consumidor lesado. 191 Art. 932: A instituio hospitalar privada responde, na forma do art. 932 III do CC, pelos atos culposos praticados por mdicos integrantes de seu corpo clnico. 192 Arts. 949 e 950: Os danos oriundos das situaes previstas nos arts. 949 e 950 do Cdigo Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenizao por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e esttico.

4.3 DIREITO DE EMPRESA

193 Art. 966: O exerccio das atividades de natureza exclusivamente intelectual est excludo do conceito de empresa. 194 Art. 966: Os profissionais liberais no so considerados empresrios, salvo se a organizao dos fatores de produo for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 195 Art. 966: A expresso elemento de empresa demanda interpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da absoro da atividade intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, como um dos fatores da organizao empresarial. 196 Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples no tem seu objeto restrito s atividades intelectuais.

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197 Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, reputada empresrio regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, no tem direito a concordata preventiva, por no exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. 198 Art. 967: A inscrio do empresrio na Junta Comercial no requisito para a sua caracterizao, admitindo-se o exerccio da empresa sem tal providncia. O empresrio irregular rene os requisitos do art. 966, sujeitando-se s normas do Cdigo Civil e da legislao comercial, salvo naquilo em que forem incompatveis com a sua condio ou diante de expressa disposio em contrrio. 199 Art. 967: A inscrio do empresrio ou sociedade empresria requisito delineador de sua regularidade, e no de sua caracterizao. 200 Art. 970: possvel a qualquer empresrio individual, em situao regular, solicitar seu enquadramento como microempresrio ou empresrio de pequeno porte, observadas as exigncias e restries legais. 201 Arts. 971 e 984: O empresrio rural e a sociedade empresria rural, inscritos no registro pblico de empresas mercantis, esto sujeitos falncia e podem requerer concordata. 202 Arts. 971 e 984: O registro do empresrio ou sociedade rural na Junta Comercial facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurdico empresarial. inaplicvel esse regime ao empresrio ou sociedade rural que no exercer tal opo. 203 Art. 974: O exerccio da empresa por empresrio incapaz, representado ou assistido, somente possvel nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucesso por morte. 204 Art. 977: A proibio de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge as sociedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002. 205 Art. 977: Adotar as seguintes interpretaes ao art. 977: (1) a vedao participao de cnjuges casados nas condies previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participao originria (na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fica vedado o ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o outro cnjuge.

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206 Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuio do scio exclusivamente em prestao de servios permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2 parte). 207 Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por fora legal, no a impede de ser scia de qualquer tipo societrio, tampouco de praticar ato de empresa. 208 Arts. 983, 986 e 991: As normas do Cdigo Civil para as sociedades em comum e em conta de participao so aplicveis independentemente de a atividade dos scios, ou do scio ostensivo, ser ou no prpria de empresrio sujeito a registro (distino feita pelo art. 982 do Cdigo Civil entre sociedade simples e empresria). 209 Arts. 985, 986 e 1.150: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que no tiver seu ato constitutivo inscrito no registro prprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipteses de registros efetuados de boa-f. 210 Art. 988: O patrimnio especial a que se refere o art. 988 aquele afetado ao exerccio da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos scios em comum, em face da ausncia de personalidade jurdica. 211 Art. 989: Presume-se disjuntiva a administrao dos scios a que se refere o art. 989. 212 Art. 990: Embora a sociedade em comum no tenha personalidade jurdica, o scio que tem seus bens constritos por dvida contrada em favor da sociedade, e no participou do ato por meio do qual foi contrada a obrigao, tem o direito de indicar bens afetados s atividades empresariais para substituir a constrio. 213 Art. 997: O art. 997, inc. II, no exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razo social. 214 Arts. 997 e 1.054: As indicaes contidas no art. 997 no so exaustivas, aplicando-se outras exigncias contidas na legislao pertinente para fins de registro. 215 Art. 998: A sede a que se refere o caput do art. 998 poder ser a da administrao ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais.

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216 Arts. 999, 1.004 e 1.030: O qurum de deliberao previsto no art. 1.004, pargrafo nico, e no art. 1.030 de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais scios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberaes na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de excluso de scio remisso ou reduo do valor de sua quota ao montante j integralizado. 217 Arts. 1.010 e 1.053: Com a regncia supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por aes, ao scio que participar de deliberao na qual tenha interesse contrrio ao da sociedade aplicar-se- o disposto no art. 115, 3, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, incide o art. 1.010, 3, se o voto proferido foi decisivo para a aprovao da deliberao, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto no tiver prevalecido. 218 Art. 1.011: No so necessrias certides de nenhuma espcie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declarao de desimpedimento. 219 Art. 1.015: Est positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires no produz efeito apenas em relao sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poder, por meio de seu rgo deliberativo, ratific-lo; (c) o Cdigo Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implcitos dos administradores para realizar negcios acessrios ou conexos ao objeto social, os quais no constituem operaes evidentemente estranhas aos negcios da sociedade; (d) no se aplica o art. 1.015 s sociedades por aes, em virtude da existncia de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76). 220 Art. 1.016: obrigatria a aplicao do art. 1.016 do Cdigo Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo quelas cujo contrato social preveja a aplicao supletiva das normas das sociedades annimas. 221 Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de scio falecido, ou de os scios acordarem com os herdeiros a substituio de scio falecido, sem liquidao da quota em ambos os casos, lcita a participao de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistncia de vedao no Cdigo Civil. 222 Art. 1.053: No se aplica o art. 997, V, sociedade limitada na hiptese de regncia supletiva pelas regras das sociedades simples.

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223 Art. 1.053: O pargrafo nico do art. 1.053 no significa a aplicao em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposies sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omisses do Cdigo sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades annimas. 224 Art. 1.055: A solidariedade entre os scios da sociedade limitada pela exata estimao dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituio e aumento do capital e cessa aps cinco anos da data do respectivo registro. 225 Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cesso de quotas. Na omisso do contrato social, a cesso de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento prprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alterao contratual, nos termos do art. 1.057 e pargrafo nico do Cdigo Civil. 226 Art. 1.074: A exigncia da presena de trs quartos do capital social, como qurum mnimo de instalao em primeira convocao, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com at dez scios, quando as deliberaes sociais obedecerem forma de reunio, sem prejuzo da observncia das regras do art. 1.076 referentes ao qurum de deliberao. 227 Art. 1.076 c/c 1.071: O qurum mnimo para a deliberao da ciso da sociedade limitada de trs quartos do capital social. 228 Art. 1.078: As sociedades limitadas esto dispensadas da publicao das demonstraes financeiras a que se refere o 3 do art. 1.078. Naquelas de at dez scios, a deliberao de que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos 2 e 3 do art. 1.072, e a qualquer tempo, desde que haja previso contratual nesse sentido. 229 Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos scios pelas deliberaes infringentes da lei ou do contrato torna desnecessria a desconsiderao da personalidade jurdica, por no constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurdica escudo para a responsabilizao pessoal e direta. 230 Art. 1.089: A fuso e a incorporao de sociedade annima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, no revogadas pelo Cdigo Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societrio.

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231 Arts. 1.116 a 1.122: A ciso de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicvel a todos os tipos societrios, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretao dos arts. 1.116 a 1.122 do Cdigo Civil. 232 Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fuses e incorporaes entre sociedades reguladas pelo Cdigo Civil, facultativa a elaborao de protocolo firmado pelos scios ou administradores das sociedades; havendo sociedade annima ou comandita por aes envolvida na operao, a obrigatoriedade do protocolo e da justificao somente a ela se aplica. 233 Art. 1.142: A sistemtica do contrato de trespasse delineada pelo Cdigo Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmisso da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 234 Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locao do respectivo ponto no se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. 235 Art. 1.179: O pequeno empresrio, dispensado da escriturao, aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

4.4 DIREITO DAS COISAS

236 Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, tambm a coletividade desprovida de personalidade jurdica. 237 Art. 1.203: cabvel a modificao do ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini. 238 Art. 1.210: Ainda que a ao possessria seja intentada alm de ano e dia da turbao ou esbulho, e, em razo disso, tenha seu trmite regido pelo procedimento ordinrio (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessria liminarmente, mediante antecipao de tutela, desde que presentes

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os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e , todos do CPC. 239 Art. 1.210: Na falta de demonstrao inequvoca de posse que atenda funo social, deve-se utilizar a noo de melhor posse, com base nos critrios previstos no pargrafo nico do art. 507 do CC/1916. 240 Art. 1.228: A justa indenizao a que alude o pargrafo 5 do art. 1.228 no tem como critrio valorativo, necessariamente, a avaliao tcnica lastreada no mercado imobilirio, sendo indevidos os juros compensatrios. 241 Art. 1.228: O registro da sentena em ao reivindicatria, que opera a transferncia da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, 5), condicionada ao pagamento da respectiva indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz. 242 Art. 1.276: A aplicao do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a no-cessao da posse. 243 Art. 1.276: A presuno de que trata o 2 do art. 1.276 no pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princpio do art. 150, inc. IV, da Constituio da Repblica. 244 Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituio, no sendo facultada a poluio das guas, quer sejam essenciais ou no s primeiras necessidades da vida. 245 Art. 1.293: Embora omisso acerca da possibilidade de canalizao forada de guas por prdios alheios, para fins industriais ou agrcolas, o art. 1.293 no exclui a possibilidade da canalizao forada pelo vizinho, com prvia indenizao aos proprietrios prejudicados. 246 Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supresso da parte final: nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. Prevalece o texto: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio. 247 Art. 1.331: No condomnio edilcio possvel a utilizao exclusiva de rea comum que, pelas prprias caractersticas da edificao, no se preste ao uso comum dos demais condminos.

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248 Art.: 1.334, V: O qurum para alterao do regimento interno do condomnio edilcio pode ser livremente fixado na conveno. 249 Art. 1.369: A propriedade superficiria pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo no exceda a durao da concesso da superfcie, no se lhe aplicando o art. 1.474. 250 Art. 1.369: Admite-se a constituio do direito de superfcie por ciso. 251 Art. 1.379: O prazo mximo para o usucapio extraordinrio de servides deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapio previsto no Cdigo Civil. 252 Art. 1.410: A extino do usufruto pelo no-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a funo social do instituto. 253 Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imvel prometido a venda.

4.5 DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES

254 Art. 1.573: Formulado o pedido de separao judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poder decretar a separao do casal diante da constatao da insubsistncia da comunho plena de vida (art. 1.511) que caracteriza hiptese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum sem atribuir culpa a nenhum dos cnjuges. 255 Art. 1.575: No obrigatria a partilha de bens na separao judicial. 256 Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 257 Art. 1.597: As expresses fecundao artificial, concepo artificial e inseminao artificial, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art.

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1597 do Cdigo Civil, devem ser interpretadas restritivamente, no abrangendo a utilizao de vulos doados e a gestao de substituio. 258 Arts. 1.597 e 1.601: No cabe a ao prevista no art. 1.601 do Cdigo Civil se a filiao tiver origem em procriao assistida heterloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presuno absoluta. 259 Art. 1.621: A revogao do consentimento no impede, por si s, a adoo, observado o melhor interesse do adotando. 260 Arts. 1.639, 2, e 2.039: A alterao do regime de bens prevista no 2o do art. 1.639 do Cdigo Civil tambm permitida nos casamentos realizados na vigncia da legislao anterior. 261 Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separao de bens no se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de unio estvel iniciada antes dessa idade. 262 Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separao de bens, nas hipteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Cdigo Civil, no impede a alterao do regime, desde que superada a causa que o imps. 263 Art. 1.707: O art. 1.707 do Cdigo Civil no impede seja reconhecida vlida e eficaz a renncia manifestada por ocasio do divrcio (direto ou indireto) ou da dissoluo da unio estvel. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente admitida enquanto subsistir vnculo de Direito de Famlia. 264 Art. 1.708: Na interpretao do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Cdigo Civil. 265 Art. 1.708: Na hiptese de concubinato, haver necessidade de demonstrao da assistncia material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 266 Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 tambm na hiptese de concorrncia do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e no apenas na concorrncia com filhos comuns. 267 Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Cdigo Civil deve ser estendida aos embries formados mediante o uso de tcnicas de reproduo assistida,

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abrangendo, assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem s regras previstas para a petio da herana. 268 Art. 1.799: Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, no devendo ser interpretada extensivamente a clusula testamentria respectiva. 269 Art. 1.801: A vedao do art. 1.801, inc. III, do Cdigo Civil no se aplica unio estvel, independentemente do perodo de separao de fato (art. 1.723, 1). 270 Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 271 Art. 1.831: O cnjuge pode renunciar ao direito real de habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua participao na herana.

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5 Enunciados Apresentados

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5.1 Parte Geral

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Art. 1, LICC Autor: Sergio Feltrin, Desembargador do Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: Aps a edio da LC n. 95/98, com as alteraes decorrentes da LC n. 107/2001, a vigncia da lei, em todo o pas, dar-se- no prazo expressamente estabelecido, excetuando-se apenas aquelas de menor repercusso.

JUSTIFICATIVA Base legal: LICC, art. 1; LC n. 95/98; LC n. 107/2001. O debate sobre a questo permitir, apesar de possivelmente situar-se de forma no inteiramente precisa no foco dos trabalhos, o aclaramento de alguns pontos, de certo modo passveis de controvrsia, consideradas, dentre outros aspectos, a vasta extenso do territrio nacional e a denominada menor repercusso. Art. 1, LICC Autor: Benedito Gonalves, Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Regio ENUNCIADO: Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (Decreto-Lei n. 4657, de 4 de setembro de 1942).

JUSTIFICATIVA Apesar de as reflexes da Jornada voltarem-se ao novo Cdigo Civil, no h como dissoci-las do estudo da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no item que trata da vigncia da lei. A regra posta nos leva a questionar se, com o advento da Lei Complementar n. 95/98, houve a derrogao de seu art. 1, pois, segundo o novel diploma legal, em seu art. 8, no permitida a expedio de ato legislativo sem data expressa de sua vigncia. Art. 3, CC Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma TRF/2 Regio; Bruno Paiva Bartholo, Graduando em Direito. ENUNCIADO: vontade dos absolutamente incapazes deve ser juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes.

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JUSTIFICATIVA

O estabelecimento do rol dos absolutamente incapazes no diploma civil teria como principal escopo a proteo dessas pessoas por no serem dotadas de suficiente experincia para exercer, por si mesmas, os atos civis, conforme entendimento doutrinrio mais do que sedimentado. Entretanto, essa proteo apenas se evidencia como eficiente no que diz respeito segurana do seu patrimnio1, no garantindo o atendimento a interesses extrapatrimoniais, dos quais no se deve separar as capacidades de direito e de fato, sob pena de agresso dignidade da pessoa humana 2. Assim, no que concerne ao menor, o ideal seria que este pudesse ter participao direta nas decises basilares para sua formao como indivduo, a exemplo da escolha de sua religio e educao, no se sujeitando, pura e simplesmente, ao poder familiar, como se dele fosse objeto. Tal poder deve ser exercido numa evoluo gradativa, que considere o grau de discernimento do infante, nico entendimento em harmonia com o que preceituam a atual Carta Maior (art. 227, caput, CF/88) e o Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 3, 4 e 6 da Lei n. 8.069/90). O mesmo raciocnio que tem como uma de suas premissas a fixao arbitrria da idade de 16 anos, considerada para fins de segurana jurdica, mas que no leva em conta o amadurecimento de um jovem que atinja essa idade deve ser estendido aos denominados enfermos ou deficientes mentais por razes anlogas, visto que, no segundo inciso do dispositivo em tela, podem ser includas inmeras patologias, de menor ou maior gravidade, que possam afetar mais ou menos o nvel de compreenso.

Art. 5, pargrafo nico, V Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2a Regio ENUNCIADO: Ao menor empresrio no se aplica o instituto da falncia, mas o da insolvncia civil.

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RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 25-26. STANZIONE, Pasquale. Personalit, capacit e situazioni giuridiche del minore. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, n. 1, p. 113-122, jan./mar. 2000. p. 121-122.

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JUSTIFICATIVA Art. 5. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: (...) V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia prpria. Alm da aparente contradio entre o uso da expresso estabelecimento civil ou comercial pelo dispositivo e a adoo da teoria da empresa pelo Cdigo, depara-se a doutrina com a necessidade de conciliao do referido permissivo legal, que admite a figura do menor empresrio por emancipao, com a vedao da declarao de falncia do menor de 18 anos, prevista no art. 3, II, da Lei n. 7.681/45. A restrio etria imposta pela lei falimentar se justifica pelas conseqncias atribuveis ao falido, como a eventual prtica de delitos falimentares, alm dos demais gravosos efeitos futuros que possam resultar para a mesma figura. Contudo, por fora do art. 2.037 do CC/2002, seria aplicvel aos empresrios o instituto falimentar, antes exclusivo dos comerciantes, o que incluiria os menores emancipados em razo de estabelecimento mantido com recursos prprios. Portanto, surge o impasse sobre a revogao ou no, pelo novo texto codificado, do mencionado dispositivo da Lei Falimentar. Embora muitos se refiram necessidade de harmonizao legislativa pela diminuio da idade ali prevista para 16 anos, no se deve olvidar que a Carta Magna, em seu art. 228, veda expressamente a imputabilidade penal aos menores de 18 anos. Igualmente, no parece correta a interpretao pela qual se admite a aplicao da falncia aos menores em questo, mas sem a possibilidade de imputar-lhes as correspondentes condutas criminosas, j que, em sendo a quebra concebida como um privilgio para os empresrios em detrimento do interesse dos seus credores, alm do respaldo ao interesse pblico de que se reveste a matria devido preservao de salutares relaes econmicas, a um tal benefcio deve corresponder uma certa responsabilidade. Por esses motivos, a hiptese que se apresenta como a mais plausvel a da admisso da empresa pelo menor emancipado, mas aplicando-se a ele o instituto da insolvncia civil, no o da falncia. Art. 7 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: As hipteses previstas no art. 7 do Cdigo Civil de 2002 para a declarao de morte presumida sem prvia decretao de ausncia, bem como o rito estabelecido no pargrafo nico desse mesmo artigo, substituram as hipteses e o rito estampados no art. 89 da Lei n. 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos).

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JUSTIFICATIVA O art. 7 do Cdigo Civil de 2002 possui a seguinte redao: Art. 7o. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. Por sua vez, o art. 88 da Lei n. 6.015/73 est assim redigido: Art. 88. Podero os juzes togados admitir justificao para o assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame. Pargrafo nico. Ser tambm admitida a justificao no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 86 e os fatos que convenam da ocorrncia do bito. O Cdigo Civil de 2002, trazendo importante inovao em relao ao Cdigo Civil de 1916, previu que a morte presumida, isto , morte sem cadver, possa ser declarada sem a necessidade de enfrentamento do longo processo de ausncia, disciplinado em seus arts. 22 a 39. As hipteses previstas no Cdigo Civil de 2002 so justamente: a) a extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida; b) o fato de o indivduo ter desaparecido em campanha ou sido feito prisioneiro, no sendo encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Como se pode observar, essas duas hipteses do art. 7 so justamente aquelas previstas no art. 88 da Lei de Registros Pblicos, j que a se prev que o juiz poder admitir justificao para o assento de bito (a) de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar o cadver para exame ou (b) no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. 86 e os fatos que convenam da ocorrncia do bito. Est a ocorrer, ao que se entende, sobreposio legislativa, pois ambas as normas tratam de uma nica situao: como proceder diante da probabilssima morte de indivduo, sem que, no entanto, o respectivo cadver tenha sido encontrado. Entende-se ainda que no se trata de aplicao, na espcie, do art. 2.043 do Cdigo Civil de 2002, uma vez que, no pargrafo nico do art. 7, encontra-se o procedimento processual a ser observado em caso de pretenso de declarao de

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morte presumida, sem prvia decretao de ausncia: a declarao da morte presumida somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. Por tudo isso, entende-se que, atualmente, toda e qualquer pretenso de assento de bito de provvel morto deve basear-se nas hipteses do art. 7 do Cdigo Civil e no rito ali estabelecido, e no no art. 89 da Lei de Registros Pblicos. Art. 11 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma, Tribunal Regional Federal/2 Regio, e Daniel Queiroz Pereira, Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) ENUNCIADO: Os direitos da personalidade podem sofrer limitaes, ainda que no previstas em lei, decorrentes do abuso de direito, de negcios jurdicos, da boa-f objetiva e dos bons costumes.

JUSTIFICATIVA Embora o art. 11 do novo Cdigo Civil restrinja as hipteses de limitao do exerccio dos direitos da personalidade aos casos previstos em lei, consagrando, ainda, sua irrenunciabilidade, h de se reconhecer que em hipteses outras tal exerccio deve ser amplamente condicionado. O primeiro desses limites diz respeito ao abuso de direito. Conquanto seja a liberdade um bem essencial da personalidade e verdadeiro alicerce da prpria dignidade da pessoa humana, o espao deixado autonomia privada deve ser sempre restringido quando houver extrapolamento manifesto dos limites impostos pelo fim social ou econmico desse direito. Exemplo de abuso funcional de direito da personalidade no previsto expressamente em lei a transmisso de doena grave (v.g., sida ou sfilis) por actos sexuais consentidos, entre maiores, em que o transmitente saiba ser portador da doena e do elevado risco de transmisso e em que o transmissrio ignore tal circunstancialismo1. Os contratos e demais negcios jurdicos tambm condicionam os direitos da personalidade, visto que, ao no incidirem diretamente sobre a personalidade de um ou de ambos os contratantes, no so revogveis unilateralmente e devem ser pontualmente cumpridos. Caso se constitussem em mera expresso dos direitos da

SOUSA, Rabindranath V.A. Capelo de. O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 99.

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personalidade, poderiam ser unilateralmente revogados, ainda que disso decorresse a obrigao de indenizar os eventuais prejuzos causados outra parte. A boa-f, por sua vez, deve ter aqui carter objetivo, apresentando-se como um princpio normativo, e no como um estado de esprito, de carter subjetivo. Dessa forma, todos devem atuar com honestidade, correo, probidade e lealdade, evitando frustrar as legtimas expectativas e a confiana geral dos outros. Exemplo de abuso de direito da personalidade por violao da boa-f reside na frmula tu quoque. Assim sendo, quem habitualmente praticar nudismo numa zona pblica, no reservada para o efeito, no poder considerar-se ofendido no seu pudor, por outrem ocasionalmente a se desnudar2. Por fim, os bons costumes so comumente entendidos como aqueles usos ou costumes considerados bons pelo conjunto de regras morais aceito socialmente. Assim, em casos de comportamentos eivados de imoralidade social, configura-se o abuso do direito geral de personalidade. Deve-se, contudo, ser extremamente cauteloso na determinao do extrapolamento manifesto dos limites impostos pelos bons costumes, pois tem-se hoje uma sociedade fortemente personalista, que considera o direito liberdade como fundamental. Logo, o aludido excesso deve ser manifesto, e a conduta, particularmente reprovvel. Art. 11 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A permisso contratual a que seja temporariamente exposta a imagem, e at mesmo a prpria intimidade da pessoa humana, no implica transmisso ou renncia aos respectivos direitos da personalidade.

JUSTIFICATIVA Problema que tem atrado a ateno de alguns operadores do Direito diz respeito aos contratos celebrados entre emissoras de televiso e participantes de reality shows, em face do aparente conflito com as normas tutelares dos diversos direitos da personalidade, especialmente o disposto no art. 11 do novo Cdigo Civil brasileiro.

Idem, p. 531.

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Antes de passarmos ao enfoque da aparente antinomia surgida, no-raro, quando o indivduo, no exerccio de seu direito personalssimo liberdade, voluntariamente abre mo do exerccio de outros direitos igualmente personalssimos, faz-se mister diferenciar os conceitos de personalidade e direitos da personalidade. A personalidade, tal como referida no art. 2, a aptido genrica, reconhecida a todo ser humano, para contrair direitos e deveres na vida civil. tambm o conjunto de atributos naturais da pessoa humana especialmente protegidos pelo ordenamento jurdico. A tutela desses atributos o objeto dos direitos da personalidade, classificados em trs grupos: direitos integridade fsica (do corpo e do cadver), direitos integridade intelectual (direitos de autor, de inventor etc.) e direitos integridade moral (honra, liberdade, recato, privacidade etc.). A Constituio Federal (art. 5), no resguardo dos direitos e garantias fundamentais, j tutelou os mais relevantes direitos da personalidade, assegurando, por exemplo, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade (caput), intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (inc. X) . Entre esses direitos fundamentais e personalssimos, alguns gozam, indubitavelmente, de primazia constitucional sobre outros. O primeiro e mais importante direito da personalidade o direito vida, decorrente do princpio constitucional do respeito ao ser humano, tido como linha mestra e posto pelo constituinte em ordem de precedncia em relao aos demais. Dentre as manifestaes do direito vida, encontra-se, tambm, o direito integridade fsica. J os direitos intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, sem prejuzo de sua cumulatividade, e sempre que verificada situao de conflito ou antinomia interna, devem ceder lugar ao direito vida, liberdade e igualdade. Ou seja, sempre que houver confronto entre direitos personalssimos de um mesmo titular, deve-se observar a ordem de prevalncia posta no pergaminho constitucional. Da por que o direito liberdade no prevalece sobre o direito vida, de modo que ningum livre para atentar contra a prpria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo (CC, art. 13); nem ao paciente dado o direito de recusar o tratamento mdico que lhe venha a salvar a vida (CC, art. 15). Da mesma forma, o direito intimidade e vida privada no prevalece sobre o direito liberdade, significando dizer que qualquer um livre obedecidos os demais preceitos legais e desde que no atente contra os direitos de outrem para expor ou levar a conhecimento pblico a sua intimidade ou a sua privacidade, a ttulo oneroso ou gratuito. O novo Cdigo Civil, por sua vez, passou a dispor, em captulo autnomo, sobre os direitos da personalidade, intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria, com exceo dos casos previstos em lei (art. 11), a includos, naturalmente, o direito vida, liberdade, privacidade, intimidade, imagem, ao nome etc.

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Diz-se que os direitos da personalidade so intransmissveis porque indestacveis da pessoa e imprestveis a adornar personalidade diversa. A imagem de A jamais poderia servir de B, no sentido de B transformar-se em A, da mesma forma que o nome de C nunca poderia ser transmitido a D, de modo que D assumisse a identidade de C. So irrenunciveis porque a personalidade e todos os seus atributos imediatos ao nascimento com vida havero de continuar agregados ao indivduo, jamais podendo ser dele apartados. Ningum pode renunciar vida, ao corpo, ou mesmo ao nome ou imagem. Pela mesma razo, seu exerccio no pode sofrer qualquer tipo de limitao, salvo aquelas expressamente previstas em lei. O que no significa dizer que esteja vedada a explorao de suas potencialidades econmicas. O art. 11 do novo CC no probe, em momento algum, a fruio econmica desses direitos, sendo perfeitamente cabvel que o titular possa, por exemplo, permitir a divulgao da prpria imagem, inclusive para fins comerciais, e at de forma integral e despudorada, como nos casos de publicaes especializadas em sexo ou, mesmo, em pornografia1. O que no se admite a cesso duradoura quanto ao tempo e indeterminada quanto ao objeto, pois equivaleria completa renncia da prpria personalidade. Um contrato que permitisse o uso ilimitado e ad aeternum da imagem de algum infringiria, direta e frontalmente, as disposies do art. 11. Nesse sentido, alis, a concluso da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal no perodo de 11 a 13/9/2002, consubstanciada no Enunciado n. 4, do seguinte teor: O exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral. No que tange ao direito privacidade, cujo contedo interessa diretamente anlise da licitude dos contratos para participao em reality shows, deve-se destacar, antes de mais nada, o intuito da proteo legislativa, que a salvaguarda dos cidados contra quaisquer tipos de atentados ao seu mundo individual ou familiar. Privacidade, segundo Celso Lafer, o direito do indivduo de estar s e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela s se refere, e diz respeito ao seu modo de ser no mbito da vida privada2. Na mesma linha o entendimento do mestre Celso Bastos, para quem a privacidade a faculdade que tem cada indivduo de obstar a intromisso de estranhos em sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informaes sobre a

Walter Moraes, citado por Gilberto Haddad Jabur, chega a dizer que o apndice contratual de contedo econmico j no de direito de personalidade conquanto tenha raiz nele e nele esteja envolvido, assim como um negcio de locao ou emprstimo est compreendido no direito de propriedade (Direito prpria imagem. Revista dos Tribunais, n. 443, p. 18). LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. p. 239.

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privacidade de cada um, e tambm impedir que sejam divulgadas informaes sobre esta rea da manifestao existencial do ser humano3. Em outras palavras, trata-se de faculdade, ou possibilidade, conferida pessoa natural4, que pode ser exercida ou no, sem que o seu no-exerccio venha a implicar renncia ou transmisso. No se pretende proibir o cidado de expor sua vida ntima e privada a quem quer que seja. O interesse tutelado a privacidade, da qual qualquer um de ns pode abrir mo. Optando por no resguardar sua intimidade, o indivduo apenas deixa de exercer um direito que lhe foi conferido e que irrenuncivel5. Esse direito pode ser usufrudo comercialmente pelo titular, sem que haja afronta ao art. 11 do Cdigo Civil. Mesmo que se entenda em sentido contrrio, a questo da proibio limitao voluntria do seu exerccio, tal como posta no art. 11, deve ser analisada luz do conflito surgido pelo exerccio simultneo de dois direitos personalssimos, ambos impassveis de limitao: a privacidade e a liberdade. A aparente antinomia entre o direito inviolabilidade da vida privada e o direito liberdade, no entanto, resolve-se pela prevalncia desse ltimo, consoante a ordenao constitucional inserta no inciso X do art. 5, assegurando-se, pois, ao titular do direito privacidade, o pleno gozo econmico respectivo. Testemunhamos, diuturnamente, pessoas famosas, ou meros aspirantes fama, abrirem mo de sua privacidade em revistas e programas de fofocas, em tributo curiosidade de uma massa vida por circo. Nesse contexto que deve ser visto o instrumento contratual celebrado entre emissoras de televiso e participantes de reality shows, a exemplo do mais famoso deles, o Big Brother. Trata-se de negcio jurdico em que uma das partes, no exerccio do direito personalssimo liberdade, abre mo, temporariamente, de sua privacidade, permitindo a plena exposio de sua imagem, em todas as suas acepes (imagem-retrato e imagem-atributo): a voz, o nome e at mesmo os hbitos pessoais mais ntimos. Nada h de ilicitude em seu objeto, em que pesem as merecidas condenaes sob os prismas tico e moral. Desde que corretamente explicitados todos os elementos integrantes do ajuste de vontades (fim, prazo, condies, remunerao etc.), e plenamente

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BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 2. p. 63. O art. 21 do Cdigo Civil, ao tutelar a privacidade da pessoa natural, condiciona o exerccio dessa tutela ao requerimento do interessado, exigindo-se, portanto, a manifestao do titular do direito violado. O mesmo se diga do direito imagem, consistente no direito que a pessoa tem sobre sua forma plstica e respectivos componentes distintivos (rosto, perfil, busto, etc.), que a individualizam no meio social (BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994. v. 1. p. 262).

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respeitados os limites contratuais, no h o que redargir, do ponto de vista da legalidade. Privilegia-se, assim, o indivduo, fonte espiritual originria dos sistemas jurdicos, assegurando-lhe a liberdade de gozar e dispor economicamente de um direito que s dele, intransmissvel e irrenuncivel. Art. 12 Autor: Erik Frederico Gramstrup, Juiz Federal, 3a Regio ENUNCIADO: A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.

JUSTIFICATIVA O CC, art. 12, menciona a possibilidade de exigir-se a cessao de ameaa ou leso a direitos da personalidade, sem prejuzo das perdas e danos e da aplicao de outras sanes previstas em lei. Quanto primeira possibilidade, o dispositivo deve ser interpretado generosamente, de forma extensiva. Est mais ajustado efetividade do Processo Civil contemporneo do que outros, que privilegiam a tutela genrica (por exemplo, o art. 234 do CC, que contrasta com o art. 461-A do CPC). Para que seu devido alcance seja estabelecido, a leitura deve ir alm da mera literalidade e, onde se fala em ordem de cessao, deve-se compreender a possibilidade de o juiz ordenar todas as medidas exemplificadas no art. 461, CPC, e seus pargrafos, isto , obrigaes de fazer e no fazer, com ameaa de sano pecuniria, bem como providncias de alterao material das circunstncias que envolvem as partes. Essa hermenutica ampliativa tem apoio na releitura constitucional do Direito Privado, que deve servir de amparo proteo da dignidade da pessoa humana. Assim, lesado ou ameaado o direito da personalidade, pode o juiz no apenas ordenar ao agente que deixe de agir (ou que aja), sob pena de multa, como tambm determinar, diretamente, a modificao do estado de coisas exterior ao processo, para que a leso no venha a se exaurir, e, tanto quanto possvel, seja revertida in natura. Arts. 12 e 20 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma, Tribunal Regional Federal/2 Regio, e Daniel Queiroz Pereira, Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)

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ENUNCIADO: O rol dos interessados em agir, em caso de falecimento daquele que tem seu direito da personalidade ameaado ou violado, deve ser ampliado, com a conseqente insero do companheiro.

JUSTIFICATIVA O art. 12 do novo Cdigo Civil responde necessidade de uma tutela integral e eficaz da pessoa humana. Como forma de minimizar ou evitar danos personalidade, prev a tutela inibitria. O pargrafo nico do supracitado dispositivo, ao seu turno, indica o rol de legitimados para requerer a tutela dos direitos da personalidade de pessoa falecida. Tem-se, portanto, o cnjuge, qualquer parente em linha reta, sem distino de grau, ou ento colaterais at o quarto grau. Nesse caso, o pressuposto legitimador consiste no status familiae. A referncia quelas situaes que tm em comum a funo de tutela de razes que, na maioria das vezes, transcendem o interesse existencial do indivduo, envolvendo aquele do grupo na sua histria, tambm futura1. Deve-se notar que o pargrafo nico do art. 20 estabelece um rol de legitimados menos amplo ao versar sobre eventual ofensa do direito imagem. Excluise aqui os colaterais. A distino decorre de o interesse dos pais, do cnjuge e dos filhos encontrar amparo na solidariedade familiar e na possvel conseqncia negativa que o uso ilegtimo da imagem do parente pode provocar a si e ao ncleo ao qual pertence2. H, portanto, maior restrio aos efeitos de tal violao e, por conseguinte, um rol de interessados mais reduzido. Esqueceu-se, contudo, em ambas as hipteses (arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil) da aluso ao companheiro. de se ressaltar que, com base no art. 226 da Carta Magna, no mais se admite a discriminao das famlias no campo dos efeitos externos, quer se trate de famlia matrimonial, quer de unio estvel. Em virtude do exposto, deve o companheiro, em ambos os casos, figurar ao lado do cnjuge no rol dos interessados em agir. Art. 25 Autor: Joo Baptista Villela, Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)

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PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil: introduo ao Direito Civil-Constitucional. 2 e Rio de Janeiro: d. Renovar, 2002. p. 178. PERLINGIERI, op. cit., p. 183-184.

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ENUNCIADO: Vivendo o ausente em unio estvel ao tempo do desaparecimento, o companheiro ser o seu curador.

JUSTIFICATIVA Como regra, estabeleceu o Cdigo que o cnjuge ou o companheiro do interditando no s pode ser seu curador, como o primeiro na ordem de preferncia (art. 1.775). A ratio legis leva a concluir que s no o fez no caso de curatela do ausente por involuntria omisso. Impe-se suprir a falha pela via interpretativa: Ubi eadem ratio, ibi idem jus. Art. 41, pargrafo nico Autor: Erik Frederico Gramstrup, Juiz Federal da Seo Judiciria de So Paulo ENUNCIADO: A remisso do art. 41, pargrafo nico, do CC s pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, diz respeito a certas fundaes de origem pblica, como tambm aos entes de fiscalizao do exerccio profissional.

JUSTIFICATIVA Deve-se procurar evitar, na interpretao, que na lei constem palavras ou dispositivos inteis. Com esse objetivo, pode-se tentar estabelecer duas linhas de inteligncia do art. 41, pargrafo nico, do CC, que se reporta a uma estranha figura: pessoa de direito pblico, com estrutura de direito privado. Provavelmente dirigese s fundaes pblicas, que a doutrina costuma catalogar como autarquias, mas s quais, por fora do mencionado dispositivo, aplicam-se as normas estruturantes do Cdigo, em relao sua arquitetura interior. Tambm pode ser lido o pargrafo nico como indicando as corporaes de fiscalizao do exerccio profissional. A concluso no to extravagante quanto poderia parecer superficialmente, porque ditas entidades so realmente mistas. Do ponto de vista externo ( dizer, o da misso pblica que exercem), so autarquias mas, no plano interno, comportam-se como associaes de profissionais. Mesmo poca do regime jurdico nico, contratavam seus empregados pelo regime da CLT. O art. 41 pode estar mencionando, precisamente, essa dualidade.

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Art. 42 Autor: Benedito Gonalves, Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Regio ENUNCIADO: So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Pblico.

JUSTIFICATIVA Vemos que esse dispositivo legal no encontra correspondente no Cdigo Civil revogado. Pela sua redao, do tipo aberto, ficam contempladas todas as pessoas, sujeitos de Direito Internacional Pblico externo existentes, e outras que possam surgir por tratado ou conveno, sem necessidade de qualquer modificao na redao do Cdigo Civil. Art. 44 Autor: Erik Frederico Gramstrup, Juiz Federal da Seo Judiciria de So Paulo ENUNCIADO: A redao dada ao art. 44 do Cdigo Civil pela Lei n. 10.825/2003 no prejudica a essncia associativa dos partidos polticos. O mesmo deve ser frisado quanto aos sindicatos.

JUSTIFICATIVA O Diploma de 2002 deu tratamento mais minudente e intervencionista s associaes civis que seu predecessor. Estabeleceu a isonomia de associados dentro das respectivas categorias; protegeu-os contra a excluso arbitrria; regulou as competncias e forma de funcionamento das assemblias gerais. Com isso, provocou certa averso por parte de algumas entidades de estrutura pessoal e sem fins econmicos (portanto, de natureza associativa). Os partidos polticos buscaram posio parte, no inciso V do art. 44, CC, por meio da Lei n. 10.825/2003, e os sindicatos procuraram o apoio do Ministrio do Trabalho, no sentido de no se adaptarem s disposies do CC/2002. No entanto, devido estrutura interna e s finalidades, essas entidades so irrecusavelmente associaes civis. Afinal, seu elemento essencial so as pessoas, e os fins, no-econmicos. Ningum negar que suas especificidades (previstas na Constituio e em leis especiais) devem ser respeitadas, mas sindicatos e partidos continuam com a obrigao de constituir-se na forma do direito comum e com natureza associativa.

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Art. 44, I, II, III, IV e V Autor: Renato Amaral Braga da Rocha, Professor e Chefe da Consultoria Jurdica da Controladoria-Geral da Unio/Presidncia da Repblica ENUNCIADO: A relao das pessoas jurdicas de direito privado estabelecida no art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil no deve ser entendida como de carter necessariamente exaustivo, uma vez que o ordenamento jurdico atribui tambm a entes outros na esfera privada, no includos naquela tipologia, a funo de sujeito de direito e, portanto, a condio de pessoa em sentido jurdico.

JUSTIFICATIVA O estudo do fenmeno da personificao em relao aos entes coletivos permite a identificao de variados modos de atribuio da condio de pessoa pelo ordenamento jurdico, indicando a existncia de formas indiretas, oblquas ou incidentais de atribuio da personalidade. Disso resulta o correto enquadramento, como sujeitos de direito, dos chamados entes atpicos, isto , entes coletivos que, embora no constem do tradicional rol das pessoas jurdicas de direito privado, so postos em ntida posio subjetiva pela ordem jurdico-privada. Constituem tais entes agrupamentos da organizao social privada em que se pode reconhecer, tanto nos planos ontolgico e funcional como em sede normativa, aquilo que Jos Lamartine Corra de Oliveira chama de indcios de personalidade jurdica1. So entes que, no dizer de Gustavo Bonelli, funcionam no mbito da ordem jurdica como pessoas, sem que a lei d a eles esse nome2. Assim, a relao das pessoas jurdicas de direito privado estabelecida no art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil brasileiro deve ser considerada como submetida ao numerus apertus, uma vez que comporta agregao ou adio, embora nem sempre explcita, de elementos compatveis sob as perspectivas ontolgica, funcional e normativa com a natureza da pessoa jurdica. Art. 44, 1o Autores: Gustavo Tepedino, Titular de Direito Civil da UERJ, e Bruno Lewicki, Doutorando em Direito Civil na UERJ

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OLIVEIRA, J. Lamartine. A dupla crise da pessoa jurdica. So Paulo: Saraiva, 1979. p. 12 e ss. BONELLI, Gustavo. La teoria della persona giuridica. Rivista di Diritto Civile, Milano, a. 2, p. 497, 1910.

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ENUNCIADO: A disposio segundo a qual o funcionamento das organizaes religiosas livre deve ser interpretada luz da Constituio, evitando-se a criao de instituies apartadas da sociedade e infensas a qualquer tipo de interveno estatal. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas no legitima a prtica de atos contrrios legalidade constitucional encimada pelo princpio de proteo dignidade da pessoa humana , tampouco pode afastar a possibilidade de reexame, pelo Judicirio, de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente.

JUSTIFICATIVA A mudana do regime das pessoas jurdicas de direito privado no Cdigo de 2002, particularmente quanto aos partidos polticos e, sobretudo, quanto s organizaes religiosas, foi uma das mais imediatas reivindicaes dos parlamentares brasileiros na esteira da promulgao da recodificao, gerando uma mirade de projetos para reform-la, os quais, apensados ao Projeto n. 634, de 2 de abril de 2003, acabaram por gerar a Lei n. 10.825/2003. Isso porque foi detectada a necessidade de um posicionamento mais preciso quanto quelas entidades, que no se subsumiam perfeitamente nova configurao, tripartite, das pessoas jurdicas de direito privado (associaes, sociedades estas simples ou empresrias e fundaes). No caso das organizaes de cunho religioso, dadas suas caractersticas, certamente seria difcil remet-las, pura e simplesmente, regulao das associaes. A redao original do Projeto n. 634 simplesmente fazia das entidades religiosas um quarto gnero de pessoa jurdica de direito privado. Outras propostas apensadas quele foram alm, para delimitar com mais clareza os contornos jurdicos das organizaes religiosas, mas ainda mantendo o necessrio comedimento. Foi o caso do Projeto de Lei n. 1.010, de 10 de maio de 2003, o qual, com relao quelas entidades, repetia o disposto na redao original do Projeto n. 634, mas esclarecia que as disposies concernentes s associaes aplicar-se-iam s organizaes religiosas naquilo em que for compatvel. Por mais que se conteste a vagueza da expresso naquilo em que for compatvel, muito mais vaga , hoje, a delimitao dos contornos jurdicos das organizaes religiosas aps a aprovao da Lei n. 10.825, com a conseqente emenda do Cdigo. No o caso, frise-se, dos partidos polticos, que tambm foram includos expressamente no rol das pessoas jurdicas de direito privado, mas com a ressalva de sua regulao em lei especfica.

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A interpretao do 1 do art. 44 deve ser feita com cautela. No se pode interpretar a diferena no tratamento que foi dispensado aos partidos polticos e s entidades religiosas como se estas se tivessem tornado espaos infensos a qualquer tipo de interveno estatal. Trata-se, certo, de loci extremamente privilegiados para o desenvolvimento da personalidade, merecendo especial proteo. Contudo, como qualquer instituio social, no podem furtar-se a algum tipo de controle de suas atividades. Nesse sentido, vlida a advertncia de Pietro Perlingieri: (a) atividade associativa no constitui uma rea subtrada ao primado da pessoa (...) A formao social se apresenta como um lugar-comunidade tendencialmente aberto pessoa, e as suas vicissitudes internas devem caracterizar-se pelo respeito aos direitos dos indivduos, da sua dignidade, sem ostracismos injustificados e qualquer tipo de prevaricao1. evidente a necessidade de ponderar os atos de uma organizao e o escopo dela prpria. Nessa linha, a doutrina, no Brasil, e principalmente no exterior, cuida das chamadas organizaes de tendncia, merecendo tratamento diferenciado por suas especificidades, que podem ser polticas, religiosas ou de outro matiz. Assim, alguns atos que no seriam tolerados em outras organizaes merecem, no mnimo, uma anlise diferente luz do carter religioso de uma dada entidade. Essa ponderao, no entanto, encontra seus limites na legalidade constitucional. Recorrendo-se mais uma vez s palavras de Perlingieri, o controle torna-se a justificao mesma da liberdade associativa, a garantia que o escopo prefixado possa de fato ser alcanado e sem arbitrrias discriminaes, com igualdade de tratamento e com respeito aos princpios de ordem constitucional2. De fato, como o restante do ordenamento infraconstitucional, tambm as disposies que regem as entidades religiosas devem ser interpretadas luz da Constituio de 1988. Nas palavras de Miguel Reale, os mandamentos do Cdigo Civil pertinentes, direta ou indiretamente, s atividades religiosas devem ser interpretados em consonncia com a Carta Magna, especialmente no tocante vedao de embaraos ao funcionamento dos cultos (...). Tudo deve ser feito, em suma, para que a plena autonomia dos cultos religiosos se desenvolva em consonncia com os objetivos ticos da sociedade civil. A norma constitucional citada por Reale o art. 19, I, da Lei Maior, que veda Unio, aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou

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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil-Constitucional. Trad. de Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 300. Idem, p. 301.

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seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. Tal norma, por sua vez, deve ser lida no tom da garantia fundamental inscrita no rol do art. 5, inc. VI: inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias. Ou seja: j havia em nvel constitucional impedimento ao poder pblico de criar embaraos ao funcionamento dos cultos religiosos e igrejas, como traduo do imperativo de respeito ao livre exerccio religioso. Contudo preciso lembrar que o mesmo art. 5 veda, tambm, a interferncia estatal no funcionamento das associaes (inc. XVII) o que, por bvio, no representa um salvo-conduto para que estas operem sem vigilncia quanto licitude de sua atuao e ao respeito s normas, internas e externas. O que sobressai de toda essa discusso a certeza de que o 1 do art. 44 do Cdigo Civil funciona como um alerta, no sentido de evitar que o poder pblico se imiscua impensadamente na atividade religiosa, desrespeitando princpios constitucionais de elevada importncia, entre eles o da igualdade substancial, hoje traduzido no respeito diferena e s minorias. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas, contudo, no legitima a prtica de atos contrrios legalidade constitucional (encimada pelo princpio da proteo dignidade da pessoa humana), tampouco pode afastar a possibilidade de reexame, pelo Judicirio, de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. Afinal, seria inapropriado, do ponto de vista hermenutico que, justamente por ocasio da entrada em vigor de um Cdigo reconhecidamente pautado por uma maior democratizao no meio associativo, as entidades religiosas dessem um passo na direo contrria. A jurisprudncia brasileira imediatamente anterior vigncia do Cdigo de 2002 era tranqila a respeito dessa eventual ingerncia do Judicirio no mbito das organizaes religiosas veja-se, a respeito, as decises do TJSP na Apelao n. 099.716.4/1-00 e do TJDFT na Apelao Cvel n. 2001.03.1.014640-5. No acrdo desta ltima, reproduzem-se as oportunas palavras do juiz monocrtico que primeiro analisou a questo: (...) no constitui ingerncia indevida do Estado em assuntos religiosos a simples verificao da obedincia aos critrios inseridos nos estatutos de criao de congregaes como a r. Assevere-se, alis, que o prprio fato de os mencionados estatutos de criao serem objeto de registro (...) revela que o cumprimento de tais normas pode e deve ser tutelado pelo Judicirio, at porque, segundo o art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a direito, sendo certo que um estatuto legalmente registrado fonte de direitos para aqueles que aderem s suas disposies.

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Art. 47 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: A interpretao do art. 47 do Cdigo Civil de 2002 deve ser compatibilizada com a interpretao do art. 932, inc. III, do mesmo Cdigo, no sentido de que todos os atos dos administradores, mesmo aqueles exercidos fora dos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo, obrigam a pessoa jurdica a eventual dever jurdico de reparao civil.

JUSTIFICATIVA O art. 47 do Cdigo Civil de 2002 tem a seguinte redao: Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. A leitura inicial e literal desse texto normativo poderia levar a inferir que os atos dos administradores praticados fora dos limites dos poderes que lhe so conferidos no ato constitutivo no obrigariam a pessoa jurdica. Conquanto o artigo refira-se a obrigaes sociais contradas pelas pessoas jurdicas, essa leitura poderia redundar na concluso de que a pessoa jurdica no seria responsvel por eventuais danos causados a terceiros, ocasionados por atos dos administradores praticados para alm dos poderes outorgados no ato constitutivo. Por tal motivo que se entende, e prope, que a leitura do art. 47 do Cdigo Civil de 2002 tenha de ser feita necessariamente em conjunto com o art. 932, inc. III, do mesmo Cdigo, o qual prev a responsabilidade, objetiva, dos empregadores ou comitentes por quaisquer atos de seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele. Entende-se que, se a pessoa jurdica responde objetivamente pelos atos de seus empregados, no pode escapar da responsabilidade por danos causados por seus administradores, ainda que estes tenham exorbitado os limites de seus poderes. Em suma, a pessoa jurdica resta obrigada por toda e qualquer espcie de ato de seus administradores, quer tenham sido praticados nos limites dos poderes que lhe foram conferidos no ato constitutivo, quer fora deles. Art. 50 Autor: Josu de Oliveira, Desembargador do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul ENUNCIADO: Nas relaes civis, os casos de desconsiderao da personalidade jurdica previstos no art. 50 do CCB (desvio de finalidade social ou confuso

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patrimonial) so interpretados restritivamente, e no se somam s hipteses do art. 28 do CDC.

JUSTIFICATIVA O novo Cdigo Civil no reproduz o preceito do art. 20 do diploma revogado , mas certo que a existncia da pessoa jurdica no se confunde com a de seus scios e, como regra, os bens de uma e outros no se confundem nem se comunicam. Toda a teoria da pessoa jurdica estruturada com vistas a essa distino, a qual justifica que as pessoas naturais se proponham a desenvolver atividades econmicas subordinadas a uma pessoa jurdica, no individualmente. Com efeito, no fora a independncia entre os patrimnios da pessoa jurdica e de seus scios, muitos no haveriam de se sujeitar aos riscos da atividade econmica, que poderiam arruinar seu patrimnio pessoal. Por outro lado, os que contratam com a pessoa jurdica devem previamente averiguar sobre sua solidez e, quando com ela negociam, devem saber dos riscos naturais do negcio: s contratam porque, dentro de uma previsibilidade normal, entendem que vale a pena correr os riscos que esto dentro de uma faixa razovel. Como nos negcios essas perdas e ganhos so sempre possveis (ou devem s-lo por pessoa prevenida), a parte que no tiver avaliado bem os efeitos do contrato deve suportar as conseqncias de sua imprevisibilidade. No assim, porm, quando os resultados danosos tiverem decorrido de atitude que o Direito reprova, caso em que este intervm para proteger o lesado ou punir quem agiu de modo reprovvel. Tendo em conta esses fatores todos, o Direito, que, como fenmeno histrico, assume a misso de definir os interesses merecedores de proteo em dado momento, admite o desfazimento dos contratos celebrados quando houver faltado vontade da parte, em que ela tenha sido viciada ou, por algum modo, o prprio contrato padece de vcio (arts. 166, 167 e 171), assim como permite que terceiro invalide negcio fraudulento a ele prejudicial (art. 158). Dentre outros preceitos de proteo, o art. 50 do novo Cdigo concebe o que se tem denominado de desconsiderao da personalidade jurdica, para permitir que bens particulares do scio que tenha cometido infrao respondam por dbitos sociais. Com isso protege-se a confiana que o prejudicado depositara na outra parte e pune-se o infrator. O novo Cdigo, entretanto, definiu claramente os casos em que, nas relaes civis, essa desconsiderao possvel. So situaes bem menos numerosas que as contempladas no art. 28 do CDC. O legislador civil conhecia o teor desse ltimo preceito e, no entanto, deliberadamente, dele se afastou. Se assim procedeu, f-lo por
1

Art. 20. As pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros.

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entender que a maior proteo que o CDC concede ao consumidor, merecedor de proteo especial, no devia tambm ser outorgada nas relaes que no fossem de consumo. E se o legislador limitou essa proteo para o credor civil, no pode o intrprete ampliar as hipteses de incidncia: ubi lex non distinguit nec nos distinguere possumus. Por isso, se, pelo Cdigo Civil, ocorre abuso da personalidade jurdica, a justificar que o patrimnio pessoal do autor da fraude responda por dvida social quando o scio desviar a finalidade social ou quando se operar confuso do patrimnio social com o pessoal, casos de falncia, insolvncia, encerramento ou inatividade da atividade social no podem levar quela desconsiderao. Tais situaes, na ptica do legislador civil, constituem riscos naturais do negcio, de modo que, se a elas no se chegou por desvio de finalidade social ou por confuso patrimonial, o credor sujeita-se aos nus do negcio celebrado, no respondendo o scio com seu patrimnio pessoal pelos dbitos que so da sociedade. No se tratando, pois, de relao de consumo, nos negcios de natureza civil, em que os sujeitos se acham em posio de igualdade e devem ambos ser previdentes, os riscos se distribuem igualmente entre os contratantes. A proteo especial ao prejudicado decorrente do art. 50 do Cdigo Civil s se justifica naquelas duas hipteses. Fora delas, o prejudicado ter outros tipos de proteo, como a fraude contra credores, mas no aquela da desconsiderao da personalidade jurdica. Art. 50 Autores: Renato Amaral Braga Da Rocha, Professor e Chefe da Consultoria Jurdica da Controladoria-Geral da Unio/Presidncia da Repblica, e Marlon Tomazette, Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A confuso patrimonial s autoriza a desconsiderao se representar um abuso da personalidade jurdica.

JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil de 2002 positivou expressamente a desconsiderao da personalidade jurdica, como uma forma de represso ao abuso na utilizao da personalidade jurdica das sociedades, fundamento primitivo da prpria teoria da desconsiderao. Assim, o Direito positivo admite a teoria da desconsiderao em seus reais contornos1.

SILVA, Osmar Vieira. Desconsiderao da personalidade jurdica: aspectos processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 146-147.

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Tal abuso poder ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confuso patrimonial. Ao contrrio do que possa parecer, nosso Cdigo no acolhe a concepo objetiva da teoria, pois a confuso patrimonial no fundamento suficiente para a desconsiderao, sendo simplesmente um meio, importantssimo, de comprovar o abuso da personalidade jurdica, que ocorre nas hipteses do abuso de direito e da fraude. Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano2, adotou-se uma concepo mais objetiva da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. No mesmo sentido a opinio de Jos Tadeu Neves Xavier, ao afirmar que, na mistura de patrimnios, as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus scios tornamse fluidas, ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe d causa3. Em nossa realidade econmica ainda extremamente comum a utilizao de bens pessoais dos scios em sociedades, bens preexistentes ou, eventualmente, adquiridos pelo esforo exclusivo de um scio. Em tais casos, no podemos vislumbrar qualquer desvio da funo da pessoa jurdica, que continua sendo usada legitimamente. Assim sendo, impor a desconsiderao nessas hipteses seria desvirtuar a finalidade do instituto. Destarte, requisito necessrio para a desconsiderao o abuso da personalidade jurdica, que pode ser provado inclusive pela configurao de uma confuso patrimonial. Art. 50 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha, Professor e Chefe da Consultoria Jurdica da Controladoria-Geral da Unio/Presidncia da Repblica ENUNCIADO: A interpretao do disposto no art. 50 do Cdigo Civil deve assumir carter necessariamente restritivo, uma vez que o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica tem natureza rigorosamente excepcional, de modo que somente se justifica sua aplicao em caso de abuso, de forma dolosa, da personalidade jurdica.

JUSTIFICATIVA O instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, fundado originalmente em construo doutrinria e jurisprudencial e incorporado pelo art. 50 do Cdigo Civil brasileiro, somente deve ter lugar nos casos em que restar cabalmente
2 3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 238. XAVIER, Jos Tadeu Neves. A teoria da desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito Privado, v. 3, n. 10, p. 77, abr.-jun./2002.

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demonstrado o abuso, de forma dolosa, da personalidade jurdica, com a presena de pelo menos um dos elementos exigidos pela norma: desvio da finalidade para a qual o ente coletivo foi constitudo ou efetiva confuso patrimonial entre este e seus scios ou administradores. As linhas de interpretao que conduzem ao alargamento do campo de incidncia e aplicao do art. 50 do Cdigo Civil devem ser abandonadas, sob pena de irremedivel comprometimento da segurana jurdica e do conseqente desestmulo atividade empresarial, pela via da impositiva ilimitao de responsabilidade patrimonial e de virtual aniquilao do princpio essencial da separao entre pessoa natural e pessoa jurdica. Art. 55 Autor: Carlos Rebelo Jnior, Juiz Federal da Seo Judiciria de Sergipe ENUNCIADO: Associaes. Previso estatutria de diversidade de direitos e deveres entre associados no descaracteriza a igualdade prevista no art. 55 do Cdigo Civil.

JUSTIFICATIVA Art. 55 do Cdigo Civil: Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens especiais. Este artigo j merece proposta legislativa de sua alterao, tal a controvrsia doutrinria que fez aflorar entre os comentadores. que a segunda parte pode gerar dificuldades e, sobretudo, falta de sintonia com a primeira. As vantagens estatutrias diferenciadas afrontaro ou no a igualdade de direitos. Por exemplo, Venosa antev srios problemas no enfrentamento de casos concretos. Arts. 55 e 59, I Autor: Erik Frederico Gramstrup, Juiz Federal da Seo Judiciria de So Paulo ENUNCIADO: O art. 55 do Cdigo civil (preceito de isonomia intracategorial) admite desigualdade entre categorias diversas de associados, mas no a criao de associados sem os direitos polticos do art. 59, incs. I e II. JUSTIFICATIVA O CC/2002 detalhista e surpreendentemente intervencionista em matria de associaes. Procura proteger os associados de sanes arbitrrias, bem como os

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convida a assumir suas responsabilidades internas, ao elencar quruns especiais para as deliberaes previstas no art. 59, pargrafo nico. Quanto aos associados, estabelece a igualdade de direitos dentro de cada categoria permitida a existncia de estamentos com vantagens especiais. At por sua redao literal, e por fora das finalidades acima referidas, parece-nos que no permite a criao de categorias de associados sem direitos polticos (art. 59, I e II), porque isso frustraria o objetivo da lei, que viabilizar o funcionamento saudvel das associaes, obviando a ditadura de minorias. Art. 59, I Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes, Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurdicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A eleio de administradores pela assemblia geral, art. 59, I, no exclui a possibilidade de eleio indireta por outro rgo, desde que prevista no estatuto privado.

JUSTIFICATIVA Miguel Reale, em artigo publicado no Jornal O Estado de So Paulo, edio de 29/3/2003, lecionou: No dito, assim, que os cargos que compem a diretoria da associao devem ser eleitos pela assemblia-geral, para cada um deles, podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um conselho, cabendo a este, depois, a designao, dentre os seus membros, dos titulares dos cargos de direo. Ademais, como ensina Nagib Slaib Filho, no inc. II do art. 59, o Cdigo prev normas acerca do procedimento especfico da assemblia geral para a destituio dos administradores, mas deixa de faz-lo no que concerne designao, o que permite a eleio por outro modo estabelecido no estatuto ou pela assemblia1. Assim, no h impedimento a que a eleio de administradores se realize por via indireta. Art. 59, I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio

SLAIB FILHO, Nagib. Da associao no novo Cdigo Civil. Seo Jurdica COAD, p. 13, jun. 2004.

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ENUNCIADO: A norma do art. 59, inc. I, do Cdigo Civil permite a adoo de outras formas de eleio que assegurem a participao e a considerao da vontade de todos os associados na escolha dos administradores da associao. (Com a colaborao do aluno Leandro dos Santos Guerra).

JUSTIFICATIVA O novo Cdigo Civil inovou ao estabelecer, no art. 59, I, a competncia exclusiva da assemblia geral para a eleio dos administradores das associaes. Tal dispositivo introduz uma significativa mudana no tratamento desses entes, que, na legislao revogada, possuam liberdade quase total para dispor sobre a forma de escolha de seus dirigentes. A finalidade da mudana, parece, seria combater os desvios que, na prtica, a liberdade concedida pelo Cdigo de 1916 ocasionava. Espelhando-se no modelo de eleio dos administradores das sociedades annimas, o legislador procurou garantir que as associaes estivessem a servio de seus associados, e no de minorias que se mantm na direo sem real legitimidade para tal, pois eleitos por meios escusos e antidemocrticos. Nesse sentido, mostra-se correta a norma do art. 59, I. As associaes desempenham importantssimo papel social, sendo espaos que permitem o convvio necessrio e adequado ao desenvolvimento de todo ser humano. Destarte, incumbe ao legislador garantir que elas realmente desempenhem esse papel de integrao, e que no sejam desvirtuadas, tornando-se instrumentos para a prtica de atos lesivos ou contrrios ao interesse social. A inteno do legislador coaduna-se, portanto, com a liberdade de associao garantida pelo art. 5, inc. XVII, da Constituio de 1988. Pronunciando-se sobre essa liberdade, dispe Jorge Miranda: A liberdade ou autonomia interna das associaes acarreta a existncia de uma vontade geral ou colectiva, o confronto de opinies para a sua determinao, a distino de maiorias e minorias. Da a necessidade de observncia do mtodo democrtico e das regras em que se consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias, circunscrevendo-as, assim, a actuao dos rgos associativos, mas no a liberdade de associao (devidamente entendida)1. Entretanto, se louvvel a inteno, o mesmo no se pode dizer da forma pela qual ela foi expressa. Se, por um lado, o estabelecimento da exclusividade da
1 MIRANDA, Jorge apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 101102.

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assemblia geral impede o uso de modelos eleitorais que permitam, na prtica, a perpetuao de determinado grupo no poder, ele tambm impede o uso de outros modelos igualmente democrticos e, muitas vezes, mais adequados realidade. E esse justamente o problema de trabalhar com uma interpretao puramente literal da norma do art. 59, I. Se exigida sempre a eleio dos administradores pela assemblia geral, na prtica, estar-se- dificultando, qui at inviabilizando, a existncia de associaes de grande porte, as quais, muitas vezes, obtm melhores resultados, por exemplo, com a disponibilizao de urnas aos associados durante determinado perodo ou o envio de votos pelo correio. Uma das solues para tal problema seria considerar inconstitucional a norma em debate, por limitar a liberdade de associao, deixando-se de aplic-la. Entretanto, esse caminho apresenta dois problemas: a) a finalidade da norma contida no art. 59, I, vai ao encontro da liberdade de associao, conforme j demonstrado acima; b) a declarao de sua inconstitucionalidade simplesmente a eliminaria de nosso ordenamento jurdico, permitindo a manuteno de meios viciados e ilegtimos de escolha. Outra soluo seria, mediante um trabalho de interpretao, atenuar a fora cogente do art. 59, I, de modo a garantir a efetivao de sua finalidade a imposio de meios democrticos de escolha dos dirigentes , sem impedir, todavia, o uso de formas tradicionais e legtimas de escolha. Esse parece ser o caminho seguido por Miguel Reale, que procura amenizar a exclusividade da assemblia geral para a eleio dos administradores: A questo mais delicada se refere eleio dos dirigentes pela assemblia geral, porquanto se configuram vrias hipteses luz do estatuto social, devendo-se considerar, desde logo, proibida a eleio por outro rgo que no seja a assemblia geral, como, por exemplo, os chamados associados fundadores. Isto posto, todavia, no procede o entendimento de que a escolha deva sempre ser feita de uma s vez e para a totalidade dos cargos a serem preenchidos, podendo o estatuto prever a eleio em perodos distintos, de um ou mais anos, com renovao peridica e parcial do mandato dos diretores. No dito, assim, que os cargos que compem a Diretoria da associao devam ser eleitos pela assemblia geral, para cada um deles, podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um Conselho, cabendo a este, depois, a designao, dentre os seus membros, dos titulares dos cargos de direo. Com tais medidas fica preservado o direito dos associados de decidir livremente sobre o processo de administrao que julguem mais adequado aos interesses da entidade, preferindo a eleio indireta de seus diretores, bem como que a eleio no seja global, mas apenas para uma das partes do Conselho, na proporo e datas previamente estabelecidas2.
2 REALE, Miguel. As associaes no novo Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.miguelreale.com.br/>. Acesso em: 11 abr. 2004.

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Pensamos ser necessrio ir alm. Com base numa interpretao extensiva, possvel expandir a norma do art. 59, I, de forma a, sem retirar seu carter cogente, torn-la compatvel com a realidade social. Para tanto, cumpre explicitar o conceito de interpretao extensiva apresentado por Paulo Nader: Interpretao Extensiva (...) O intrprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos, dizendo menos do que queria afirmar. Ocorrendo tal hiptese, o intrprete alargar o campo de incidncia da norma, em relao aos seus termos. O exemplo anterior til ainda: se o legislador, desejando referir-se a descendente, emprega o vocbulo filho 3. Assim, defendemos que, ao se referir assemblia geral, o legislador foi infeliz, pois tinha em mente, na verdade, a vontade de determinar que a escolha dos administradores das associaes fosse feita segundo um mtodo democrtico e que possibilitasse a participao e a considerao da vontade de todos os associados. Entretanto, no tendo conseguido expressar-se adequadamente, restringiu demasiado a norma, estabelecendo uma aparente exclusividade da assemblia geral. Essa exclusividade, contudo, pode ser afastada se trabalharmos com uma interpretao teleolgica, extensiva e principiolgica (vide, por exemplo, o princpio da operabilidade, um dos que nortearam o novo Cdigo Civil), de modo a se aceitarem tambm outras formas de eleio, como a disponibilizao de urnas aos associados durante certo perodo, mtodo tradicional e que, diga-se de passagem, o utilizado na escolha dos agentes polticos da nao. Tal interpretao permite salvar a norma, garantindo sua constitucionalidade, mas no impede o funcionamento adequado das associaes. Por fim, deve-se reconhecer que a melhor soluo seria uma mudana legislativa. Embora seja muito fcil propor tal mudana, sabemos que ela dificilmente ocorrer, cabendo ao intrprete conferir norma uma interpretao que atenda sua finalidade e que, ao mesmo tempo, garanta-lhe aplicabilidade. Art. 66 Autor: Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Desembargador do Tribunal Regional Federal/5 Regio ENUNCIADO: 1. Percebe-se, no 1. do art. 66 do Cdigo Civil, quando da utilizao da expresso Ministrio Pblico Federal, impropriedade decorrente do fato de que, poca da tramitao da matria, em fase anterior edio da Constituio de 1988, ainda no se tinha a distino entre o Ministrio Pblico Federal (MPF) e o Ministrio Pblico da Unio (MPU), do qual faz parte, nos termos da vigente Carta Magna, o

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 261.

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Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT). 1.1. Desse modo, de lege lata, enquanto tal impropriedade no for de lege ferenda corrigida e j h projeto de lei nesse sentido , deve-se interpretar a expresso referida, Ministrio Pblico Federal, como sendo Ministrio Pblico da Unio (MPU), para que, deste, funcione, junto a fundaes situadas no Distrito Federal e Territrios, o ramo especfico, a saber, o MPDFT. 2. Quanto ao 2., a expresso por mais de um Estado deve ser compreendida como abrangente tambm das seguintes hipteses: a) por um ou mais estados e o Distrito Federal; b) por um ou mais estados e um ou mais territrios; c) por um ou mais estados e um ou mais territrios e o Distrito Federal. 2.1. Evidentemente, se o caso for de fundao que se estenda por um ou mais territrios ou por um ou mais territrios e o Distrito Federal, aplicar-se- o 1., com a interpretao preconizada nos subitens 1 e 1.1. supra. 3. Ademais, preciso interpretar todo o art. 66 e respectivos pargrafos de modo que a atividade de velamento nele prevista no elida a de fiscalizao relativa s fundaes federais, ou mesmo s fundaes privadas institudas, mantidas ou que recebam verba da Unio ou de qualquer outro ente abrangvel pelo art. 109, I, da Constituio , atribuda ao MPF propriamente dito no art. 6., VII, b, XIV, f, e XVII, b, da Lei Complementar n. 75/93, c/c o art. 1., 1., da Lei de Improbidade, e defluente da prpria Constituio da Repblica.

JUSTIFICATIVA O art. 66 e seus pargrafos, do vigente Cdigo Civil, tem paralelo, com algumas modificaes, no art. 26 e pargrafos, do Cdigo de 1916, conforme o quadro a seguir: CC/2002 Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. 1. Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. 2. Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico. CC/1916 Art. 26. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado, onde situadas. 2. Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territrios no constitudos em Estados o aqui disposto quanto a estes. 1. Se estenderem a atividade a mais de um Estado, caber em cada um deles ao Ministrio Pblico esse encargo.

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Trata-se, pois, da questo da superviso das fundaes pelo Ministrio Pblico. No Direito comparado, essa espcie de ente sempre depende, em alguma medida, do beneplcito estatal. Alguns ordenamentos, como o alemo, exigem permisso do Estado para que possa funcionar (BGB, 80)1. Em outros pases este o modelo que adotamos, e sobre o qual o legislador de 2002 no inovou , no h necessidade da autorizao, mas as fundaes, em contrapartida, esto sujeitas observao de um rgo pblico que vela para que no sejam desvirtuadas de suas finalidades. O Cdigo italiano, por exemplo, impe s fundaes um forte controle pblico. Seu art. 25 estabelece que a autoridade governativa exercita o controle e a vigilncia sobre a administrao das fundaes: prov nomeao e substituio dos administradores ou representantes, quando as disposies do ato fundacional no so aplicveis; anula ouvidos os administradores deliberaes contrrias lei, ao ato fundacional, ordem pblica ou aos bons costumes; pode dissolver a administrao e nomear um comissrio extraordinrio, sempre que os administradores da fundao no agirem na conformidade do estatuto, dos objetivos fundacionais ou da lei 2. Pode ainda a autoridade pblica, na Itlia, segundo o art. 26 do Cdigo peninsular, determinar a coordenao das atividades de vrias fundaes ou mesmo a unificao de suas administraes, respeitando, quanto possvel, a vontade dos fundadores3.
1 80 - Entstehung einer rechtsfhigen Stiftung (1) Zur Entstehung einer rechtsfhigen Stiftung sind das Stiftungsgeschft und die Anerkennung durch die zustndige Behrde des Landes erforderlich, in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. (2) Die Stiftung ist als rechtsfhig anzuerkennen, wenn das Stiftungsgeschft den Anforderungen des 81 Abs. 1 gengt, die dauernde und nachhaltige Erfllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefhrdet. (3) Vorschriften der Landesgesetze ber kirchliche Stiftungen bleiben unberhrt. Das gilt entsprechend fr Stiftungen, die nach den Landesgesetzen kirchlichen Stiftungen gleichgestellt sind. Vorschrift neugefat durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15.7.2002 (BGBl. I S. 2634) m.W.v. 1.9.2002. 2 Art. 25 - Controllo sull'amministrazione delle fondazioni L'autorit governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni; provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti, quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi; annulla, sentiti gli amministratori, con provvedimento definitivo, le deliberazioni contrarie a norme imperative, all'atto di fondazione, all'ordine pubblico o al buon costume; pu sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario, qualora gli amministratori non agiscano in conformit dello statuto e dello scopo della fondazione o della legge. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima (1445, 2377). Le azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilit devono essere autorizzate dall'autorit governativa e sono esercitate dal commissario straordinario, dai liquidatori o dai nuovi amministratori. 3 Art. 26 Coordinamento di attivit e unificazione di amministrazione

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Um pouco menos rigoroso, o Cdigo suo, de que mais se aproxima o modelo nacional, pe as fundaes sob a superviso do ente estatal (Confederao, Canto, Comuna) para o qual sejam elas mais relevantes, segundo seus fins. A autoridade supervisora prov a que os bens das fundaes sejam empregados conforme sua finalidade (art. 84). O poder pblico competente, mediante proposta da autoridade supervisora pode, ainda, ouvida a administrao fundacional, modificar a organizao da fundao, se isso for absolutamente necessrio conservao de seus bens ou manuteno do objetivo visado por seu fundador (art. 85), ou, pelo mesmo processo, alterar o prprio escopo do ente, se as caractersticas e a natureza do fim primitivo variaram a ponto de a fundao haver manifestamente cessado de responder s intenes originais; da mesma forma, podem ser atingidos os encargos ou condies impostos originalmente pelo instituidor aos bens fundacionais (art. 86). As fundaes de carter familiar ou eclesistico no se submetem autoridade supervisora, ficando as questes puramente privadas sujeitas a deciso judicial (art. 87)4. Aqui, o rgo legitimado a velar pelas fundaes, impedindo seu desvirtuamento, o Ministrio Pblico, conforme previso do artigo sob comentrio. Tal funo se insere dentre aquelas previstas constitucionalmente ao Parquet nos termos da disposio residual contida no inc. IX do art. 129 da Carta Magna5.

Lautorit governativa pu disporre il coordinamento della attivit di pi fondazioni ovvero lunificazione della loro amministrazione, rispettando, per quanto possibile, la volont del fondatore. 4 Art. 84. 1. Les fondations sont places sous la surveillance de la corporation publique (Confdration, canton, commune) dont elles relvent par leur but. 2. L'autorit de surveillance pourvoit ce que les biens des fondations soient employs conformment leur destination. Art. 85. L'autorit cantonale comptente ou, si la fondation relve de la Confdration, le Conseil fdral [actuellement le dp. comptent du CF (art. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration RS 172.010). Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les dcisions du dp. et contre celles des autorits cantonales de surveillance (art. 97 et s. OJ RS 173.110).] peut, sur la proposition de l'autorit de surveillance et aprs avoir entendu le pouvoir suprieur de la fondation, modifier l'organisation de celle-ci, lorsque cette mesure est absolument ncessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but du fondateur. Art. 86. 1 L'autorit cantonale comptente ou, si la fondation relve de la Confdration, le Conseil fdral [25 Actuellement le dp. comptent du CF (art. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration RS 172.010). Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les dcisions du dp. et contre celles des autorits cantonales de surveillance (art. 97 et s. OJ RS 173.110).] peut, sur la proposition de l'autorit de surveillance et aprs avoir entendu le pouvoir suprieur de la fondation, modifier le but de celle-ci, lorsque le caractre ou la porte du but primitif a vari au point que la fondation a manifestement cess de rpondre aux intentions du fondateur. 2. Peuvent tre supprimes ou modifies d la mme manire et dans les mmes e circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur. Art. 87. 1. Sous rserve des rgles du droit public, les fondations de famille et les fondations ecclsiastiques ne sont pas soumises au contrle de l'autorit de surveillance. 2. Les contestations de Droit Priv sont tranches par le juge. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

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Mas a estrutura do nosso Ministrio Pblico federativa: h o Ministrio Pblico Federal, os Ministrios Pblicos dos estados e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (os municpios, como se sabe, no possuem Ministrio Pblico). Qual ou quais deles tero essa funo de velar pelas fundaes? No caput, o art. 66 do Cdigo diz que essa competncia do Ministrio Pblico do estado onde a fundao estiver situada. No 1., esclarece que, se funcionar no Distrito Federal ou em territrio, do Ministrio Pblico Federal a alterou o direito anterior e, no 2., acrescenta: se estender sua atividade por mais de um estado, ser, em cada um deles, do respectivo Ministrio Pblico. Esse dispositivo sofreu alteraes em sua tramitao. Inicialmente, pretendeu-se que o Ministrio Pblico Federal fosse o competente sempre que a fundao funcionasse no Distrito Federal ou em territrio, ou quando estendesse sua atuao alm dos limites de um estado 6. No Senado, mediante proposta do ento Senador Fernando Henrique Cardoso (Emenda n. 12, acolhida com alteraes redacionais pelo Relator, Senador Josaphat Marinho), limitou-se a superviso do MPF s fundaes situadas no Distrito Federal ou em territrio, voltando-se regra do texto de 1916 quanto s fundaes atuantes em vrios estados 7. No h dvida de que a adoo da soluo tradicional, que passou a constituir o 2. do art. 66, foi um avano. Como havia ponderado o Senador Fernando Henrique na justificao de sua emenda, alm das dificuldades que teria o MPF em fiscalizar fundaes situadas em rinces do interior do territrio nacional nos quais no h a mesma estrutura existente nos MPEs, haveria ainda a facilitao de burlas e problemas de competncia: Na Comarca de Mossor move o representante do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte ao de prestao de contas contra os administradores de fundao que ali mantenha um asilo? Basta que esses mesmos administradores montem um segundo asilo, em Russas, no Cear, para assim esvanecer a atribuio dos Ministrios Pblicos de ambos os estados, ficando a fundao sob a terica tutela do Ministrio Pblico Federal. Inversamente, quando o Ministrio Pblico Federal viesse a apurar irregularidades na administrao de fundao que tenha atividade em dois estados, bastaria que os mprobos administradores desativassem os rgos da fundao em um dos estados para tornarem ilegtima a atuao do Ministrio Pblico Federal. E at que o Ministrio Pblico Estadual pudesse firmar sua convico a respeito da matria, precioso tempo teria decorrido, talvez o suficiente para a completa dilapidao do

O texto do projeto que saiu da Cmara era: Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado, onde situadas. Pargrafo nico. Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, ou, ainda, se estenderem a sua atividade a mais de um Estado, caber ao Ministrio Pblico Federal esse encargo. BRASIL. O Projeto de Cdigo Civil no Senado Federal. Braslia: Senado Federal, 1998. v. 1. p. 17. Idem, p. 159-160, 314, 328 e 330.

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patrimnio da Fundao. (...) o Projeto suscitar intrigante questo processual, e mesmo constitucional. O Ministrio Pblico da Unio somente funciona perante juzes e tribunais federais. Por outro lado, as causas de competncia da Justia Federal so delimitadas no texto constitucional (art. 125 da Constituio), ali no figurando as causas referentes a fundaes que estendam suas atividades a mais de um estado. Perante qual juzo, pois, (...) passam a correr as aes referentes a tais fundaes? Perante a Justia Estadual, sem que o Ministrio Pblico Federal possa nela funcionar? Perante a Justia Federal, em desacordo com a regra constitucional que d a competncia dessa Justia? E se a fundao, que tenha causa pendente perante a Justia Estadual, passa a atuar em mais de um estado? Desloca-se, nesse caso, a competncia para o foro federal8? Todavia, da leitura desse Parecer depreende-se que, embora houvesse muito boa inteno na abordagem, algumas questes tcnicas no foram devidamente consideradas. A incidncia do art. 87 do Cdigo de Processo Civil9, por exemplo, j em vigor na poca, resolveria praticamente todas as questes competenciais ento levantadas. Por outro lado, percebe-se claramente e esse o ponto mais importante uma confuso entre as expresses Ministrio Pblico Federal e Ministrio Pblico da Unio (observe-se que elas so usadas como se fossem perfeitamente sinnimas), talvez decorrente de no ter a Constituio de 1967/1969, vigente ao tempo do parecer em foco, procedido a uma clara diferenciao entre os dois, que a Carta de 1988 felizmente fez. Como se sabe, o Ministrio Pblico da Unio termo genrico referente instituio que compreende, em seus ramos especficos, entre outros, o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (CF/88, art. 128, I, a e d)10. Conseqentemente, aceita a idia-base da emenda Fernando Henrique, de que no se deveria cometer a fiscalizao das fundaes espalhadas por mais de um estado ao Ministrio Pblico Federal, o equvoco que, data venia, se perpetuou foi considerar que este deveria restringir-se fiscalizao das fundaes sitas no Distrito Federal ou em territrios quando, na verdade, outro ramo do Ministrio Pblico da Unio deveria faz-lo: o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.

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Idem, p. 159-160. Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.

10 Art. 128. O Ministrio Pblico abrange: I o Ministrio Pblico da Unio, que compreende: a) o Ministrio Pblico Federal; b) o Ministrio Pblico do Trabalho; c) o Ministrio Pblico Militar;d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios; II os Ministrios Pblicos do Estados.

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Da forma como se acha redigido o atual texto do Cdigo Civil, porm, o MPDFT ficou afastado de suas atribuies, em clara violao ao esprito da Constituio, ao organizar o Ministrio Pblico da forma que o fez, exigindo, por sinal, para alterao de sua estrutura, lei complementar (art. 128, 5.), o que carreia a pecha de inconstitucional ao 1. do dispositivo em anlise11. Enquanto no se resolve tal problema, preciso corrigir exegeticamente o equvoco do 1. e mesmo que a algum parea ser tal interpretao contra legem entender que onde ali se escreveu Ministrio Pblico Federal, quis-se dizer Ministrio Pblico da Unio, e como o ramo deste que, a teor da Constituio e da LOMPU, cuida do Distrito Federal e dos territrios o MPDFT, considerar que foi a este que o legislador do Cdigo quis se referir. A providncia, longe de agredir a lei, atende aos seus fins e a harmoniza com o sistema constitucional e institucional j em vigor. O engano em pauta j atraiu a ateno do mundo jurdico, e o prprio relator final do projeto que veio a se transformar no novo Cdigo, o Deputado Ricardo Fiza, j se preocupou em corrigi-lo no seu Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, no da melhor maneira, pois, embora resolvesse o problema tocante ao Distrito Federal, no o fazia em relao aos territrios12. Agora, porm, no Projeto n. 7.312, tambm de 2002, a questo parece equacionada, pois se prev o seguinte texto: Art. 66. (...) 1. Se funcionarem no Distrito Federal ou em Territrio, caber esse encargo ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. 2. Se estenderem a atividade a mais de um estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico. Em verdade, esse novo 2. ainda no o ideal, pois s contempla a situao em que a atividade fundacional se estenda por mais de um estado, deixando de fora as hipteses em que ela se espalhe por um ou mais estados e o Distrito Federal, um ou mais estados e um ou mais territrios, ou pelo Distrito Federal e um ou mais territrios. Isso para no falar do caso em que abarque o Distrito Federal e um ou mais territrios quando, evidentemente, dever-se- aplicar o 1.. Por tudo isso, talvez a melhor redao para o dispositivo inteiro fosse algo como: Art. 66. O Ministrio Pblico dos estados, e o do Distrito Federal e territrios, quando for o caso, velaro pelas fundaes que se situem em seu mbito, cabendo a

11 Tramita no Supremo Tribunal Federal ao direta de inconstitucionalidade nesse sentido. Trata-se da ADIn n. 2.794-8, Rel. o Min. Seplveda Pertence, com pedido de liminar, movida pela CONAMP Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico. At a data em que foram escritas estas linhas, sequer a providncia in limine havia sido julgada, mas j havia parecer da Procuradoria-Geral da Repblica pela procedncia da ao, para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo questionado, tudo consoante informao no stio do STF na internet (http://www.stf.gov.br). 12 A redao ali proposta era: Art. 66. (...) 1. Se funcionarem em territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. 2. Se estenderem a atividade por mais de um estado, ou se funcionarem no Distrito Federal, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico.

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cada um o encargo de velar pelos rgos, estabelecimentos ou parcela de atividades fundacionais localizadas em sua rea, no caso de fundaes que estendam sua atuao por mais de uma das mencionadas unidades federadas. Jos Eduardo Sabo Paes, escrevendo ao tempo do Cdigo de 1916, trata da atividade ministerial de velamento pelas fundaes: Essa atitude de velamento (...) significa exercer toda atividade fiscalizadora a fim de verificar se realizam os seus rgos dirigentes proveitosa administrao da fundao, de modo a alcanar e atender as finalidades visadas pelo instituidor e constantes do seu estatuto. Caso a fundao situe-se em apenas um estado ou no Distrito Federal, portanto instituda e exercendo suas atividades e finalidades estatutrias nesse mbito territorial determinado, ela ser velada pelo rgo do Ministrio Pblico local, i. ., Promotor ou Procurador de Justia Curador de Fundaes responsvel pela aprovao do estatuto, de suas alteraes, do exame de suas contas, enfim, de todos aqueles atos compreendidos na expresso velar (caput e 2o do art. 26 da CC). Caso a fundao estenda sua atividade a mais de um estado ou ao Distrito Federal ou, se situada no Distrito Federal, estenda sua atividade a outro ou a outros estados da Federao, estabelece o Cdigo Civil no seu 1o que caber em cada um deles ao Ministrio Pblico esse encargo. Portanto, cada um dos Promotores de Justia, Procuradores de Justia e Curadores de fundaes com atribuies de velamento ter o encargo de acompanhar os trabalhos da fundao de outro Estado ou do Distrito Federal que esteja atuando em sua circunscrio. No entanto, algumas observaes se fazem pertinentes. Primeiro, h que se perquirir de que forma essas atividades so estendidas a outro ente federativo. Se de forma eventual, sem a existncia sequer de uma filial ou representao cumprindo eventualmente algum contrato ou ajuste, ou, ao contrrio, se de forma permanente, com escritrio, filial, empregados com atividades dirigidas e contnuas. No primeiro caso, de trabalhos eventuais, e no obstante haver o poder-dever do Ministrio Pblico de velar pela entidade, entende-se que cabe ao Ministrio Pblico do Estado em que ela est situada (registrada e em funcionamento) a atribuio de por ela velar, exigindo suas contas. certo que a fundao, mesmo que esporadicamente, s poder atuar em local diverso de sua sede caso suas finalidades e o estatuto assim permitam e esteja em regular funcionamento (comprovado por atestado do Ministrio Pblico). No segundo caso, daquelas fundaes de mbito interestadual ou nacional que, estatutariamente e de acordo com suas finalidades ou para atender aos seus beneficirios, ou para das (sic) consecuo s suas finalidades, atuam de forma permanente com escritrios, estabelecimentos ou filiais, faz-se necessrio o acompanhamento do representante do Ministrio Pblico do ao qual onde (sic) esto sendo as referidas atividades estendidas. Para tanto, e em ateno ao 1. do art. 26 do Cdigo Civil, cabem inicialmente ao rgo do Ministrio Pblico,

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mediante prvia anlise da documentao pertinente, escritura de constituio da fundao, ltima verso do estatuto registrado em cartrio, ata que autorizou a abertura da filial ou do estabelecimento, ata de eleio da atual Diretoria e endereo da sede, e, se houver, das demais unidades da fundao, permitir a instalao da representao da fundao no seu Estado ou no Distrito Federal (se for o caso) e autorizar o registro da deliberao que decidiu pela abertura do escritrio, bem como do registro do estatuto e da ata relativa eleio ou escolha do(s) representante(s) legal(is) da fundao. Aps a apresentao/requisio da documentao, do seu exame e da autorizao de seu registro, a fundao dever ser velada e fiscalizada extrajudicialmente e, se for o caso, judicialmente, por meio do encaminhamento da prestao de contas, de sua filial ou de seu escritrio ou de suas aes em seu estabelecimento, ao rgo do Ministrio Pblico, com a mesma plenitude daquelas realizadas no local onde a fundao se situa ou foi registrada, mesmo porque no fez o legislador civilista qualquer diferenciao entre o caput e os pargrafos do art. 2613. Porm, resta ainda algo a dizer sobre o tema. Independentemente do melhoramento redacional ou no do art. 66 do Cdigo, como fica a situao do Ministrio Pblico Federal, diante de fundaes federais, ou mesmo fundaes privadas que tenham sido institudas ou sejam mantidas pela Unio ou qualquer outro ente federal abrangvel pelo art. 109, I, da Constituio14, ou que destes recebam verbas15 para seu custeio ou perquirio de seus fins? Estar o MPF, na redao vigente, adstrito a fiscalizar aquelas que funcionem no Distrito Federal ou em territrio, ou, aperfeioado o texto, inteiramente afastado dessa atividade? Nesse caso, como fica o disposto no art. 6o, XVII, b, da j referida Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, que atribui ao MPF competncia para promover as aes cabveis a fim de declarar a nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da Unio, de suas autarquias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder Pblico Federal, ou com repercusso direta ou indireta em suas finanas16?

13 PAES, Jos Eduardo Sabo. O Ministrio Pblico e o velamento s fundaes que estendam suas atividades a mais de um estado ou ao Distrito Federal. mbito Jurdico, mar./2001. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/aj/cron0113.htm>. 14 De modo a carrear interesse e, portanto, competncia federal para o caso. 15 Nos termos do art. 1, 1, da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade), subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio e participao do rgo (rectius, ente) pblico. 16 Alm desse dispositivo, no mesmo diploma complementar h o art. 6, VII, b, e XIV, f, que permitem ao Parquet Federal a promoo das medidas cabveis para que possa tambm fiscalizar a probidade da aplicao de recursos, v. g., em entes fundacionais, ainda que privados, ligados a entes pblicos, como o caso freqente

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Sob pena de se entender que a regra do Cdigo Civil conflita com essa da LOMPU hiptese em que a ltima, por seu mais elevado status legal e pela especialidade de sua dico, h de prevalecer , necessrio interpret-las de modo a harmonizar-lhes o contedo, e assim evitar esse aparente conflito de normas17. De um lado, o Cdigo Civil quer que o Ministrio Pblico de cada unidade federada vele pelas fundaes que lhe digam respeito; de outro, a LOMPU, e a prpria Constituio, interpretada em conjunto com esta, querem que o Ministrio Pblico Federal possa fiscalizar as fundaes federais e outras onde haja a presena de recursos federais. Como muito bem observa Alexandre Gavronski, a atuao do Ministrio Pblico Federal na fiscalizao das fundaes no se confunde com o velamento delas. As funes ordinrias de velamento (anlise dos balancetes, das alteraes estatutrias e do cumprimento das finalidades para as quais as fundaes foram institudas) continuam sob a responsabilidade dos Ministrios Pblicos dos estados (e, entenda-se, do Distrito Federal e Territrios, se for o caso). A atribuio do MPF em relao s fundaes no tem a abrangncia do velamento, vale dizer, de amplo acompanhamento das atividades da entidade para garantir a fiel observncia de seus estatutos. Nesses casos, em que atua o Ministrio Pblico dos estados ou o do Distrito Federal e Territrios, pode caber, inclusive, a fiscalizao dos contratos entre a fundao e entes pblicos de outras esferas que no a federal, como os municpios, ou mesmo com empresas privadas. A atribuio do Parquet Federal, menos abrangente, justifica-se em razo e na medida da relao entre as fundaes e os entes federais18. O Ministrio Pblico Federal, por conseguinte, apesar do art. 66 do Cdigo Civil, estar sempre habilitado, no a velar pelas fundaes, mas a fiscaliz-las e a tomar as medidas extrajudiciais e judiciais que se fizerem necessrias em ateno aos interesses, aos direitos e ao patrimnio da Unio e suas entidades, ou aos valores que a Constituio, a LOMPU e outras leis lhe determinem defender e preservar, v.g., ajuizando aes civis pblicas, aes de improbidade contra dirigentes fundacionais que se enquadrarem nas disposies legais pertinentes etc.

das fundaes de apoio a universidades (autrquicas ou fundacionais) federais, as quais gerenciam recursos destas. 17 Na verdade, o referido dispositivo da Lei Orgnica do Parquet da Unio apenas reflete as atribuies (previstas por um conjunto de outras estatuies, constitucionais e legais) do Ministrio Pblico Federal de proteger e defender o patrimnio da Unio e das demais entidades federais, o que evidentemente tem de incluir fundaes em que parcela desse patrimnio tenha sido ou seja investida. 18 No sentido do texto, embora direcionando as afirmaes especificamente s fundaes de apoio s Instituies Federais de Ensino Superior, GAVRONSKI, Alexandre. A atuao do Ministrio Pblico Federal na fiscalizao das fundaes de apoio das Instituies Federais de Ensino Superior IFES: cabimento e alcance. In: SEMINRIO DAS FUNDAES DE APOIO S INSTITUIES FEDERAIS DE ENSINO. Universidade de Braslia, nov. de 2002. Indito.

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Poder haver, em algum momento, atribuies que se completem ou mesmo se sobreponham entre os dois nveis do Ministrio Pblico nesse trabalho de velamento, de um lado, e fiscalizao, de outro. No h, porm, como traar abstratamente, em previso genrica para todas as hipteses possveis, os lindes que separam uma coisa da outra. O caso concreto dir. Somente pode-se ousar afirmar que, se o Parquet responsvel pelo velamento de uma fundao sujeita fiscalizao por outro ramo do rgo Ministerial encontrar irregularidades v.g., improbidade, crime etc. que exijam providncias alm daquelas nsitas s atividades de velar pelo ente fundacional, dever remeter o caso ao responsvel pela atividade fiscalizadora, a quem caber tomar as medidas desbordantes do mero velamento, embora se possa imaginar, em alguma situao, uma atuao conjunta. Art. 76 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: Em relao aos servidores pblicos, aos militares e aos martimos, o domiclio necessrio no exclui a possibilidade de existncia de domiclio voluntrio. (Com a colaborao da aluna Andrea Leite Ribeiro de Oliveira).

JUSTIFICATIVA A Constituio Federal de 1988 garante, em seu art. 5, a inviolabilidade do direito liberdade. Assim, os indivduos, salvo os presos e os incapazes, devem ter a liberdade de escolher o lugar onde estabelecero seu domiclio. Apesar de o inciso II do art. 5, CF/88, estabelecer que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei, o que o pargrafo nico do art. 76 do novo Cdigo Civil impe a obrigatoriedade de servidores pblicos, militares e martimos terem, pelo menos, aquele domiclio, e no a obrigatoriedade de terem apenas aquele domiclio especfico. O dispositivo em questo no impede que esses indivduos tenham outro domiclio, o voluntrio, o qual ser livremente escolhido. At porque, o domiclio voluntrio o lugar onde eles estabelecero suas relaes individuais e constituiro suas famlias. Essas pessoas, portanto, no podem ser privadas de escolher seu prprio domiclio, o qual existir concomitantemente ao domiclio necessrio. Cabe ressaltar que o prprio Cdigo Civil admite, em seu art. 71, a pluralidade de domiclios. Assim, no h nenhum empecilho a se considerar que

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servidores pblicos, militares e martimos tenham dois ou at mais domiclios: o necessrio e o(s) voluntrio(s). Art. 99, II Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: Os bens pblicos de uso especial, previstos no inciso II do art. 99 do novo Cdigo Civil, devem englobar, por interpretao sistemtica, aqueles pertencentes ao Distrito Federal e suas autarquias.

JUSTIFICATIVA A clara omisso do legislador no que tange aos bens pblicos distritais de uso especial no deve dar azo a consideraes que extrapolem a sistemtica do prprio conceito de bem afetado a uma finalidade pblica. salutar que se conceba a existncia de bens pblicos de uso especial de propriedade do Distrito Federal. A idia transmitida pelo art. 98 a de que esse ente poltico possui personalidade e patrimnio, pois pessoa jurdica de direito pblico interno (art. 41, II, CC/2002). Seus bens so classificados tal como disciplinado no dispositivo seguinte, no sendo plausvel enquadrar os bens de uso especial do Distrito Federal nas duas outras categorias, que em nada se relacionam. Art. 102 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: Os bens pblicos mveis que no atendem a sua funo social podem ser objeto de usucapio. (Com a colaborao do aluno Felipe Germano Caricedo Cidad).

JUSTIFICATIVA O princpio da unidade da Constituio impede que qualquer bem imvel pblico seja usucapido, j que traduzem norma posta pelo constituinte originrio os arts. 183, 3o, e 191, pargrafo nico. No entanto, o art. 102 do Cdigo Civil posterior ao texto constitucional e deve ser interpretado pela

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ptica da Carta Maior (por via da declarao de nulidade parcial sem reduo de texto). O art. 5 o, inc. XXIII, CF, incidir como norma balizadora da usucapio quanto aos bens no abrangidos pela vedao constitucional, ou seja, os bens pblicos mveis. A opo do legislador vlida at deparar-se com um bem que, apesar de pertencer a uma pessoa jurdica de direito pblico, no serve adequadamente sua funo social. Este ser objeto de usucapio. Com fins de promover justia social e harmonizar o sistema jurdico pois dever do Estado promover a dignidade da pessoa humana , deve-se permitir que particular adquira originariamente um bem que h muito no era perfeitam ente aproveitado pelo Poder Pblico. Art. 156 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Ao estado de perigo (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no 2 do art. 157.

JUSTIFICATIVA Uma das principais inovaes do Cdigo Civil de 2002, em matria contratual, reside exatamente na sua base tica, pois o novo diploma no s valoriza a correo de comportamento, a probidade, a retido, a honestidade, a lealdade, a confiana e a solidariedade social, como erige esses valores ao patamar de requisitos de validade do prprio negcio jurdico. Dentre os novos mecanismos institudos para assegurar os primados da tica e da boa-f nos contratos, merecem destaque as figuras do estado de perigo (art. 156), da leso (art. 157) e ainda a resoluo do contrato por onerosidade excessiva (art. 478). O estado de perigo e a leso foram posicionados pelo legislador do Cdigo Civil na Parte Geral, como vcios do negcio jurdico, ao lado do erro, do dolo e da coao. Ou seja, so hipteses de defeito do negcio jurdico, que podem levar anulabilidade, invalidando o contrato desde a sua celebrao. J a regra da onerosidade excessiva foi posta na disciplina dos contratos, como causa de resoluo: o contrato nasce perfeito e vlido mas, durante a execuo, determinados fatores impem sua extino. A resoluo no determinada por vcio no elemento constitutivo do negcio, mas por um motivo exterior ao contrato,

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que surge posteriormente, dando ao contratante o direito de rescindir o negcio jurdico. Configura-se o estado de perigo, diz o Cdigo, quando algum, para salvar a si, pessoa de sua famlia ou algum por quem nutra grande afeio, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Trata-se de situao objetiva, que independe de qualquer subjetivismo. Aqui a vtima nem errou, nem foi induzida a erro ou coagida, mas viu-se compelida a celebrar um negcio que lhe era extremamente desfavorvel em razo de circunstncias concretas que viciaram a manifestao da vontade. A pessoa que est em perigo adota conduta que conscientemente no adotaria, da por que ela excludente de responsabilidade contratual. o caso tpico de algum que teve um parente seqestrado e vende o seu carro pela metade do preo, visando obteno de fundos para o pagamento do resgate. Essa compra e venda anulvel, e quem adquiriu o bem, sabendo da situao de perigo do vendedor, ser obrigado a complementar o preo ou a devolver o carro. Anulado o negcio, retorna a situao ao estado anterior, cabendo a cada uma das partes repor outra o que desta houver recebido. No se confundem estado de perigo e coao. No primeiro caso, lembra Eduardo Espnola, citado por Jos Carlos Moreira Alves, nem foi um dos contraentes o autor do constrangimento nem foi este praticado no intuito de se obter o consentimento para o contrato de determinado1. controversa a possibilidade de evitar a anulao do negcio mediante a reduo da desproporo pela suplementao do preo. Para Moreira Alves, no estado de perigo, algum se obriga a dar ou fazer (prestao) por uma contraprestao sempre de fazer; da no ser possvel suplementao da contraprestao, para validar o negcio 2. Com o devido respeito, ousamos divergir. Isso porque a contraprestao do que se beneficia do estado de perigo nem sempre consistir em obrigao de fazer. o caso do pai que, para pagar o resgate de um filho seqestrado, vende o seu automvel por preo bem aqum do valor de mercado, sabendo o comprador do real motivo da venda. Demais disso, ainda que a contraprestao represente um fazer, pode ocorrer a reduo da excessiva onerosidade, sempre que o beneficirio concordar em receber menos do que originariamente propusera. Cabe lembrar, finalmente, que o negcio anulvel estar sempre sujeito a confirmao, pela vontade das partes (art. 172).

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ESPNOLA, Eduardo, apud MOREIRA ALVES, Jos Carlos. A parte geral do Projeto de Cdigo Civil brasileiro: subsdios histricos para o novo Cdigo Civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 150. MOREIRA ALVES, op. cit., p. 150.

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Em suma, se a parte que se aproveitou da situao de perigo complementar o preo ou concordar em reduzir o proveito obtido, deve ser preservado o negcio, aplicando-se, por analogia, o disposto no 2 do art. 157. Segue-se, assim, a orientao principiolgica do Cdigo de proteger as relaes sociais, mantendo-as, sempre que possvel. Art. 157 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a verificao da leso dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial do negcio jurdico e no sua anulao, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, 2, do Cdigo Civil de 2002.

JUSTIFICATIVA Em se tratando de vcio do consentimento, a ocorrncia da leso acarreta, em regra, a anulao do negcio jurdico, nos termos do art. 171, inc. II, do Cdigo Civil de 2002: Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico (...) II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. Entretanto, no ordenamento jurdico brasileiro vigora o princpio da conservao dos negcios jurdicos, pelo qual a reviso do contrato dever sempre prevalecer em relao ao desfazimento contratual, seja este por meio de resoluo, seja mediante a anulao do negcio jurdico. Confirmando tal entendimento, o 2 do art. 157 determina: Art. 157. 2. No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Dessa forma, pensa-se que o 2 do art. 157, como expresso do princpio da conservao dos contratos, dever ser intensamente sobrelevado pelo magistrado, o qual deve demonstrar, sem comprometimento de sua parcialidade, que vislumbra na espcie a possibilidade da existncia de leso, incitando ento, fortemente, a parte favorecida a ofertar um suplemento ou a concordar com a reduo do proveito, ou ambas as partes a realizarem um acordo sobre a reviso da clusula de preo. Toda a conduta do juiz dever ter em vista o princpio da conservao dos contratos, bem como uma nova concepo de contrato, pautada nos princpios da funo social, da boa-f objetiva e da equivalncia material das prestaes contratuais,

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sendo certo que dever tentar, ao mximo, a reviso do negcio e no simplesmente conformar-se com sua anulao. Art. 157 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Dentre os elementos subjetivos que marcam a situao de inferioridade da vtima na leso, encontra-se implicitamente, alm da necessidade e da inexperincia, tambm a leviandade.

JUSTIFICATIVA A leso tem a seguinte configurao no Cdigo Civil alemo de 1900, em seu 138, litteris: Pargrafo 138 (Contra os bons costumes). Um negcio jurdico que infrinja os bons costumes nulo. Nulo , particularmente, um negcio jurdico pelo qual algum, explorando o estado de necessidade, a leviandade ou a inexperincia de um outro, faz prometer ou conceder, para si, ou para um terceiro, contra uma prestao, vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo prestao que, de acordo com as circunstncias, as vantagens patrimoniais esto em manifesta desproporo com a prestao. Como se pode observar, o BGB alemo, sem deixar de lado uma concepo objetiva pautada pela desproporo das prestaes, introduziu, como requisitos para a configurao do instituto, situaes subjetivas de inferioridade da vtima, quais sejam: a necessidade, a inexperincia e tambm a leviandade. A leviandade, conforme a lio de Marcelo Guerra Martins, tem sido vista como a afoiteza na realizao do negcio. a ausncia da necessria e indispensvel reflexo em torno das conseqncias advindas da avena1. Igual caminho segue o art. 4 da Lei n. 1521/51, ao tipificar o crime de usura, levando tambm em conta a leviandade: Art. 4. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniria ou real, assim se considerando: b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida. Entretanto, diversamente do Cdigo Civil alemo e da prpria Lei n. 1.521/51, quando esta tipifica o crime de usura real, o Cdigo Civil de 2002 no elenca a leviandade dentre as situaes subjetivas da vtima que podem, somadas a outros

MARTINS, Marcelo Guerra. Leso contratual no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 91.

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requisitos, resultar na verificao da leso. Veja-se o art. 157: Art. 157. Ocorre leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Contudo, se observarmos a evoluo histrica do instituto da leso, veremos que a leviandade sempre foi tida como um dos elementos caracterizadores da situao de inferioridade da vtima, ao lado da necessidade e da inexperincia. Deixando-se de lado a leviandade, estar-se-ia, na verdade, a prejudicar todas as vtimas de negcios jurdicos lesivos que contrataram ou foram levadas a contratar com pressa e sem a necessria reflexo. Entende-se, assim, que a leviandade est contida, ainda que implicitamente, no art. 157 do Cdigo Civil de 2002, dentre as situaes de inferioridade que podem dar ensejo a um negcio jurdico lesivo. Art. 157 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Para a configurao da leso, segundo o art. 157 do Cdigo Civil de 2002, impe-se a congregao de elementos objetivos e subjetivos. Entretanto, dentre eles no se exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante, isto , o aproveitamento intencional da situao de inferioridade da contraparte.

JUSTIFICATIVA A leso tem a seguinte configurao no Cdigo Civil alemo de 1900, em seu 138, litteris: Pargrafo 138 (Contra os bons costumes). Um negcio jurdico que infrinja os bons costumes nulo. Nulo , particularmente, um negcio jurdico pelo qual algum, explorando o estado de necessidade, a leviandade ou a inexperincia de um outro, faz prometer ou conceder, para si, ou para um terceiro, contra uma prestao, vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo prestao que, de acordo com as circunstncias, as vantagens patrimoniais esto em manifesta desproporo com a prestao. Como se pode observar, o BGB alemo, sem deixar de lado uma concepo objetiva pautada pela desproporo das prestaes, introduziu, como requisitos para a configurao do instituto, situaes subjetivas de inferioridade da vtima, quais sejam: a necessidade, a leviandade ou sua inexperincia, necessariamente conhecidas, ou mesmo exploradas, pelo lesante, o qual age assim com dolo de aproveitamento, isto , age, nas palavras de Marcelo Guerra Martins, com a vontade

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de lesar contratualmente algum, atravs da conscincia do estado de necessidade, inexperincia ou leviandade da outra parte.1 Igual caminho segue o art. 4 da Lei n. 1.521/51, ao tipificar o crime de usura: Art. 4. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniria ou real, assim se considerando: b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida. Entretanto, diversamente do Cdigo Civil alemo e da prpria Lei n. 1.521/51, quando esta tipifica o crime de usura real, o Cdigo Civil de 2002 no exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante, isto , o aproveitamento intencional da fraqueza do outro contraente. Eis o teor do comentado art. 157: Ocorre leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Dessa forma, ainda que a parte lesante no tenha a inteno de se aproveitar da situao de premente necessidade ou da inexperincia da parte lesada, podero estar configurados os requisitos para a verificao da leso, desde que tambm ocorra desproporo objetiva das prestaes. Art. 158, 1 Autor: Marcelo Roberto Ferro, Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: A demonstrao de insuficincia da garantia prescinde de prvio reconhecimento judicial para ensejar invocao de fraude contra credores, podendo decorrer das circunstncias do caso, soberanamente avaliadas pelo juiz.

JUSTIFICATIVA O legislador no indicou o momento em que se verifica a insuficincia da garantia real: se antes, ou aps a excusso da garantia. A inovao do Cdigo Civil est em considerar legitimados, para a ao pauliana, os credores ainda quando sejam privilegiados, isto , antes da execuo da dvida e da conseqente excusso do bem. S assim se pode entender a inovao legislativa. Na essncia, essa legitimao dos credores privilegiados para a ao pauliana implica o reconhecimento de que eles podem sofrer prejuzo com a prtica de atos fraudulentos de disposio que tenham por objeto os demais bens do devedor, os

MARTINS, Marcelo Guerra. Leso contratual no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 93.

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quais constituem a garantia geral. Isso significa que a avaliao do prejuzo pauliano deve levar em conta o valor da garantia real e da garantia geral, visto que a existncia da primeira no exclui a segunda, at mesmo em razo do princpio estabelecido no art. 1.430 do Cdigo Civil: Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto no bastar para o pagamento da dvida e despesas judiciais, continuar o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. A insuficincia pode decorrer de fatores supervenientes constituio da garantia, como, por exemplo, da incidncia de multa contratual, acrescida de juros moratrios, ou mesmo da depreciao do bem. Na jurisprudncia francesa, a Corte de Cassao j firmou entendimento no sentido da possibilidade de os credores privilegiados servirem-se da ao pauliana, vislumbrando prejuzo no na insolvncia do devedor, mas nos atos que alterem o valor do bem dado em garantia. No entender de Alvino Lima, o princpio da ilegitimidade dos credores privilegiados cede diante da prova do prejuzo decorrente da alienao do bem objeto da garantia, que torne dificilmente executvel o crdito1. Em vista disso, Pontes de Miranda, ao discorrer sobre o contedo do art. 106 do Cdigo Civil de 1916, prope a extenso da legitimidade da ao pauliana para os credores com garantia real, afirmando que o referido artigo deve ser lido como se dissesse: pelos credores quirografrios; ou pelos credores com garantia real, no que o crdito exceda o valor da coisa dada em garantia, ou pelos privilegiados, se lhes d prejuzo 2. Segundo o autor, os direitos reais de garantia do ao crdito uma atuao mais intensa no patrimnio do devedor, e, por tal razo, a fraude contra credores no os atingiria, a no ser que a garantia real no seja para todo ele, ou, embora sendo, no baste. Essa verificao no precisa ser feita, necessariamente, aps a excusso da garantia. Da a afirmao de Carvalho Santos, para quem os credores privilegiados s esto legitimados se o seu crdito no se achar completamente garantido pela hipoteca, causando-lhe prejuzo evidente3. Entendemos que, diante da demonstrao efetiva e inequvoca de que o valor do bem dado em garantia muito inferior ao valor do crdito reclamado, os credores privilegiados, independentemente de prvia excusso da garantia, esto legitimados a pleitear a ineficcia do ato fraudulento. De fato, se a ao real revela-se infrutfera ab initio, evidente que o credor, embora privilegiado rectius, parcialmente privilegiado , est suscetvel a sofrer

1 2 3

LIMA, Alvino. A fraude no Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1965. n. 23. p. 119. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi. t. 4. p. 458. CARVALHO SANTOS. J. M. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964. v. 2. p. 419.

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prejuzo com atos de disposio do devedor que afetem os bens representativos de sua garantia geral. Art. 167 Autor: Alberto Junior Veloso, Juiz de Direito do Paran ENUNCIADO: Considerando os termos do novo Cdigo Civil brasileiro, no h mais motivo para falar em simulao invalidante e no-invalidante, pois toda espcie de simulao gerar invalidade do negcio jurdico. J no h, ante o Direito positivado, a diferena pregada pela doutrina entre os efeitos da simulao inocente e nocente, visto que, em ambas as hipteses, haver nulidade do negcio simulado.

JUSTIFICATIVA Simulao a divergncia entre a vontade declarada e a expressa, quando h consenso entre ambas as partes envolvidas no negcio jurdico sobre essa divergncia, sempre com inteno de enganar. Homero Prates a compara a um autmato, com aparncia de vida, mas inteiramente oco, sem vida. Francesco Ferrara a ela se refere como a um espectro, um fantasma, que desvia a ateno para aquilo que verdadeiramente se pretendeu. Reputo que a simulao como uma etiqueta falsa representando uma grife, para esconder os defeitos do produto falsificado. Entretanto, embora necessria a inteno de enganar, na simulao pode no haver a inteno de prejudicar terceiros. Em face disso, a doutrina, dentre as muitas classificaes de simulao, discorre sobre simulaes inocentes (no h inteno de causar prejuzo a terceiros) e nocentes ou maliciosas (h inteno de fraude ou de prejudicar outrem). Para grande parte da doutrina, apenas a simulao nocente ou maliciosa geraria a invalidade do negcio jurdico, o que, alis, era a tnica do Cdigo Civil de 1916, conforme a regra de seu art. 103. No novo Cdigo Civil, a simulao deixou o campo das anulabilidades e passou a ser causa de nulidade do negcio jurdico. Como se sabe, as nulidades no se convalidam, portanto, no h como considerar eventualmente vlido um negcio simulado, mesmo que no tenha havido inteno de prejudicar terceiros. Passou a dispor o art. 167 do Cdigo Civil: nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Sendo assim, e como a lei no faz distines, a tese prope que todo negcio simulado nulo, independentemente da inteno das partes de

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causar prejuzos a terceiros, pelo que toda simulao , ante a regra legal citada, invalidante. A tese encontra amparo no princpio da eticidade, que inspira o Cdigo Civil em vigor, uma vez que no seria possvel admitir negcio em que h dissenso entre a vontade real (desejada) e aquela declarada, ou seja, no possvel encobrir a mentira. Haveremos de lembrar que no mais vigora a proibio a que os prprios envolvidos no negcio invoquem a nulidade do negcio simulado, pelo que qualquer um deles poder pedir o reconhecimento judicial dessa nulidade, embora no tenha havido prejuzo a ningum. Nesse sentido a posio de Humberto Theodoro Jnior1. Com isso, h de se distinguir entre simulao e dissimulao. Nos casos de simulao absoluta (aqueles nos quais, afastado o manto do negcio meramente aparente, nada sobra), todo o negcio seria declarado nulo, independentemente da inteno dos agentes. Nas simulaes relativas, o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre ser nulo. O ato dissimulado, ou seja, aquele que foi originariamente escondido, poder ou no ser declarado nulo, conforme tenha ou no havido ofensa lei ou prejuzo a terceiros. Art. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior, Professor Universitrio, So Paulo ENUNCIADO: A regra do art. 193 do Cdigo Civil no dispensa, para fins de recurso especial, que a questo federal tenha sido objeto de debate nas instncias ordinrias (prequestionamento).

JUSTIFICATIVA Pela literalidade da regra do art. 193 do Cdigo Civil, poder o interessado alegar a prescrio em qualquer grau de jurisdio, inclusive nas instncias extraordinrias. Contudo, no bem assim. H, sem dvida, a possibilidade de alegar prescrio a qualquer tempo, mas apenas nas instncias ordinrias, ou seja, em primeiro ou segundo grau de jurisdio. Estando a demanda nos tribunais superiores para anlise de recurso extraordinrio ou especial, no ser possvel alegar prescrio, pois ausente o prequestionamento. O prequestionamento constitui requisito indispensvel para o exame de determinada questo em sede extraordinria1. No caso, h necessidade de prvia

1 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense. v. 3. t. 2. p. 499. 1 STJ, EREsp n. 30.701/SE, Rel. Min. Garcia Vieira, julg. em 3/2/1999, DJU de 23/10/2000.

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discusso e julgamento sobre a ocorrncia, ou no, da prescrio para a anlise da matria, pois a Constituio Federal exige que a questo tenha sido decidida (arts. 102, III, e 105, III, CF/88). Assim, nas instncias extraordinrias inadmissvel a invocao da prescrio, salvo se j tiver sido objeto de anterior debate e deciso. tambm o entendimento de Cmara Leal: Se a prescrio no foi alegada perante a justia estadual, e a lei federal que a rege no se tornou, portanto, objeto de discusso, claro est que a sentena, deixando de aplic-la, no lhe negou eficincia, no foi proferida contra a letra de lei federal, sobre cuja aplicao se haja questionado, e o recurso extraordinrio se faz inadmissvel.2 Em outras palavras, a prescrio no pode ser alegada, inicialmente, perante os tribunais superiores, o que afasta a exegese literal do art. 193 do Cdigo Civil. Art. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior, Professor Universitrio, So Paulo ENUNCIADO: As limitaes previstas nos arts. 300 e 302 do Cdigo de Processo Civil no impedem a alegao de prescrio, a qualquer tempo, nos termos do art. 193 do Cdigo Civil, nas instncias ordinrias.

JUSTIFICATIVA Segundo o art. 300 do Cdigo de Processo Civil, compete ao ru manifestarse precisamente sobre todas as alegaes contidas na inicial, invocando todos os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes, sob pena de precluso (art. 302, CPC). Como o processo no um jogo de cartas, no qual se escolhe a hora para surpreender o adversrio, a regra processual apontada possui um evidente carter impositivo (no sentido de obrigatoriedade) e tico. No invocada, no tempo prprio, determinada matria, resta ela atingida pela precluso. Tal limitao, ou seja, a impossibilidade de alegar matria nova (salvo aquelas apreciveis de ofcio 3 do art. 267 do CPC), tem recebido tratamento uniforme nos tribunais 1.

2 1

CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 78. STJ, REsp. n. 493.048/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 24/6/2003, DJU 29/9/2003.

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Como compatibilizar as limitaes impostas pelo CPC com a regra de natureza processual do art. 193 do Cdigo Civil? H duas interpretaes possveis: a) os arts. 300 e 302 do Cdigo de Processo Civil restringem a possibilidade de invocar prescrio no mbito processual, ou seja, aps a contestao. Na omisso do interessado, restaria inviabilizada a alegao, em outras palavras, ela estaria acobertada pela precluso; b) o art. 193 do Cdigo Civil deve ser visto como uma exceo ao sistema da precluso processual, isto , a prescrio no estaria sujeita s regras delineadas nos arts. 300 e 302 do Cdigo de Processo Civil. Pontes de Miranda defende que (...) a regra jurdica do art. 162 (semelhante ao atual art. 193 do Cdigo Civil) no significa poder ser alegada a prescrio se o ru falou na causa e no exerceu seu direito de exceo. Na contestao h de ser alegada, se j existe a exceptio, porque ento seria de ser exercida. Se no o foi, no mais pode ser, porque ou foi interrompida com a citao, ou, se j existia a exceo, no foi exercida (...) 2. (Grifos nossos) Maria Helena Diniz acolhe tal entendimento, ou seja, a alegao tardia admitida, desde que (...) a parte a quem aproveite no tenha ainda falado nos autos3. A primeira interpretao, apesar de respeitvel, pois respaldada em autorizado magistrio doutrinrio, encontra obstculo na prpria literalidade da norma do art. 193, tornando-a incua. Qual o sentido de afirmar que a prescrio pode ser alegada a qualquer tempo, se aps a contestao tal no fosse mais permitido? O texto legal claro: a prescrio pode ser alegada a qualquer tempo. Segundo as regras do Cdigo de Processo Civil (arts. 300 e 302, especialmente), toda a matria de defesa deve vir com a contestao, sob pena de precluso. A norma do art. 193 do Cdigo Civil deve ser interpretada como uma exceo ao sistema da precluso do Direito Processual. Porm a exegese no autoriza afirmar que isso seria admissvel por convenincia do interessado, mas apenas em decorrncia da legislao incidente na espcie. Analisando a questo, Humberto Theodoro Junior4 e Carlos Roberto Gonalves5 seguem a mesma diretriz. No mbito do Superior Tribunal de Justia, a interpretao ora defendida encontra o necessrio respaldo: A prescrio pode ser argida e decretada em qualquer instncia, inclusive em sede de apelao, ainda que no alegada em contestao6.

2 3 4 5 6

PONTES MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. t. 6. p. 249. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil. So Paulo: Saraiva. v. 1. p. 471. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3. t.2. p. 203. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 203. STJ, REsp n. 157.840/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 16/5/2000, DJU 7/8/2000.

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Art. 194 Autor: Joo Baptista Villela, Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: O juiz deve suprir de ofcio a alegao de prescrio em favor do absolutamente incapaz.

JUSTIFICATIVA O art. 194 impede ao juiz o suprimento da alegao de prescrio, salvo para favorecer o absolutamente incapaz, mas no determina a atitude positiva que o magistrado deve adotar. Ora, a incapacidade absoluta interessa no apenas ao sujeito a quem se refere, mas tambm ao bem geral da sociedade. Tanto assim que as nulidades que origina devem ser decretadas de ofcio pelo juiz e argidas pelo Ministrio Pblico quando tiver de intervir (art. 168). A lgica do Cdigo no se compadece, pois, com o mero poder de discrio do juiz, no caso, seno que lhe impe intervir a bem do absolutamente incapaz, cujos interesses, nessa qualidade, coincidem com os do Estado. Art. 194 Autor: Artur Csar de Souza, Juiz Federal da Seo Judiciria do Paran ENUNCIADO: O art. 194 do Cdigo Civil, ao ser interpretado de forma sistemtica com o art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, no impede o reconhecimento de ofcio da prescrio de direitos no-patrimoniais, autorizado pela norma processual, mas, sim, permite que o juiz supra, tambm de ofcio, a alegao de prescrio patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz.

JUSTIFICATIVA A redao da primeira parte do atual art. 194 do CC no se diferencia daquela que constava no primitivo art. 170 do Projeto da Comisso especial da Cmara dos Deputados, quando da discusso do Cdigo Civil brasileiro de 1916, in verbis: O juiz no pode supprir, de officio, a allegao de prescripo. Contudo, tendo em vista que os prazos prescricionais confundiam-se por vezes com os prazos decadenciais, alm de serem tratados num nico mbito

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normativo no CC de 1916, resolveu-se alterar a redao primitiva para aquela que ficou consignada no art. 166 do Cdigo revogado. Ningum melhor para notificar esse momento histrico, bem como a discusso sobre o reconhecimento de ofcio, pelo juiz, da prescrio de direito nopatrimonial, que o inesquecvel Eduardo Espnola: Diz o art. 166 que o juiz s poder conhecer da prescrio de direitos patrimoniaes, se invocada pelas partes. Salientam os commentadores a formula pouco feliz (Clovis Cd. Civ. Comm.; Mera Cd. Civ. Annot.) do artigo, que pode levar a crr que os direitos no patrimoniaes esto egualmente sujeitos prescripo propriamente dita, a qual, nesse caso, pode ser decretada pelo juiz ex-officio. Tem, entretanto, a redaco do artigo a sua histria e a sua justificao. O projecto primitivo, partindo da distinco doutrinaria entre prescripo e decadncia (ou caducidade, termo extinctivo de direito), s contemplara, no capitulo destinado a indicar os vrios casos de prescripo, as hypotheses em que occorre verdadeira prescripo. E como os direitos patrimoniaes que se acham sujeitos a perder a garantia por effeito da prescripo propriamente dita, assim redigira o Projecto o seu artigo 201: As aces, que protegem os direitos patrimoniais, extinguem-se por prescripo. Em seguida, estabelecia os prazos. Quanto decadncia, a que estava submettido o exerccio de certos direitos no patrimoniaes, no o regulra ahi, mas em seus lugares especiales. A primeira Commisso especial dos 21 deputados entendeu, porem, na redaco final do Projecto, de incluir entre os casos de prescripo os de decadncia de direitos no patrimoniaes. J o art. 201 do Projecto Bevilaqua havia desapparecido na reviso da Commisso dos 5 jurisconsultos. Mas acontecia que a verdadeira prescripo, no pensamento do legislador, em respeito tradio doutrinaria e pratica jurisprudencial, no podia ser decretada de officio pelo juiz, o qual, ao envez, era autorizado a pronunciar a decadncia dos direitos no patrimoniaes, sem provocao da parte interessada. Esses princpios no seriam mantidos, se no houvesse modificao nos termos do art. 170 do Projecto da Commisso especial da Cmara, assim concebido: O juiz no pode supprir, de officio, a allegao de prescripo. Como os casos de decadncia estavam unidos aos de prescripo, e submettidos mesma epigraphe dos prazos da prescripo , tambm aquelles s poderiam ser decretados pelo juiz, se alegados. Para fazer cessar esse estado de coisas, o deputado Barbosa Lima lembrou-se de apresentar a seguinte emenda ao art. 170: Proponho que fique assim redigido: Art. 170 O juiz no pode declarar de offcio a prescripo de direitos patrimoniae 1. Assim, percebe-se que a interpretao teleolgica do art. 166 do CC de 1916, no sentido de que o juiz poderia reconhecer de ofcio a prescrio de direito no-

ESPNDOLA, Eduardo. Breves anotaes ao Cdigo Civil brasileiro. 1918. v. 1. p. 476-477.

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patrimonial, fruto da confuso existente entre prazos prescricionais e decadenciais, principalmente porque, sob a gide do Cdigo Civil revogado, esses prazos eram tratados conjuntamente. A afirmao de que o juiz no pode reconhecer de ofcio a prescrio de direito patrimonial nada mais significa do que, em sentido contrrio, a possibilidade de o juiz reconhecer de ofcio a decadncia (ou a prescrio de direitos no-patrimoniais). O novo Cdigo Civil brasileiro pouco contribui para, de fato e diante do caso concreto, distinguir entre prescrio e decadncia, pelo menos no que concerne aos prazos concretamente considerados, razo pela qual deve prevalecer a mesma interpretao teleolgica da poca em que se discutia o Cdigo Civil de 1916. O art. 219, 5o, do CPC, ao delimitar o impedimento para que o juiz reconhea, de ofcio, prescrio de direito patrimonial, deseja estabelecer que, diante de direitos no-patrimoniais, o que est em jogo so os prazos decadenciais, e no os prescricionais. Em relao segunda parte do art. 194 do novo Cdigo Civil, observa-se que sua redao (salvo se favorecer a absolutamente incapaz) veio apenas elucidar a dvida que j fora levantada por Antnio Lus da Cmara Leal, in verbis: Discutem nossos escritores se o juiz pode decretar, de ofcio, a prescrio no alegada a favor dos incapazes. Antes do Cd. Civil, Carlos de Carvalho, consolidando o direito vigente, estatua: A prescrio no alegada pela parte importa renncia de direito e somente poder ser decretada pelo juiz em favor de menores e dos que a eles no equiparados, por no terem capacidade para renunciar expressa ou tacitamente. Carvalho de Mendona, fazendo aluso a esse dispositivo consolidado, ps em dvida a sua ortodoxia. Hoje ociosa qualquer discusso em torno do assunto. O Cd. Civil, estabelecendo, como norma invarivel, a impronunciabilidade ex officio da prescrio de direitos patrimoniais, dela no excluiu a prescrio a favor dos incapazes, e, portanto, ao juiz no facultado reconhec-la, de ofcio2. Portanto, o art. 194 no teve por finalidade impedir ao juiz o reconhecimento, de ofcio, da prescrio de carter no-patrimonial, mas, sim, eliminar a dvida sobre o reconhecimento ou no de ofcio, pelo juiz, da prescrio de carter patrimonial em favor de incapazes, o que, em caso positivo, era impossvel com base no Cdigo Civil de 1916, segundo Cmara Leal. Deve-se preconizar uma interpretao sistemtica do art. 194 do CC com o que dispe o art. 219, 5, do CPC, tendo em vista que da tradio do nosso ordenamento jurdico, segundo a jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, o reconhecimento de ofcio da prescrio de

CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da prescrio e da decadncia. So Paulo: Forense, 1978. p. 82-83.

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carter no-patrimonial. Logo, no se deve postular que o art. 194 do CC tenha revogado o art. 219, 5, do CPC. A melhor interpretao do art. 194 aquela que autoriza ao juiz reconhecer a prescrio de carter patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. O novo dispositivo do Cdigo Civil no veio restringir a possibilidade de reconhecimento de ofcio da prescrio de carter no-patrimonial, ao contrrio, ampliou o entendimento at ento questionvel referente possibilidade de se reconhecer a prescrio de carter patrimonial em favor do absolutamente incapaz. Art. 194 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. 194 do Cdigo Civil de 2002, ao permitir a declarao ex officio da prescrio de direitos patrimoniais em favor de absolutamente incapaz, derrogou o disposto no 5o do art. 219 do CPC.

JUSTIFICATIVA O art. 194 do CC/2002 trouxe inovao das mais relevantes ao estabelecer que a prescrio, versando ou no sobre direitos patrimoniais, s poder ser decretada de ofcio pelo juiz quando favorecer o absolutamente incapaz. O Cdigo de 1916 s vedava ao juiz conhecer de ofcio a prescrio quando relativa a direitos patrimoniais, in verbis: Art. 166. O juiz no pode conhecer da prescrio de direitos patrimoniais, se no foi invocada pelas partes. Quando a ao envolvia direitos extrapatrimoniais, poderia ser conhecida de ofcio. A partir da entrada em vigor do CC/2002, mudou o cenrio. Mesmo versando sobre direitos extrapatrimoniais, a prescrio no pode mais ser conhecida de ofcio, se no beneficiar o absolutamente incapaz. Por outro lado, se favorecer o incapaz, pode ser conhecida de ofcio, mesmo envolvendo direitos patrimoniais. O novo Cdigo revoga, portanto, o disposto no 5o do art. 219 do CPC, cuja redao era a seguinte: No se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio, conhecer da prescrio e decret-la de imediato. Nos processos em andamento, a prescrio em favor do absolutamente incapaz, quer envolva direitos patrimoniais quer extrapatrimoniais, poder ser pronunciada imediatamente pelos juzes.

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Art. 198 Autor: Joo Baptista Villela, Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentena, no corre a prescrio contra o ausente.

JUSTIFICATIVA O desaparecimento que compe a tipicidade da ausncia s se caracteriza depois de certo lapso de tempo, embora sua ocorrncia possa ser sbita. No perodo em que esteve sem condies de exercitar seus direitos, mas ainda no lhe tivesse sido nomeado curador, exps-se a perd-los. Foi, portanto, literalmente um incapaz, embora o Cdigo Civil no o tenha dito expressamente. Logo, justo que se aplique a ratio implcita no art. 198: Agere non valenti non currit praescriptio.

Art. 202, I Autor: Luiz Manoel Gomes Junior, Professor Universitrio, So Paulo ENUNCIADO: A citao somente interrompe a prescrio caso no haja extino do processo, sem julgamento do mrito, em decorrncia da desdia do autor.

JUSTIFICATIVA A regra do inc. I do art. 202 do Cdigo Civil clara: a citao interrompe a prescrio. Ao acionar o aparelho jurisdicional, o interessado deixa manifesta a inteno de exigir o reconhecimento/satisfao do direito supostamente existente em seu favor, o que autoriza a interrupo da prescrio. Ao contrrio do entendimento de Washington de Barros Monteiro1, ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mrito, em regra, temos que houve a interrupo da prescrio; de igual forma se houver a desistncia. Com relao desistncia, so da mesma opinio Marco Aurlio S. Viana2 e Silvio Rodrigues3: (...) as mesmas razes que militam em relao citao em

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. p. 300.

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processo nulo, a qual, no obstante a nulidade, interrompe a prescrio, encontram-se em face da citao em processo do qual foi o ru absolvido da instncia (hoje extinto sem julgamento do mrito observao nossa). Em ambos os casos, a citao demonstra a solrcia do credor, tomando uma atitude ativa que contraria a idia de negligncia, necessria para caracterizar a prescrio. Igualmente Arnaldo Rizzardo4, mencionando precedente do Superior Tribunal de Justia5. A ttulo de exemplo, no Direito espanhol (art. 1.946 do Cdigo Civil) no haver a interrupo da prescrio nas seguintes hipteses: a) se a citao for nula por falta de formalidades essenciais; b) se houver desistncia ou deixar o interessado de dar prosseguimento ao feito; c) se houver a extino sem julgamento do mrito absuelto de la demanda. No Direito japons (art. 149 do CC), no h interrupo da prescrio se houver desistncia da ao. Dispositivo semelhante h no Direito uruguaio (art. 1.237). No entanto, se o processo for extinto sem julgamento do mrito, por desdia do interessado em dar-lhe regular prosseguimento (art. 267, II e III, do CPC), perder o direito interrupo da prescrio, justamente porque ter demonstrado a ausncia de interesse em obter o reconhecimento/satisfao do seu eventual direito. Admitindo tal entendimento, no Direito espanhol temos Jos Menndez Hernndez6, pois o interessado estaria abandonando o mecanismo interruptor da prescrio com sua negligncia. Art. 205, 5 Autor: Rosiane Rodrigues Vieira, Estudante e Estagiria da PU/AGU/GO ENUNCIADO: O 5 do art. 205 do Cdigo Civil deve ser aplicado analogicamente nos casos de prescrio da ao por ofensa a direitos autorais do autor ou conexos.

JUSTIFICATIVA Essa interpretao deve ser adotada por uma questo de tradio legislativa, pois tanto o Cdigo Civil de 1916, art. 178, 10, VII, como a Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de 1973, art. 131, estabeleciam que prescreve em cinco anos a
2 3 4 5 6 VIANA, Marco Aurlio S. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. v. 1. p. 329. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. So Paulo: Saraiva. v. 1. p. 341. RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense. v. 1. p. 597-598. STJ, REsp n. 38.606/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julg. em 15/10/1996. HERNNDEZ, Jos Menndez. Comentario del Cdigo Civil. Barcelona: Bosch, 2000. v. 9. p. 442.

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ao civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos, contado o prazo da data em que se deu a violao. A Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, revogou expressamente a Lei n. 5.988/73 e, ao tratar dos direitos autorais, acabou por no regular a matria da prescrio, tendo em vista que o dispositivo que dispunha sobre a questo foi vetado pelo ento Presidente da Repblica. Como o Cdigo Civil de 2002 no trata do prazo para a prescrio do direito de ao por ofensa aos direitos autorais, a matria ficou sem regulamentao legislativa expressa, podendo ser enquadrada somente na regra geral dos prazos prescricionais, prevista em seu art. 205. Entretanto, no cabe aplicar o prazo geral do art. 205 nessa hiptese, pois iria contra a sistemtica adotada no Cdigo de 2002, que restringiu todos os prazos prescricionais sobre a matria contidos no antigo diploma. Alm disso, de nossa tradio legislativa que a prescrio da ao por ofensa a direitos autorais de 5 anos. Art. 206, 3o, V Autor: Luiz Manoel Gomes Junior, Professor Universitrio, So Paulo ENUNCIADO: O pedido de reparao civil decorrente de atos e omisses dos rgos de imprensa prescreve em 3 anos, nos termos do art. 206, 3, inc. V, do Cdigo Civil, haja vista a no-recepo, pela Constituio Federal, do art. 56 da Lei de Imprensa.

JUSTIFICATIVA Na doutrina e na jurisprudncia sempre se discutiu, em face da Constituio (art. 5, inc. V e X, da CF-88), a razoabilidade do prazo prescricional previsto no art. 56 da Lei de Imprensa. Pontes de Miranda o tem como aceitvel: (...). No h nenhuma razo jurdica por que no incida no caso, que de ao indenizatria por suposto abuso na liberdade de manifestao do pensamento e informao, o art. 56, caput, da Lei Federal n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, o qual em nada contrasta com a vigente Constituio da Repblica, cujo art. 5, incs. V e X, de modo algum impede legislao subalterna impor limite temporal ao direito a garantido, ou ao exerccio da pretenso. No obstante conste, sobre o tema, outra leitura pretoriana, mais respeitvel que convincente, afigura-se demasia ver, na s previso da indenizabilidade do dano moral cuja clusula apenas sublimou dignidade constitucional o que j estava implcito na ordem jurdica anterior, bice a que, na tarefa de lhe dar perfil mais definido e regulamentar o exerccio, a legislao ordinria ponha termo breve ou brevssimo ao exerccio da pretenso (prescrio), ou prpria durao do direito subjetivo de ser indenizado (decadncia), atendendo s exigncias particulares do alto relevo que a

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mesma Constituio reconhece liberdade da imprensa (art. 5, IV, IX e XIV, e art. 20). No h nisso contradio normativa alguma, seno justificvel convenincia polticolegislativa em que se no prolongue estado de incerteza quanto ao exerccio desse direito da personalidade, cuja limitao conseqente no o descaracteriza nem degrada. Os institutos da prescrio e da decadncia foram concebidos para acudir necessidade pblica de, em nome doutros valores, terem limite temporal certos direitos, aes e pretenses, segundo o fluxo da vida. E a vida corre clere, mais ainda na era da mquina (Pontes De Miranda, Tratado de Direito Privado, RJ. Ed. Borsoi, 3 ed., 1970, t. VI/101, SS 662, n 2)1. Defendem a no-recepo do art. 56 da Lei de Imprensa pela Constituio Federal: Darcy Arruda Miranda (Comentrios Lei de Imprensa, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. t. 2. p. 697) e TJSP AC n. 117.334-4 Santos Rel. Des. nio Santarelli Zuliani, julg. em 30/1/2001 LEX JTJ n. 241/96-97. Com o reconhecimento, em recente julgado do Supremo Tribunal Federal 2, da no-recepo do art. 56 da Lei n. 5.250/67 (prazo de 3 meses) pela atual Constituio Federal, no caso de responsabilidade civil dos rgos de imprensa, o prazo prescricional passa a ser de 3 anos, j que ausente regra especial sobre a questo. Em sentido contrrio, anote-se a posio de Walter Ceneviva 3, sustentando a tese de que o prazo seria de 10 anos. Art. 206, 3, V Autor: Guilherme Couto de Castro, Juiz Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Prescreve em trs anos a pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Art. 212 Autor: Flvia Pereira Hill, Advogada, Rio de Janeiro

TJSP, AI n. 221.471-4/5-00 So Paulo, Rel. Des. Cezar Peluso, julg. em 5/3/2002, LEX n. 255, p. 322-323. No mesmo sentido: TJSP, AI n. 71.342-4/0, Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, julg. em 19/2/1998; TJSP, AI n. 105.496-4/2, Rel. Des. Erbeta Filho, julg. em 13/4/1999. STF, RE n. 348.827/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. em 1/6/2004, DJU 6/8/2004. CENEVIVA, Walter. Decadncia e dano moral. Folha de So Paulo, So Paulo, 25 set. 2004. Caderno C, p. 2.

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ENUNCIADO: O termo confisso (art. 212, I) deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangncia, plenamente admissvel no ordenamento jurdico brasileiro.

JUSTIFICATIVA

A teoria geral do Direito d tratamento ampliativo admissibilidade dos meios de prova. Modernamente, com a evoluo do Direito Processual que inevitavelmente ressoa, com especial fora, em matria de direito probatrio, dada a importncia da dinmica judicial nessa esfera , imbudo dos princpios da verdade real, da comunho da prova, do livre convencimento motivado e da instrumentalidade das formas, formou-se um cenrio que reafirma o tradicional entendimento. A esse respeito, impende trazer baila as notveis lies de Pontes de Miranda: O meio de prova pode consistir em algo que possa ser apreciado pelos sentidos, ou que possa conter apreciaes pelos sentidos: dados fsicos, exteriorizaes de pensamento ou sentimento (documentos, certides, atestados, laudos periciais, depoimentos de figurantes, ou de testemunhas, confisses, sentimentos revelados em exames de responsabilidade etc.)1. Nesse contexto, o Diploma Processual Civil de 1973, no art. 332, espelha o tradicional entendimento, nos seguintes termos: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa. Embora o Cdigo Civil de 2002 seja norma posterior de mesma hierarquia, no h conceber como revogada a regra processual supra-referida. Verifica-se, a partir da leitura do art. 212 e seus incisos, que o legislador elencou os meios de prova admitidos. Contudo, deve ser dispensada a esse dispositivo legal uma leitura consentnea com as tradicionais premissas antes expostas, imprimindo-lhe maior amplitude, sob pena de se tolher a busca da verdade material e, em ltima anlise, a prpria consecuo do ideal de Justia, pois esta, decerto, no sobrevive divorciada daquela primeira noo. Dito isso, cumpre observar que o art. 212 enuncia, em seu inc. I, a confisso como meio de prova admitido no ordenamento jurdico ptrio. A confisso pode ser assim conceituada, nas palavras do clebre jurista Jos Frederico Marques: A

PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. t. 3. p. 463.

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confisso o reconhecimento que uma parte faz da veracidade de um ou mais fatos que lhe so desfavorveis e foram afirmados pela parte contrria2. Ou seja, a confisso possui mbito de incidncia limitado e especfico, prestando-se, segundo a melhor tcnica, estritamente comprovao de fatos desfavorveis parte que produz esse meio de prova. Esto fora de seu mbito de incidncia, portanto, os fatos igualmente teis correta compreenso da lide, mas que lhe sejam benficos ou favorveis3. Dvidas no h, por exemplo, de que a apresentao de um libi pela parte, em juzo, no se enquadra no conceito jurdico de confisso, embora possa ser decisiva para o resultado do julgamento. Todavia, a despeito de sua relevncia, nenhuma das hipteses previstas no art. 212 abarca esses elementos, no podendo o intrprete contentar-se com tal inteligncia, sob pena de se divorciar das premissas inicialmente expostas. Com efeito, norteando-se pelos princpios gerais de direito probatrio, os fatos apresentados oralmente pela parte e que lhe sejam favorveis so alcanados apenas por um meio de prova: o depoimento pessoal4. Esse meio de prova abarca todos os fatos, benficos ou prejudiciais, que tenham sido apresentados oralmente pela parte. Com isso, esto abrangidos todos os fatos relevantes ao deslinde da questo, independentemente de quem seja o seu beneficirio, at porque, consoante acima referido, modernamente, o meio de prova se destina a reconstituir a verdade com o maior grau de fidelidade possvel, a fim de permitir a formao da correta convico judicial. No vige, entre ns, a noo de que a prova pertence parte. A prova, uma vez produzida seja por uma das partes ou por terceiros, como peritos, testemunhas etc. , agrega-se aos autos, passando a pertencer ao juzo, conforme preconiza o princpio da aquisio processual da prova ou da comunho da prova. Imperioso destacar, nesse passo, as consideraes de Jos Frederico Marques, in verbis: De tudo se infere que o depoimento pessoal, alm de ato destinado a provocar a confisso da parte, constitui tambm um instrumento da imediao processual. E no h dvida alguma de que a sua utilidade, no tocante a esse segundo escopo, das maiores, como fator pondervel da formao do convencimento do juiz, alm de ser elemento que muito pode esclarecer trechos e fatos do litgio. (...) Cumpre ressaltar, mais uma vez, que o depoimento pessoal no se confunde com a confisso.
2 3 MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Millennium, 2000. p. 169. Ver tambm art. 348, CPC. Sobre o tema, destaquem-se as palavras de James Goldschimidt: No s pode aproveitar-se como meio de prova a declarao desfavorvel da parte, a confisso no prprio sentido, seno tambm a declarao favorvel, a chamada self-serving, pelo menos quando se preste baixo juramento decisivo. (In:Teoria Geral do Processo. Campinas: Minelli. 2003. p. 201). (Grifo nosso) Insere-se nesse conceito tanto o depoimento pessoal propriamente dito, meio de prova requerido pela parte contrria e prestado em audincia, como o chamado interrogatrio livre (subespcie), em que a parte convocada pelo juiz, a qualquer momento, para prestar informaes relevantes causa (arts. 342 e 343, CPC).

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Nele pode haver mais que a confisso, e pode no conter nenhum reconhecimento confessrio do depoente. Esse meio de prova um dos instrumentos de manifestao da confisso. A confisso a espcie, o depoimento pessoal a forma5. Assim sendo, depoimento pessoal e confisso tm ntima relao entre si, j que ambos so os nicos meios orais de prova produzidos pelas prprias partes. Tanto assim que a confisso, demais de ser meio de prova 6 expressamente previsto em lei (art. 348, CPC, e art. 212, CC/2002), reconhecida pela doutrina, outrossim, como efeito especfico (pena) que pode decorrer do depoimento pessoal, notadamente quando a parte declina fatos que lhe so prejudiciais, o que corrobora a ligao entre os dois institutos. Sob essa perspectiva, atentando-se para a necessidade de emprestar ao art. 212 interpretao condizente com os primados do direito probatrio que preconiza a ampla admissibilidade dos meios de prova , dentre os incisos da norma em comento, aquele que melhor acolhe a previso de depoimento pessoal, a partir de uma interpretao ampliativa, decerto o inc. I, que prev a confisso7. Com isso, adotando-se interpretao ampliativa do termo confisso como abrangente do conceito lato de depoimento pessoal, estar-se- suprindo omisso legislativa sobre a previso de um meio de prova mais amplo e de incomparvel relevo para o alcance da verdade real, e que, decerto, nem por isso foi retirado de nosso ordenamento jurdico como meio de prova legalmente admitido. Diante do exposto, agasalhar o depoimento pessoal no inc. I vir, acima de tudo, restabelecer o equilbrio e a coerncia do art. 212 com os primados da teoria geral do Direito. Art. 214 Autor: Joo Baptista Villela, Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais

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MARQUES, op. cit., p. 402-403. Abalizada doutrina questiona, de lege ferenda, a confisso como autntico meio de prova. Por todos, DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros. v. 3. p. 100. No mesmo sentido, destaque-se respeitvel doutrina: A confisso intimamente vinculada figura do depoimento da parte. Como lembra Chiovenda, o depoimento pessoal uma forma de provocar a confisso da parte adversa. E por essa mesma razo, no h como estudar o depoimento pessoal sem necessrias referncias (e constantes vinculaes) entre este e a confisso. (MARINONI, Luis Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. In: Manual do processo de conhecimento. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. p. 363). O depoimento pessoal distancia-se da prova testemunhal em sua essncia, conforme destacado por Luiz Rodrigues Wambier: O depoimento pessoal diferencia-se do meio testemunhal, embora sua produo se d pelo mesmo modo, porque a testemunha tambm no deve emitir juzos de valor, opinies, mas limitar-se a relatar os fatos que sabe. (Curso avanado de Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 496).

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ENUNCIADO: Entende-se includo no art. 214, como razo de nulidade da confisso, o erro resultante de induo dolosa.

JUSTIFICATIVA O art. 214 a reproduo adaptada do Cdigo Civil italiano, art. 2.732. Embora, onde houver dolo, haja necessariamente erro, faltou ao legislador brasileiro a diligncia de afeioar o antecedente italiano sistemtica, j tradicional no regime do Cdigo Civil brasileiro de 1916 e continuada no atual (por exemplo, art. 171), de sempre nomear expressamente o dolo, ao lado do erro, quando for o caso de se pretender inclu-lo. Na prpria Itlia, Bigliazzi Geri e outros do como indiferente proceder ou no o erro de dolo1. O enunciado tem por fim eliminar dvidas possveis. E reafirma a soluo que j vinha do Cdigo de Processo Civil, no art. 352, que continua integralmente em vigor. Art. 215 Autor: Flvia Pereira Hill, Advogada, Rio de Janeiro ENUNCIADO: A aparente amplitude da expresso prova plena deve ser temperada, importando em presuno relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do 1o, devendo, no mais, ser conjugada, necessariamente, com o disposto no pargrafo nico do art. 219.

JUSTIFICATIVA A expresso prova plena, constante do art. 215 do Cdigo Civil de 2002, no possui toda a amplitude que denota ter a partir da leitura do citado dispositivo legal. Tal expresso deve ser temperada, partindo-se da anlise sistemtica de todo o Ttulo V, bem como das regras tradicionais dispensadas ao tema. Primeiramente, reproduza-se o disposto no art. 364 do Cdigo de Processo Civil: O documento pblico faz prova no s da sua formao, mas tambm dos fatos que o escrivo, o tabelio, ou o funcionrio declarar que ocorreram em sua presena. (Grifo nosso) Cumpre, nesse passo, trazer a seguinte classificao tradicional em Direito probatrio , nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco: autgrafo o documento

GERI, Lina Bigliazz et. al. Diritto Civile. Torino: Utet, 1986. v. 12. p. 935.

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produzido materialmente pelo prprio autor intelectual das declaraes que contm. Hetergrafo, quando o autor material outra pessoa. As escrituras pblicas so documentos hetergrafos, mas outros instrumentos pblicos podero no s-lo (atos do escrivo, de um funcionrio do Poder Executivo etc.)1. Importando-se a classificao para os documentos pblicos, tem-se a seguinte dicotomia: (i) informaes e fatos presenciados pelo oficial pblico; e (ii) informaes meramente declaradas pelos particulares ao oficial pblico. A esse respeito, imperioso destacar as lies de Humberto Theodoro Jnior, in verbis: Esses documentos contm informaes que se referem a: a) s circunstncias de formao do ato, como data, local, nome e qualificao das partes etc.; e b) s declaraes de vontade, que o oficial ouvir das partes. A presuno da veracidade acobertada pela f pblica do oficial s atinge aos elementos de formao do ato e autoria das declaraes das partes, e no ao contedo destas mesmas declaraes. Pela verdade das afirmaes feitas perante o oficial, s mesmo os autores delas so os responsveis. H, destarte, que se distinguir, como faz Chiovenda, entre a verdade extrnseca e a verdade intrnseca, em matria de documento pblico2. Assim sendo, dvidas no h de que o documento pblico ostenta status diferenciado, em razo da f pblica de que se investem os oficiais pblicos, outorgando como que uma chancela s informaes de que efetivamente tenham conhecimento. Por isso, a leitura isolada do art. 215, ao referir-se, tout court, a prova plena, traz a falsa impresso de que o documento pblico seria prova plena de todo o contedo nele expresso, sem qualquer limitao. Sob essa perspectiva, estar-se-ia ignorando a tradicional distino acima exposta e tomando-se como verdadeiros aqueles fatos (declaraes enunciativas) de que o oficial pblico nem sequer teve conhecimento, tendo-se limitado a reproduzi-los, tais quais ditos pelo particular. O entendimento possui o condo de pr esses fatos a salvo de qualquer comprovao por outro meio de prova, criando nefasta e perigosa presuno de veracidade, sem qualquer respaldo, o que compromete a reconstituio da verdade real, princpio norteador do Direito probatrio Civil e Penal, na atualidade. Desse modo, a expresso prova plena deve alcanar apenas os elementos elencados no 1o do art. 215, pois tais fatos foram certificados e comprovados pelo oficial pblico, prescindindo, portanto, de qualquer outro meio de prova que corrobore o documento pblico.

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DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2000. v. 3. p. 567. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. v. I. p. 442. No mesmo sentido: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avanado de Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 1. p. 508.

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De outra parte, quanto s informaes meramente declaradas pelos particulares ao oficial pblico (documentos hetergrafos), permanece a necessidade de sua comprovao pelos meios de prova admitidos, no estando abrangidas na terminologia prova plena, disposta no caput da norma civil em comento, embora no exista, nesse dispositivo legal, qualquer expressa limitao. Nessa parte, a leitura da expresso prova plena deve, necessria e invariavelmente, ser conjugada com o disposto no pargrafo nico do art. 2193. Tal norma corrobora o entendimento ora esposado, ao estabelecer que as informaes diretamente relacionadas com as disposies principais ou com a legitimidade das partes prescindem de ulterior comprovao. Tais informaes correspondem exatamente quelas discriminadas nos incisos do art. 215. Por outro lado, as chamadas declaraes enunciativas so justamente aquelas que foram simplesmente relatadas ao oficial pblico. Diante disso, essa segunda categoria de informaes no est albergada pela expresso prova plena, portanto, demanda ulterior comprovao. Contudo, a impropriedade do emprego da expresso prova plena, tout court, no art. 215, verifica-se mesmo quanto s informaes que so do conhecimento do oficial pblico. Isso porque tais informaes, contidas em documento pblico, embora aladas a status privilegiado, tendo, inclusive, eficcia erga omnes, ostentam presuno relativa de veracidade (iuris tantum), passvel de impugnao judicial, por meio de incidente de falsidade. Cumpre transcrever, mais uma vez, as consideraes de Humberto Theodoro Junior: Todos (documentos pblicos) gozam da mesma presuno de veracidade, quando legitimamente elaborados dentro da competncia do rgo expedidor. A presuno , no entanto, apenas iuris tantum, porque pode ser desconstituda por declarao judicial de falsidade do documento (art. 387), que pode ser obtida em ao principal ou em incidente, nos termos dos arts. 390 e 395)4. Com efeito, nada obsta a que, ad exemplum tantum, o particular apresente carteira de identidade falsa ao oficial pblico, provando-se, posteriormente, em juzo, a verdadeira qualificao do particular, em detrimento do teor do documento pblico. Assim sendo, constata-se que a expresso prova plena, tal qual se encontra no citado dispositivo legal, sem qualquer temperamento, ocasiona um forte impacto inicial ao intrprete, parecendo dispor de amplitude deveras maior do que efetivamente lhe deve ser atribuda.

Art. 219. (...) Pargrafo nico. No tendo relao direta, porm, com as disposies principais ou com a legitimidade das partes, as declaraes enunciativas no eximem os interessados em sua veracidade do nus de prov-las. THEODORO JNIOR, op.cit., p. 443.

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Isso posto, a correta interpretao da expresso prova plena, prevista no caput do art. 215, implica presuno relativa e deve abarcar apenas as informaes elencadas em seu 1o. Tal expresso deve ser interpretada, no restante, em conjugao com o disposto no pargrafo nico do art. 219, no alcanando, portanto, as chamadas declaraes enunciativas, que demandam comprovao por todos os meios de prova legalmente admitidos. Art. 232 Autor: Joo Baptista Villela, Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: A recusa percia mdica ordenada pelo juiz no pode ser considerada confisso ficta, independentemente do conjunto probatrio.

JUSTIFICATIVA

O art. 232, na sua literalidade, hostil s garantias constitucionais, na medida em que d nfase a uma hiptese interpretativa, entre tantas a que o juiz poder recorrer. Da resulta o tom inibitrio quanto ao exerccio dos direitos da personalidade. J se observou que o art. 232, desviando-se da moderna teoria sobre a avaliao da prova, que pede a integrao da totalidade dos elementos disponveis, inclusive, claro, a recusa em submeter-se percia, acena ao juiz com a possibilidade de uma avaliao isolada ou parcelar. Isto , ignora o chamado conjunto probatrio, para lembrar ao juiz que a recusa pode ser interpretada como confisso ficta, o que positivamente ela no , seno o exerccio de um fundamental direito da personalidade1. O juiz h de julgar segundo o seu livre e prudente convencimento, no podendo emprestar valorao insular prova, a no ser que a lei o vincule expressamente. Cabe-lhe ter ainda presente, por fim, a lapidar recomendao, assentada em 1982 pela Corte de Cassao da Itlia, para que d adequada e cngrua motivao da determinao adotada com base nos elementos considerados mais atendveis e pertinentes2.

VILLELA, Joo Baptista. Parte geral do Cdigo Civil. In: SEMINRIO NOVO CDIGO CIVIL: O QUE MUDA NA VIDA DO CIDADO, 2003, Braslia. Braslia: Cmara dos Deputados Centro de Documentao e Informao, 2003. p. 217. GERI, Lina Bigliazzi et. al. Diritto Civile. Torino: Utet, 1986. v. 1. 2. p. 919.

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Art. 232 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados, como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A percia de que trata o art. 232 h de ser realizada por especialista mdico, justificando-se qualquer recusa de submisso a tal exame sempre que os laboratrios e peritos no pertencerem ao ramo da Medicina.

JUSTIFICATIVA O art. 232 configura importante inovao, a tornar o Cdigo Civil de 2002 contemporneo com os avanos da jurisprudncia. Inova substancialmente o dispositivo ao estabelecer que a recusa percia mdica ordenada pelo juiz substitui a prova que se pretendia obter com o exame, provando contra aquele que se recusou a faz-lo. Assim, nas aes de investigao de paternidade, a recusa realizao das provas mdico-legais pelo investigado, a exemplo do exame de DNA, presume a paternidade. Entretanto, a percia h de ser realizada por especialista formado em Medicina. Como bem ressalta o jurista gacho Rolf Madaleno, est inteiramente justificada qualquer recusa de submisso percia gentica em DNA para a comprovao da relao de filiao, quando o perito no for um profissional da Medicina. Peritos e auxiliares tcnicos devero ter formao mdica, descartando o novo texto legal a percia realizada por qualquer profissional dissociado da Medicina, fechando a vigente disposio legal a possibilidade de serem realizadas percias de vinculao gentica pelo DNA atravs de peritos com formao apenas no campo da biologia, ou da engenheira florestal e pelos farmacuticos, dentre outras profisses distintas da Medicina. Assim deve ser rigorosamente interpretado, porque os arts. 231 e 232 do Cdigo Civil so suficientemente claros ao estabelecerem por expresso que no valer a presuno pela recusa de submisso prova tcnica, quando o perito nomeado no for profissional da Medicina, porque s haver possibilidade de aproveitar a presuno pela recusa de submisso a exame mdico ordenado pelo juiz. E sero plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatrias de paternidade em que os laboratrios e peritos no pertencerem ao ramo da Medicina, pois a pesquisa pericial deve ser necessariamente um exame mdico, no mais havendo margem para outra sorte de peritos, como vinha sucedendo em relao aos bilogos, farmacuticos e engenheiros florestais. Pela mecnica da nova codificao civil, ficam descartados peritos sem formao em Medicina, e plenamente justificada a

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recusa de submisso a exame. A paternidade j no mais poder ser declarada apenas pela presuno atravs da simples recusa, porque ela no ser injustificada quando o laudo for encabeado por perito estranho rea mdica, pois, na nova concepo da lei, s incidir a presuno quando houver recusa a exame mdico, sendo ao contrrio absolutamente legitimada a recusa percia ordenada para outra classe profissional. Alis, melhor iro proceder os tribunais brasileiros se, doravante, decidirem pela realizao de percia tcnica de verificao biolgica da paternidade, somente quando presente alguma prova mnima de verossimilhana entre o relato da petio inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados. Melhor ainda se movimentaro os pretrios brasileiros, o governo e as autoridades legislativas, em esforo conjunto com o Conselho Federal de Medicina, cuidando de promover todos os atos que tratem de regulamentar a percia gentica do DNA, que por ora atua numa faixa de total descontrole, numa espcie de terra de ningum. preciso conciliar com o novo Cdigo Civil brasileiro que dispe ser ato mdico o laudo pericial de DNA, buscando especificar se no prprio campo da Medicina a percia gentica j no se trata de uma especialidade, que no se estende a todos os mdicos, mas apenas aos mdicos geneticistas, como faz ver a nova legislao civil que agora afasta do espectro da presuno qualquer percia que no tenha sido conduzida por profissional da Medicina, com a vanguarda de excluir do campo da presuno legal laudos totalmente destitudos de habilitao mdica que passam a ser os nicos imantados de legitimidade para a realizao de intrincadas percias na apurao da filiao biolgica1.

MADALENO, Rolf. A presuno relativa na recusa percia em DNA. In: RGIS, Mrio Luiz Delgado; ALVES, Jones Figueiredo(Coords.). Novo Cdigo Civil: questes controvertidas. So Paulo: Mtodo, 2004.

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5.2 Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil

Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil

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Art. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues, Desembargadora Federal ENUNCIADO: O dano moral, assim compreendido todo dano extrapatrimonial, deve ser representado por prejuzo autonomamente comprovado, em face das circunstncias da causa, no se caracterizando como tal o mero aborrecimento inerente a qualquer prejuzo material.

JUSTIFICATIVA O dano moral reconhecido h muitas dcadas pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, inicialmente em relao a hipteses em que se verificasse dor profunda, evidente, notria, baseada na experincia de qualquer pessoa, como, por exemplo, a morte de um filho menor. Nesse caso, no se pode alegar dano material algum, porque uma criana pequena s gera despesas, no causa direta de proveito econmico, nem contribui para a manuteno da famlia. No entanto, evidente o sofrimento profundo dos pais, sem nenhum vnculo com prejuzo econmico. Posteriormente, veio a jurisprudncia a reconhecer a possibilidade de indenizao por danos materiais no caso de morte de menor, devida apenas a partir da data em que ele atingiria quatorze anos, quando, ento, poderia comear a trabalhar. Mas entre o nascimento e a data de seus quatorze anos no h dano patrimonial. Por isso foi construda, antes mesmo da Constituio de 1988, a doutrina do dano moral. Evoluiu-se para situaes em que tambm no havia dano patrimonial, mas o dano moral, o sofrimento causado ao lesado, evidncia que decorre da experincia comum, coisa bvia, como o caso de algum cujo nome foi inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes. a hiptese de uma pessoa cumpridora de todas as suas obrigaes e, no entanto, por falha de uma instituio financeira, ou de qualquer comerciante, teve seu nome negativado e, com isso, no pode mais obter crdito, pois sua honra e credibilidade foram atingidas. Nessa condio, se a vtima no demonstrar que perdeu um negcio, ou que sua atividade econmica foi prejudicada em razo dessa inscrio, se no comprovar dano patrimonial, mas sendo evidente o transtorno sofrido, haver o dano puramente moral, indenizvel, segundo a pacfica jurisprudncia do STJ e do STF. O Supremo Tribunal Federal admitia a possibilidade de indenizao de dano moral puro, mas entendia ser este inacumulvel com danos materiais decorrentes do mesmo fato, exatamente porque a jurisprudncia mais restritiva, no incio, s via a possibilidade de indenizar o dano moral caso o prejuzo no

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estivesse sendo indenizado a ttulo de dano material. Com a criao do STJ, uma das primeiras alteraes da jurisprudncia do Supremo com relao lei ordinria foi exatamente para admitir a possibilidade de acumular indenizao de dano material com indenizao de dano moral decorrente do mesmo fato. No exemplo citado, de registro no cadastro de inadimplentes, se a pessoa provar que perdeu um negcio em razo de sua inscrio indevida no SPC ou no Serasa, receber indenizao por dano material correspondente ao que perdeu pelo fato de ter deixado de realizar o negcio, mais uma indenizao por dano moral, em razo de ter ficado sujeita ao vexame, durante determinado perodo, de no poder fazer negcio algum, nem sequer efetuar uma compra pessoal no comrcio, no relacionada ao giro de seus negcios. Assim sumariada a evoluo, na jurisprudncia, da tese da indenizao por dano moral, entendo que, pelo fato de ser possvel, em princpio, a acumulao de dano moral com dano patrimonial, no se justifica a concluso sustentada em vrios processos, algumas vezes com xito, de que a todo e qualquer dano patrimonial deve corresponder um dano moral. Ou seja, a circunstncia de o STJ consagrar a tese de que danos morais e patrimoniais podem decorrer do mesmo fato no significa que todo dano patrimonial ensejar necessariamente um dano moral. Via de regra, um prejuzo patrimonial resulta em aborrecimento, qualquer que seja a causa: uma batida de carro, uma operao financeira mal sucedida, o erro cometido pelo banco etc. Porm, o dano moral no pode ser considerado um apndice necessrio de todo dano patrimonial. Na linha desses julgados que necessariamente mandam indenizar por dano moral qualquer dano patrimonial, o dano moral est se tornando o principal, tanto que, em alguns processos, o autor se esquece de pedir indenizao pelos danos materiais que ele prprio alega como fundamento de fato para pleitear a indenizao pelo dano moral. Em tais casos, o que se pretende uma indenizao por dano moral, sem relao alguma com a quantia perdida, podendo ser a ela muito superior, ensejando enriquecimento sem causa. Penso no ser esse o objetivo da legislao que, hoje, prev de modo expresso a indenizao do dano moral (Cdigo Civil, art. 186, e CF, art. 5o, V), nem o intuito da jurisprudncia secular do STF, que foi ampliada pelo STJ, ao admitir a sua acumulao com a indenizao do dano material. O objetivo da jurisprudncia, num primeiro momento, foi indenizar o dano moral puro e, agora, evoluindo, admitir a possibilidade de acumulao de dano moral com dano patrimonial. Mas concluir que qualquer dano patrimonial necessariamente cause um dano moral, pela circunstncia, tambm bvia, de que, via de regra, o dano material causa aborrecimento, no me parece razovel, data venia.

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Para que o dano material possa, em tese, gerar um dano moral autnomo, deve ser alegado e comprovado algum prejuzo sofrido, na poca, em decorrncia do prejuzo econmico, como, por exemplo, ter a vtima deixado de fazer o tratamento mdico prprio ou de um filho, ter tido seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes ou cheque devolvido por insuficincia de fundos. Deve haver prova de que, em razo daquele dano patrimonial, houve um prejuzo moral autnomo. Sem essa alegao e comprovao, no cabe indenizao por danos morais, porque o dano moral no decorre necessariamente da existncia de algum dano material. Art. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues, Desembargadora Federal ENUNCIADO: Salvo na hiptese de morte, a indenizao por dano moral cabe prpria vtima, e no a parentes que, reflexamente, experimentaram dor ao acompanhar o sofrimento do ofendido.

JUSTIFICATIVA A indenizao por danos morais, via de regra, devida vtima, e no a seus familiares. A exceo feita na jurisprudncia e na doutrina em caso de morte. Nessa hiptese, cabe indenizao aos familiares se se tratar de parentesco prximo, pois se presume o dano moral. No havendo bito, o direito indenizao assiste apenas vtima, e no aos parentes e amigos prximos que acaso experimentem sofrimento por verem a dor do ente querido. Esse sofrimento deriva da natureza das coisas, da solidariedade e dos sentimentos inerentes ao conceito de famlia, mas no caracteriza dano moral autnomo, passvel de indenizao a ser paga paralelamente indenizao a que tem direito a prpria vtima. A dor daquele que v seu parente sofrer, vtima do ato ilcito, compensada, na mesma proporo, pela satisfao que experimenta ao v-lo receber a indenizao, no tendo ele direito a indenizao autnoma. Arts. 186 e 187 Autor: Regina Lcia Lima Bezerra, Procuradora da Fazenda Nacional ENUNCIADO: O enunciado refere-se s repercusses do dano imagem, estudado sob a tica do instituto da responsabilidade civil, na esfera do direito personalssimo do

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ofendido, particularmente no que concerne s peculiaridades do indviduo como integrante dos grupos sociais mais discriminados na sociedade brasileira, em especial as crianas, os adolescentes e os idosos, reconhecidamente titulares de direitos humanos na ordem internacional.

JUSTIFICATIVA A pesquisa sobre o tema relevante porque visualiza a questo da responsabilidade civil e do dano imagem no contexto do Direito Pblico e do Direito Privado. O instituto, pelo decurso do tempo, sofreu transformaes quanto aos seus aspectos subjetivo e objetivo, alcanando posio de destaque nas relaes do mundo moderno, repercutindo no Direito Pblico e regulando diferenciados aspectos da vida cotidiana. Cite-se, entre outros exemplos, a importante contribuio desse instrumento para a normatizao e a aplicao das regras jurdicas em defesa do consumidor. Ademais, a responsabilidade civil permanece como construo jurdica de vital importncia para evitar a impunidade nas relaes eminentemente individuais, quando se encontra lesada a individualidade do ser humano. Apresenta-se como pilar na soluo de litgios por danos perpetrados contra a imagem fsica e moral do cidado, cabendo lembrar que imprescindvel para delimitar a extenso do dano e, conseqentemente, assegurar a sua composio e verificar as condies pessoais do ofendido, sobretudo quando este integra os grupos mais discriminados na sociedade, o que freqentemente ocorre quando as vtimas so crianas, adolescentes e idosos. No contexto atual, pode-se afirmar, com segurana, que a soluo dos conflitos pela aplicao do instituto da responsabilidade civil no apenas atende ao ressarcimento das leses individuais, mas possibilita, outrossim, a atuao da funo pacificadora do Direito no mbito das relaes pblicas, orientando os procedimentos e as decises que contribuem para sedimentar o respeito aos direitos humanos dos indivduos mais necessitados. Art. 243 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues, Desembargadora Federal ENUNCIADO: A obrigao de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS obrigao de dar, no afetando a natureza da obrigao a circunstncia de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrncia de uma das hipteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/1990.

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JUSTIFICATIVA Recompor saldo de conta vinculada de FGTS nada mais do que creditar dinheiro em conta, ou seja, dar dinheiro, coisa fungvel. O que caracteriza a obrigao a coisa, ao ou inao que o credor tem direito a pretender do devedor, e no os atos que este pratica para adimpli-la. Nesse sentido, lembre-se a lio de Orlando Gomes: A distino entre as obrigaes de dar ou de fazer deve ser traada em vista do interesse do credor, porquanto as prestaes de coisas supem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestaes de fato exigem dao. Nas obrigaes de dar, o que interessa ao credor a coisa que lhe deve ser entregue, pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. Nas obrigaes de fazer, ao contrrio, o fim o aproveitamento do servio contratado. Se assim no fosse, toda obrigao de dar seria de fazer, e vice-versa 1. Dessa forma, preencher um cheque, implantar um valor em folha de pagamento, credit-lo em conta corrente ou entregar notas de dinheiro constituem formas de cumprimento de obrigao de dar dinheiro, com todas as conseqncias jurdicas desse tipo de obrigao, inclusive a sano da mora por meio do pagamento de juros, e no de multa cominatria (Cdigo Civil, arts. 406 e 407). A perplexidade que pode causar a obrigao de fazer crdito de correo monetria em conta de FGTS no diz respeito ao contedo da obrigao, que inequivocamente de transferir a titularidade de dinheiro, ou seja, dar dinheiro, mas sim falta de disponibilidade imediata, pelo credor, do valor a que faz jus, o qual s poder ser levantado quando ocorrer uma das hipteses previstas na Lei n. 8.036/1990. Mas essa falta de disponibilidade imediata no tem, repita-se, o condo de alterar a natureza da obrigao que se refere ao creditamento de dinheiro. O reconhecimento de que se cuida de obrigao de dar dinheiro tem apoio tambm na pacfica jurisprudncia, que manda incidir os juros legais somente cabveis em caso de obrigao de dar dinheiro ou nela convertida, art. 407, CC a partir da citao em causas de recomposio de saldos de contas de FGTS 2. A interpretao, dada por alguns julgados, de que tal tipo de obrigao constitui-se em obrigao de fazer tem gerado, data mxima vnia, diversas distores, como, por exemplo, a imposio de multa cominatria por dia de atraso no seu cumprimento. Assim, o cumprimento da condenao de creditar dinheiro em conta de

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GOMES, Orlando. Obrigaes. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 37-38. Entre outros, o acrdo do STJ no REsp n. 265.556, Rel. Min. Franciulli Neto, DJ de 18/12/2000.

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FGTS tem seu atraso sancionado no apenas com o pagamento de juros legais, mas tambm de multa diria, podendo atingir valores ilimitadamente altos e sem proporo legal com a condenao. Conseqentemente, h casos em que a dificuldade de liquidao da sentena (quando h necessidade da obteno de extratos da poca em que a CEF no centralizava os depsitos de FGTS, e os documentos necessrios para o clculo no foram repassados pelo banco depositrio) tem levado os autores a desistirem expressamente da liquidao e execuo do principal, e pleitearem apenas a execuo da multa diria, que alcana valores muito superiores ao que se espera ser devido ao titular da conta. O motivo da cominao legal de multa diria para o caso de descumprimento de obrigao de fazer simples: no h como sancionar, por meio de juros moratrios, o atraso no cumprimento de obrigaes como registrar diploma ou costurar um vestido, por exemplo. Tambm no possvel, sob fora de vara, constranger o devedor a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em benefcio do credor. Nesse caso, a critrio do credor, a obrigao poder ser adimplida por terceiro s custas do devedor, ou resolver-se em perdas e danos (CPC, art. 633). Pretendendo o credor a execuo especfica pelo prprio devedor, o magistrado cominar pena pecuniria com o objetivo de constranger o devedor a fazer o que ele no pode ser compelido a fazer mediante fora fsica (CPC, art. 644). Se a obrigao se resolver em perdas e danos, a liquidao e a execuo devero seguir o rito da execuo para cobrana de quantia certa. Caber, s ento, a imposio de juros moratrios. Estes sero, obviamente, incabveis enquanto se pretender a execuo especfica da obrigao. No caso de obrigao de dar dinheiro, seja em moeda corrente, seja por meio de cheque ou implantao em folha de pagamento, ou, ainda, mediante crdito em conta bancria, vinculada ou no, o atraso no seu cumprimento ser sancionado pela imposio dos juros previstos em lei ou no contrato. Havendo contrato, h tambm a possibilidade de previso de clusula penal, que no poder superar o valor da obrigao (CC, art. 412). O que no tem nenhum fundamento, data vnia, a imposio de multa pecuniria, sem previso legal nem contratual, para compelir o devedor a creditar dinheiro. A nica sano legalmente prevista para o atraso na obrigao de dar dinheiro o pagamento de juros moratrios. Seria mesmo um contra-senso que, se o devedor atrasasse no pagamento de dinheiro cujo valor deveria estar imediatamente disponvel para o credor, devesse pagar, em razo do atraso, apenas juros moratrios, e, por outro lado, quando demorasse a adimplir obrigao de creditar dinheiro em conta vinculada, indisponvel para o credor, essa demora fosse sancionada no apenas com

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juros de mora, mas tambm com multa diria fixada aleatoriamente pelo magistrado. Parece sem lgica que uma conduta causadora de menor dano imediato ao credor demora na efetivao de um crdito indisponvel no momento seja sancionada mais gravemente do que a mesma demora no pagamento de quantia imediatamente disponvel. Outra dificuldade proveniente do tratamento de tal tipo de obrigao como obrigao de fazer tem sido a disciplina do processo de execuo. Segundo alguns magistrados, tratando-se de obrigao de fazer, no h processo de execuo, nem possibilidade de opor embargos execuo. Se o credor no concorda com o valor creditado pela CEF na conta vinculada, o juiz, em alguns casos, decide qual o valor devido e determina CEF que o credite em conta vinculada de FGTS, sob pena de multa diria, que reputo incabvel. Outros juzes declaram extinta a execuo da obrigao de fazer, convertem em perdas e danos eventual diferena porventura existente em favor do titular da conta vinculada (CPC, art. 633) e facultam ao credor iniciar um novo processo de execuo, desta vez sob o rito da execuo de quantia certa contra devedor solvente (obrigao de dar). O artificialismo da soluo converter obrigao de creditar dinheiro, tida como de fazer, em perdas e danos, tambm consistente em creditar dinheiro, tendo como nica diferena a controvrsia acerca da quantia executada bem releva o equvoco da premissa de que obrigao pecuniria possa ser tida como de fazer e, se no cumprida plenamente, convertida em perdas e danos. Penso no ser subversivo aos princpios que informam o Direito Processual Civil adotar, para esse tipo peculiar de obrigao de dar dinheiro, a frmula prevista no CPC para a execuo da obrigao de fazer, em obsquio mesmo ao princpio da economia processual, pois a devedora citada desde logo para creditar em conta vinculada a diferena devida, dispensando-se o credor de elaborar memria de clculos para a citao da r. Contudo, tal adaptao s poder operar-se at o limite em que no ofenda o direito material e no agrida a natureza da obrigao, que , inequivocamente, de dar dinheiro. As regras jurdicas devem ser interpretadas em seu conjunto e no, data vnia, isoladamente consideradas. O Direito um sistema lgico. Art. 317 Autor: Flvio Murilo Tartuce Silva, Advogado e Professor ENUNCIADO: A reviso judicial dos contratos est prevista no art. 317/CC, e no no art. 478, que trata da extino dos contratos. Quanto reviso dos contratos de adeso, deve ser aplicada a reviso por simples onerosidade, prevista no art. 6, V, da Lei n. 8.078/1990.

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JUSTIFICATIVA O novo Cdigo Civil traz dois artigos especficos sobre o contrato de adeso (arts. 423 e 424). Ademais, quanto reviso judicial dos contratos, deve ser aplicada a teoria da impreviso, tratada no art. 317. Esta, pelo teor do prprio Enunciado n. 17 do CJF, traz srias dificuldades para a reviso contratual. Dessa forma, interessante seja dado tratamento especfico reviso dos contratos de adeso, em que patente a disparidade entre as partes. Caso contrrio, haver falta de sintonia com o princpio da funo social do contrato. Arts. 317 e 478 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Os arts. 317 e 478 do Cdigo Civil de 2002 corporificam a introduo da teoria da impreviso no ordenamento jurdico brasileiro, permitindo a reviso judicial dos contratos em virtude da alterao das circunstncias contemporneas sua formao, por fato superveniente e imprevisvel.

JUSTIFICATIVA A denominada teoria da impreviso tida como uma das manifestaes do princpio da equivalncia material das prestaes contratuais, justamente por possibilitar a reviso judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade leva em conta, como bem afirma Roberto de Ruggiero, o lado econmico da relao contratual e se destina a atenuar a aspereza frrea da obrigatoriedade coativa do vnculo todas as vezes que as sucessivas modificaes do estado de fato tenham tornado tal vnculo excessivamente oneroso para o devedor1. Segundo o Cdigo Civil de 2002, arts. 317 e 478, os requisitos para a aplicabilidade da teoria da impreviso so os seguintes: a)existncia de um contrato de execuo diferida ou continuada; b)ocorrncia de fato superveniente, extraordinrio e imprevisvel; c) causao de onerosidade excessiva para uma das partes, com o conseqente desequilbrio da relao de equivalncia material das prestaes contratuais; d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte, na hiptese especfica do art. 478; e) inimputabilidade da alterao do

RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1958. v. 3. p. 286.

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estado das coisas (por meio do fato superveniente) parte prejudicada pelo desequilbrio; f) a colocao do dano fora da lea normal do contrato, vedando-se a aplicao da teoria da impreviso a contratos aleatrios; g) ausncia do estado moratrio de quem alega a onerosidade. Art. 360 Autora: rika Schmitz Assumpo Ramos, Juza Federal da Seo Judiciria do Esprito Santo ENUNCIADO: O instituto da novao objetiva, previsto no art. 360, inc. I, do Cdigo Civil, deve ser interpretado apenas como o novo crdito de origem e contedo completamente desvinculado do anterior, no podendo ser entendido como tal aps a incidncia de acrscimos e penalidades do contrato que se pretende novar, por no estarmos mais no campo do dbito, mas sim no da responsabilidade, consistindo tais acordos em tentativas consensuais de reverter quadro de descumprimento das obrigaes, as chamadas renegociaes contratuais.

JUSTIFICATIVA A limitao interpretativa que se deve dar ao instituto decorre de fatores jurdicos e prticos que o restringem concretamente. So eles: as garantias deferidas por normas de ordem pblica, como as relativas ordem econmica, dentre as quais se pode destacar o Cdigo de Defesa do Consumidor (procurandose em regra burlar o exame de clusulas abusivas, do correto cumprimento das clusulas vlidas etc.), e a necessidade de adequarmos a incidncia do instituto teoria geral das obrigaes. Vrios so os julgados do Superior Tribunal de Justia no sentido de limitar a caracterizao do instituto, como nos casos de renegociao de crdito de instituies financeiras quando, sob o fundamento de tratar-se de novao, o que pretende o credor acrescer garantias ao seu crdito, bem como parcelar a dvida e os juros de mora mais correo monetria, estando, portanto, no campo da responsabilidade, desdobramento do contrato. As renegociaes nada mais so que uma tentativa consensual de dirimir a mora do contrato, em face da faculdade que tem o credor de executar, ou no, o patrimnio do devedor, a fim de receber o dbito original somado aos acrscimos decorrentes da demora na prestao. a clssica distino entre dbito e responsabilidade, porm o inadimplemento da obrigao faz surgir relao jurdica secundria ou derivada,

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vinculada principal, como nos ensina Arnold Wald: A distino entre obrigao e responsabilidade foi feita por Brinz, na Alemanha, que discriminou, na relao obrigacional, dois momentos distintos, o do dbito (Schuld), consistindo na obrigao de realizar a prestao e dependente da ao ou omisso do devedor, e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimnio do devedor a fim de obter o pagamento devido1 (...). Importando tais acordos em consenso acerca do dbito decorrente da mora, constituem eles relaes jurdicas secundrias, desdobramentos do prprio contrato, no sendo pertinente interpret-los como novao do negcio jurdico. Arts. 389 e 404 Autor: Guilherme Couto de Castro, Juiz Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Os honorrios advocatcios previstos nos arts. 389 e 404 do Cdigo Civil apenas tm cabimento quando ocorre a necessidade de prtica de ato privativo do profissional advogado.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Arts. 389, 402, 410 e 475 Autor: Nilson Lautenschleger Jr., Advo gado ENUNCIADO: Os arts. 389, 402, 410 e 475 do Cdigo Civil no vedam s partes a possibilidade de limitarem contratualmente a sua responsabilidade, desde que tal limitao (i) no alcance atos decorrentes de dolo ou culpa grave, (ii) no represente violao de norma de ordem pblica (e.g., contratos de adeso com consumidores); (iii) reflita o interesse econmico das partes; (iv) no contemple quantia irrisria em face do valor real do dano.

JUSTIFICATIVA Remeto ao artigo publicado na Revista de Direito Mercantil n. 125, p. 7 e ss., o qual inclusive contm proposta de reforma legislativa.

WALD, Arnold. Obrigaes e contratos, p. 22-23.

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Art. 395, pargrafo nico Autor: Paulo R. Roque A. Khouri, Advogado e Professor, Distrito Federal ENUNCIADO: A inutilidade da prestao, motivo de sua recusa por parte do credor, dever ser aferida objetivamente, consoante os princpios da boa-f e da funo social do contrato, e no de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

JUSTIFICATIVA

A simples falta da prestao no pode ser motivo para a resoluo do vnculo contratual, quando o devedor em mora se dispe a oferecer a prestao com atraso e esta ainda interessa objetivamente ao credor. Por interesse objetivo deve ser entendido o interesse do credor que no contraria a boa-f objetiva. A partir do mom ento em que o novo Cdigo Civil consagra os princpios da boa-f objetiva e da funo social do contrato, o credor deve contribuir com o devedor na execuo das obrigaes, ainda que este se encontre em mora. A purgao da mora no poder ser recusada sob o argumento de que o contrato a probe, ou a prestao subjetivamente no interessa ao credor. Se existir um interesse objetivo do credor no recebimento da prestao, a purgao da mora deve ser autorizada a fim de manter-se firme o negcio jurdico celebrado entre as partes, ou seja, deve -se prestigiar a conservao do negcio jurdico, o que est em sintonia com o princpio da funo social do contrato. O contrato que atende a sua funo social tambm aquele que se permite seja cumprido at o fim, ainda que haja incidentes, como a mora. A funo social aqui revela-se quando o contrato propicia a circulao da riqueza, mediante o cumprimento integral de seu objeto.

Art. 399 Autor: Sidney Hartung Buarque, Desembargador da 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. 399 do Cdigo Civil de 2002 deve ser interpretado sem observncia da primeira ressalva ali contida, no que tange prova da iseno de culpa.

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JUSTIFICATIVA O art. 399 tem a seguinte redao: Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Considero despicienda a primeira ressalva contida no art. 399 do Cdigo Civil de 2002: (...) salvo se provar iseno de culpa, pelo que sugiro sua interpretao sem levar em conta a ressalva em referncia pois, considerando-se a mora do devedor como o atraso culposo no cumprimento da obrigao, evidente que a ausncia de culpa acarreta a inexistncia da mora. Assim sustento em minha dissertao de mestrado, que mereceu aprovao pela UNESA, conforme defesa em junho do corrente ano (2004). Da mesma forma entendia o saudoso Professor Agostinho Alvim, ao afirmar: Realmente, provada a ausncia de culpa, deixa de haver mora, por falta do elemento subjetivo e consoante o disposto no art. 963. Dizer que o devedor responde pela mora, salvo se provar ausncia de culpa, equivale a dizer que ele responde pela mora, salvo se no houver mora1. Art. 405 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. 405 do novo Cdigo Civil aplica-se apenas responsabilidade contratual, no afastando o disposto na Smula 54 do STJ, que continua compatvel com o termo inicial dos juros moratrios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art. 398 da nova codificao.

JUSTIFICATIVA

A norma do art. 405 do Cdigo em vigor estabelece que o termo inicial dos juros moratrios a data da citao, em aparente confronto com o Enunciado Sumular n. 54 do Superior Tribunal de Justia: Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual.

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 59.

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Na realidade, a Smula 54 do STJ no foi revogada pelo novo Cdigo. Primeiramente, o art. 405 do Cdigo Civil de 2002 no representa nenhuma inovao, pois j havia regra semelhante no art. 1.536, 2, do CC/1916. Em segundo lugar, o fundamento da Smula 54 o art. 398 do novo CC (correspondente ao art. 962 do CC/1916), o qual estabelece, na hiptese de ato ilcito (delito), que a mora ex re: Nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor em mora desde que o praticou. Conseqentemente, estando o devedor da obrigao de indenizar em mora desde a data da ocorrncia do fato, o termo inicial dos juros moratrios deve ser a data do ato ilcito. Portanto, fica evidenciada a compatibilidade da Smula 54 com o disposto no art. 398 do novo CC. A norma do art. 405 do novo CC aplica-se apenas s hipteses de responsabilidade contratual ou negocial em que a mora seja ex persona. Nesses casos, h necessidade de constituio em mora do devedor, o que se d, normalmente, mediante sua citao na ao ordinria. Art. 406 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan, Juiz Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Os juros legais de que trata o art. 406 do novo Cdigo Civil correspondem taxa Selic, que deve ser computada sem concomitante correo monetria.

JUSTIFICATIVA I Introduo Estabelece o art. 406 do Novo Cdigo Civil: quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Por ocasio da I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF, no ano de 2002, foi aprovado enunciado segundo o qual A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, 1% ao ms. A utilizao da taxa Selic como ndice de apurao de juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria. incompatvel com a regra do art. 591 do Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual de juros, e

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pode ser incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal, se resultarem juros superiores a doze por cento ao ano. Tal interpretao deve ser revisada, j que de meridiana clareza a norma legal. A taxa Selic, segundo legislao vigente, aquela atualmente em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. No bastasse isso, a taxa Selic justa e adequada para compensar o credor pela mora do devedor, no sendo procedentes os argumentos e objees apresentados em sentido contrrio. II Fundamentos Jurdicos e Econmicos Estabelece o art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, Lei Complementar de que trata o art. 146 da Constituio Federal, que, se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de 1% (um por cento) ao ms. No que se refere aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, aos quais expressamente se refere o Cdigo Civil, h, indubitavelmente, lei especfica sobre a taxa de juros aplicvel em caso de mora no pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Nesse sentido, a Lei n. 9.065/95, art. 13, combinada com a Lei n. 8.981/95, art. 84, inc. I, 1 e 4, clara ao determinar que os juros de mora sero equivalentes, no caso, taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia Selic, para ttulos federais, acumulada mensalmente. Assim, no tem amparo legal, nem praticada pela Fazenda Nacional, a exigncia, na cobrana de impostos devidos Fazenda Nacional, de juros de 12% ao ano, prevista no art. 161, 1, do CTN. Havendo lei especial regulando os juros de mora, fica afastada, no caso, a taxa de juros de 12% ao ano, nos exatos termos do art. 161, 1, do CTN. No bastasse a clareza dos dispositivos legais aplicveis, constitui a taxa Selic justa e adequada compensao, ao credor, pela mora do devedor. taxa juridicamente segura. O fato de no ser possvel prever o seu percentual futuro no a torna insegura ou impraticvel. A inflao futura tambm imprevisvel, e nem por isso deixou de ser a correo monetria largamente utilizada na histria recente do Brasil. Taxas de juros ps-fixadas so tambm amplamente utilizadas e admitidas no Direito brasileiro, sendo exemplo disso a Taxa Referencial (TR), instituda pela Lei n. 8.177/91, de largo uso pela jurisprudncia (v.g., a Smula 295 do STJ: A Taxa Referencial (TR) indexador vlido para contratos posteriores Lei n. 8.177/91, desde que pactuada). O uso da taxa Selic tambm operacional e vivel nas relaes privadas, bastando dizer que utilizada h praticamente uma dcada para os crditos tributrios, o que de conhecimento geral, dada a sua ampla divulgao. O fato de ser a taxa referencial do Selic inacumulvel com a correo monetria (em sua fixao, sem dvida levada em conta, alm dos juros reais, uma expectativa de desvalorizao da moeda) no

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prejudica sua operacionalidade. Basta a considerao desse aspecto nos contratos e na aplicao do Direito. Somente no caso de ser realmente inafastvel a aplicao da correo monetria, em razo de conveno das partes ou expressa disposio legal, que se vislumbra a adoo da taxa de juros de 12% ao ano, prevista no art. 161, 1, do CTN, como critrio subsidirio. Porm, a Selic, como regra, o juro legal de que trata o art. 406 do CTN. Embora o cmputo da taxa Selic no envolva capitalizao, seja mensal, seja anual, ela tambm perfeitamente compatvel com a regra do art. 591 do Cdigo Civil, que permite a capitalizao anual de juros. A capitalizao simples mtodo de apurao dos juros, no se confundindo com a taxa de juros estipulada pelas partes ou prevista em lei. a taxa Selic, por fim, compatvel com a Constituio Federal e no , em si mesma, incompatvel com a antiga redao do art. 192, 3, da Constituio da Repblica, que estabelecia o limite de 12% ao ano para os juros reais (tal norma foi revogada pela Emenda Constitucional n. 40/2003). fundamental levar em conta, na interpretao e aplicao do art. 406 do novo Cdigo Civil, a realidade econmica presente neste sculo XXI, num mundo globalizado, em que prevaleceu o paradigma da economia de mercado nas relaes obrigacionais privadas. O Cdigo Civil de 2002 foi concebido com o deliberado propsito de modernizar a legislao, adequando-a ao novo contexto mundial, econmico e social. No podem os juristas, na interpretao da nova ordem legislativa, apegar-se a paradigmas ultrapassados, desconsiderando as variveis econmicas envolvidas no trato da matria em questo, para tornar letra morta uma soberana deliberao do legislador. A fixao da taxa Selic pelo Conselho de Poltica Monetria Nacional orienta-se, sem dvida, por critrios de ordem macroeconmica, constituindo um dos mecanismos centrais e mais importantes de que se vale o Governo Federal para a conduo da economia do Pas, especialmente para o controle da inflao. A Selic a taxa bsica da economia brasileira, a remunerao bsica oferecida pelo Governo em seus ttulos pblicos. Conseqentemente, a taxa que serve de referncia para o mercado de capitais como um todo. Prova disso a grande proximidade existente entre a taxa Selic e a taxa dos CDIs (Certificados de Depsitos Interbancrios). Essa proximidade no resulta de tabelamento legal, mas sim de regras de mercado: o Governo Federal, maior devedor do Pas, que fixa o custo do dinheiro no Brasil. O cidado comum obtm, em aplicaes financeiras consideradas as mais conservadoras e de menor risco, rendimento bruto prximo da taxa Selic, j que tais aplicaes ou envolvem fundamentalmente ttulos pblicos, cuja remunerao bsica a ela equivalente, ou so, mesmo que indiretamente, atreladas a esses ttulos. A taxa Selic reflete, assim, pode-se dizer, o preo de mercado do dinheiro. O juro real nela inserido pode ser superior ou inferior a 12% ao ano. Tabelar o preo do dinheiro em 12% ao

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ano no parece ser a opo mais adequada, do ponto de vista jurdico e econmico, para que seja atingida a finalidade social da norma contida no art. 406 do novo Cdigo Civil. A mora do devedor causa indiscutvel prejuzo ao credor. Juros moratrios equivalentes taxa bsica de juros da economia (no caso, a taxa do Selic) correspondem, numa economia de mercado, a adequada e justa reparao ao credor, pois tais juros refletem o custo de oportunidade sofrido pelo credor em decorrncia da mora do devedor.

III Concluso Diante do exposto, seja porque sua adoo est claramente prevista em lei, seja por ser justa e adequada realidade econmica, necessrio reconhecer que a taxa Selic o juro legal moratrio de que trata o art. 406 do Cdigo Civil brasileiro de 2002. Arts. 406, 2.044 e 2.045 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan, Juiz Federal da Seo Judiciria do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Iniciada a mora do devedor ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, so devidos juros de mora de 6% ao ano at 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Cdigo Civil), passa a incidir o art. 406 do Cdigo atual.

JUSTIFICATIVA A mora um ilcito que se renova a cada dia em decorrncia da omisso do devedor em adimplir a obrigao. Assim, a inadimplncia verificada em perodo j regido pelo novo Cdigo Civil deve ser por este disciplinada, razo pela qual aplicvel o art. 406 do Cdigo Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003, mesmo que a mora se tenha iniciado ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916. A aplicao da lei nova para a definio dos juros de mora devidos em relao obrigacional surgida na vigncia da lei antiga no contraria o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. No se trata de aplicao retroativa da lei, mas, sim, de aplicao da lei nova a fatos verificados j na sua vigncia.

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A questo controvertida na jurisprudncia. H precedente do Superior Tribunal de Justia no sentido de que os juros de mora devem ser calculados em 6% ao ano at a entrada em vigor da Lei n. 10.406/2002 (novo Cdigo Civil) e, a partir da, calculados nos termos do art. 406 do novo Diploma Civil 1. Tambm h precedente em sentido contrrio. Para o relator do recurso, Ministro Aldir Passarinho Jnior, em razo do que estabelece o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, se o fato ocorreu sob a vigncia do Cdigo Civil passado, ele que vai reger o clculo da mora, no tendo aplicao a lei nova 2. Sendo os juros de que trata o art. 406 do novo Cdigo Civil equivalentes taxa Selic, e sendo essa taxa incompatvel com a correo monetria, cabvel a atualizao monetria e o acrscimo de juros de 6% ao ano somente at 10 de janeiro de 2003. A partir de 11 de janeiro de 2003, o montante devido deve ser acrescido apenas da taxa Selic, incidindo o percentual acumulado desta sobre o montante ento apurado.

Art. 413 Autor: Guilherme Couto de Castro, Juiz Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatrias ou penitenciais.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.)

Arts. 421, 422 e 113 Autor: Rodrigo Barreto Cogo, Advogado, So Paulo ENUNCIADO: A frustrao do fim do contrato, hiptese em que as prestaes so plenamente exeqveis pelas partes e que no configura fattispecie de excessiva onerosidade, mas o contrato perdeu a razo de ser, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicao dos arts. 113, 421 e 422 do CC.

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STJ, 1 Turma, Edcl/REsp n. 528.547/RJ, unnime, Rel. Min. Jos Delgado, DJU de 1/3/2004. STJ, 4 Turma, REsp n. 645.339, unnime, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, julg. em 21/9/2004.

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JUSTIFICATIVA

Os contratos que se prolongam no tempo esto sujeitos alterao das circunstncias, surgindo o problema de saber quem arca com os prejuzos dela decorrentes. No tema da alterao das circunstncias, as atenes recaem sobretudo no estudo da impossibilidade e da excessiva onerosidade que, sem dvida, representam a grande maioria dos casos. Todavia, resta uma parcela de fatos que, cientificamente, no se enquadram nessas hipteses impossibilidade e excessiva onerosidade e que so, da mesma forma, juridicamente relevantes, a ponto de merecer a tutela do ordenamento jurdico. o caso da frustrao do fim do contrato, situao em que as prestaes so plenamente exeqveis, no houve alterao de seu valor, mas simplesmente o contrato perdeu a razo de ser. Trata-se de um dos aspectos ao lado da destruio da relao de equivalncia em que se configura a perda da base em sentido objetivo, exposta por Karl Larenz1. Imagine-se o famoso exemplo do locatrio que aluga um imvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile da coroao do rei, cujo cortejo passar na rua para a qual o imvel tem vista privilegiada. O rei adoece e o desfile no se realizar. Tem-se um caso em que: a) as prestaes so perfeitamente exeqveis (o locador pode alugar e o locatrio pode pagar); b) o preo ajustado no se alterou; mesmo assim, o contrato no tem mais utilidade, razo de ser. No se trata de um caso de impossibilidade, nem mesmo de excessiva onerosidade, ou, ainda, de perda do objeto; h, em verdade, a frustrao do fim do contrato. Conforme ensina Ruy Rosado, a frustrao da finalidade prpria do contrato por fatos externos e no includos no risco daquele tipo de negcio destri a razo de ser da permanncia das obrigaes: deixa de subsistir a base do negcio jurdico (...); (b) se no se pode obter a finalidade objetiva do negcio jurdico, ainda que possvel a prestao, entende-se que a finalidade de um dos figurantes, que outro admitiu, objetiva (= subjetiva comum)2. Tendo em vista que os casos de frustrao do fim do contrato no se enquadram nas regras da impossibilidade ou da onerosidade excessiva, mas, ainda assim, merecem tutela por representarem situao extremamente injusta gerada pela alterao das circunstncias, a doutrina no pode deixar tais hipteses sem amparo. Ademais, a regra do art. 421 do CC revela que o legislador considera importante a funo (e, portanto, a finalidade causa
1 2 LARENZ, Karl. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Trad. de Carlos Fernndez Rodrguez. Granada: Comares, 2002. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor: resoluo. Rio de Janeiro: Aide, 1991. p. 151.

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concreta) do contrato, a ponto de dedicar-lhe regra especfica. Tendo a finalidade do contrato um papel destacado pelo legislador, sua frustrao tambm deve ser tutelada. Essa tutela pode dar-se pela aplicao das normas dos arts. 113 e 422, as quais determinam a observncia da regra da boa-f objetiva na interpretao dos negcios e nos comportamentos dos contratantes, de modo que no se mostra uma conduta honesta, proba e leal a exigncia do cumprimento de um contrato cuja finalidade se perdeu, no havendo mais razo de ser o seu adimplemento. O recurso boa-f objetiva suficiente para permitir a aplicao da teoria da frustrao do fim do contrato e dar soluo a tais casos, como ocorreu e ocorre na jurisprudncia alem, que se vale dos 157 e 242 do BGB. Arts. 421 a 424 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor no que respeita regulao contratual, visto que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos, marcada, em especial, pela interveno da lei diretamente em seu contedo material. Pode-se afirmar, assim, que tanto o Cdigo Civil de 2002 quanto o Cdigo de Defesa do Consumidor elencam os mesmos princpios contratuais sociais, quais sejam: a) princpio da funo social dos contratos (art. 421); b) princpio da boa-f objetiva (art. 422); e c) princpio da equivalncia material das prestaes contratuais (arts. 423 e 424).

JUSTIFICATIVA

A desigualdade econmica entre os contratantes, causadora de desequilbrio contratual, bem como a insuficincia da lei no Estado liberal para confront-los, serviu como esteio do incio da crise da teoria contratual clssica. A fim de enfrentar tal problemtica, passou a haver a interveno estatal no contedo material dos contratos, fenmeno conhecido sob a denominao de dirigismo contratual, que constitui um dos captulos da interveno geral do Estado na atividade privada econmica. A propsito, Michele Giorgianni tem a seguinte percepo: Contemporaneamente, o contrato (...) sofre profundas transformaes em virtude de numerosos fatores, tais como, por exemplo, a produo de bens e servios em srie, a

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contratao coletiva nas relaes de trabalho, o surgimento dos monoplios de fato no campo da produo. Esta lenta modificao da estrutura do sistema conduziu, a nosso ver, a uma reviravolta que pode se considerar verdadeiramente decisiva na histria do Direito Privado: isto , a uma valorao no mais subjetiva, mas objetiva, ou melhor, conteudista do Direito Privado. Passado o perodo digamos assim, revolucionrio em que o Direito Privado protegeu ciosamente a tutela da atividade do indivduo frente ao Prncipe, ele agora simplesmente contm (ou talvez volte a conter) uma srie de regras destinadas a disciplinar algumas atividades da vida social, nas quais so adotados alguns instrumentos jurdicos. (...) Esse significado conteudista permitiu o ingresso no territrio do Direito Privado de novos operadores econmicos constitudos por entes no passado marcadamente distinto dos particulares ou seja, entes pblicos e at mesmo o prprio Estado (...)1. A partir do dirigismo contratual, que se faz primeiramente com a lei e, num segundo momento, com o juiz, a vontade dos indivduos, autnoma, j no o nico imperativo na formao do contrato: passa a lei a interagir com os contratos, agora lei de ordem pblica, cogente, e no visa apenas proteo da emisso no-viciada da vontade; ao contrrio, interage fortemente com os pactos, ditando quais as clusulas que podem ser inseridas e as que no podem, tendo como iderio a busca incessante da instaurao e manuteno da justia e do equilbrio contratual. Tal entendimento um dos marcos da renovao da teoria geral dos contratos, que passou de uma concepo liberal para uma concepo social, marcada tambm pela enunciao de novos princpios sociais. Entretanto, somente o Cdigo de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepo contratual, ou seja, somente o CDC intervinha diretamente no contedo material dos contratos, at o advento do Cdigo Civil de 2002, que tambm incorporou esse carter cogente em seu trato das relaes contratuais, intervindo diretamente no contedo material, especialmente por meio da introduo dos novos princpios contratuais da funo social, da boa-f objetiva e da equivalncia material. Assim, a corporificao legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Cdigo Civil de 2002, o qual, a exemplo daquele, encontra-se carregado de novos princpios jurdicos contratuais e clusulas gerais, todos hbeis a proteger o consumidor mais fraco nas relaes contratuais comuns, sempre em conexo axiolgica, valorativa, entre dita norma e a Constituio Federal.

GIORGIANNI, Michele. O Direito Privado e suas atuais fronteiras. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 747, p. 43, jan. 1998.

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O Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002 so, pois, normas representivas de uma nova concepo do contrato, exibindo pontos de confluncia em termos de teoria contratual, especialmente no que respeita aos princpios informadores de uma e de outra norma. Art. 421 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: O princpio da funo social dos contratos, estampado no art. 421 do Cdigo Civil de 2002, possui os seguintes contedos: a) prevalncia dos interesses sociais eventualmente envolvidos no contrato sobre os interesses individuais nele regulados; b) inter-relao salutar entre os contratantes e terceiros no-contratantes, de modo a inibir a invaso de uns na esfera jurdica dos outros, sob pena de, sob o enfoque da tutela externa do crdito, eventual responsabilizao de terceiros no-contratantes pelo inadimplemento contratual; c) obedincia ao dever de justia e equilbrio nas trocas econmicas havidas por intermdio do contrato.

JUSTIFICATIVA A partir dessa nova concepo social do contrato, pautada pela interveno da lei em seu contedo material e pelos novos princpios sociais que o regem, tem-se entendido que o contrato no deve jungir-se apenas aos interesses das partes, mas tambm levar em conta os interesses sociais gerais em jogo. Segundo Fernando Noronha, alm dos interesses do credor, e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor, esto valores maiores da sociedade, que no podem ser afetados1. Assim, os interesses sociais, alm de deverem ser respeitados pelos contratantes, tambm so prevalecentes em relao aos interesses individuais. Em resumo, conforme Paulo Luiz Netto Lobo, o princpio da funo social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem 2.

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NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 27. LBO, Paulo Luiz Netto; LYRA JNIOR, Eduardo Messias Gonalves de (Coord.). A teoria do contrato e o novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2002. p. 15.

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Em sentido inverso, essa interao entre interesses sociais e interesses individuais no mbito do contrato deixa claro tambm que terceiros no-contratantes no podem se comportar como estranhos a uma relao contratual pr-existente, como se esta simplesmente no existisse, sendo seu dever abster-se da prtica de atos prejudiciais ao crdito constante no contrato. Segundo Teresa Negreiros, luz da nova principiologia contratual, a funo social e o abuso do direito constituem fundamento para a responsabilizao do terceiro que, ciente da existncia de relao contratual anterior, no obstante contrata com o devedor obrigao incompatvel com o cumprimento da primeira obrigao assumida por este. (...) Em contraposio concepo individualista, o princpio da funo social serve como fundamento para a relevncia externa do crdito, na medida em que propicia uma apreenso do contrato como fato social 3. Nesse sentido concluiu a I Jornada de Direito Civil, realizada nos dias 11 a 13 de setembro de 2002 e organizada pelo Conselho de Justia Federal. Enunciado 21: A funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito. Alm de tudo isso, isto , alm da prevalncia dos interesses sociais sobre os individuais e da possibilidade de tutela externa do crdito, tem-se entendido que a funo social dos contratos somente ter sido absolutamente respeitada se a troca econmica corporificada no ajuste realizar-se, internamente, de forma justa e equilibrada, ou seja, se houver equivalncia material das prestaes contratuais. Eis por que, no Enunciado acima, props-se um esquema de trplice contedo para a funo social dos contratos.

Art. 421 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: O princpio da funo social dos contratos, estampado no art. 421 do Cdigo Civil de 2002, tem amplo assento na Constituio Federal de 1988, no ttulo sobre a ordem econmica.

NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 260.

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JUSTIFICATIVA O princpio da funo social dos contratos possui assento na Constituio Federal de 1988, ainda que tal ocorra de forma implcita, no trato sobre a ordem econmica, por diversos motivos. Primeiramente, no haveria qualquer sentido a Constituio Federal atribuir funo social propriedade e no faz-lo em relao ao meio dinmico de aquisio da propriedade, ao meio de circulao das riquezas, qual seja, o contrato. Com efeito, Francisco Amaral doutrina: Se a propriedade um dos institutos fundamentais da ordem jurdica privada, constituindo-se na base da vida econmica dos indivduos, e no instituto bsico do Direito Civil no campo da esttica patrimonial, o contrato e as relaes jurdicas dele decorrentes, as obrigaes, so o elemento dinmico do direito patrimonial, tendo por objeto a cooperao das pessoas por meio da prestao de servios, e a circulao dos bens econmicos 1. Por outro lado, qualquer atividade econmica a ser desenvolvida no Brasil deve ter como propsito assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, nos termos do art. 170, caput, da Constituio Federal de 1988. Sendo a justia social o pano de fundo sobre o qual deve se desenrolar a atividade econmica brasileira, e sendo os contratos um dos principais captulos de toda a ordem scio-econmica, devero estes tambm obedecer aos ditames da justia social, em prol de uma existncia digna para todos. Nesse sentido, Paulo Luiz Netto Lbo esclarece: A Constituio apenas admite o contrato que realiza a funo social, a ela condicionando os interesses individuais, e que considera a desigualdade material das partes. Com efeito, a ordem econmica tem por finalidade assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170). justia social importa "reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3 e inciso VII do art. 170) 2 . Art. 421 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco, Juiz Federal de Direito do Estado da Paraba

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AMARAL, Francisco. Direito Civil, p. 148. LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 141, p. 107, jan./mar. 1999.

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ENUNCIADO: A funo social dos contratos constitui-se num dos captulos do movimento mais amplo de funcionalizao dos direitos subjetivos privados.

JUSTIFICATIVA

Hodiernamente, considera-se que o exerccio de todo e qualquer direito subjetivo deve estar condicionado ao atendimento da respectiva funo. Nesse sentido, h muito tempo Mrio Jlio de Almeida Costa preleciona: Hoje em dia, contudo, entende-se que os poderes do titular de um direito subjectivo esto condicionados pela respectiva funo, ao mesmo tempo que se alarga a esfera dos direitos que no so conferidos no interesse prprio, mas no interesse de outrem ou no interesse social (direito-funo)1. Tambm Franz Wieacker j via a funcionalizao dos direitos subjetivos como uma das trs caractersticas essenciais da evoluo do Direito Privado moderno: As trs caractersticas essenciais desta mudana so a relativizao dos direitos privados pela sua funo social, a vinculao ticosocial destes direitos e o recuo perante o formalismo do sistema do Direito Privado clssico do sc. XIX 2. Por isso entende-se que a funcionalizao do contrato est inserta em um movimento mais amplo de funcionalizao dos direitos subjetivos em seu conjunto, como, alis, afirma Judith Martins-Costa: Assim como ocorre com a funo social da propriedade, a atribuio de uma funo social ao contrato insere-se no movimento da funcionalizao dos direitos subjetivos: atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo esto condicionados pela respectiva funo. (...) Portanto, o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exerccio tambm so afetados pela funcionalizao, que indica a atribuio de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuio de um poder que se desdobra como dever, posto concedido para a satisfao de interesses no meramente prprios ou individuais, podendo atingir tambm a esfera dos interesses alheios 3.

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ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Direito das Obrigaes. Coimbra: Atlntida, S.A.R.L., 1968. p. 25. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado moderno. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1967. p. 623-624. MARTINS-COSTA, Judith. O novo Cdigo Civil brasileiro: em busca da tica da situao. In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 158.

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Art. 421 Autor: Rgis Bigolin, Advogado, Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A funo social do contrato importa no reconhecimento, para alm de outros possveis, de um direito a cumprir em favor do titular passivo da relao obrigacional.

JUSTIFICATIVA O Direito das Obrigaes passou por basicamente trs fases: a primeira delas caracterizava -se pela subordinao do devedor, cujo termo foi sinalado com a edio, ainda em Roma, da Lex Poetelia Papiria. Aps, houve um vnculo de coordenao, orientando-se para a satisfao dos interesses do credor. Modernamente, identifica-se a obrigao com um perodo de cooperao, com a considerao precpua do alter, tudo tendente ao correto desenvolvimento do processo obrigacional. Informado o Cdigo Civil pelo princpio da socialidade, e tendo em vista sua estreita relao com a Constituio Federal de 1988, faz-se necessria a proteo existencial do titular passivo da relao obrigacional. Assim, o reconhecimento do direito a cumprir em favor dele atende necessria tutela do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana. Art. 421 Autor: Luiz Edson Fachin, Professor da Universidade Federal do Paran ENUNCIADO: A funo social dos contratos, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil e definida como preceito de ordem pblica no pargrafo nico do art. 2.035 do mesmo Diploma legal, condio de validade dos atos e negcios jurdicos em geral, cujo cumprimento pode ser averiguado ex officio pelo juiz.

JUSTIFICATIVA Debate-se no Brasil o sentido e o alcance dos contratos luz do Direito contemporneo. Presentemente, a funo social dos contratos um preceito de ordem pblica. Invlido, por isso, ser qualquer negcio ou ato jurdico que contrariar essa disposio, hoje inserida no Direito brasileiro pelo pargrafo nico do art. 2.035 do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003).

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Esse princpio legal aplicvel a todas as espcies de contratos, tanto de Direito Privado quanto de Direito Pblico, em razo de j no existir espao, no campo jurdico atual, para a separao absoluta entre o pblico e o privado. Alm disso, tal incidncia abrange no apenas atos e negcios realizados aps 11 de janeiro do ano de 2003, mas compreende tambm aqueles concludos antes da vigncia do novo Cdigo Civil. A conseqncia, contudo, ser diferente: no primeiro caso (contratos posteriores nova lei), haver invalidade; na segunda hiptese (contratos pretritos), ocorrer ineficcia, total ou parcial. Por conseguinte, aos contratos em geral se impem os limites da funo social, que passa a ser o sentido orientador da liberdade de contratar, pilar e espelho da sociedade brasileira contempornea. Novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurdicos. No se trata de aniquilar a autonomia privada, mas sim de superar o ciclo histrico do individualismo exacerbado, substituindo-o pela coexistencialidade. Quem contrata no mais contrata apenas com quem contrata, eis a o mvel que sinaliza, sob uma tica contratual contempornea, para a solidariedade social. Probidade e boa-f so princpios obrigatrios nas propostas e negociaes preliminares, na concluso do contrato, assim em sua execuo, e mesmo depois do trmino exclusivamente formal dos pactos. Desse modo, quem contrata no mais contrata to s o que contrata, via que adota e oferta um novo modo de ver a relao entre contrato e ordem pblica. O equilbrio entre justia e segurana jurdica provoca a compreenso desse cenrio jurdico. O desafio decodific-lo para construir o futuro, que no deve se resumir a um requentar do passado. Assim, no debate sobre a validade e a eficcia dos contratos no Direito brasileiro, est presente um sistema de valores que contrapesa, no Direito, a justia e seu avesso validade da funo social como preceito de ordem pblica.

Art. 422 Autor: Vra Maria Jacob de Fradera, Advogada em Porto Alegre e Professora na Universidade Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O credor poder ser instado a mitigar o prprio prejuzo.

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JUSTIFICATIVA

Introduo Esta manifestao tem o carcter de um esboo, merecendo o tema, inegavelmente, anlise mais aprofundada, tanto por sua relevncia prtica quanto pelo fato de no ter o Cdigo Civil brasileiro de 2002 cuidado desse aspecto relativo ao comportamento do credor, apesar da existncia de exemplos legislativos recentes e eficazes da adoo dessa medida, como, por exemplo, o art. 77 da Conveno de Viena de 1980, sobre a Venda Internacional de Mercadorias1. O interesse pelo assunto surgiu, precisamente, da leitura do referido art. 77 da CISG, cujo texto o seguinte: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoveis, levando em considerao as circunstncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuzo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a reduo das perdas e danos, em proporo igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuda2. Chama a ateno outro detalhe, relativamente ao art. 77, que o fato de estar situado no Captulo V da Conveno, intitulado Disposies Relativas s Obrigaes do Vendedor e do Comprador3. Tal particularidade suscita a lembrana de outra disposio relacionada ao comportamento contratual, esta com a caracterstica de ser dirigida ao vendedor, tendo a doutrina entendido, sempre, tratar-se de determinao endereada a ambos os contratantes. Estamos nos referindo ao inmeras vezes citado e comentado 242 do BGB: o devedor tem a obrigao de executar a prestao tal como o exigem a confiana e a fidelidade, levando em considerao os usos de trfico4. (Grifo nosso) J o Cdigo Civil brasileiro de 2002, em seu art. 422, aproxima-se da idia do legislador da Conveno de Viena de 1980, ao impor certo

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A partir de agora, CISG (Convention of International Sales of Goods). Verso em ingls: The partie who relies on a breach of contract must take such mesures as are reasonable in the circunstances to mitigate the loss, including loss of profit, resulting from the breach. If he fails to take such mesures, the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. Na verso francesa, essa ltima parte est assim traduzida: (...) Si elle nglige de le faire, la partie en dfaut peut demander une rduction des dommages-intrts gale au montant de la perte qui aurait d tre vite (da perda que poderia ter sido evitada ). Grifo nosso Provisions common to the obligations of the seller and of the buyer. No original: Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben, mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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comportamento a ambos os contratantes. Desse modo, segundo o mencionado dispositivo legal, Os contratantes so obrigados a guardar assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. (Grifo nosso) Isso posto, surge a pergunta: seria possvel ao Direito Privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matria contratual? Acreditamos que sim. Antes, porm, necessrio realizar uma srie de indagaes, para chegarmos ao fundamento dessa, por ora, mera probabilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. O esforo deve valer a pena, pois inmeras vezes nos deparamos, na prtica do foro, com situaes em que o credor se mantm inerte em face do descumprimento do devedor, sem procurar evitar ou, ao menos, minimizar sua prpria perda. Julgado da Bundesgerichthof5, de 1999, ilustra perfeio o quanto so comuns os casos em que o conceito em anlise pode ser aplicado. Uma empresa

Abstract: CLOUT case 318, in A/CN.9/SER.C/ABSTRACTS830; Country: Germany; Number: VIIIZR 121/98: Court: Bundesgerichtshof; Parties: Unknown: An Austrian owner of a vine nursery (the buyer) was in a longstanding business relationship with a German company (the seller) for the purchase of a special kind of wax, which it regularly used in order to prevent excessive drying out and limit danger of infection. As in the past, the buyer asked the seller to send an offer concerning "ca. 5000 kg. black vinewax". The wax was neither received nor inspected by the seller before delivery. It was delivered to the buyer in its original packaging directly from a third party, which the seller's supplier had entrusted with the production. The buyer partly used the delivered wax on its own vines fields and partly sold it on to other vine nurseries. After a large quantity of plants treated with the wax had suffered severe damage, the buyer complained thereof to the seller, then filed an action for damages. The seller objected, inter alia, that the vines had been damaged by a cause beyond its control. While the first instance court rejected the claim, on appeal the judgment was reverted in the buyer's favor. The seller appealed to the Supreme Court. The Supreme Court confirmed the lower instance decisions as to the existence of a lack of conformity of the goods under Art. 35(2)(a) CISG, since the wax did not meet the industry standards that were known to and applied by both parties. As to the seller's claim that the buyer had used part of the wax for a purpose other than that intended, i.e. for treatment of young vines, the Court remanded the case to the lower courts in order to ascertain the facts. If this were indeed the case, there would be no causal connection between the lack of conformity and the damage and consequently no liability of the seller concerning young vine fields. The Court rejected the contention that the seller had not produced the wax itself and therefore it should not be liable for its lack of conformity. In reaching this conclusion, the Court avoided to decide expressly whether Art. 79 CISG covers all possible cases of non-performance, or whether its application has to be excluded for lack of conformity. In any event, Art. 79 CISG was not considered applicable because the seller did not prove that the impediment lay beyond its control. Art. 79 CISG does not alter the contract's distribution of risks, by which the seller is obliged to deliver (conforming) goods. According to Art. 79(2) CISG, the seller has to bear the risk of a lack of conformity deriving from its own suppliers' non-performance, unless it brings evidence that the impediment did not lie in its and its supplier's control. This was not proved in the case at hand, nor had the seller successfully excluded liability through its standard terms, both because they were not part of the contract, and because such a general exclusion would be invalid according to German domestic law. The Court moreover observed that the seller's failure to inspect the goods before delivery was of no consequence (contrary to the lower court's opinion), because its obligation is to be construed as a warranty and does not depend on

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produtora de sementes de uva adquiriu certo produto, mais precisamente, uma cera especial, para evitar o ressecamento das cepas e proteg-las contra os riscos de infeces. Nesse nterim, foi descoberto estar a cera causando danos s cepas, contudo, a empresa continuou a utilizar-se daquele produto. A Corte Federal alem decidiu no sentido de que essa conduta viola o art. 77 da CISG, no podendo ser aceita, porquanto oposta a todas as regras de comportamento contratual, sejam elas de natureza moral, costumeira (lex mercatoria), principial (boa-f) ou legislativa. Num primeiro momento, trataremos dos fundamentos pelos quais o credor pode ser instado a minimizar o prprio prejuzo (I); a seguir, examinaremos a possibilidade de ser tal dever recepcionado pelo Direito brasileiro, no sistema atual de Direito Privado, criado pelo Cdigo Civil de 2002 (II).

I Parte Por que Est o Credor Adstrito a Mitigar a Prpria Perda O dever de mitigar, atribudo ao credor mitigate , tem origem no Direito anglo-saxo, de onde passou para os sistemas jurdicos continentais. O vocbulo mitigate tem raiz francesa, provm do verbo mitiger 6. A recepo desse conceito deuse de maneira desigual e asistemtica, pois alguns ordenamentos o utilizam freqentemente, como o caso do alemo e do suo; outros, nem tanto, havendo, ainda, aqueles que dele se servem sem dar-lhe essa denominao, como o caso do ordenamento francs7. John Honnold, ao comentar o art. 77 da Conveno de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias, assevera ser o duty to mitigate the loss de reconhecimento geral, apesar de expresso das mais variadas formas e aplicado com distintos graus de nfase8.

fault. Finally the Court held that the lower instance court should have dealt with the issue of mitigation of damages by the buyer (Art. 77 CISG), and should not have remanded it to separate proceedings concerning the amount of the claim. In the Court's opinion this is supported by the German domestic law rules on contributory negligence, which are applicable notwithstanding the principle of autonomous interpretation of CISG (Art. 7(1) CISG), since the issue is a procedural one. Art. 77 CISG must be considered ex officio and may lead to exclude the seller's liability altogether. The case was thus remanded to the appellate court for decision on the alleged buyer's failure to mitigate damages by not stopping to use the wax as soon as it became aware of its damaging effects. V.tambm as interessantes obs. de Claude Witz, sobre essa deciso. In: D. 2000, 24 mar. 1999, p. 425 . 6 7 8 Do lat. mitigare, adoucir, rendre moins rigoureux. Dictionnaire Le Robert, d. 1993, p. 1.417. JALUZOT, Batrice. In: La bonne foi dans les contrats. Dalloz, 2001, p. 521, n. 1796. HONNOLD, John. Uniform law for international sales. 3rd ed. Kluwer Law International. p. 416-419.

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Na verdade, o dever do credor de mitigar o dano tem maior amplitude e positivao no mbito das convenes internacionais, por exemplo, a Conveno de Haia de 1 julho de 1964, a respeito da lei uniforme sobre a venda internacional de objetos mveis corporais9; os Princpios Unidroit, relativos aos contratos de comrcio internacional, publicados na cidade de Roma, em 199410; o Cdigo europeu de contratos11. Os princpios, regras e standards da lex mercatoria incorporaram, igualmente, esse dever 12. Nossa primeira reflexo ter por objeto, precisamente, a natureza jurdica do dever, incumbncia ou obrigao acessria, do credor, de mitigar o seu prprio prejuzo.

A) A natureza jurdica do dever do credor de mitigar o prprio prejuzo Claude Witz13, ao comentar o assunto, diz ser opinio largamente dominante a de que o dever de mitigar o prprio prejuzo no constitui uma obrigao, no sentido exato do termo, porquanto no poderia, caso descumprida, ser sancionada pela via da responsabilidade contratual, tendo como sujeito passivo o credor. Tampouco seria possvel, como esclarece o art. 28 da CVIM14, exigir a execuo in natura. Poder-se-ia argumentar que se trata, ento, de uma espcie de obrigao natural ou obrigao moral, mas tais classificaes no se adaptam

Art. 88: The party who relies on a breach of contract shall adopt all reasonable measures to mitigate the loss resulting from the breach. If he fails to adopt such measures, the party in breach may claim a reduction in dammages.

10 Art. 7.4.8 : (1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter partys taking reasonable steps. (2) : The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. 11 Art. 9: 505 : reproduz o texto do art. 7.4.8 dos Principles Unidroit. 12 (63): A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circonstances to mitigate the loss of profit, resulting from the breach. If it fails to take such measures, the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have mitigated. 13 WITZ, Caude. LObligation de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales: lexemple de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale: petites Affiches, 21 mars 2002, p. 50 e ss. 14 Se, de acordo com as disposies da presente Conveno, uma parte tiver direito de exigir da outra a execuo de uma obrigao, um tribunal no est obrigado a ordenar a execuo in natura, a menos que o faa em virtude da aplicao de seu prprio direito, relativamente a contratos de compra e venda semelhantes, no regulados pela presente Conveno. No original: If, in accordance with the provisions of this Convention, one party is entitled to require performance of any obligation by the other party, a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention.

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perfeitamente ao caso, sobretudo em razo das conseqncias do descumprimento do dever de mitigar. Dois importantes sistemas jurdicos, o alemo e o suo, encontraram outra qualificao para esse dever. O primeiro, atribuiu-lhe a condio de Obliegenheit15; o segundo, a de incombance. A noo de Obliegenheit tem sua fonte no Direito alemo de seguros. Reimer Schmidt16 buscou sua sistematizao a partir da construo de um sistema geral de obrigaes, em que seriam includas todas as obrigaes anexas, os nus ou incumbncias e os deveres para consigo mesmo. Segundo afirmou Clvis do Couto e Silva 17, a tentativa no teve maior xito. Contudo, o mesmo autor esclarece permanecerem atuais os estudos de Reimer Schmidt relativamente a certos deveres anexos, v.g., a descoberta de deveres anexos de menor intensidade de coao ou deveres de grau menor18. J os autores suos cunharam o termo incombance para designar esse tipo de dever19. O vocbulo provm do verbo latino incumbere, cujo sentido o de pesar, onerar. Sendo o Cdigo suo redigido em lngua francesa, seu legislador adotou o substantivo incombance20. A possibilidade de reduzir as perdas e danos, ou mesmo no conced-las, est prevista em seu art. 4421. Na Frana, apesar de o Direito francs no utilizar essa terminologia, a jurisprudncia vem aplicando o conceito, com fulcro no princpio da boa-f objetiva e na noo de abuso de direito.

15 O termo Obligenheit surgiu no mbito do direito dos seguros, no Direito alemo, tendo o sentido de um dever de menor intensidade. Contudo, a sua obedincia est no interesse dessa pessoa. Segundo adverte Christoph Fabian, o sistema jurdico no prev um direito indenizao, apenas uma sano, de natureza mais leve, como, por exemplo, a perda de uma posio jurdica favorvel. (FABIAN, Christoth. Dever de informar no Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 53). 16 SCHMIDT, Reimer apud SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Jos Bushastky, 1976. p. 103. 17 SILVA, op. cit., p. 112-113. 18 FABIAN, Christoph. Dever de informar no Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 53. 19 A expresso incombance (incumbncia), do latim incumbere (pesar sobre), faz parte do vocabulrio jurdico suo. O dicionrio jurdico alemo Michaelis tech traduz Obleigenheit como incumbncia. 20 Peser, retomber sur qqn., tre impos qqn. Dictionnaire Le Robert, p. 1.148. 21 Rduction de lindemnit 1 Le juge peut rduire les dommages-intrts, ou mme nen point allouer, lorsque la partie lse a consenti la lsion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribu crer le dommage, laugmenter, ou quils ont aggrav la situation du dbiteur. 2 Lorsque le prjudice na t caus ni intentionnellement ni par leffet dune grave ngligence ou imprudence, et que sa rparation exposerait le dbiteur la gne, le juge peut quitablement rduire les dommages-intrts.

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B) As peculiaridades da recepo do duty to mitigate the loss pelos tribunais franceses A doutrina francesa atual reconhece ser a falta de identificao dessa obrigao a causa da diversidade de regimes. Batrice Jaluzot, em seu importante estudo sobre a boa-f, reconhece nas situaes ora analisadas a existncia de uma culpa, muito prxima da culpa delitual, dando lugar a uma ao por perdas e danos por parte do devedor, conduzindo compensao entre as somas devidas contratualmente e aquelas surgidas da responsabilidade. Segundo a autora, tal soluo seria mais clara do que passar pela boa-f ou pelo abuso de direito22. Isso revela a dificuldade dos juristas franceses com a utilizao do princpio da boa-f objetiva, justamente devido a sua vagueza e impreciso conceitual. Embora se tratando de um pas bastante reticente na recepo do conceito da boa-f objetiva, a jurisprudncia francesa vem adotando o dever de mitigar o prprio prejuzo com fulcro no princpio da boa-f. O interessante que a jurisprudncia francesa utiliza outro conceito, tambm derivado da boa-f, o da proibio de venire contra factum proprium, como justificativa para sancionar o comportamento do credor faltoso em relao lobligation de mitigation23. A ttulo de exemplo, vale referir o caso Baillleux c. Jaretty, em que um locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguis e, ao invocar a clusula resolutria, acaba sendo privado de exercer seu direito, com fundamento na proibio de venire contra factum proprium. Outra maneira encontrada pelos juzes franceses para solucionar a problemtica do descumprimento do dever de mitigar o prprio prejuzo est na invocao do conceito de abuso de direito, to caro doutrina daquele pas24. Chega-se, assim, a uma primeira concluso: a natureza do dever do credor de mitigar o seu prejuzo varia de acordo com o sistema jurdico enfocado: no BGB considerada uma Obligenheit, isto , uma obrigao cuja exigncia de cumprimento reveste-se de menor intensidade; no Direito francs, a justificativa estaria na boa-f ou no abuso de direito; na Common Law, uma decorrncia do prprio sistema, isto , aquele que viola um contrato responsvel pelos danos, sem considerao culpa ou negligncia. Dessa forma, no de estranhar que a Conveno de Viena, em seu j citado art. 77, estabelea deva a outra parte tomar

22 JALUZOT, op. cit., p. 523, n. 798. 23 Cass. Com., 7 janv. 1963, caso Bailleux c. Jaretty, Bull. Civ. III, n.16, p.14. V comentrio do caso por G.Cornu, R.T.D.civ., 1974, p. 833. Consultar, igualmente, JALUZOT, op. cit., p. 521, ns. 1795 e 1796. 24 Caso poux D. c. poux G. Cass.com., 05 dcembre, 1995. Comentrios na R.T.D. civ.,1996, p. 899, por J. Mestre.

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medidas para diminuir o prejuzo decorrente da violao. Uma parcela da doutrina, muito reduzida, conforme noticia Claude Witz25, vislumbra nesse dever uma verdadeira obrigao. Uma vez perquirida a natureza do dever de diminuir o prprio prejuzo, passaremos a examinar a possibilidade de recepo do duty to mitigate the loss no sistema do Cdigo Civil brasileiro de 2002, levando em conta os termos do seu art. 422.

II Parte Da Possibilidade de Recepo do Duty to Mitigate the Loss no Direito Brasileiro, em Face dos Termos do art. 422 do CC/2002

A) Como poderia ser recepcionado o duty to mitigate the loss pelo Cdigo Civil de 2002? No sistema do Cdigo Civil brasileiro de 2002, de acordo com o disposto no art. 422 , o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessrio, derivado do princpio da boa-f objetiva, pois nosso legislador, com apoio na doutrina anterior ao atual Cdigo, adota uma concepo cooperativa de contrato. Alis, no dizer de Clvis do Couto e Silva, todos os deveres anexos podem ser considerados como deveres de cooperao27. No que se refere obrigao de mitigar o prprio prejuzo, a que est sujeito o credor, j vimos ser sua natureza jurdica de difcil definio, podendo estar na categoria dos deveres (se existe regra positiva a respeito, como na CISG) ou ser designada de incumbncia, segundo o entendimento dos suos, ou, ainda, considerada uma obrigao de pequeno porte, conforme a doutrina alem. Uma vez que o Direito brasileiro, h longos anos, bastante influenciado pela doutrina e jurisprudncia alems28, a conseqncia lgica, ainda mais sendo o Cdigo Civil muito recente, seria a incorporao do comportamento em anlise. Outro aspecto a ser destacado o da positivao do princpio da boaf objetiva no novo diploma civil, abrindo-se, ento, inmeras possibilidades ao
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25 WITZ, op. cit., p. 50. 26 Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f. 27 SILVA, op. cit., p. 112 e ss. 28 Sua recepo deve-se, entre ns, sobretudo a dois grandes juristas do sculo XX, F.C. Pontes de Miranda e Clvis do Couto e Silva, ambos cultores da doutrina jurdica clssica alem.

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alargamento das obrigaes e/ou incumbncias das partes, no caso, as do credor. Como se no se tratasse de suficiente fundamento para a adoo desse dever, restam ainda, sob o influxo da jurisprudncia francesa, duas possibilidades de justificar a recepo: os conceitos de venire contra factum proprium e o de abuso de direito, cuja previso representa, segundo doutrina minoritria, um avano do novo Cdigo Civil em relao ao anterior, omisso nessa parte. Deve ainda ser salientado o fato de o Direito brasileiro no ponto relativo concepo do abuso de direito qualificado como espcie de ato ilcito, previsto no art. 18729 do CC/2002 ter-se afastado da sistemtica alem, em que o abuso de direito reputado como violao ao princpio da boa-f objetiva. B) O comportamento do credor em face do dever (ou incumbncia) de mitigar o prprio prejuzo, decorrente do descumprimento contratual Em face da evidente violao do contrato, duas podero ser as reaes do prejudicado: 1) curvar-se obrigao, ou incumbncia, e tratar de minimizar seus prejuzos; 2) se, diversamente, o credor no observar a incumbncia, dever suportar as conseqncias, de natureza econmica. 1) O cumprimento da incombance, pelo credor: o direito ao reembolso das despesas da decorrentes Suponhamos que o credor tenha tomado as medidas necessrias para diminuir seu prejuzo, em razo do incumprimento do contrato. Tais medidas so de natureza muito variada, dependem do tipo de contrato e do teor da violao perpetrada pelo devedor. A jurisprudncia alem, a francesa e a dos tribunais arbitrais fornecem ricos exemplos. Diante da situao em que o credor tenha cumprido a incumbncia surge, de imediato, a indagao: quem arcar com as despesas resultantes das medidas tomadas para diminuir o prejuzo? Conforme elucida o professor Witz30, com apoio na doutrina europia continental dominante a respeito do assunto, as despesas ocasionadas pelo emprego dessas medidas (razoveis) seriam acrescidas aos danos suportados pelo credor.

29 Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. 30 WITZ, op. cit., p. 51.

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O mestre de Estrasburgo aventa, ainda, outra hiptese, sempre dentro do quadro do art. 77 da Conveno de Viena de 1980, mas perfeitamente aplicvel a situaes fora desse mbito: as mencionadas medidas fariam surgir um crdito distinto das perdas e danos. Para chegar a tal concluso, Claude Witz invoca o disposto no art. 7.4.8, alnea 2, dos Princpios Unidroit: o credor pode recobrar as despesas razoavelmente ocasionadas, tendo em vista atenuar o prejuzo. Uma questo interessante pode se apresentar, em face da existncia de clusula limitativa de responsabilidade em determinado contrato. Assim, se o credor realizou as despesas para cumprir o dever (Obligenheit ou incombance) de mitigar, teria ele, ou no, direito ao reembolso das somas despendidas? A resposta deve ser positiva, de acordo com o pensamento de Claude Witz, que faz outra observao importante: do ponto de vista terico, o cumprimento do dever de mitigar pode gerar uma autntica obrigao, a cargo de seu beneficirio, o devedor (grifo nosso), que teria ento uma verdadeira obrigao de reembolsar o credor. 2) O no-cumprimento, pelo credor, do dever de mitigar No cumprido o dever de mitigar o prprio prejuzo, o credor poder sofrer sanes, seja com base na proibio de venire contra factum proprium, seja em razo de ter incidido em abuso de direito, como ocorre na Frana. No mbito do Direito brasileiro, existe o recurso invocao da violao do princpio da boa-f objetiva, cuja natureza de clusula geral permite tratamento individualizado de cada caso, a partir de determinados elementos comuns: a atitude negligente do credor, ensejando dano patrimonial; um comportamento que conduza a um aumento do prejuzo, configurando, ento, uma culpa, vizinha daquela de natureza delitual. A considerao do dever de mitigar como dever anexo justificaria, quando violado pelo credor, o pagamento de perdas e danos. Como se trata de dever e no de obrigao contratualmente estipulada, sua violao corresponde a uma culpa delitual.

Concluso Como anteriormente mencionado, o tema aqui analisado vol doiseau presta-se a grandes debates, tanto que no est pacificado na jurisprudncia europia, nem no mbito das convenes internacionais sobre contratos. Apesar disso,

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isto , de suscitar tantas discusses, em mbito nacional e internacional, o nosso Cdigo de 2002 silenciou a respeito, o que de lamentar. Esperamos que, a exemplo do ocorrido no passado e sob o imprio do Cdigo de 1916, a doutrina e a jurisprudncia nacionais, mediante o auxlio do Direito comparado e com fundamento no princpio da boa-f objetiva, reconheam a existncia de um dever, imposto ao credor, de mitigar o seu prprio prejuzo. Art. 422 Autor: Francisco Jos de Oliveira, Defensor Pblico do Estado de Minas Gerais e Professor da FDSM ENUNCIADO: A observncia da boa-f objetiva pelas partes no se limita concluso e execuo do contrato, devendo abranger a fase de negociaes preliminares e o momento posterior sua execuo, quando o exigir a natureza da avena.

JUSTIFICATIVA Da maneira posta pelo Cdigo, somente na concluso e na execuo do contrato haveria necessidade de boa-f, contrastando com a nova sistemtica contratual. O contrato no pode mais ser considerado em seu modelo clssico. Assim, existe uma expectativa antes da concluso, e alguns efeitos podem prolongar-se no tempo, dependendo do tipo de relao contratual. Vejamos o exemplo da contratao de uma empregada domstica: Concludo o contrato de trabalho, meses depois, a empregada procura o ex-patro para conseguir carta de referncia. Se a primeira exerceu corretamente suas funes, seria lcito ao segundo, por mero capricho, negar-lhe a carta? Nesse mesmo exemplo, aps findo o contrato de trabalho, poderia a empregada revelar segredos ou intimidades do patro, de que soube apenas pelo tipo de relao jurdica travada? Nos estritos termos do art. 422, a resposta s duas questes seria negativa, e os prejudicados dificilmente obteriam qualquer ressarcimento. Art. 423 Autor: Flvio Murilo Tartuce Silva, Advogado e Professor ENUNCIADO: O conceito de contrato de adeso no se confunde com o de contrato de consumo. De qualquer forma, o conceito de contrato de adeso pode ser retirado do art. 54 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).

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JUSTIFICATIVA O novo CC traz dois artigos especficos sobre o contrato de adeso arts. 423 e 424. Ademais, quanto reviso judicial dos contratos, deve ser aplicada a teoria da impreviso, contida no art. 317. Esta, pelo teor do prprio Enunciado n. 17 do CJF, causa srias dificuldades para a reviso. Dessa forma, interessante que a reviso dos contratos de adeso receba tratamento especfico, pois, na maioria das vezes, patente a desigualdade entre as partes. A razo da proposta, assim, evitar falta de sintonia com o princpio da funo social do contrato. Art. 423 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Os contratos de adeso corporificam categoria contratual autnoma, bipartindo-se em contratos de adeso de consumo e contratos de adeso civis comuns.

JUSTIFICATIVA Os contratos de adeso so assim definidos por Cludia Lima Marques: Contrato de adeso aquele cujas clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto , sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito 1. Segundo a Professora, possuem as seguintes caractersticas: 1) a sua pr-elaborao unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de carter geral, para um nmero ainda indeterminado de futuras relaes contratuais; 3) seu modo de aceitao, onde o consentimento se d por simples adeso vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte 2. No obstante os contratos de adeso tenham sido insertos, pela primeira vez no ordenamento jurdico brasileiro, no Cdigo de Defesa do Consumidor, no se pode dizer que tm lugar somente nas relaes de consumo.

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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 58. Idem, p. 60.

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Na realidade, a formatao dos contratos de adeso, como acima exposta, permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relaes de consumo, isto , podem funcionar como arcabouo de uma relao jurdica contratual civil comum, bastando que suas caractersticas estejam presentes. O contrato de adeso , portanto, uma categoria jurdica prpria, da mesma classe dos contratos. Por isso, no se restringe s relaes de consumo; abrange tambm as relaes contratuais comuns e funciona como instrumento de proteo parte hipossuficiente, independentemente de se tratar de consumidor ou no, de estar ou no configurada a relao de consumo. Entende-se que essa a opo legislativa brasileira, pois os contratos de adeso esto regulados tambm no art. 423 do Cdigo Civil de 2002, inseridos no mbito das relaes contratuais comuns. Sintomtico que o Projeto de Lei n. 6.960/2002, em tramitao no Congresso Nacional, prope redao ao citado art. 423 bastante semelhante do art. 54 do CDC. Art. 423 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Considerando que os contratos de adeso corporificam categoria contratual autnoma, possvel a aplicao subsidiria, aos contratos de adeso civis comuns, das normas pertinentes do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que couber.

JUSTIFICATIVA Os contratos de adeso so assim definidos por Cludia Lima Marques: Contrato de adeso aquele cujas clusulas so preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto , sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o contedo do contrato escrito1. Segundo a Professora, possuem as seguintes caractersticas: 1) a sua pr-elaborao unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de carter geral, para um nmero ainda indeterminado de futuras relaes contratuais; 3) seu

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 58.

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modo de aceitao, onde o consentimento se d por simples adeso, vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte2. Embora os contratos de adeso tenham sido insertos, pela primeira vez no ordenamento jurdico brasileiro, no Cdigo de Defesa do Consumidor, no se pode dizer que tm lugar somente nas relaes de consumo. Na realidade, a formatao dos contratos de adeso, como acima exposta, permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relaes de consumo, isto , podem funcionar como arcabouo de uma relao jurdica contratual civil comum, bastando que suas caractersticas estejam presentes. O contrato de adeso , portanto, uma categoria jurdica prpria, da mesma classe dos contratos. Por isso, no se restringe s relaes de consumo; abrange tambm as relaes contratuais comuns e funciona como instrumento de proteo parte hipossuficiente, independentemente de se tratar de consumidor ou no, de estar ou no configurada a relao de consumo. Entende-se que essa a opo legislativa brasileira, pois os contratos de adeso esto regulados tambm no art. 423 do Cdigo Civil de 2002, inserido no mbito das relaes contratuais comuns. O mencionado art. 423 institui a regra, para os contratos comuns, da interpretao contra aquele que estipulou ou proferiu o termo contratual, e a favor daquele que apenas aderiu ao esquema proposto, especialmente se houver, em contratos de adeso, clusulas ambguas ou contraditrias. Trata-se da regra da interpretao contra proferentem, em tudo similar, ao que se pensa, quela estampada no art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor. semelhana do que ocorre com a proteo do consumidor contratante, a regra da interpretao contra proferentem uma regra de controle formal das clusulas dos contratos de adeso. Entretanto, a regra do art. 423 a nica, no Cdigo Civil, que trata dos contratos de adeso, o que no deixa de ser uma regulao, de certa forma, pobre. Por isso que se entende no existir bice para a aplicao subsidiria das disposies pertinentes do Cdigo de Defesa do Consumidor, no que couber. Sintomtico que o Projeto de Lei n. 6.960/2002, em tramitao no Congresso Nacional, prope redao ao citado art. 423 bastante semelhante do art. 54 do CDC. Arts. 423 e 424 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba
2 Idem, p. 60.

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ENUNCIADO: Os arts. 423 e 424 do Cdigo Civil de 2002 so representativos, em seu conjunto, do novo princpio social da equivalncia material das prestaes contratuais, o qual ameniza o princpio liberal clssico da fora obrigatria dos contratos. O princpio da equivalncia material das prestaes contratuais, que tem como principal contedo prtico a possibilidade de reviso judicial dos contratos, importou na modificao do critrio de justia contratual: este passou da anlise da qualidade formal da emisso da vontade (ausncia de vcios de consentimento) quid contractuel, quid juste para a anlise da qualidade material da emisso da vontade (efetivo equilbrio das prestaes contratuais).

JUSTIFICATIVA Na concepo clssica do contrato, a idia de justia contratual estaria ligada qualidade da declarao da vontade, se isenta de vcios ou no. Em caso positivo, entendia-se que a emisso autnoma, livre e isenta de vcios, no poderia gerar um contrato injusto. A justia contratual ligava-se, portanto, garantia legal das condies para a livre declarao volitiva: quid contractuel, quid juste. Entretanto, com a nova concepo social do contrato, passou-se a entender que a justia contratual estaria ligada no a esse parmetro, mas sim presena ou no de desequilbrios nas prestaes contratuais cabveis a um e a outro contratante. Tal mudana configura a instalao de um novo princpio social, o princpio da equivalncia material das prestaes contratuais, o qual se liga inexoravelmente, mais do que qualquer outro, s idias de justia, equilbrio contratual, paridade, reciprocidade, proporcionalidade entre os contratantes etc. Como pressuposto para o exerccio desse papel, o princpio da equivalncia material das prestaes contratuais conduz admisso da reviso dos contratos, quando existente, e sempre que existente, desequilbrio ou desproporcionalidade contratual. Isto , estando-se diante de um contrato assim caracterizado, somente com a possibilidade de sua reviso que a equivalncia material e a justia a ele retornaro. Dito de outro modo, se a noo de justia contratual transmutada para a idia de equilbrio, paridade e proporcionalidade no contedo material do contrato, tal transformao deve fazer-se acompanhar da possibilidade de, tendo em vista desequilbrio contemporneo ou posterior ao ajuste, revisar seu contedo, seja para restabelecer o equilbrio rompido, seja para instalar um equilbrio nunca antes havido. Correlatamente, com a possibilidade concreta de reviso contratual, o princpio da equivalncia material dos contratos acabou por significar o

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recrudescimento do princpio liberal clssico da obrigatoriedade irrestrita de seu cumprimento. Art. 424 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: As clusulas abusivas corporificam categoria contratual autnoma, no sendo, portanto, exclusivas das relaes jurdicas de consumo. Dessa forma, possvel a identificao de clusulas abusivas em contratos civis comuns, a exemplo daquela estampada no art. 424 do Cdigo Civil de 2002.

JUSTIFICATIVA Clusulas abusivas so clusulas estabelecidas de modo demasiadamente favorvel ao estipulante e desfavorvel ao aderente, gerando desequilbrio contratual. Em outras palavras, clusulas abusivas so aquelas que atribuem, ao mesmo tempo ou separadamente, vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente, o que rompe o equilbrio das prestaes do contrato. As clusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adeso de consumo. Certamente, esse o grande palco de ocorrncia de clusulas abusivas, dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante, consumidores e fornecedores, e a unilateralidade na pr-determinao dos termos contratuais. Entretanto, o contrato de adeso j visto como uma categoria contratual autnoma, smbolo da proteo estatal nas relaes entre consumidores e fornecedores, e cujo conceito identificvel naquelas relaes contratuais em que esteja presente, num de seus plos, um contratante dbil, vulnervel, hipossuficiente, mesmo em se tratando de relaes contratuais civis gerais. Prova disso o fato de o art. 423 do Cdigo Civil de 2002 estipular a regra da interpretao contra proferentem, quando houver clusulas ambguas ou contraditrias em contratos de adeso no mbito das relaes de Direito Civil comum. Assim, correlatamente a esse entendimento, pensa-se que as clusulas abusivas tambm so categorias jurdicas que ultrapassam a esfera das relaes de consumo. Nessa perspectiva, o art. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira clusula abusiva no mbito das relaes contratuais comuns, quando

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prev a anulao daquela que estipula a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio: Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Portanto, podem existir clusulas abusivas nos contratos civis comuns. Art. 424 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Considerando que as clusulas abusivas corporificam categorias contratuais autnomas, possvel a aplicao subsidiria, para a regulao das clusulas abusivas nos contratos civis comuns, das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor referentes s clusulas abusivas nos contratos de consumo.

JUSTIFICATIVA Clusulas abusivas so clusulas estabelecidas de forma demasiadamente favorvel ao estipulante e desfavorvel ao aderente, gerando desequilbrio contratual. Em outras palavras, clusulas abusivas so aquelas que atribuem, ao mesmo tempo ou separadamente, vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente, o que rompe o equilbrio das prestaes do contrato. As clusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adeso de consumo. Certamente, esse o grande palco de ocorrncia de clusulas abusivas, dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante, consumidores e fornecedores, e a unilateralidade na pr-determinao dos termos contratuais. Entretanto, o contrato de adeso j visto como uma categoria contratual autnoma, smbolo da proteo estatal nas relaes entre consumidores e fornecedores, e cujo conceito identificvel naquelas relaes contratuais em que esteja presente, num de seus plos, um contratante dbil, vulnervel, hipossuficiente, mesmo em se tratando de relaes contratuais civis gerais. Prova disso o fato de o art. 423 do Cdigo Civil de 2002 estipular a regra da interpretao contra proferentem, quando houver clusulas ambguas ou contraditrias em contratos de adeso no mbito das relaes de Direito Civil comum. Assim, correlatamente a esse entendimento, pensa-se que as clusulas abusivas tambm so categorias jurdicas que ultrapassam a esfera das relaes de consumo.

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Nessa perspectiva, o art. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira clusula abusiva no mbito das relaes contratuais comuns, quando prev a anulao daquela que estipulou a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio: Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Todavia, no possui o Cdigo Civil de 2002 uma clusula geral, a exemplo do art. 51, IV, do CDC. Certamente, tambm no h uma lista exemplificativa de clusulas abusivas. Na verdade, ao contrrio da legislao consumerista, que bastante detalhada, o Cdigo Civil optou pela generalidade. Ora, se se pensar os contratos de adeso e as clusulas abusivas como categorias autnomas, poder-se- imaginar a aplicabilidade do art. 51 e demais normas do CDC aos contratos de adeso civis comuns. Trata-se de um enfoque que reflete anseios de amplo equilbrio e justia contratual, alargando as possibilidades de reviso judicial em virtude da presena de clusulas abusivas, mesmo que em contratos civis comuns. Por tudo isso que se advoga a aplicao subsidiria do CDC. Art. 429 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto, Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A revogao de oferta ao pblico, especialmente quando se trata de publicidade comercial, no desobriga da indenizao do interesse negativo se no evitou danos ao aceitante.

JUSTIFICATIVA A oferta vinculante, do mesmo modo que a proposta, nos termos do art. 429, caput, do Cdigo Civil. Esse dispositivo ratifica o que j dispunha o art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Por conseguinte, o oblato ou o consumidor tm direito ao cumprimento forado da obrigao assumida de modo unilateral pelo ofertante. Assim reza o art. 35, inc. I, do CDC. A mesma disposio h de valer para a oferta regida pelo Cdigo Civil, ou seja, ainda que no se trate de relao de consumo. Por outro lado, a oferta pode ser revogada pela mesma via de sua divulgao, desde que fique ressalvada tal faculdade. Prevalece, no caso, a teoria da responsabilidade pela confiana.

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Questo remanescente, todavia, o erro na divulgao dos termos da oferta por fato no imputvel ao ofertante. Pode acontecer, por exemplo, que na divulgao da oferta de venda de um produto por meio de anncios classificados de um jornal, suas caractersticas, o preo ou qualquer dado essencial seja divulgado com erro de imprensa, para o qual no contribuiu de modo algum o ofertante. Verificado o erro, no dia imediato divulgada a retificao. Essa correo pode ser tardia em face de algum interessado que j tiver realizado despesas decorrentes de viagem para o local de exposio e venda do produto ofertado, remessa de dinheiro, ou qualquer outro dispndio econmico, ou, ainda, houver sofrido algum transtorno. Nesses casos, se a oferta foi idnea e o interessado agiu de boa-f, o ofertante deve indeniz-lo pelo interesse negativo, recompondo integralmente o seu prejuzo, ressalvada a possibilidade de regresso contra o causador do erro. Art. 434 Autor: Guilherme Magalhes Martins, Promotor de Justia do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A formao dos contratos entre pessoas ausentes, por meio eletrnico, completa-se com a recepo da aceitao pelo proponente, no sendo regida pelas normas relativas formao dos contratos por correspondncia (teoria da expedio).

JUSTIFICATIVA Baseia-se a teoria da recepo na presuno de que, a partir do recebimento da carta, o respectivo contedo se considera conhecido do destinatrio, o que, do ponto de vista probatrio, apresenta significativa vantagem em face da teoria da expedio, na qual, embora os efeitos do contrato tenham seu ponto de partida na remessa da aceitao, sempre prudente, para agir sem receio, que se aguarde a chegada dela ao destinatrio, o que implica, na prtica, adotar a teoria da recepo. Evita-se, portanto, o ponto fraco da teoria da expedio, que a possibilidade de a carta vir a ser extraviada ou retirada enquanto no chegar ao destinatrio, embora o contrato j tenha se formado desde a expedio da aceitao. Isso se justifica em face da insegurana do correio eletrnico como meio de comunicao, na medida em que a comunicao entre as partes se d por meio de provedores de acesso, tanto o do proponente como o do aceitante, no

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havendo sequer uma garantia acerca de que ou quando o e-mail alcanar o seu destino, tendo o legislador de 2002 perdido uma valiosa oportunidade para regular a matria. Assim, o e-mail no apresenta qualquer analogia com os meios de comunicao marcados pela instantaneidade, como o telefone ou o telex. As regras dos contratos por correspondncia igualmente no se aplicam, pois tm como pressuposto uma nica organizao responsvel pelo servio postal, na qual as partes possam razoavelmente confiar. Em razo disso, a lei modelo da Uncitral acerca do comrcio eletrnico, em seu art. 15, acolhe a teoria da recepo, ao dispor que a mensagem de dados considera-se expedida quando do seu ingresso em um sistema de informao que se situe alm do controle do emissor ou daquele que a enviou em nome deste. Tal regra foi adotada no art. 22 do Projeto de Lei n. 4.906-A/2001, atualmente em tramitao no Congresso Nacional.

REFERNCIA BIBLIOGRFICA MARTINS, Guilherme Magalhes. Formao dos contratos eletrnicos de consumo via internet. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.180-184.

Art. 445 Autores: Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho, Professores de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Os prazos mximos aludidos no 1 do art. 445 referem-se aos limites temporais de revelao do vcio, dentro dos quais, ciente do surgimento do defeito, o adquirente ir dispor dos prazos descritos no caput, contados da data do conhecimento, para exercer o seu direito.

JUSTIFICATIVA Das vrias possibilidades interpretativas do comando legal em anlise que vo desde a soluo de se agravar a responsabilidade do alienante indefinidamente, nos moldes em que o Cdigo de Defesa do Consumidor impe ao fornecedor, at as correntes que extraem dos prazos aludidos no bojo do pargrafo primeiro os limites mximos para o adquirente propriamente exercer o direito que lhe conferido , deve

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prevalecer a que entrev naqueles prazos a explicitao dos marcos temporais dentro dos quais, na hiptese de surgimento do defeito, o adquirente poder exigir a redibio do contrato ou reclamar o abatimento do preo (art. 442). Sob tal tica, atende-se diferenciao axiolgica entre os sistemas de proteo e tutela que iluminam as relaes de consumo e os modelos paritrios subjacentes aos negcios celebrados entre partes eqipolentes, alm de se evitar a incoerncia de conferir prazo maior (cento e oitenta dias) a contar da descoberta exagero que extrapolaria at o modelo protetivo do CDC. Por outro lado, no se incorreria no aparente equvoco de tornar vazia a garantia quando em jogo estivesse um bem imvel. Vale dizer, se os prazos a que se refere o pargrafo primeiro se dirigissem ao exerccio das aes edilcias, o adquirente de um imvel teria nas hipteses em que o vcio, por sua natureza, s pudesse ser conhecido mais tarde rigorosamente o mesmo prazo assinalado como regra geral, tornando sem sentido o raciocnio de exceo contemplado no pargrafo. Diante do exposto, resta claro que o benefcio erigido em favor do adquirente to-s protrai o termo inicial do fluxo dos prazos de decadncia previstos no caput do artigo em foco, quando em jogo se encontrarem vcios ocultos especificados segundo os requisitos da parte inicial do pargrafo primeiro. Art. 456 Autor: rica Pimentel, Advogada ENUNCIADO: No cabe denunciao da lide per saltum, pois o art. 73 do Estatuto Processual somente determina a sucessiva.

JUSTIFICATIVA Embora o art. 456 do novo CC j tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada, faz-se necessrio novo enunciado, que reflita seu real significado. Infelizmente, esta ilustre Jornada de Estudos no pode atuar ao ponto de alterar a letra da lei ou a inteno do legislador. Ora, se o art. 456 estabelece, em sua parte final, quando e como lhe determinarem as leis do processo, deve-se interpretar que no caber a denunciao per saltum, proibida pela Lei Processual (art. 73, CPC). A busca pela instrumentalidade e economia processual no pode trazer modificaes no permitidas em lei; a funo legislativa no cabe ao operador do Direito, sob pena de ofensa ao princpio da separao dos Poderes.

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Desta forma, para que se admita a denunciao da lide per saltum, claro instrumento de economia processual, dever ela estar autorizada no Cdigo de Processo, o que ainda no ocorreu. Art. 476 Autor: Paulo R. Roque A. Khouri, Advogado e Professor, Distrito Federal ENUNCIADO: Inadimplido o contrato bilateral, com prestao e contraprestao simultneas, no se pode de imediato pleitear a resoluo do vnculo, devendo o contratante fiel suspender a execuo do contrato e conceder prazo razovel para que o contratante infiel realize a prestao, independentemente de acionamento posterior por perdas e danos.

JUSTIFICATIVA

A exceo do contrato no cumprido no pode resumir-se a uma simples faculdade do contratante fiel de suspender a execuo do pacto. De acordo com o princpio da boa-f objetiva e da funo social do contrato, deve ser propiciado ao contratante infiel um prazo razovel para a execuo da prestao a seu cargo quando houver, por parte do credor, interesse objetivo no recebimento da prestao (art. 395, pargrafo nico, do novo CC). Essa conduta impede a destruio imediata do vinculo contratual e permite a sobrevivncia do negcio jurdico, o que est em sintonia com o princpio da funo social do contrato, a qual mais eficientemente realizada quando seu objeto pode ser integralmente cumprido, materializando a circulao da riqueza. A exceo do contrato no cumprido consiste na faculdade concedida a qualquer dos contratantes, em contrato bilateral, com cumprimento simultneo das obrigaes, de suspender ou recusar o cumprimento da obrigao que lhe compete at que a outra parte oferea a prestao a que est obrigada. Tal recusa em cumprir a obrigao, ao contrrio do que sucede nos contratos unilaterais em que no h sinalagma ou interdependncia das obrigaes , s possvel porque o contratante/devedor no atua apenas nessa qualidade na relao obrigacional ele tambm credor, o mesmo ocorrendo com o outro contratante 1; a obrigao de um a razo de ser da obrigao do outro. a esse nexo de interdependncia que se denomina sinalagma, presente no nascimento

TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. 7. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 450.

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de ambas as obrigaes sinalagma gentico, como no momento de seu cumprimento sinalagma funcional 2. Para a doutrina majoritria, o grande fundamento do instituto da exceo do contrato no cumprido seria o equilbrio contratual 3. Impor a realizao de uma prestao sem o oferecimento simultneo da contraprestao desequilibraria a relao. Abrantes4 admite o fundamento do equilbrio contratual para a exceo, mas conjuga-o com o fundamento do cumprimento integral do contrato. A exceo no buscaria apenas o equilbrio da relao, mas o prprio cumprimento integral da obrigao. Para Abrantes, no fosse o cumprimento integral do contrato tambm o fundamento da exceo, ao contratante fiel, diante da ameaa do incumprimento, s restaria a alternativa de pedir a resoluo do contrato, e no a sua suspenso, ou a prpria execuo forada da obrigao. O real sentido do instituto da exceo parece ser exatamente o cumprimento integral do contrato, sem sua conjugao com o equilbrio contratual, que apenas indiretamente oferece algum critrio para o enfrentamento da questo, nunca uma justificativa para fazer atuar o prprio cumprimento integral do pacto. Para isso no se est perquirindo se h ou no equilbrio contratual porque, se no existisse tal equilbrio, sequer estaria o credor a buscar o cumprimento da obrigao na forma avenada, j que outros meios lhe socorreriam, como a prpria resoluo ou a reviso por onerosidade excessiva, no a exigncia do cumprimento, que, em si, comporta o recurso exceo. Se certo que o instituto no deve ser tratado sob o prisma da vontade subjetiva em si, mas segundo uma concepo objetiva 5 do prprio desenvolvimento da relao obrigacional, no a falta do cumprimento de um contrato que objetivamente o desequilibra, pois o equilbrio no se relaciona diretamente com o cumprimento ou o incumprimento, mas com o contedo da prpria prestao6. Inicialmente, importa separar o instituto da exceptio, da resoluo por incumprimento. A doutrina sustenta terem ambos os institutos como ponto de partida o incumprimento da obrigao7. No cumprida a obrigao em um contrato bilateral,

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COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 299. LEITO, Lus de Menezes. Direito das Obrigaes. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. v. 1. p. 194. Nesse mesmo sentido, TELLES, op. cit., p. 451. ABRANTES, p. 199. Embora no apresente uma discusso maior sobre a natureza desse instituto, o pensamento de SERRA, Adriano Vaz (Boletim do Ministrio da Justia, n. 67, p. 18), nos conduz a essa mesma justificativa: A excepo do contrato no cumprido, sendo uma simples excepo dilatria, supe que o excipiente quer o cumprimento do contrato e apenas se recusa a cumprir enquanto o outro contraente no cumprir ou no oferecer o seu cumprimento simultneo. TELLES, op. cit., p. 451. ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil: teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. v. 3. p. 211. ABRANTES, Joo Jos, p. 171.

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seria o caso de excepcionar seu cumprimento ou sua resoluo. Aqui observa-se, de imediato, uma impropriedade na afinidade alegada. Na exceo, no plano ftico, no existe propriamente um incumprimento da obrigao. No podemos falar ainda de incumprimento ftico porque, como se ver adiante tendo em vista o nexo de interdependncia , a obrigao que tem como razo de ser a outra obrigao tambm no foi cumprida; s podemos falar de incumprimento ftico se uma parte, no contrato bilateral, cumpre sua obrigao e a outra parte, na data avenada, deixa de cumprir a que lhe compete. A, sim, h incumprimento ftico, porque a obrigao que era dependente da contraprestao j foi cumprida, enquanto esta no o foi no momento em que deveria s-lo. Uma vez que as obrigaes de ambas as partes devem ser cumpridas simultaneamente, a execuo do contrato suspensa at que a outra parte se disponha a cumprir a que lhe cabe. Concordando com o pensamento de Serpa Lopes8, realmente condio do exerccio da exceo o excipiente no ter cumprido ainda a sua prestao. H nesse momento, propriamente, exceo, excipiente e excepto, no devedor adimplente e devedor inadimplente. Como sustenta Orlando Gomes9, h uma paralisao da execuo do contrato. Consoante a doutrina alem10, na exceo do contrato no cumprido cada contratante puede reclamar la prestacin de la otra parte sin necesidad de cumplir la suya propia. O problema coloca-se dessa forma por conta da simultaneidade do cumprimento. Impondo-se o cumprimento simultneo da prestao e da contraprestao, pois esto ligadas pelo nexo de interdependncia, a questo de saber se a exceo foi ou no corretamente acionada de natureza probatria, nus a recair sobre o contratante que excepciona o cumprimento11. Ao excipiente compete a prova do correto acionamento da exceo. At porque, se o excipiente no tiver acionado justificadamente o instituto, ser ele o inadimplente, no o excepto. Pode-se at admitir, para efeito de futura ao de perdas e danos, que o contratante que se dispe a cumprir o contrato propriamente um contratante fiel; e infiel 12 a parte que no se dispe a oferecer simultaneamente o cumprimento da sua obrigao, devendo, portanto, ser obrigada a reparar eventuais prejuzos sofridos por aquele ou penalizada com a aplicao de eventual clusula penal. Em outras palavras,

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SERPA LOPES. Curso de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962. v. 4. p. 284. GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 92.

10 THUR, Von, p. 6. 11 El demandante, al reclamar el cumplimiento de um contrato bilateral, reconoce que adeuda una contraprestacin (...) si afirma haber cumplido y la prestacin que le incumbe o habera ofrecido en sus debidos trminos, deber aportar la prueba de esa afirmacin (...) op . cit., p. 56. 12 LEITO, op. cit., p. 193, diante da exceo do contrato no cumprido, utiliza a expresso contraente fiel e no fiel.

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nessa etapa do desenvolvimento da relao obrigacional, o contratante que deu causa ao acionamento da exceo, paralisando o contrato, deve sujeitar-se quelas conseqncias. A exceo tambm pressupe a existncia de um contrato bilateral. O mesmo no sucede com a resoluo, que pode operar-se tambm em contratos unilaterais13. Distino fundamental diz respeito aos fins perseguidos por ambos os institutos: enquanto na exceo se busca apenas suspender a execuo do contrato como meio de pressionar o contratante infiel ao seu cumprimento integral, porquanto o fim perseguido claramente a manuteno do contrato, na resoluo, o que se busca no a manuteno da relao obrigacional, mas seu fim prematuro. Tanto que, em princpio, o incumprimento14 que autoriza a exceo em um contrato sinalagmtico no o mesmo que autoriza a resoluo. A resoluo, mesmo no contrato bilateral, pressupe um incumprimento definitivo 15, em que a prestao j no fisicamente possvel, porque o interesse objetivo do credor no se faz mais presente; na exceo, o incumprimento temporrio, a prestao ainda possvel, e interessa objetivamente ao credor. Art. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Jnior, Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: A meno imprevisibilidade inserta no art. 478 do CC, para o fim de possibilitar a resoluo contratual por onerosidade excessiva, deve ser interpretada no em relao ocorrncia do fato que venha a gerar o desequilbrio da avena, que poder ser suscetvel de previso, mas sim no que se refere s conseqncias que aquele chega a produzir, sob pena de flagrante e no recomendvel descompasso

13 ABRANTES, op. cit., p. 172, sustenta que a resoluo tem como pressuposto a existncia de um contrato bilateral e a inexecuo da contraprestao pelo outro contratante . Discordo de tal posicionamento, porque a resoluo tem por base o incumprimento contratual, independentemente de se tratar de incumprimento proveniente de um contrato sinalagmtico ou unilateral. Veja-se o caso do comodato, em que tanto a lei brasileira (art. 552, CCB) como a lei portuguesa (art. 1.140, CCPT) autorizam a resoluo por justa causa. 14 O termo incumprimento encontra-se destacado porque, conforme anteriormente sustentado por este autor, na exceo do contrato no cumprido no h propriamente incumprimento, mas sim uma suspenso momentnea da execuo do contrato. 15 Nesse sentido sustenta GOMES, op. cit., p. 93, que a resoluo nos contratos bilaterais com execuo simultnea das obrigaes somente deve ser adotada quando o cumprimento da obrigao se tornar impossvel. Ora, se a obrigao a que a parte se obrigou tornar-se impossvel ou no interessar mais objetivamente ao credor, no h como acionar o instituto da exceo , mas, sim, promover a resoluo da relao obrigacional.

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entre o novo diploma e a tendncia para a qual vem se inclinando o sistema jurdico vigente.

JUSTIFICATIVA mngua de precedente no diploma de 1916, constituiu importante inovao no plano do Direito das Obrigaes o art. 478 do atual Cdigo Civil, ao proclamar: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao 1. Referido dispositivo consagrou, em carter genrico, a regra da resoluo contratual por onerosidade excessiva, visando fincar, com solidez, as pilastras da justia contratual. Contudo, ao assim laborar, estabeleceu como requisito para que o instituto se tornasse operativo a necessidade de a extrema vantagem de uma das partes decorrer no s de fatos extraordinrios, mas igualmente de acontecimentos imprevistos2.
1 Versa sobre o assunto tambm o art. 317 do mesmo diploma, relativo disciplina do objeto do pagamento e sua prova, com a seguinte redao: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Parece que o legislador ptrio se guiou pelo art. 1.467 do Cdigo Civil italiano de 1942: Nos contratos de execuo continuada, ou peridica, ou de execuo diferida, se a prestao de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa pela verificao de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, o devedor pode pleitear a resoluo do contrato, com os efeitos estabelecidos pelo art. 1.458. A resoluo no pode ser pleiteada se a superveniente onerosidade se encontra na lea normal do contrato. A parte contra a qual pleiteada a resoluo pode evit-la, oferecendo-se para modificar eqitativamente as condies do contrato. (Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tal prestazione pu domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiuliti dallArt. 1458. La risoluzione non pu essere domandada se la sopravenuta onerosit di modificare equamente le condizioni del contrato). Disponvel em: <http://www.studiocelentano.it>. Acesso em: 12/3/2002. De modo idntico, o art. 1.198, item segundo, do Cdigo Civil argentino: Nos contratos bilaterais comutativos, e nos unilaterais onerosos e comutativos, de execuo diferida ou continuada, se a prestao a cargo de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, por acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, a parte prejudicada poder demandar a resoluo do contrato. O mesmo princpio se aplicar aos contratos aleatrios quando a onerosidade excessiva se produzir por causas estranhas ao risco prprio do negcio (En los contratos bilaterales comutativos y em los unilaterales onerosos y comutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excessivamente onerosa, por acontecimientos extraordinrios e imprevisibles, la parte prejudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato). Traduo livre. Disponvel em: <http:// www.redetel.gov.ar>. Acesso em: 4/10/2004.

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Dessa forma, entrou em descompasso com o sentido de nosso ordenamento. Isso porque o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao enunciar os direitos bsicos deste, alude, no seu art. 6, V, modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Como visto, referido Estatuto dispensa, numa atitude de aproximao do contrato com a vida moderna, que o motivo da onerosidade esteja relacionado a fatos imprevisveis, orientao sufragada pelo Superior Tribunal de Justia frente a litgios derivados de contratos de arrendamento mercantil celebrados com indexao em moeda estrangeira (dlar norte-americano), os quais foram vtimas de forte crise cambial durante o ms de janeiro de 1999. Exemplificativo do entendimento jurisprudencial o REsp n. 361.694/RS, relatado pela Min. Nancy Andrighi, em cuja ementa consta a seguinte formulao: O preceito insculpido no inciso V do artigo 6 do CDC dispensa a prova do carter imprevisvel do fato superveniente, bastando a demonstrao objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor3. Mas no s. Outros segmentos do nosso Direito positivo passaram, no resguardo da persistncia da comutatividade contratual, a perfilhar idntica orientao. A Lei n. 8.666/93, responsvel pela disciplina dos contratos administrativos, ao se ocupar da alterao destes, estabelece no art. 65, II, d, que ela poder ter lugar para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual4. Referido Diploma, de inegvel atualidade, ameniza o rigor da imprevisibilidade requerida, a fim de que esta se refira no somente ao fato gerador do desequilbrio, mas possa ser deduzida unicamente de suas conseqncias. Ao lanar seus comentrios sobre o ponto em debate, enfatizou Maral Justen Filho: Assemelhase imprevisibilidade o caso que, embora previsvel, tenha conseqncias que no possam ser evitadas. Isso se passa quando h possibilidade de prever o evento, mas

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STJ, unnime, DJU de 25/3/2002. Interessante notar que, na esfera dos contratos administrativos, a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato encontra duplo lastro constitucional, seja como decorrncia da consagrao da moralidade como pauta de agir da Administrao (art. 37, caput, da CF), seja pela referncia explcita garantia de mantena das condies efetivas da proposta, constante do art. 37, XXI, da CF.

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inexiste providncia alguma hbil a impedir a concretizao do fato e de suas conseqncias. Isso se passa com eventos catastrficos cuja concretizao prevista pela cincia com alguma antecedncia5. Idntica predisposio j permeia os sistemas jurdicos estrangeiros. O Cdigo Civil portugus, promulgado pelo Decreto-Lei n. 47.344, de 25 de novembro de 1966, versa o tema da resoluo do contrato pela alterao das circunstncias em que celebrado, sem aludir imprevisibilidade. Basta que se compulse o seu art. 437, n. 1, ao ditar: Se as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem sofrido uma alterao anormal, tem a parte lesada direito resoluo do contrato, ou modificao dele segundo juzos de eqidade, desde que a exigncia das obrigaes por ela assumidas afete gravemente os princpios da boa-f e no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato6. Feitas essas observaes, poder-se-, num primeiro momento, indagar se possvel antinomia entre o art. 478 do Cdigo Civil e os dispositivos da legislao citada resolver-se-ia, facilmente, pela regra da especialidade. Dessa maneira, no versando o contrato sobre matria regida por lei especfica, aplicar-se-ia o preceito do Cdigo Civil, e a imprevisibilidade do fato causador do desequilbrio seria inarredvel. Essa parece ser a opinio de Ruy Rosado de Aguiar Jnior7, para quem, apesar de visualizar imperfeio na redao do art. 478 do Cdigo Civil, claro o fato de este haver subordinado a resoluo existncia de uma vantagem exagerada em favor da outra parte e ocorrncia de fatos imprevisveis, enquanto o Cdigo de Defesa do Consumidor, no particular, optou por uma regulao objetiva. Tal inteligncia, malgrado resultante da articulao dos textos legais, implicaria tornar a onerosidade excessiva, quando louvada no Cdigo Civil, como algo distante e irrealizvel na prtica pelo contratante, preocupao sentida em sede doutrinria8. O preceptivo, caso assim aplicado, esvaziar, por completo, a eficcia social do instituto, o que inadmissvel.

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JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 10. ed. So Paulo: Dialtica, 2004. p. 531. Disponvel em: <http://www.mreis.pt/docs/cc.htm>. Acesso em: 30/9/2004. AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. O novo Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor: pontos de convergncia. Revista de Direito do Consumidor, n. 48, p. 55-68, out./dez. 2003. Conferir, a esse respeito, arguta observao de lvaro Villaa Azevedo (El nuevo Cdigo Civil brasileo: tramitacin; funcin social del contrato; buena f objetiva; teora de la imprevisin y, en especial, onerosidad excessiva (laesio enormis). In: CORDOBERA, Ldia M. Garrido; KLUGER, Viviana (Coord.). Tratado de la buena fe en el Derecho: doctrina extranjera. Buenos Aires: La Ley, 2004. t. 2. p. 169), para quem, ao invs de adotar somente o instituto da onerosidade excessiva, o Cdigo Civil de 2002 f-lo abarcando a teoria da impreviso, de difcil aplicao. Props (p. 169) a adoo de ponto de vista conducente a ser bastante o desequilbrio econmico para a modificao ou resoluo do contrato. Idem a impresso consignada em escrito de HORA

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No se pode negar que a promulgao de um cdigo representa um avano para a sociedade, que passar a contar com um corpo de leis mais aperfeioado e mais prximo da realidade. Com muita propriedade, assinala Antnio Menezes Cordeiro: Uma codificao , por excelncia, o produto do trabalho jurdico-cientfico. Ela postula um desenvolvimento intensivo e extensivo do sistema externo, com redues dogmticas operosas e um esforo de sntese que remodele, por inteiro, toda a apresentao tradicional dos institutos jurdicos 9. Mais adiante, conclui: E vai, ainda, bem mais longe: modifica a linguagem em aspectos importantes, elabora conceitos abstratos onde antes proliferavam as descries empricas e remodela, em profundidade, as diversas proposies jurdicas. Essa assertiva ganha notvel reforo com o Cdigo Civil de 2002, cuja elaborao projetou uma forte viragem no sistema de Direito Civil ento vigente. Lastreado na insuficincia do Cdigo Civil de 1916, marcadamente individualista e retratador de uma sociedade agrria e recm sada do escravismo, o diploma atual colimou ajustar os trilhos jurdicos nacionais a sentimentos de forte inspirao social, conforme pensamento dominante a partir do primeiro quartel da centria passada. Assim, veio a lume a estruturao legislativa informada por uma nova e vinculativa principiologia, ilustrada pela eticidade, a abarcar a boa-f objetiva e a concepo da propriedade e do contrato como instrumentos a albergar uma funo social10. Nesse quadro, perdem demasiado terreno a autonomia da vontade e a fora obrigatria das convenes. Diante disso, impe-se a adoo de exegese que venha a corrigir a imperfeio de redao do art. 478 do Cdigo Civil, na parte em que alude necessidade de fato imprevisvel para o fim de evitar onerosidade excessiva. A melhor soluo parece-nos est em considerar o requisito da imprevisibilidade no em relao ao fato que venha gerar o desequilbrio da avena,

NETO, Joo. A resoluo por onerosidade excessiva no novo Cdigo Civil: uma quimera jurdica? Revista de Direito Privado, v. 16, p. 148-160, out./dez. 2003. 9 CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil portugus: parte geral. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2000. v. 1. p. 67.

10 Miguel Reale (As diretrizes fundamentais do projeto do Cdigo Civil. In: Comentrios sobre o projeto de Cdigo Civil brasileiro. Braslia: Conselho da Justia Federal Centro de Estudos Judicirios. Srie Cadernos do CEJ, v. 20, p. 11-26), com muita propriedade, mostra-nos que o atual Cdigo Civil est estruturado com base em pilastras fundamentais, consubstanciadas nos princpios da socialidade, eticidade e operabilidade. A relevncia de ditos valores notvel nas seguintes palavras do autor: O que importa em uma codificao o seu esprito; um conjunto de idias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaam, ordenam e sistematizam (loc. cit., p. 16).

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que poder ser suscetvel de previso, mas no que se refere s conseqncias que aquele chega a produzir. O Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida h aproximadamente vinte e cinco anos, manifestou ligeira propenso a esse ponto de vista. No obstante reputar, a exemplo de julgados anteriores 11, a inflao como fato suscetvel de previso, entendeu, em lide relativa a contrato de empreitada, que a subida inesperada do patamar inflacionrio ensejaria a reviso contratual. Trata-se do RE n. 85.714/RJ 12, assim ementado: A aplicao da clusula rebus sic standibus no importa na negativa de vigncia do art. 1246 do Cdigo Civil, se ocorre aumento imprevisvel do surto inflacionrio depois de celebrado o contrato de empreitada e no prazo da execuo das obras. Inconfigurada divergncia jurisprudencial, por no ter o recurso extraordinrio atendido ao disposto no art. 305 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. De rememorar-se, mais uma vez, a elevao da moeda norte-americana em janeiro de 1999. Consta no voto condutor do Min. Aldir Passarinho Jnior, REsp n. 472.594/SP que, mesmo previsvel inicialmente pelas partes, tal fato produzira efeitos negativos que inviabilizara o cumprimento da avena. certo que dito pronunciamento, embora invocando o art. 6, IV, do CDC, ps em destaque que a imprevisibilidade deveria radicar-se nos resultados ocasionados pelo fato gerador do desequilbrio, ainda que previsvel este: Era elementar de se esperar que a estabilidade cambial, um tanto fictcia, alis, no fosse perdurar para sempre, de modo que no se pode exatamente afirmar que os consumidores foram literalmente surpreendidos com a alta do dlar. Ela sempre existiu, lamentavelmente, a estabilidade que constitua a exceo. Mas, inegvel negar que tambm no era esperado um salto to imenso, com uma rpida e crescente desvalorizao da moeda nacional frente a outras moedas fortes, a inviabilizar o adimplemento de prestaes antes plenamente suportveis 13. Com esse modo de visualizar o dispositivo legal em exame, resguardase a eficcia prtica do instituto da onerosidade excessiva, adaptando-o evoluo por que passou a atividade legislativa brasileira no intervalo de elaborao da Lei n. 10.406/2002, como mostram o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei n. 8.666/93. certo que a incorreo do art. 478 do Cdigo Civil poderia ser sanada pela via do processo legislativo, e est em tramitao no Congresso Nacional o Projeto de

11 STF, 1 Turma, RE n. 75.511/PR, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, unnime, RTJ n. 66, p. 561; RE n. 71.443/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, unnime, RTJ n. 68, p.95. 12 STF, 1 Turma, RE n. 85.714/RS, Rel. Min. Soares Muoz, unnime, RTJ n. 96, p. 667. 13 STJ, 2 Seo, mv., DJU de 4/8/2003.

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Lei n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiza, no qual consta sugesto de mudana da mencionada regra14. Contudo, duas observaes de logo se impem: demais de constituir misso do intrprete, nos planos doutrinrio e jurisprudencial, corrigir os equvocos dos contedos legislativos, ofertando-lhes significado que os aproxime da concretizao do ideal de justia e da realidade 15, somente a resposta interpretativa seria idnea para solucionar os inmeros litgios surgidos antes de uma eventual mudana da lei. Art. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Jnior, Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: Embora o art. 478 do Cdigo Civil faa referncia resoluo do contrato, nada impede, antes recomenda, a incidncia do princpio da conservao dos atos jurdicos, positivado, entre ns, no art. 51, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, no sentido de que aquele dispositivo possa ser aplicado com vistas alterao de uma ou algumas clusulas do negcio jurdico, responsveis pelo quebrantamento do equilbrio entre as partes.

JUSTIFICATIVA Outra erronia a manifestar-se na redao do art. 478 do Cdigo Civil centrase na singularidade de que tal dispositivo, como conseqncia da onerosidade excessiva, aponta apenas e to-s para a resoluo do vnculo.

14 A redao proposta a seguinte: Art. 478. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. 1 A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte; 2 Se, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos. (NR). Como facilmente se percebe da transcrio, o texto sugerido, alm de suscitar mais dvidas, apresenta-se bem mais frgil que o atual, que, ao menos, permite o desenvolvimento de um maior labor hermenutico. 15 A assertiva se amolda, com perfeio, ao Cdigo Civil em comento. A propsito, basta novamente evocar a percepo de Reale: O novo Cdigo, por conseguinte, confere ao juiz no s poder para suprir lacunas, mas tambm para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores ticos, ou se a regra jurdica for deficiente ou inajustvel especificidade do caso concreto (REALE, Miguel. As diretrizes fundamentais do projeto do Cdigo Civil. In: Comentrios sobre o projeto de Cdigo Civil brasileiro. Braslia: Conselho da Justia Federal Centro de Estudos Judicirios. Srie Cadernos do CEJ, v. 20, p. 16).

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De modo diferente, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no seu art. 51, 2, promulgado mais de uma dcada antes, proclama: A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. Do dispositivo acima transcrito, v-se que a Lei n. 8.078/90, tratando do tema, atentou para a necessidade de conservao dos negcios jurdicos, de modo que a s existncia de clusula abusiva no induz invalidade do contrato. Somente quando da excluso da clusula impugnada no houver condies de persistir o equilbrio contratual que o vnculo ser resolvido. Do contrrio, sana-se o abuso a emanar de uma de suas clusulas, possibilitando-se, assim, a subsistncia da execuo do contrato. Penso, mais uma vez, que o legislador laborou dissociado da tendncia experimentada no moderno Direito Obrigacional. Procedendo-se ao cotejo entre o art. 478 do Cdigo Civil e o art. 51, 2, do CDC, constata-se que o primeiro olvidou o princpio da conservao dos negcios jurdicos, em torno do qual, consoante asseverou Alberto Trabucchi, existe uma tendncia legislativa, social e economicamente conveniente a conservar a eficcia dos atos jurdicos 1. Na doutrina brasileira, a incidncia do princpio da conservao do negcio jurdico, mesmo ausente previso legal, teve em Antnio Junqueira de Azevedo ardoroso defensor, que o reputa como baliza fundamental em matria de inexistncia, invalidade e ineficcia. Mediante esse princpio, acentua, tanto o legislador, na criao das normas, quanto o intrprete, na sua aplicao, devem procurar conservar, em qualquer um dos trs planos existncia, validade e eficcia , o mximo possvel do negcio jurdico realizado pelo agente. O princpio da conservao consiste, pois, em se procurar salvar tudo que possvel num negcio jurdico concreto, tanto no plano da existncia, quanto da validade, quanto da eficcia2. Dessa maneira, os atos e negcios jurdicos, ante a perspectiva de nulidade ou abusividade de suas clusulas no decorrer da execuo do ajuste, no devem expor-se irremediavelmente sano da nulidade integral. Cabe ao intrprete, ao invs, enveredar pelo reconhecimento da nulidade parcial, ou pela modificao apenas da estipulao que esteja a afetar o equilbrio contratual, contanto que, dessa forma, o negcio jurdico possa subsistir de maneira autnoma.

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TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Trad. de Luis Martinez Calcerrada. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967. p. 199. AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade e eficcia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 64.

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O modelo introduzido pelo Cdigo Civil de 2002, por sua vez, no repele a conservao dos negcios jurdicos 3. Basta observar a previso de nulidade parcial (art. 184), j consagrada no diploma de 1916 (art. 153), alm da elogivel introduo das figuras da confirmao dos negcios anulveis (art. 172) e da converso (art. 170), relativa aos nulos. Sem contar que o art. 479 do Cdigo Civil, inserto na seo destinada ao instituto da onerosidade excessiva, permite seja evitada a resoluo contratual quando o demandado aceita modificar eqitativamente as condies com base nas quais foi celebrado o contrato, a fim de que a execuo deste subsista. H tambm o art. 317, que, ao dispor sobre o objeto do pagamento, prev, na hiptese de desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o momento de seu cumprimento o que muito se assemelha onerosidade excessiva , a possibilidade de o juiz corrigir, tanto quanto possvel, o valor da prestao, sem que, para tanto, cogite-se da ineficcia integral do contrato. Assim, nada obsta que tal modificao parcial j derive do pedido a ser deduzido em juzo, sem que haja obrigao de somente pleitear-se a resoluo da avena. O reconhecimento do princpio da conservao do negcio jurdico em caso de onerosidade excessiva recomendao proveniente da interpretao sistemtica do vigente Cdigo Civil4. Em razo disso, impe-se que o citado art. 51, 2, da Lei n. 8.078/90 no deva ser interpretado unicamente no sentido de que sua abrangncia haver de circunscrever-se aos lindes das relaes de consumo. Absolutamente. O dispositivo, malgrado inserido em corpo de lei especfica, consagra princpio geral de direito, qual seja, o da conservao dos atos e negcios jurdicos. Os prprios comentaristas do CDC, como o caso de Nelson Nery Jnior 5, ofertam tal impresso, porquanto, ao discorrerem sobre o preceptivo, fazem-no sob o argumento de que revela o princpio da conservao do contrato, sem, primeira vista, operar qualquer distino de tratamento. Por isso, a sua abrangncia dever

Tamanha a influncia do postulado da conservao dos atos jurdicos que, atualmente, ultrapassa as fronteiras do Direito Privado. Inegvel a sua presena no Direito Constitucional, como mostram a interpretao conforme a Constituio e as sentenas aditivas e substitutivas. O Direito Administrativo tambm recolhe sua contribuio. Da o estudo dos efeitos decorrentes dos atos perpetrados por funcionrios de fato, de origem romana, juntamente com a convalidao dos atos administrativos e a caducidade do direito invalidao, figuras presentes na recente Lei n. 9.784/99 (arts. 54 e 55). Tem valia aqui o sbio conselho atribudo a Portalis, segundo o qual, num cdigo, seus dispositivos se interpretam uns com os outros. NERY JNIOR, Nelson. Cdigo brasileiro do Consumidor. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 535.

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espraiar-se em direo a outros vnculos de direito que no os emanados das contrataes de consumo. A esse respeito, categrica a observao de lcio Manoel de Sousa Figueiredo: Por essa razo, os princpios inseridos no Cdigo de Defesa do Consumidor, por expressarem valores constitucionais, tambm podem incidir sobre toda a teoria contratual. Isso significa que alguns princpios inovadores do Cdigo de Defesa do Consumidor (boa-f objetiva, transparncia, confiana, eqidade, inverso do nus da prova, etc.) podem e devem ser aplicados em todas as relaes contratuais independente de ser ou no relao de consumo6. Essa inteligncia se impe, com maior razo, em virtude do princpio da funo social do contrato. A importncia que os contratos possuem para a economia hodierna, principalmente em pases que no atingiram acentuado grau de desenvolvimento, como o Brasil, acarreta para o aplicador da ordem jurdica o dever de perseguir, do modo mais eficiente possvel, a subsistncia dos contratos como instrumento de gerao de riqueza. Sobreleva notar ainda que, cuidando-se de princpio geral de direito, a conservao, demais de impor-se independentemente de vinculao a texto escrito7, tem sua razoabilidade assentada na funo interpretativa atribuda a tal fonte de manifestao jurdica. inegvel a dimenso orientadora dos princpios no trabalho interpretativo, visto aportarem esclarecimento da significao de outras normas, sendo objeto de forte reconhecimento doutrinrio. Federico de Castro y Bravo 8 claro acerca desse aspecto dos princpios: Os princpios gerais assinalam o mtodo de interpretao das normas, prprio de um ordenamento jurdico, e, ademais, indicam em cada caso concreto a frmula interpretativa que se deve eleger: admitir a flexibilidade ou rigidez das disposies, estender ou restringir seu

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FIGUEIREDO, lcio Manoel de Sousa. Reviso do contrato habitacional numa perspectiva civil-consumeristaconstitucional. Repertrio de Jurisprudncia IOB, v. 3, n. 4, p. 136-123, fev. 2004, p. 131-130. Sobremodo feliz a constatao de Luis Prieto Sanchs: Um princpio implcito uma norma que no pode ser considerada como o significado de determinada disposio normativa, mas sim que se obtm a partir de uma ou vrias disposies que se supe constiturem casos de aplicao ou especificao de dito princpio. (Un principio implcito es una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposicin normativa, sino que se obtiene a parti r de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicacin o especificacin de dicho principio). SANCHS, Luis Prieta. Sobre princpios y normas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (Cuadernos y Debates, n. 40), 1992. p. 141. Traduo livre. BRAVO, Federico de Castro y. Derecho Civil de Espaa. 2. ed. Madrid: Civitas, 1984. p. 428-429. Consultar ainda: ARCE, Joaqun; VALDS, Flrez. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. Madrid: Civitas, 1990. p. 53-54.

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alcance, definir o significado dos conceitos empregados, dar contedo aos modelos de conduta, etc 9. Volvendo ao sistema jurdico da Itlia, que constituiu fonte de inspirao para o pensamento de Alberto Trabucchi, evoca-se o disposto no art. 1.367 do Cdigo Civil italiano: Na dvida, o contrato, ou cada uma de suas clusulas, devem ser interpretadas no sentido atravs do qual possam ter qualquer efeito, ao invs daquele segundo o qual no tenham efeito algum 10. Portanto, mais uma vez caber ao intrprete compor harmonicamente suposta deficincia do legislador quanto ao benfazejo art. 478 do Cdigo Civil, propugnando-se que tal ocorra sob a inspirao das diretivas apontadas pelos princpios da conservao e da funo social do contrato. Art. 478 Autor: Luis Renato Ferreira da Silva, Professor de Direito Civil na PUC/RS e no Curso de Ps-Graduao em Direito da UFRGS; Mestre em Direito pela UFRS e Doutor em Direito pela USP ENUNCIADO: A expresso acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, contida no art. 478 do CC/2002, refere-se no s a fatos imprevisveis, mas a fatos de efeitos extraordinrios e imprevisveis que atinjam a relao contratual.

JUSTIFICATIVA A discusso que se trava quanto exigncia de extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que possam justificar a resoluo por onerosidade excessiva tem versado sobre a extenso dos dois vocbulos. Muitas vezes, o fato que pode gerar a onerosidade , em si mesmo, previsvel, como, por exemplo, o fenmeno da desvalorizao da moeda. Entretanto, as conseqncias que o evento, em si previsvel, possa acarretar aos contratantes so imprevisveis. Assim, h muito a doutrina e a jurisprudncia estrangeiras vm amenizando os requisitos. Ganha especial relevo a doutrina italiana, em cuja

Los principios generales sealan el mtodo de las normas, propio de un ordenamento jurdico, y, adems, indican em cada caso concreto la frmula interpretativa que se debe elegir: admitir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones, extender o restringir su alcance, definir el significado de los conceptos empleados, dar contenido a los modelos de conduta, etc. Traduo livre.

10 Nel dubbio, il contrato o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anzich in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno. Disponvel em: <http://www.studiocelentano.it \codici\cc\disposizioni.htm>. Acesso em: 11/3/2002. Traduo livre.

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codificao h dispositivo semelhante (art. 1467). Pode-se mencionar os ensinamentos de Alberto Buffa: Pur ammetendo che un certo deprezzamento monetario dovesse ragionevolmente ritenerse conseguenza inevitabile del conflitto che, per una ipotesi, abbiamo supposto prevedibile allepoca del contratto, resterebbe sempre da esaminare se fossero prevedibili le proporzioni da esso assunte 1. No diferente a orientao que a jurisprudncia do STJ vem seguindo, como se pode ver da seqncia de acrdos que julgaram a elevao do dlar nos contratos de leasing, nos quais, embora a variao cambial, mais do que previsvel, estivesse prevista, o impacto na relao contratual tornou-se imprevisivelmente acarretador de uma onerosidade excessiva (veja-se, por todos, o acrdo no Resp n. 475.594/SP). Assim, a fim de consolidar a interpretao que se vem dando aos termos em debate, sugere-se a adoo do enunciado proposto. Art. 478 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Os requisitos exigidos para a aplicabilidade da teoria da impreviso, estampada no art. 478 do Cdigo Civil de 2002, so os seguintes: a) a existncia de um contrato de execuo diferida ou continuada; b) a ocorrncia de um fato superveniente, extraordinrio e imprevisvel; c) a causao de onerosidade excessiva para uma das partes, com o conseqente desequilbrio da relao de equivalncia material das prestaes contratuais; d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte; e) a inimputabilidade da alterao do estado das coisas (por meio do fato superveniente) parte prejudicada pelo desequilbrio; f) a colocao do dano fora da lea normal do contrato, vedando-se a aplicao da teoria da impreviso aos contratos aleatrios; g) a ausncia do estado moratrio de quem alega a onerosidade.

JUSTIFICATIVA A denominada teoria da impreviso tida como uma das manifestaes do princpio da equivalncia material das prestaes contratuais,

BUFFA, Alberti. Di alcuni principi interpretativi in materia di risoluzione per onerosit eccessiva. In: Rivista del Diritto Commerciale, 1948/56.

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justamente por possibilitar a reviso judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade leva em conta, como bem afirma Roberto de Ruggiero, o lado econmico da relao contratual e se destina a atenuar a aspereza frrea da obrigatoriedade coativa do vnculo todas as vezes que as sucessivas modificaes do estado de fato tenham tornado tal vnculo excessivamente oneroso para o devedor1. Primeiramente, para aplicar a teoria da impreviso, necessrio ter em vista um contrato que perdure no tempo, j que o fato lhe superveniente, por pressuposio lgica da teoria. O segundo grande requisito consiste na imprevisibilidade do evento superveniente no momento da formao do contrato. De fato, a alterao das circunstncias tem de originar-se de um acontecimento superveniente e tambm imprevisvel no instante em que as partes celebraram o pacto. O terceiro requisito para a aplicabilidade da teoria da impreviso a causao de onerosidade excessiva para uma das partes, e o conseqente desequilbrio das prestaes contratuais constitui o ncleo dos motivos autorizadores da reviso judicial do contrato atingido. Tal pressuposto tambm caracteriza a teoria da impreviso para alm de uma das claras hipteses de reviso judicial como uma das manifestaes mais especiais do princpio social da equivalncia material das prestaes contratuais, tratando-se, portanto, de condio sine qua non para a ocorrncia da reviso judicial. Pode-se apontar como quarto requisito da imprevisibilidade a excessiva vantagem para a outra parte no prejudicada com a onerosidade excessiva. Esse requisito, exigido no art. 478 do Cdigo Civil de 2002, apresenta-se como elemento que dificulta a incidncia da teoria da impreviso. Isso porque nem sempre a ocorrncia da onerosidade excessiva para o contratante hipossuficiente advm da vantagem extrema para a parte mais forte da relao contratual. Embora no haja previso expressa no art. 478 do CC, no se pode deixar de consignar, a toda evidncia, que o acontecimento imprevisvel deve necessariamente posicionar-se fora da lea normal do contrato, isto , fora daquele campo que corresponde ao risco usual e esperado do contrato em questo. Tal o quinto requisito para a aplicabilidade da teoria da impreviso. Como sexto requisito, na disciplina do Cdigo Civil de 2002, h de se observar que evidentemente a teoria da impreviso no pode ser alegada por aquele que deu origem ao acontecimento que lhe ocasionou o dano excessivo, por clara impossibilidade lgica: necessrio, como visto, que o evento seja imprevisvel, e,

RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1958. v. 3. p. 286.

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ocasionando a pessoa o evento, pressupe-se que ela tenha conhecimento dos fatos que seu ato poder acarretar. Art. 478 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, Juiz de Direito do Estado da Paraba ENUNCIADO: Em ateno ao princpio da conservao dos contratos, a interpretao do o art. 478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, reviso judicial dos contratos, e no resoluo.

JUSTIFICATIVA vista da doutrina e do Cdigo Civil brasileiro de 2002, entende-se que os requisitos para a aplicabilidade da teoria da impreviso so os seguintes: a) a existncia de um contrato de execuo diferida ou continuada; b) a ocorrncia de um fato superveniente, extraordinrio e imprevisvel; c) a causao de onerosidade excessiva para uma das partes, com o conseqente desequilbrio da relao de equivalncia material das prestaes contratuais; d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte; e) a inimputabilidade da alterao do estado das coisas (por meio do fato superveniente) parte prejudicada pelo desequilbrio; f) a colocao do dano fora da lea normal do contrato, vedando-se a aplicao da teoria da impreviso aos contratos aleatrios; g) a ausncia do estado moratrio de quem alega a onerosidade. Preenchidos esses requisitos, a parte prejudicada, isto , aquela atingida pela onerosidade excessiva, poder requerer, nos termos do art. 478 do Cdigo Civil de 2002, a resoluo do contrato, a qual, todavia, poder ser evitada, desde que o ru se oferea para modificar eqitativamente as condies da avena, conforme possibilita o art. 479. Numa anlise literal, os arts. 478 e 479 do CC/2002 prevem a possibilidade de resoluo, e no de reviso contratual, ao contrrio dos arts. 317 e 480, tambm referentes teoria da impreviso. De fato, o art. 317 refere-se, em aplicao mais restrita do que o art. 478, possibilidade de reviso contratual voltada compatibilizao entre o valor inicial da prestao devida e o valor real da prestao no momento de sua execuo, sempre que houver entre estes desproporo manifesta. Aqui, os requisitos so apenas a imprevibilidade do evento e a onerosidade excessiva, sem meno correspondente vantagem para a parte adversa.

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A seu turno, o art. 480 determina que, em se tratando de contrato cujas obrigaes couberem somente a uma das partes, poder a parte obrigada pleitear a reduo de sua prestao, ou seja, a alterao do modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. Entretanto, a interpretao segundo a qual, a teor do art. 478, a aplicao dos requisitos da teoria da impreviso possibilitaria apenas a resoluo contratual a pedido da parte prejudicada no subsiste a uma anlise mais profunda, por diversos motivos. Em primeiro lugar, porque vigora, no Direito Privado brasileiro, o princpio da conservao do negcio jurdico, e o prprio art. 479 uma expresso legislativa desse princpio. Deve-se ter em mente que um acontecimento superveniente e imprevisvel que altera a relao de equivalncia das prestaes no significa necessariamente que a parte prejudicada pela onerosidade excessiva queira desistir do contrato. Ao contrrio, at mais provvel, tendo contratado, que pretenda a perpetuao do pacto, porm revisado, em virtude dos acontecimentos posteriores que alteraram a sua equao econmico-financeira. O no-ofertamento da possibilidade de reviso contratual, mas to-somente da de resoluo, impe, desse modo, uma apenao suplementar parte j prejudicada pela onerosidade excessiva. A contrario sensu, deixar a opo de requerer a reviso somente parte no prejudicada, como prev o art. 479, significa-lhe uma segunda premiao. E mais: como observado, vai de encontro ao princpio da conservao dos contratos. Em segundo lugar porque, mediante regra de interpretao bem comezinha, aquele que pode fazer o mais, ou seja, pedir a resoluo, pode fazer o menos, isto , pedir a reviso do contrato. Uma terceira razo que, ao no se permitir a reviso contratual em face do art. 478, estar-se- promovendo distino entre iguais, isto , entre a parte prejudicada em contratos de prestaes recprocas e a parte prejudicada em contratos de prestaes s a ela cabveis, nos termos do art. 480. Art. 478 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/4 Regio ENUNCIADO: A resoluo do contrato por onerosidade excessiva, na forma do art. 478 do Cdigo Civil, somente se justifica quando presente a alterao substancial das condies econmicas no momento da execuo do contrato, em confronto com as do instante de sua elaborao, devendo o magistrado, no exame do caso concreto, aplicar

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com prudncia a referida norma do Cdigo Civil, evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes.

JUSTIFICATIVA A teoria da impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisveis pelas partes, e a elas no imputveis, refletindo-se sobre a economia ou a execuo do contrato, autorizam a sua reviso, para ajust-lo s circunstncias supervenientes. Trata-se da aplicao da clusula rebus sic stantibus, elaborada pelos ps-glosadores, que esposa a idia de que todos os contratos dependentes de prestaes futuras incluam clusula tcita de resoluo, se as condies vigentes se alterassem profundamente. Tal idia se inspirava num princpio de eqidade, pois, se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestao de uma das partes, estabelecendo profunda desproporo com a prestao da outra parte, seria injusto manter-se a conveno, j que haveria o indevido enriquecimento de um e o conseqente empobrecimento do outro1. Todos os autores referidos admitem, sob os mais variados fundamentos doutrinrios, a aplicao da teoria da impreviso, mas apenas em circunstncias excepcionais, ou seja, somente a lea econmica extraordinria e extracontratual, desequilibrando totalmente a equao econmica estabelecida pelos contraentes, justifica a reviso do contrato com base na clusula rebus sic stantibus. Outro no o entendimento uniforme da Suprema Corte, adotado em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questo, como reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro Aliomar Baleeiro, cuja cultura jurdica por todos reconhecida, ao votar no RE n. 71.443-RJ: Rebus sic stantibus Pagamento total prvio. 1. A clusula rebus sic stantibus tem sido admitida

TORRENTE, Andra. Manuale di Diritto Privato . 6. ed. Giuffr Editore, 1965. p. 447-450, 311; MADRAY, Gilbert. Des contrats daprs la rcent codification prive faite aux tats-Unis: tude compare de Droit amricain et de Droit franais. Paris: Librairie Gnrale, 1936. p. 194; RIPERT, Georges. La rgle morale dans les obligations civiles. 4. ed. Paris: Librarie Gnrale, 1949. p. 143 e ss.; DURAND, Paul. Le Droit des Obligations dans les jurisprudences franaise et belge. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1929. p. 134 e ss.; VENIAMIN, Virgile. Essais sur les donnes economiques dans lobligation civile. Paris: Librairie Gnrale, 1931. p. 373 e ss.; PLANIOL, Marcel. Trait lmentaire de Droit Civil. 10 ed. Paris: Librairie Gnrale, 1926. t. 2. n. 1.168. p. 414; SIDOU, Othon . A reviso judicial dos contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 95; PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. t. 25. 3.060. p. 218-20; _____________. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1976. v. 7. p. 36-39; v. 10. p. 197-199; FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da impreviso. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 345-346, n. 242; CAMPOS, Francisco. Direito Civil: pareceres. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. p. 5 -11.

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como implcita somente em contratos com pagamentos peridicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado, se ocorreu alterao profunda inteiramente imprevisvel das circunstncias existentes ao tempo da celebrao do negcio (...)2. A teoria da impreviso deve ser aplicada com cautela pelo magistrado, de modo a evitar que este interfira diretamente nos contratos celebrados, substituindo a vontade das partes, livremente pactuada, pela sua. A respeito, doutrina Virgile Veniamin, em clssica monografia, verbis: En limitand ainsi l'application de la thorie de limprvision au cas o elle apparait comme une exigence, de lharmonieux dveloppement de lorganisation conomique, on restreint par l mme considerblement son tendue. En offrant au juge un critrium objectif, fond sur les donnes concrtes dgages grce une mthode dobservation directe, laide du matriel prpar par des experts idoines, on vite larbitraite auquel la recherche dune intention malveillante, toujours devinatoire peut fournir loccasion. En outre, le rapprochement que nous venons de faire dans le prsent chapitre, entre la lsion et limprvision toutes les deux ayant le mme caractre et rpondant aux mmes ncessits de lordre conomique nous indique une limitation technique du pouvoir de juge. Dans les deux cas, ce nest pas la rvision du contrat quon doit aboutir, mais simplement sa rescision (1). Il nappartient point au juge dorienter lactivit humaine en simmiscant dans la teneur du contrat. Sa mission est termine, ds quen obissant aux directives conomiques, il empche la ruine de lindividu et lui assure en mme temps que sa sauvegarde personnelle, une participation efficace la collaboration gnrale3. Nesse sentido, tambm, a aplicao da teoria da impreviso no Direito Administrativo francs, nascida no famoso aresto do Conselho de Estado da Frana, no caso da Companhia de Gs Bordeaux, no ano de 1916, que nos trouxe lies memorveis, sobretudo as consideraes de M. Chardenet, plenamente atuais, verbis: Le concessionnaire ne peut tre tenu de faire face des sujtions extracontractuelles que si la puissance publique lui donne le moyen dy faire face, si elle supporte les dpenses au del des limites que nous venons dindiquer et qui sont celles rsultant dune saine interprtation du contrat. Et, remarquez-le bien, ce nest pas l enrichir le concessionnaire, ce nest pas le mettre labri de tous les risques, cest seulement le mettre en tat de continuer assurer le service public, dont le fonctionnement se trouve menac raison de faits que les parties ne

STF, RE n. 71.443/RJ, Revista Trimestral de Jurisprudncia. n. 68, p. 95. No mesmo sentido: RTJ: 35/597; 44/341; 46/133; 51/187; 55/92; 57/44; 60/774; 61/682; 63/551; 66/561; 96/667; 100/140; 109/153; 110/328 e 117/323. VENIAMIN, Virgile. Essais sur les donnes economiques dans lobligation civile. Paris: Librairie Gnrale, 1931. p. 393-394.

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pouvaient en rien prvoir et qui ont port une grave atteinte leconomie du contrat. Une fois la priode des difficults passe, on reviendra lexcution normale du march 4. Por conseguinte, a resoluo do contrato por onerosidade excessiva, na forma do art. 478 do Cdigo Civil, somente se justifica quando presente a alterao substancial das condies econmicas no momento da execuo do contrato, em confronto com as do instante de sua elaborao, devendo o magistrado, no exame do caso concreto, aplicar com prudncia a referida norma do Cdigo Civil, evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. Art. 496 Autor: Jos Osrio de Azevedo Jnior, Professor de Direito Civil da PUC/So Paulo ENUNCIADO: Em razo de erro material, desconsidera-se a expresso em ambos os casos no pargrafo nico do art. 496.

JUSTIFICATIVA O art. 496 assim dispe: anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria. Na realidade, no existem ambos os casos. O caso um s: a venda de ascendente para descendente; houve equvoco no processo legislativo. O artigo correspondente do Anteprojeto do Cdigo Civil (art. 490), publicado no DOU de 7/8/1972, no previa qualquer pargrafo. A redao era a seguinte: Art. 490. Os ascendentes no podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressamente consintam. A venda no ser, porm, anulvel, se o adquirente provar que o preo pago no era inferior ao valor da coisa. No Projeto n. 634/75, DOU 13/06/1975, houve alterao: Art. 494. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido. Em Plenrio, foram apresentadas pelo Deputado Henrique Eduardo Alves as Emendas 390, 391 e 392 ao art. 494. A primeira delas, para tornar nula a venda e exigir a anuncia do cnjuge do vendedor: Art. 494. nula a venda de

CHARDENET, M. Revue du Droit Public et de la Science Politique, Paris, M.Giard E. Brire, 1916. t. 33, p. 221.

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ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do vendedor expressamente houverem consentido. A segunda, para acrescentar um pargrafo considerando nula tambm a venda de descendente para ascendente: Art. 494, 1. nula a venda de descendente para ascendente, salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cnjuge do vendedor expressamente houverem consentido. A terceira emenda acrescentava mais um pargrafo (2), com a redao do atual pargrafo nico, para dispensar o consentimento do cnjuge quando se tratar do regime da separao obrigatria: Art. 494, 2 Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria. Pelo que se v do texto do Cdigo, a primeira emenda (390) foi aprovada em parte, s para exigir a anuncia do cnjuge; a segunda (391) foi inteiramente rejeitada; a terceira (392) foi acolhida e transformada no atual pargrafo nico. Esqueceu-se de que a segunda emenda, que previa uma segunda hiptese de nulidade a venda de descendente para ascendente , havia sido rejeitada. Assim, no contexto das emendas, fazia sentido lgico a presena da expresso em ambos os casos, isto , nos dois casos de nulidade: venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente. Agora j no faz sentido porque, como foi dito no incio, a hiptese legal uma s: a venda de ascendente para descendente. Houve erro material, s.m.j., e a expresso em ambos os casos deve ser tida como no-escrita, dispensando-se maiores esforos do intrprete para encontrar um significado impossvel. A regra de que a lei no contm expresses inteis no absoluta. Art. 528 Autor: Jos Osrio de Azevedo Jnior, Professor de Direito Civil da PUC, So Paulo ENUNCIADO: Na interpretao do art. 528 deve ser levada em conta a expresso seu crdito, excluda a concorrncia de, que foi omitida por manifesto erro material.

JUSTIFICATIVA O art. 528 assim dispe: Se o vendedor receber o pagamento vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituio do mercado de capitais, a esta caber exercer os direitos e aes decorrentes do contrato, a benefcio de qualquer

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outro. A operao financeira e a respectiva cincia do comprador constaro do registro do contrato. O primeiro perodo do artigo est com a redao truncada e no faz sentido. O artigo no constava do projeto original e fruto da emenda parlamentar n. 405, proposta pelo Desembargador paulista Bruno Afonso de Andr, encampada, para efeitos regimentais, pelo Deputado Tancredo Neves, estando assim redigida: Se o vendedor receber o preo vista, ou posteriormente, mediante financiamento de instituio do mercado de capitais, legalmente autorizada, a esta caber exercer os direitos e aes decorrentes do contrato, a benefcio de seu crdito, excluda a concorrncia de qualquer outro. A operao financeira e a cincia do comprador a respeito constaro do registro do contrato. A par de mnimas alteraes de redao, houve, no texto aprovado, manifesta omisso da parte em negrito, o que acabou por tornar desconexo o perodo. Em futura reviso, o Legislativo por certo corrigir o erro material. No se trata de erro de publicao do Cdigo. O erro j constava da redao do Projeto Final aprovado pela Cmara e publicado no Dirio do Congresso de 17/5/1984. Cumpre, portanto, na interpretao do referido texto, ter como includa a parte omitida por manifesto erro material, a saber: seu crdito, excluda a concorrncia de. Art. 559 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo para revogao da doao por descumprimento do encargo de dez (10) anos no novo Cdigo Civil, no se aplicando o disposto no seu art. 559.

JUSTIFICATIVA O prazo para a propositura da ao de revogao da doao por ingratido continua fixado em um ano pelo art. 559 do novo CC, que repetiu, com pequenas alteraes de redao, a norma do art. 1.184 do CC de 1916. Discute-se a incidncia dessa regra na regulamentao do prazo para revogao da doao por descumprimento do encargo, estabelecendo-se rara e interessante divergncia entre doutrina e jurisprudncia.

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Na doutrina, predomina o entendimento de que o prazo tambm de um ano para a revogao da doao por descumprimento do encargo. Clvis Bevilqua1 afirmava que, em face das remisses feitas entre si pelos arts. 178, 6, I, e 1.184 do CC/1916, as duas modalidades de revogao da doao estavam abrangidas pela prescrio nua. Agostinho Alvim 2, tambm analisando a questo sob a tica do CC/1916, que estabelece o prazo de um ano para a ao revocatria no apenas na regra do art. 1.184, mas do mesmo modo no art. 178, 6, I, entendia que tal prazo (um ano) era comum tanto para a revogao por ingratido como por descumprimento do encargo. A razo era o fato de a remisso feita pelo art. 178, 6, I, do CC/1916 referir-se aos arts. 1.181 a 1.187, que igualmente abrangiam a doao com encargo. Pontes de Miranda da mesma forma sustentava que o prazo para a propositura da ao de revogao por inadimplemento do encargo, ou modus, era de um ano: A doao onerosa poder ser revogada por inexecuo do encargo: o prazo prescricional o do art. 178, 6, I, porm comea a correr desde que houve a infrao contratual, se h prazo marcado; se no h, desde que houve a interpelao judicial (...)3. Cmara Leal4 no chega a enfrentar especificamente a questo, analisando apenas o prazo decadencial de um ano para a ao de revogao da doao por ingratido. Esses argumentos doutrinrios, que se prendiam s remisses sistemticas feitas entre si pelos arts. 178, 6, I, e 1.184 do CC/1916, perderam sua fora com o advento do CC/2002, que no elencou, entre as hipteses de prescrio do art. 206, a situao regulada no art. 178, 6, I, do Cdigo revogado. Na jurisprudncia do STJ encontram-se os mais slidos argumentos em prol da tese de que a regra do art. 559 do novo Cdigo Civil no se aplica revogao por inexecuo do encargo. Na vigncia do CC/1916, o STJ manifestou-se, em mais de uma oportunidade, no sentido de que, na hiptese de revogao da doao por descumprimento do encargo, o prazo era prescricional de vinte (20) anos, a exemplo do REsp n. 27.019/SP: Doao modal. Inexecuo do encargo. Prazo Prescricional. O prazo de prescrio para a ao tendente a obter a revogao da

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BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1953. v. 4. p. 152. ALVIM, Agostinho. Da doao. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 263. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsi, 1962. t. 6, 707, n. 1, p. 345. CMARA LEAL, Antnio Lus da. Prescrio e decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 362.

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doao por inexecuo do encargo de vinte anos. A prescrio anual refere-se revogao em virtude de ingratido do donatrio. Recurso especial conhecido e provido 5. O voto do Relator (Min. Eduardo Ribeiro) primoroso na sustentao da tese de que o art. 1.184 do CC/1916 aplicava -se apenas revogao por ingratido, pois a situao bastante diversa, tratando-se de revogao por inexecuo do encargo, visto que na doao modal, embora subsista sempre a liberalidade, existe tambm um carter oneroso. Posteriormente, o STJ reafirma esse entendimento6 em uma ao de revogao proposta por municpio contra empresa que recebera a doao de um terreno de dez mil metros quadrados para a construo de uma indstria em determinado prazo, e no o fizera. Na mesma linha orientou-se o acrdo proferido no REsp n. 69.682-MS7. Assim, no estabelecimento do prazo para o ingresso da ao de revogao da doao por descumprimento do encargo, ocorre uma interessante e rara divergncia entre, de um lado, a doutrina brasileira e, de outro, a jurisprudncia do STJ. Mais consistentes mostram-se os argumentos que aliceram a posio jurisprudencial do STJ, que devem ser plenamente acatados. Desse modo, na vigncia do novo CC, o prazo prescricional para a ao de revogao da doao por inexecuo do encargo passou a ser de dez anos, conforme previsto no art. 206 do CC/2002, aplicando-se o prazo decadencial de um ano apenas revogao da doao por ingratido.

Art. 572 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. 572 do novo CC aquela que atualmente complementa a norma do art. 4, 2 parte, da Lei n. 8245/91 (Lei de Locaes), balizando o controle da multa mediante a denncia antecipada do contrato de locao pelo locatrio durante o prazo ajustado.

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STJ, 3 Turma, REsp. n. 27.019/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julg. em 10/5/1993, RSTJ n. 48, p. 312. STJ, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo de Teixeira, julg. em 26/6/1996, LEXSTJ n. 89, p. 119. STJ, 4 Turma, REsp. n. 69.682/MS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, DJ 12/2/1996.

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JUSTIFICATIVA

A norma do art. 572 do novo Cdigo Civil, sem correspondncia no Cdigo Civil de 1916, constitui interessante inovao. Na realidade, ela teria maior significado se tivesse sido mantida a redao da parte final do pargrafo nico do art. 1.193 do CC/1916: (...) nem o locatrio devolv-la ao locador, seno pagando o aluguer pelo tempo que faltar, pois havia a exigncia de pagamento, pelo locatrio, da totalidade dos aluguis faltantes at o trmino do contrato. Na hiptese, a reduo eqitativa dessa indenizao pelo juiz, quando se mostrasse excessiva, seria regra altamente salutar. Ocorre que a mencionada parte final do pargrafo nico do art. 1.193 do CC/1916 foi suprimida do texto do art. 571, sendo estabelecida a obrigao de o locatrio efetuar o pagamento proporcional da multa prevista no contrato. Assim, a regra do art. 572 do novo CC teria pouca utilidade prtica. Entretanto, ainda apresentar eficcia para algumas situaes, como a hiptese de a multa ajustada no contrato de locao compreender o pagamento dos aluguis pelo tempo residual de execuo da locao. Alm disso, a norma do novo CC que melhor complementa o disposto no art. 4, 2 parte, da Lei de Locaes (Lei n. 8245/91). Observe-se que a Lei n. 8245/91, ao regular, na parte final de seu art. 4, a denncia imotivada do locatrio no curso do prazo de locao, permite a sua reduo eqitativa, na forma prevista no art. 924 do CC/1916, buscando estabelecer uma sano proporcional ao tempo restante do contrato. A partir da edio do novo Cdigo Civil, a complementao da regra do art. 4 da Lei n. 8245/91 dever ser feita no apenas pelo art. 413, que o correspondente do art. 914 do CC/1916, mas tambm, e especialmente, pelo art. 572, que regula a mesma situao no caso especfico dos contratos locatcios. Competir ao locatrio requerer ao juiz a reduo eqitativa da multa, conforme a extenso do tempo que faltar para a execuo do contrato. O legislador confia mais uma vez no senso de eqidade dos juzes no sentido do estabelecimento de um valor justo para a multa contratual, permitindo alcanar a justia do caso concreto. Isso constitui concreo da diretriz da eticidade, traada por Miguel Reale, buscando abrir espao para os valores ticos no ordenamento jurdico1.

REALE, Miguel. Viso geral do Cdigo Civil, p. 16.

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Arts. 575 e 582 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do pargrafo nico do art. 575 do novo CC, que autoriza ao juiz limitar o aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se tambm ao aluguel estipulado pelo comodante, com base no art. 582, 2 parte, do novo Cdigo Civil.

JUSTIFICATIVA A regra da 2 parte do art. 582 do CC/2002, aperfeioando a norma do art. 1.252 do CC/1916, confere ao comodante a faculdade de arbitramento de um aluguel a ser pago pelo comodatrio constitudo em mora, at a restituio da coisa infungvel emprestada: O comodatrio constitudo em mora, alm de por ela responder, pagar, at restitu-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. O comodante poder, assim, para compelir o comodatrio a restituir a coisa mais rapidamente, arbitrar um aluguel-pena. O montante fixado poder ser, inclusive, superior ao valor de mercado do aluguel locatcio, pois sua finalidade no transmudar o comodato em locao, mas coagir o comodatrio a restituir o mais rapidamente possvel a coisa emprestada. Entretanto, se esse arbitramento ocorrer em valor exagerado, poder ser objeto de controle judicial. Como o novo CC omisso a respeito dessa questo, o juiz poder aplicar, analogicamente, a regra do pargrafo nico do art. 575 do CC em vigor para efetuar esse controle: Pargrafo nico. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu carter de penalidade. Desse modo, como ocorre no aluguel-pena fixado pelo locador, detm tambm o juiz a faculdade de reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante, quando o valor se mostrar manifestamente excessivo ou abusivo 1. O grande cuidado que deve ter o juiz, no controle judicial do aluguel arbitrado pelo comodante, ser atentar para a sua natureza penal. Assim, o aluguel-pena no deve respeito ao preo de mercado. Nesse controle, merece lembrana a doutrina que, interpretando o art. 1.196 do CC/1916 (atual 575), j recomendava: mantida a natureza penal do

REALE, Miguel. Viso geral do Cdigo Civil, p. 16.

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aluguel-pena da locao, o novo montante no deveria ultrapassar o dobro do seu valor de mercado 2. A lio plenamente aplicvel ao aluguel-pena do comodato, que no deve ultrapassar o dobro do preo de mercado dos locativos correspondentes ao imvel emprestado. Portanto, mostra-se possvel o controle judicial do aluguel-pena arbitrado pelo comodatrio com fundamento no pargrafo nico do art. 575 do novo Cdigo Civil. Art. 591 c/c 406 Autor: Gustavo Csar de Souza Mouro, Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justia e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No que tange aos juros remuneratrios, no se aplicam s instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional as limitaes impostas pelos arts. 591 e 406 do Cdigo Civil. Em caso de abusividade patente na cobrana de juros, deve ser observada como fator limitante a Taxa Mdia de Juros de Mercado, calculada pelo Banco Central do Brasil nos termos do procedimento previsto na Circular da Diretoria n. 2.957, de 30 de dezembro de 1999. Esse ndice tambm dever ser utilizado quando no houver outro percentual expressamente contratado.

JUSTIFICATIVA De incio, ante a Emenda Constitucional n. 40, que revogou diversos incisos do art. 192 da CF, deve ser revisto o Enunciado 34 do CEJ, quando figurar no contrato de mtuo instituio integrante do Sistema Financeiro Nacional. J se entendia que as instituies bancrias obedecem s regras estatudas na Lei n. 4595/64, no se sujeitando Lei de Usura e nem ao Cdigo Civil revogado, no que tange limitao dos juros remuneratrios. Ainda na vigncia do Cdigo anterior encontrava-se j superado o entendimento de que os juros remuneratrios estariam limitados em 12% ao ano (1% ao ms). Dessa forma, tal interpretao tambm deve ser afastada sob a gide do diploma moderno. Os juros bancrios se compem mediante regras prprias, variando de acordo com fatores estranhos ao mundo jurdico, tais como: custo de captao do dinheiro, risco de inadimplncia, impostos, custos operacionais e lucro da instituio

SOUZA, Sylvio Capanema de, p. 84.

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bancria. Destarte, descabe ao legislador ordinrio a limitao simples e fria dos juros, alheia s regras prprias do mercado financeiro. Todavia, tais regras no representam a impossibilidade de qualquer limitao. No caso concreto, diante da demonstrao cabal da abusividade do lucro da instituio financeira, os juros devem se pautar pela Taxa Mdia de Juros de Mercado, calculada pelo Banco Central do Brasil de acordo com a Circular n. 2957, de 30/12/1999 (REsp n. 271.214/RS). Tal ndice tambm deve ser utilizado quando no houver expressa pactuao de outro. Ademais, de acordo com recente entendimento pacificado na Segunda Seo do STJ, possvel a capitalizao mensal dos juros nos contratos celebrados com as instituies financeiras aps 31/3/2000, por fora do art. 5 da Medida Provisria n. 2.170-36, perenizada (como se lei fosse) em virtude do art. 2 da Emenda Constitucional n. 32. (REsps. 629.487/RS, 602.068/RS e 603.043/RS). Art. 618 Autor: Guilherme Couto de Castro, Juiz Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo referido no art. 618, pargrafo nico, do CC refere-se unicamente ao termo de garantia, sem prejuzo de poder o dono da obra, com base no mau cumprimento do contrato de empreitada, demandar perdas e danos.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Art. 655 Autor: Renato Lus Benucci, Juiz Federal da Seo Judiciria de So Paulo ENUNCIADO: O substabelecimento por instrumento particular de mandato outorgado por instrumento pblico, previsto no art. 655 do novo CC, deve ser interpretado de modo restritivo, apenas sendo permitido quando a outorga por instrumento pblico do mandato for facultativa, e no quando integrar a substncia do ato.

JUSTIFICATIVA De acordo com o art. 657 do novo Cdigo Civil, A autorga do mandato est sujeita forma exigida por lei para um ato a ser praticado. No se admite mandato verbal quando o ato deva ser praticado por escrito.

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Ora, uma interpretao sistemtica do art. 655 do Cdigo Civil/2002 indica que, quando o ato a ser praticado exigir o instrumento pblico como parte de sua substncia, no poder o substabelecimento se dar por instrumento particular, sob pena de importante e inadmissvel quebra de sistema. evidente que o acessrio (substabelecimento) no pode possibilitar efeitos jurdicos vedados ao principal (mandato). Arts. 660 e 661, caput e 1 e 2 Autor: Carlos Roberto Alves dos Santos, Juiz Federal da Seo Judiciria de Gois ENUNCIADO: Para a realizao de negcio jurdico benfico e de renncia por meio de mandato, a procurao deve conter sua identificao subjetiva e objetiva, bem como os necessrios poderes especiais.

JUSTIFICATIVA A questo diz respeito qualificao do mandato em relao ao objeto (especial a um ou mais negcios jurdicos ou geral a todos os do mandante) e extenso dos poderes outorgados (mandato em termos gerais ou com poderes especiais) para a realizao de negcio jurdico benfico e de renncia. No existe problema em relao extenso dos poderes. A controvrsia reside na necessidade da identificao subjetiva e objetiva do negcio jurdico na procurao. Para que seja garantida a segurana jurdica e reduzida a litigiosidade no meio social, no instrumento de mandato outorgado para realizao de negcio jurdico benfico e de renncia, imprescindvel constar, alm dos poderes especiais, sua individualizao objetiva e subjetiva. Arts. 664 e 681 Autor: Gustavo Tepedino, Professor Titular de Direito Civil da UERJ, e Milena Donato Oliva, Bolsista de Iniciao Cientfica da mesma Instituio ENUNCIADO: Da interpretao conjunta dos arts. 664 e 681, extrai-se que o mandatrio tem o direito de reter, do objeto da operao que lhe foi cometida, tudo o que a ele for devido em virtude do mandato, incluindo sua remunerao, reembolso de despesas e eventuais perdas e danos.

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JUSTIFICATIVA Deve ser ressaltado o carter no-econmico da atividade do mandatrio, sendo certo, ao revs, a relevncia do contrato de mandato para as relaes patrimoniais privadas. O art. 664 deve ser interpretado em conjunto com o art. 681, segundo o qual assegurado ao mandatrio o direito de reteno sobre os bens do mandante que estejam sob sua posse, at o reembolso do que, no desempenho do encargo, despendeu. O dispositivo, correspondente ao art. 1.315 do CC/1916, era interpretado no sentido de limitar o direito de reteno ao reembolso de despesas, excluindo-se dessa garantia o valor da remunerao contratual, ou das perdas e danos por prejuzos sobrevindos no desempenho do mandato. O art. 664 ampliou consideravelmente o alcance do direito de reteno, o que poderia tornar ocioso, primeira vista, o art. 681, em virtude de sua menor abrangncia. Contudo, a inovao legislativa procurou alterar o entendimento at ento consolidado. Para tanto, o legislador mostra-se deliberadamente redundante, no intuito de fazer abranger, no direito de reteno, todas as verbas devidas ao mandatrio, incluindo sua remunerao, reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. Justifica-se a alterao por constituir forma de valorizao do trabalho e corporificar o crescente prestgio da responsabilidade civil. Art. 757, pargrafo nico Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto, Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Cdigo Civil e as normas da previdncia privada, que impem a contratao exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas, no impedem a formao de grupos restritos de ajuda mtua, caracterizados pela autogesto.

JUSTIFICATIVA H duas concepes de seguro, conforme suas origens. O seguro do tipo alpino surgiu nos Alpes suos e fundado no princpio da solidariedade. Os segurados compartilham entre si os riscos comuns, organizando-se em sociedades mtuas e

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prevenindo-se contra os infortnios. Estipulam geralmente peclios para o caso de morte, sendo freqentes tambm os seguros de sade e de acidentes. O segundo tipo o seguro capitalista, denominado anglo-saxo. originrio da cobertura dos riscos da navegao de longo curso e animado pelo objetivo de lucro do segurador. O Cdigo Civil de 1916 acolheu as duas modalidades, dedicando uma seo ao seguro mtuo. Os segurados em tudo suportavam o prejuzo advindo a cada um, exercendo eles mesmos a funo de segurador (art. 1.466). Em lugar do prmio, contribuam para o enfrentamento das despesas administrativas e dos prejuzos verificados com quotas proporcionais aos benefcios individuais (arts. 1.467 e 1.469). Pontes de Miranda acentuou no haver diferena conceitual entre seguro mutualista e capitalista, variando, todavia, a natureza da relao jurdica. No primeiro, h negcio jurdico plurilateral envolvendo os segurados entre si, que se organizavam geralmente em forma de sociedade, nos moldes do Cdigo Civil de 1916. No seguro capitalista, o contrato bilateral, entre segurado e segurador1. As sociedades de seguros, independentemente da modalidade que praticavam seguro capitalista ou mutualista , no podiam ser constitudas sem prvia autorizao, conforme o art. 20, 1, do Cdigo Civil de 1916. O Decreto-Lei n. 2.063, de 7 de maro de 1940, mudou essa situao. De um lado, disps que as operaes de seguros privados s poderiam ser realizadas por sociedades annimas, cooperativas e sociedades mtuas, mas, de outra parte, excluiu de sua incidncia as associaes de classe, de beneficncia e de socorros mtuos, instituidoras de penses e peclios em favor de seus associados e respectivas famlias. Assim, criou um seguro mtuo societrio e outro associativo, de certo modo distinguindo os conceitos de sociedade e associao, o que veio a ser feito decisivamente no Cdigo de 2002. Posteriormente, o Decreto-Lei n. 73, de 21 de novembro de 1966, reservou as operaes de seguros s sociedades annimas e s cooperativas, alijando as antigas sociedades mtuas, que seriam o embrio das entidades de previdncia privada, reguladas pela Lei n. 6.435, em 1977. Quanto s associaes de classe, de beneficncia, de socorros mtuos e montepios ento em funcionamento, foram mantidas fora do regime legal tambm no Decreto-Lei n. 73, tal como dispusera o Decreto-Lei n. 2.063, ficando facultado ao Conselho Nacional de Seguros Privados mandar fiscaliz-las quando julgasse conveniente. Com a edio da Lei n. 6.435, de 15 de julho de 1977, a mutualidade passou a ser regida por normas de previdncia privada, com exceo dos planos de peclio de

PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. t. 46. p. 103-110.

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pequeno valor (at 300 ORTNs, na poca), vigorantes no mbito limitado de uma empresa, fundao ou outra entidade de natureza autnoma, e administrados exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes. A Lei n. 6.435/1977 foi revogada pela Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001, que passou a regular com exclusividade a previdncia privada fechada e aberta, nada dispondo relativamente s entidades ressalvadas na lei anterior. O regime de previdncia privada tem carter complementar e autnomo em relao ao regime geral de previdncia social. As entidades abertas so constitudas unicamente sob a forma de sociedades annimas e so acessveis a quaisquer pessoas fsicas. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida podem operar planos de benefcios previdencirios. s entidades abertas aplicvel, no que couber, tambm a legislao prpria das sociedades seguradoras. As entidades fechadas s podem ser organizadas sob a forma de fundao ou sociedade civil sem fins lucrativos e so acessveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, entes denominados patrocinadores; e aos associados ou membros de pessoas jurdicas de carter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores. As entidades fechadas constitudas por instituidores devem terceirizar a gesto dos recursos que iro garantir as reservas tcnicas e provises mediante a contratao de instituio especializada e autorizada para tanto, cujo patrimnio dever ser mantido segregado e totalmente isolado dos patrimnios do instituidor e da entidade fechada. Como se percebe, nos planos previdencirios das entidades fechadas constitudas por instituidores intervm: o instituidor, que ser uma pessoa jurdica de carter profissional, classista ou setorial; a entidade previdenciria, criada sob a forma de fundao ou sociedade civil sem fins lucrativos (conhecida como fundo de penso); e o gestor. Operacionalmente, as relaes jurdicas se estabelecem entre a entidade fechada e o gestor, sendo beneficirios os membros ou associados do instituidor. O gestor presta servios entidade previdenciria, pondo-se esta e os beneficirios como consumidores frente quele. O mesmo esquema de relaes prevalece nas entidades patrocinadas, que so constitudas por empregadores privados ou pblicos em favor dos seus empregados e servidores com servios de gesto terceirizados. Nos modelos previstos na legislao previdenciria no h lugar para o mutualismo puro. O Cdigo Civil de 2002 tambm o ignorou como espcie de seguro, no reproduzindo qualquer dispositivo anlogo ao art. 1.466 do CC/1916.

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Como bem observou Ronaldo Porto Macedo Jnior 2, registrou-se um importante movimento do sistema de sociedade de amigos e organizaes de auxlio mtuo para a moderna empresa de seguro e para a previdncia social. Nada disso, porm, significa o expurgo do mutualismo. A autonomia privada e a liberdade contratual, inclusive levando-se em considerao a funo social do contrato, garantem a sua permanncia, desde que praticado em crculo restrito e mantido como princpio genuno. Os mutualistas devero auto-organizar-se exclusivamente sob a forma associativa, uma vez que a societria utilizvel somente pelo seguro capitalista e pela previdncia social. Legalmente, ainda prevalece a ressalva do Decreto-Lei n. 2.063, de 1940, que no foi expressamente revogado pelo DecretoLei n. 73, de 1966, permanecendo parcialmente em vigor: as associaes de classe, de beneficncia e de socorro mtuos podem instituir penses e peclios em favor de seus associados e respectivas famlias, de valor limitado, atendendose restrio sobrevinda com a Lei n. 6.435, de 1977. O contrato de ajuda mtua ser plurilateral e auto-organizativo, repartindo custos e benefcios exclusivamente entre os participantes, mediante rateio. Sua diferenciao do seguro capitalista e da previdncia privada a autogesto, tal como permitido pela Lei n. 9.656/1998 para os planos de sade.

Art. 790, pargrafo nico Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: O companheiro deve ser considerado implicitamente includo no rol das pessoas tratadas no art. 790, pargrafo nico, por possuir interesse legtimo no seguro da pessoa do outro companheiro.

JUSTIFICATIVA De maneira mais adequada do que se verificava na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o novo Cdigo Civil explicita que o objeto do contrato de seguro a garantia do interesse legtimo e prprio do segurado relativo pessoa ou coisa contra riscos predeterminados, no havendo bice a que se contrate seguro relativamente a outra pessoa, desde que o proponente declare o interesse na

MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionados e defesa do consumidor. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 314.

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preservao do bem jurdico do segurado, conforme se verifica na regra do art. 790 do Cdigo em vigor. O pargrafo nico do art. 790 do novo Cdigo presume o interesse legtimo quando o segurado for cnjuge, ascendente ou descendente do proponente. Houve injustificvel omisso, por parte do legislador, da pessoa do companheiro, levando em conta a ordem jurdico-constitucional instaurada com a CF de 1988 que, no caput do art. 226, prev a especial proteo s famlias por parte do Estado. Destarte, como no mbito das relaes exteriores famlia houve equiparao entre casamento e unio estvel, fundamental observar o critrio sistemtico e teleolgico na interpretao da norma e, assim, considerar a incluso do companheiro no contexto do pargrafo nico do art. 790 do novo Cdigo Civil. Art. 798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: A regra constante do art. 798 do Cdigo Civil apenas afasta a possibilidade de excluir a responsabilidade contratual do segurador depois do prazo de dois anos do incio do contrato, no impedindo seja coberto o suicdio no-premeditado dentro de tal prazo, conforme orientao contida na Smula 61 do Superior Tribunal de Justia.

JUSTIFICATIVA A regra do art. 798 do Cdigo Civil em vigor obrigatoriamente se associa ao princpio da boa-f objetiva nas relaes de seguro. O Superior Tribunal de Justia, ao interpretar o disposto no art. 1.440 do Cdigo Civil de 1916, distinguiu duas espcies de suicdio: o premeditado e o no-premeditado. Da a formulao do enunciado n. 61 da Smula do Superior Tribunal de Justia: O seguro de vida cobre o suicdio nopremeditado. O art. 798 do novo Cdigo apenas afasta a possibilidade de excluso da responsabilidade civil contratual do segurador aps o decurso do prazo de dois anos, previsto no bojo do dispositivo, no alterando a orientao jurisprudencial e doutrinria que j se havia formado no sistema jurdico anterior. De notar, inclusive, que o pargrafo nico do comentado art. 798 considera nula a clusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicdio do segurado, somente admitindo-a para a hiptese tratada no caput do prprio dispositivo.

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Art. 798 Autor: Guilherme Couto de Castro, Juiz Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No contrato de seguro de vida presume-se voluntrio o suicdio cometido nos dois primeiros anos de vigncia da cobertura, ressalvado ao beneficirio o nus de demonstrar a ocorrncia do chamado "suicdio involuntrio".

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Art. 884 Autor: Cludio Michelon Jr., Professor ENUNCIADO: A existncia de contrato vlido e eficaz constitui justa causa para o enriquecimento.

JUSTIFICATIVA A doutrina e a jurisprudncia, tanto no Brasil como na experincia comparada, inclinam-se a considerar que a existncia de contrato vlido e eficaz justificativa suficiente para o enriquecimento de uma das partes 1. No h, porm, unanimidade quanto a isso. Pietro Barcelona 2 defendeu, na dcada de sessenta, que o instituto do enriquecimento sem causa fosse utilizado como argumento vlido para concluir pela nulidade de certos contratos em que houvesse manifesto desequilbrio.

Exemplificativamente, ALVIM, Agostinho. Do enriquecimento sem causa. Revista Forense. v. 173, fasc. 651-652, p. 61, set./out. de 1957; NEGREIROS, Teresa P. de A. Trigo. Enriquecimento sem causa: aspectos de sua aplicao no Brasil como um princpio geral de direito . Revista da Ordem dos Advogados. Lisboa, v. 55, n. 3, p. 809, dez. de 1995; NORONHA, Fernando. Enriquecimento sem causa. Revista de Direito Civil: imobilirio, agrrio e empresarial, ano 15, v. 56, p. 69, abr./jun. de 1991; SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil: fontes acontratuais das obrigaes responsabilidade civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. 5. p. 75-76; GALLO, Paolo. Arricchimento senza causa e quasi contratti: i rimedi restitutori. Torino: UTET, 1996. p. 39; DIEZ-PICAZO; PONCE DE LEON, Luis . La doctrina del enriquecimiento injustificado. In: Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. Madrid: Civitas, 1988. p. 64-65. BARCELONA, Pietro. Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dellattribuzione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Ano 19, n. 1, mar. 1965, p. 11-79, passim.

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Para o mencionado autor, tem o juiz a tarefa especial de analisar, do ponto de vista de uma concepo objetiva de justia, se a atribuio patrimonial que resulta do contrato justa. A amplitude que Pietro Barcelona prope ao instituto inaceitvel. Isso porque: (a) torna-o substituto de vrios outros j consagrados no Direito Civil brasileiro. Se a interpretao proposta por Barcelona prevalecesse, no haveria qualquer necessidade de prever um direito reviso contratual fundado no art. 317, um direito resoluo fundado nos arts. 478-480, ou mesmo um direito anulao por leso (art. 157); (b) mais ainda, o enriquecimento sem causa seria um instrumento para burlar a regulamentao por meio desses institutos. Pense-se na forma de regulamentao da reviso prevista no art. 317 do CC. Esse artigo estabelece como parte do suporte ftico a imprevisibilidade do desequilbrio contratual. Na ausncia da imprevisibilidade, incide o princpio do nominalismo, consagrado no art. 315. Em se aplicando o instituto do enriquecimento sem causa para desfazer o desequilbrio contratual, estar-se-, de fato, instituindo um meio de burlar o princpio do nominalismo, j que o suporte ftico do enriquecimento sem causa no exige qualquer forma de imprevisibilidade para o reconhecimento do direito de restituio ao status quo ante. O enriquecimento sem causa no deve ser visto como a panacia para todas as dificuldades do Direito Privado. Nem deve ser considerado uma delegao geral de competncia ao Judicirio a fim de que determine quais atribuies patrimoniais so justas e quais no so. Tal interpretao esvazia o contedo normativo do instituto.

Art. 927 e ss. Autor: Valria Medeiros de Albuquerque, Juza Federal da 9. Vara do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A responsabilidade civil por dano moral causado pessoa jurdica, desde que devidamente comprovado, implica a obrigatoriedade da indenizao.

JUSTIFICATIVA A tica da responsabilidade civil relativa ao dano moral, no tocante s pessoas jurdicas, especificamente a partir das alteraes introduzidas no novo Cdigo Civil.

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Art. 927, pargrafo nico Autor: Rgis Bigolin, Advogado, Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A responsabilidade civil por violao dos deveres de conduta rege-se pelo disposto na 2a parte do pargrafo nico do art. 927.

JUSTIFICATIVA assente na doutrina que o princpio da boa-f objetiva d ensejo ao surgimento, paralelamente aos deveres principais e aos deveres secundrios, de deveres anexos ou, como preferem uns, deveres fiducirios. Os deveres anexos so catalisadores da relao obrigacional, podendo ser exemplificados como deveres de lealdade, cooperao e honestidade. Reside o problema no fato de que, na maioria das vezes, quem seria beneficiado com a observncia dos deveres anexos e restou lesado no dispe dos meios hbeis a fazer a prova de que foi, por exemplo, corretamente informado, ou teve a colaborao necessria ao correto atendimento do sinalagma obrigacional, impondo-se, portanto, a redistribuio dos riscos, com a inverso do nus probatrio. Assim, quem tinha o dever de informar ter de provar que efetivamente se desincumbiu do nus que lhe cumpria, o mesmo ocorrendo com as outras modalidades de deveres anexos. Art. 927, pargrafo nico Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto, Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: No art. 927, pargrafo nico, do CC, o fator de imputao da obrigao de indenizar a atividade de risco, e no o risco da atividade.

JUSTIFICATIVA O art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002 introduziu de modo sistemtico, no Direito nacional, a chamada responsabilidade civil objetiva. Obrigao semelhante j existia em leis especiais, que foram mantidas, conforme referncia expressa. A novidade a instituio de uma clusula geral de responsabilidade civil sem culpa. Haver obrigao de indenizar sempre que a atividade normalmente

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desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco aos direitos de outrem. Risco toda exposio de terceiro possibilidade de dano. Mas no basta esse conceito genrico; a correta interpretao da norma exige a delimitao do seu alcance. Uma primeira hiptese abarcaria todas as atividades que, de qualquer modo, compreendessem perigo, ainda que meramente potencial. Nesse espectro se incluiriam desde atividades rotineiras do cotidiano, como dirigir veculos automotores no trnsito urbano e rodovirio, at o exerccio de algumas profisses, como a medicina. Esse modo de entendimento, ao nosso ver, peca pela impreciso e, eventualmente, esbarra em normas j existentes, que disciplinam de modo particular algumas atividades. o caso da medicina, cuja responsabilidade pelo seu exerccio inclui-se no art. 951 do Cdigo Civil (responsabilidade culposa). Outra hiptese, mais restrita, demanda a verificao do ncleo do preceito, que apresenta dois elementos, um objetivo atividade que, por sua natureza, criadora de risco; e outro, subjetivo atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. Portanto, sujeita-se obrigao de indenizar, independentemente de culpa, aquele que expe terceiros possibilidade de dano, em razo da natureza da atividade que normalmente desenvolve. Os dois elementos aludidos compreendem a natureza da atividade (objetivo) e o seu exerccio (subjetivo).

A Natureza da Atividade So realidades distintas uma atividade de risco e o risco de uma atividade . Na norma legal, o risco atributo da atividade, e no o contrrio. Vale dizer, o risco deve estar presente permanentemente na atividade, no apenas acidentalmente. Assim, restam afastadas do conceito aquelas atividades em que o risco, embora eventualmente presente, no necessrio. O risco deve ser inseparvel do exerccio da atividade. Essa constatao nos remete ao conceito de natureza das coisas, um dos fundamentos da segunda teoria do Direito natural. Depois de servir de estandarte ao individualismo a partir de sua primeira formulao, entre os sculos XVII e XVIII, a escola do Direito natural, superada
1

Discrime feito por Slvio Lus Ferreira da Rocha, falando sobre o tema em So Paulo, por ocasio das Jornadas Brasilcon sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor em face do novo Cdigo Civil, em 13/8/2002.

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pelo historicismo e pelo realismo no sculo XIX, ressurgiu no comeo do sculo XX, privilegiando a ordem social em nome da noo de bem comum. O direito justo deve corresponder a um ideal social. abandonada a idia de um direito natural imutvel. O Direito deve ter um contedo progressivo, sempre fundado na natureza das coisas e na razo. Assim, o Direito natural incorpora-se ao prprio Direito positivo, e sua elaborao racional levar a um Direito cientfico, de validade universal 2. princpio do Direto natural a obrigao de reparar o dano injusto. No sistema subjetivo e individualista de responsabilidade civil, s injusto o dano causado com culpa. No entanto, a complexidade das relaes de produo, advindas da revoluo industrial, trouxe grande dificuldade produo da prova da culpa, o que freqentemente resultava em deixar a vtima sem reparao. A substituio da culpa pelo risco como fator de imputao atualizou o princpio da reparao ao estgio de massificao das relaes sociais e econmicas. Tornouse prefervel imputar a responsabilidade a algum de modo objetivo como forma de garantia vtima, evitando-se a injustia do dano irreparado. O imputado sempre um agente econmico, derivando da o conceito de socializao do risco, uma vez que todos os beneficirios da produo resultam onerados com a adrede internalizao dos presumveis custos da reparao no preo da coisa potencialmente causadora do dano, muitas vezes sob a forma de seguro de responsabilidade civil. No Direito brasileiro, percebe-se a formao progressiva do conceito de risco. Em 1912, o Decreto n. 2.681 presumiu a culpa das estradas de ferro pelos danos causados aos passageiros, s bagagens e s cargas. A tcnica da presuno de culpa ou da inverso do nus da prova foi adotada pela jurisprudncia como forma de adaptao da responsabilidade culposa s novas exigncias sociais. Serve como exemplo a Smula 341 do STF, que tornou presumida a culpa do patro pelos danos causados a terceiros pelo empregado, contrariamente ao que dispunha o art. 1.543 do Cdigo Civil de 1916. Em 1934, o Decreto n. 24.687 tornou objetiva a responsabilidade do patro nos acidentes de trabalho. Nos acidentes areos, a responsabilidade objetiva desde 1938. Em 1977, a Lei n. 6.453 tornou responsveis, independentemente de culpa, os operadores de instalaes nucleares pelos danos resultantes de acidente nuclear. O mesmo princpio foi adotado em 1981, com relao aos danos ambientais (Lei n. 6.938), e em 1990, no Cdigo de Defesa do Consumidor. Diante dessa resenha e da manuteno da vigncia das leis especiais, conclui-se que a clusula geral de responsabilidade civil sem culpa em verdade no

ROUBIER, Paul. Thorie gnrale du Droit. Paris: Librairie du Rucueil Sirey, 1951.

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inova, apenas incorpora de modo sistemtico ao Cdigo Civil um conceito de risco formado historicamente no Direito brasileiro. No um risco integral, mas relativizado pela presena de excludentes apropriadas a cada espcie de responsabilidade tipificada. Em outras palavras: cada lei tem causas expressas de quebra do fator de imputao, as chamadas excludentes da responsabilidade civil, limitando o alcance da norma sancionadora. Assim interpretada, a regra do art. 927, pargrafo nico, realiza a coimplicao entre natureza e cultura, que ressalta do conceito de Direito natural como verso normativa de valores fundantes da espcie humana, e, no caso particular, da experincia jurdica brasileira 3. O Direito como fenmeno da cultura possibilita a compreenso do ordenamento jurdico como efeito da experincia concreta, assegurando a evoluo como resultado da continuidade, e no da ruptura 4. Em concluso, a clusula geral de responsabilidade civil do art. 927, pargrafo nico, deve ser interpretada de acordo com a evoluo histrica da nossa responsabilidade civil, na esteira da lio de Miguel Reale, para quem o Direito brasileiro caracteriza-se por evoluir pela continuidade, e no pela ruptura.

Art. 931 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. 931 do novo CC no revogou as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do CDC, que continuam mais favorveis ao consumidor lesado.

JUSTIFICATIVA

A regra do art. 931, ao consagrar a responsabilidade pelo fato do produto no seio do novo Cdigo Civil, tem suscitado perplexidade na doutrina. O motivo principal reside na falta de exigncia expressa da ocorrncia de defeito do produto para a responsabilizao do empresrio que o colocou no mercado.

3 4

REALE, Miguel. Do Direito segundo a natureza ao Direito pela natureza. In: Nova fase do Direito moderno. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 53-57. ________. Direito e cultura. In: Horizontes do Direito e da Histria. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 263-265.

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Dispensado o defeito do produto como pressuposto da responsabilidade pelo fato do produto, estaria derrogado o art. 12 do CDC, que faz expressa meno ao defeito do produto (danos causados por produtos defeituosos). Na realidade, a norma do art. 931 no pode ser interpretada na sua literalidade, sob pena de inviabilizao de diversos setores da atividade empresarial (v.g., fabricantes de facas). A mais razovel uma interpretao teleolgica, conforme preconiza Srgio Cavalieri Filho 1, conjugando a norma do art. 931 do novo CC com a do 1 do art. 12 do CDC sobre o defeito do produto: o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera (...). Com essa interpretao do art. 931 do novo CC, necessria para evitar exageros, verifica-se que o sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorvel ao consumidor lesado. Em primeiro lugar, o CDC acolhe o princpio da reparao integral do dano sofrido pelo consumidor, art. 6, VI, sem qualquer restrio. Isso impede a aplicao do art. 944, pargrafo nico, do novo CC, que permite a reduo da indenizao na medida da culpabilidade. Segundo, o prazo de prescrio do CDC continua sendo de cinco anos (art. 27), enquanto o do CC foi reduzido para apenas trs anos nas aes de reparao de danos (art. 206, 3, V). Em terceiro lugar, o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (arts. 12 a 17), que inclui o fato do produto e o fato do servio, apresenta-se mais completo na proteo do consumidor do que aquele constante do Cdigo Civil, de que so exemplos a limitao das hipteses de exonerao da responsabilidade civil ( 3 do art. 12) e a ampliao do conceito de consumidor para abranger todas as vtimas de acidentes de consumo (art. 17). Portanto, essas breves consideraes denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais vantajoso ao consumidor do que o do novo CC. Art. 932, III Autora: Maria Isabel Pezzi Klein, Juza Federal, Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Sendo o empregador instituio hospitalar, pblica ou privada, incide a responsabilidade objetiva pelos atos praticados por mdicos integrantes

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p.187.

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de seu corpo clnico, sejam eles contratados, residentes, credenciados ou plantonistas.

JUSTIFICATIVA A questo de fundo relaciona-se proteo constitucional da sade, nos termos dos arts. 196 e 197 da CF/1988. De fato, a sade um direito de todos e um dever do Estado, portanto so de relevncia pblica as respectivas aes e servios, executveis, diretamente, pelo Poder Pblico e, tambm, por pessoa fsica e por pessoa jurdica de direito privado. Na ltima hiptese, o Estado mantm, do mesmo modo, poder direto de regulamentao, fiscalizao e controle. Essa a vontade do legislador constituinte. Sendo assim, a interpretao integrada do texto constitucional nos remete dico do 6 do art. 37, segundo o qual as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado , quando prestadoras de servios pblicos, devem responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Tal exigncia, a meu ver, fica maximizada, afinal, trata-se da sade da populao, bem, por si mesmo, essencial. Vale lembrar que o prprio art. 933 do novo Cdigo Civil estabelece a responsabilidade, com ou sem culpa, dos empregadores pelos atos de seus empregados. Alm da responsabilidade contratual, inerente ao termo de internao, os hospitais, mesmo que no aufiram benefcios diretos (o que no ocorre, pois exploram os servios de hotelaria e fornecimento de medicamentos), devem responder como garantidores, isso sem falar no risco inerente prpria atividade. No parece de difcil soluo jurdica a questo da reparao civil pela instituio hospitalar, independentemente de culpa, no caso de o mdico atuar mediante vnculo empregatcio. A polmica surge quando o profissional escolhido pelo paciente no integra o corpo clnico da instituio. Ou quando se trata de um mdico credenciado, escolhido ou no. Ou, ainda, de um mdico-residente. Os arts. 949 e 950 do novo CC prevem os casos de indenizao por leso ou outra ofensa sade, e o art. 951 estende a indenizao aos danos causados, por culpa, no exerccio de atividade profissional. Certamente, por culpa, o mdico responde (art. 14, 4, do Cdigo de Defesa do Consumidor). E quando no houver culpa?

Art. 935 Autor: Artur Csar De Souza, Juiz Federal

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ENUNCIADO: Os efeitos reflexos da sentena penal previstos no art. 935 do Cdigo Civil brasileiro no se aplicam ao responsvel complexo indicado nos incs. I a IV do art. 932 do mesmo diploma.

JUSTIFICATIVA A responsabilidade dos pais pelos filhos e do empregador ou comitente, por seus empregados, segundo previa o art. 1.523 do Cdigo Civil de 1916, estava inserida na responsabilidade subjetiva (dependente de culpa), embora essa culpa fosse presumida, nos termos da Smula 341 do STF: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. A sentena penal condenatria do filho ou do empregado/preposto gera efeitos no mbito civil com relao s questes da autoria e da materialidade, as quais no podem ser mais discutidas pelos pais ou pelo empregador. Contudo, na vigncia do Cdigo de 1916, os pais ou o empregador poderiam provar, durante a tramitao da actio civile ex delicto, que no agiram com culpa em vigilncia dos filhos ou na eleio do empregado/preposto. Sob a gide do novo Cdigo Civil, a responsabilidade complexa (pais e empregado) passou a ser de carter objetivo (sem culpa), nos termos do art. 933. Em face dessa drstica mudana legislativa, ou seja, da impossibilidade de comprovarem, os pais ou o empregador, que no agiram com culpa e, ainda, de rediscutirem a questo da autoria ou da materialidade do delito praticado pelo filho ou pelo empregado/preposto, j definida na esfera penal, praticamente eliminou-se qualquer viabilidade de defesa ou contraditrio em favor dos responsveis complexos. Os pais ou o empregador so responsabilizados sem que possam exercer, efetivamente, qualquer defesa; discutir autoria e materialidade, impossvel; muito menos a questo da culpa (pois a responsabilidade passou a ser objetiva). Portanto, nova interpretao h de prevalecer em relao ao art. 935, uma vez que os responsveis complexos, alm de no mais poderem alegar ausncia de culpa, igualmente no podem rediscutir a questo da autoria e da materialidade do delito. No h dvida de que, a permanecer o entendimento anterior (quando era possvel pelo menos discutir se havia ou no culpa), haver possibilidade de argir ofensa aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (CF/88, art. 5, incs. LIV e LV). Se os pais ou o empregador no podem discutir a

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inexistncia de culpa (in vigilando ou in eligendo), nem a autoria ou a materialidade do delito, o que podero ento argir em sua defesa? A limitao legal da matria no pode ir a tal ponto que se torne inteiramente impossvel qualquer possibilidade de defesa. Assim, tendo em vista a configurao atual da responsabilidade objetiva dos responsveis complexos, deve -se interpretar o art. 935 do Cdigo Civil conforme a Constituio, nos seguintes termos: Os pais e o empregador (que no fizeram parte do processo penal) podero discutir a questo da autoria ou materialidade em eventual ao de responsabilidade civil contra eles direcionada, pois os efeitos reflexos da sentena penal somente atingiro aqueles que estiveram inseridos na relao jurdico-processual penal, ou seja, os rus, e somente os rus.

Art. 944, pargrafo nico Autor: Paulo R. Roque A. Khouri, Advogado e Professor, Distrito Federal ENUNCIADO: O pargrafo nico do art. 944 s deve ser aplicado quando se tratar de danos morais, caso em que a gravidade da conduta constitui um dos critrios para a fixao da indenizao. Se a hiptese de danos materiais, incabvel a reduo da indenizao, porque tal significaria atribuir vtima parte do prejuzo para o qual no concorreu.

JUSTIFICATIVA Reduzir a indenizao por danos materiais sob o fundamento da ausncia de gravidade da conduta, ou seja, de tratar-se de culpa leve ou mdia, acaba por penalizar a vtima, propiciando seu empobrecimento injustificado. Outrossim, restariam neutralizadas as funes reparadora e punitiva da responsabilidade civil. A indenizao por danos materiais deve ser sempre medida pela extenso do dano, e no pela gravidade da conduta. J com relao ao dano moral, por conta da prpria natureza do dano extrapatrimonial, que insuscetvel de avaliao objetiva, a gravidade da conduta emerge como critrio natural para a fixao da indenizao, operando em sintonia com a funo punitiva da responsabilidade civil. Discute-se se a responsabilidade civil teria funo meramente reparadora ou se ela exerce uma funo punitiva.

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Antunes Varela 1, sem deixar de atribuir responsabilidade civil uma funo essencialmente reparadora, admite para o instituto tambm uma funo secundria, que seria justamente a punitiva, que estaria presente na perda de patrimnio imposta ao lesante, em favor do lesado. Ao perder patrimnio para reparar o dano injustamente causado ao lesado, evidente que aquele se empobrece, empobrecimento que, parece-me, constitui claramente uma sano, uma pena mesmo. Pessoa Jorge 2, na mesma linha de argumentao acima, tambm reconhece na responsabilidade civil funo precipuamente reparadora e, secundariamente, punitiva. Entretanto, na hiptese de ato ilcito, que tambm constitua crime, sustenta sobressair a funo punitiva. Conforme o Cdigo Civil portugus, o julgador, nesse caso, est autorizado a impor uma indenizao de acordo com a gravidade da conduta do lesante. O Cdigo Civil brasileiro tambm permite a considerao em torno da conduta do lesante para fixar a indenizao, mas no restringe tal possibilidade ao fato de o ilcito ser tambm ilcito penal. Tenho que, quando se trata de danos materiais, a responsabilidade civil desempenha dupla funo: reparadora e punitiva, independentemente de o ilcito civil configurar tambm um ilcito penal. Essas duas funes no se excluem, nem uma tem primazia sobre a outra; elas esto presentes em todas as condenaes decorrentes do instituto da responsabilidade civil. Por vezes, uma est mais flagrante que a outra, ora menos flagrante, mas o certo que esto sempre presentes. Ao atribuir responsabilidade civil uma funo essencialmente reparadora, a doutrina, invariavelmente, tem como ponto de partida a perspectiva do lesado. Evidente que, para o lesado, se o dano material, o que interessa ser reintegrado patrimonialmente situao anterior. Se assim no fosse, estaria se empobrecendo indevidamente. No justo que ele suporte o prejuzo resultante de um dano a que no deu causa; pelo contrrio, foi provocado injustamente por outrem, e este que tem o dever de reparar o dano injusto que causou. Entretanto, a questo da responsabilidade civil tem de ser avaliada tambm sob a perspectiva do lesante. dessa perspectiva, de algum que ter de desfazer-se de seu patrimnio (na forma de um pagamento em dinheiro) para entreg-lo a outrem, que sobressai a funo punitiva da responsabilidade civil. Normalmente a reparao do dano no se traduz em simples restituio do que indevidamente foi subtrado do

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VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 534. PESSOA, Jorge Fernando Sndis. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1995. p.49.

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lesado, mais os frutos, como o caso de responsabilidade civil por roubo ou furto, em que a condenao (de restituir o equivalente) em nada empobrece o lesante, exatamente porque causou ao lesado um dano injusto; fosse o dano justo, seu patrimnio manter-se-ia intocvel. Imagine-se se o mesmo dano fosse causado por um terremoto: quem, em regra, deve suport-lo? O prprio lesado. A soluo s difere quando o dano causado injustamente. Nesse caso, algum tem de responder pelo prejuzo, e a punio recair, em regra, sobre o autor do ilcito. Portanto, dessa perspectiva (do lesante) que o instituto da responsabilidade civil vai desestimular condutas violadoras de direitos, prevenindo novos ilcitos. A funo punitiva avulta ainda mais quando se est diante da responsabilidade civil por danos no-patrimoniais ou morais3. Na hiptese, j que no h como reintegrar o lesado ao status quo anterior ao momento da leso, sequer podese falar em reparao do dano. A doutrina refere-se a compensao do dano. O valor que o lesado recebe por no poder ver reparado o dano, que , em si, insuscetvel de reparao, serve to-somente para compens-lo da violao de um direito de personalidade. Aqui, do ponto de vista do lesado, a funo reparadora deixa de existir, cedendo funo compensatria. Quanto ao lesante, ele ser obrigado a sacrificar parte do seu patrimnio para compensar a vtima. Essa perda de patrimnio, resultado de seu esforo, no tem qualquer contrapartida. realmente uma punio, tal qual na reparao do dano material, por ter, injustamente, causado um dano a outrem. A funo punitiva, como sustentado anteriormente, atende menos ao interesse individual do lesado, e mais sociedade como um todo. No resta dvida de que a funo punitiva age em sintonia com a preveno de condutas, para desestimul-las na sociedade. No previne o dano em relao ao lesado em si, que j sofreu o que no deveria ter sofrido, mas possui poder preventivo de fato com relao

A existncia de danos patrimoniais e no -patrimoniais no se avalia a partir da natureza dos bens envolvidos. Pode ocorrer que, de um bem essencialmente patrimonial, como a celebrao de um contrato, decorra um dano no-patrimonial ou moral, se, v.g., for atacada a honra do contratante, colocado, injustamente, como um mau pagador no mercado. O contrrio tambm possvel: do ataque a um bem no-patrimonial pode suceder um dano patrimonial. Conforme chama a ateno Pascual Martinez Espin (El Dao moral contractual em la ley de propriedade intelectual. Madrid, Thecnos, p. 44), em matria de responsabilidade civil, discute -se no a natureza do bem envolvido, mas a natureza do bem afetado, se patrimonial ou no -patrimonial. Se todo dano patrimonial, em princpio, suscetvel de indenizao, nem todo dano no -patrimonial ser suscetvel de receber a mesma resposta, conforme se ver mais adiante. (...) El dao podr ser consecuencia de la lesin de un bien no patrimonial, pero cuando tenga consecuencias patrimoniales ser un dao patrimonial. (Op. cit., p. 44).

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s outras pessoas, que tm a justa expectativa da proteo do Estado contra a ocorrncia de danos injustos. Parece que o Direito brasileiro, a exemplo de outras legislaes, como a francesa e a portuguesa4, acertou em deixar ao magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. Entretanto, o mero arbitramento, sem ater-se aos critrios acima, pode provocar desajustes, como uma indenizao extremamente pesada, que no possa, sequer, ser paga pelo ofensor, ou extremamente leve, que acabe premiando-o. Entretanto, no se pode olvidar que tambm a adoo isolada de cada um dos critrios para fixao do dano moral, sem entrela-los, pode levar fixao de indenizaes injustas tanto para o ofensor quanto para o ofendido. O arbitramento que levasse em considerao to-somente a forte capacidade econmica do ofensor, sem considerar a gravidade da conduta e a repercusso da ofensa, poderia resultar em um valor irreal, punindo de forma excessiva o ofensor e, por conseguinte, dando um verdadeiro prmio ao ofendido/lesado. Da mesma forma, no se concebe a fixao de uma verba indenizatria que apenas avalie a gravidade da conduta em si, desconsiderando por inteiro a capacidade econmica do ofensor e a repercusso no meio social; poder-se-ia chegar a um valor to irrisrio, mesmo simblico, que acabaria por premiar o ofensor. Tem-se que o quantum indenizatrio deve resultar da adoo cautelosa de todos os quatro critrios para que, ao fim, a condenao represente uma punio tal ao ofensor que este sinta-se desestimulado a cometer novas leses e, ao mesmo tempo, uma compensao vtima por injustamente ter sofrido a violao de um direito. Como sustenta Cio Mrio da Silva Pereira, a reparao do dano moral tem natureza compensatria para a vtima e carter punitivo imposto ao agente 5. Anote-se que esse desestmulo, na forma de punio pecuniria, termina por se estender ao meio social, inibindo condutas semelhantes. Autores como Humberto Theodoro Jnior e Espnola Filho6 sustentam no ser funo do Direito Civil punir algum, funo prpria do Direito Penal. Ocorre que o prprio instituto da responsabilidade civil e, portanto, da indenizao, foi concebido desde os primrdios, da lei de talio at agora, com o escopo de punir. O que mudou foi a forma de efetivar essa punio. Num primeiro momento, o foco era a prpria pessoa do ofensor, com os maus tratos evoluindo para uma punio pecuniria,

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Art. 495 do Cdigo Civil portugus: Na fixao da indenizao deve atender-se aos danos no-patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do direito. PEREIRA, Caio Mrio. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 90. ESPNOLA FILHO, Eduardo. O dano moral em face da responsabilidade civil. In: BRASIL, Avio. O dano moral no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Jacinto, 1944. p. 27.

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independentemente do dano, apenas de acordo com a gravidade da conduta. Modernamente, a punio continua a ser pecuniria, mas passa a exigir a prova do dano, seja ele material ou moral. Na indenizao por dano material, no difcil enxergar que o ofensor tambm est sendo punido quando obrigado a indenizar a vtima. Veja-se o simples caso de uma coliso de automveis. Fosse o acidente provocado por fato alheio a qualquer dos condutores, cada qual assumiria os seus prejuzos e se sentiria penalizado pelas fatalidades da vida. No entanto, se um dos condutores deu causa ao acidente, ele dever suportar o prejuzo com o dano a seu veculo e ainda indenizar todos os prejuzos que o outro sofreu. Em outras palavras, o Estado-Juiz vai tirar patrimnio do ofensor para transferi-lo vtima, e essa transferncia patrimonial acaba revelando-se uma punio, exatamente porque, com ela, o ofensor torna-se mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurdica alheia. Objetivamente falando, ele se empobrece para impedir o empobrecimento da vtima. o que tambm vai ocorrer na indenizao por dano moral. O problema quanto perseguio da idia punitiva nesse tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado no tem valor pecunirio, est fora de comrcio7. Arts. 949 e 950 Autor: Clayton Reis, Magistrado ENUNCIADO: Os danos oriundos das situaes previstas nos arts. 949 e 950 do Cdigo Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para os efeitos de atribuir indenizao por perdas e danos, cumulada com dano moral e dano esttico, desde que devidamente comprovados e decorrentes de fatos diversos, devendo o julgador atentar para o princpio da ampla reparao dos danos, sem descurar dos critrios de proporcionalidade e razoabilidade.

JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil de 2002, nos arts. 949 e 950, no adotou as idias principiolgicas contidas nos 1 e 2 do art. 1.538 do Cdigo Civil de 1916. O legislador invocou razes para eliminar o apontado artigo. Dentre elas, no mais se justifica a concesso de um dote mulher que sofreu dano esttico, em face

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 39. O autor fala do carter sancionatrio na reparao do dano moral: (...) tem-se que o fundamento ontolgico da reparao dos danos morais no difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurdico do ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo nsito em ambos os caracteres sancionatrio e aflitivo, estilizados pelo Direito moderno.

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do princpio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher. O conceito genrico aludido no art. 949 eliminou a desigualdade. A leso deformante, ou o aleijo, certamente um dos maiores traumas vivenciados pelas vtimas de acidente especialmente automobilsticos. O lesado obrigado a suportar, no curso restante de sua existncia, um enorme padecimento resultante de dificuldades motoras que lhe subtraem inmeras possibilidades de realizao nos campos social, profissional e pessoal, em face da conseqente diminuio de sua capacidade de atuar. Ao lado dessa restrio fsica dolorosa h, ainda, a agresso esttica, conseqncia da depreciao vivenciada pela vtima, em razo da deformidade fsica e do abalo da esteticidade do seu corpo. No Cdigo em vigor, assinala Rui Stoco1, essa previso foi abandonada. Nele no mais se encontra comando determinando a reparao do aleijo ou deformidade, ou seja, da leso esttica. Todavia, se o legislador tornou o dispositivo mais abrangente, abandonando o excesso de linguagem, a nova redao do dispositivo deixa a marca explcita do cabimento do dano esttico, independentemente do dano moral, destacam Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho2. Ao consignar (...) ou outra ofensa sade (...), certamente o legislador quis referir-se a casos de deformidade permanente, mutilao, perda de membro capaz de reduzir a atividade da pessoa em sua vida de relaes um verdadeiro prejudice dargrment3, segundo a concepo adotada na Frana. Conforme proclama Carlos Alberto Gonalves, o novo Cdigo Civil no contm regras semelhantes (art. 1.538, 1 e 2, do CCB/1916), tratando genericamente da leso corporal em um nico artigo. O art. 949, retrotranscrito, aplicase leso corporal de natureza leve e de natureza grave, com previso de indenizao das despesas do tratamento e dos lucros cessantes, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido 4. Todavia, o dispositivo em apreo no afastou o aleijo; a contrario sensu, admitiu-o na regra do art. 950, que deve, por conseqncia, ser interpretada de forma conjunta com a do art. 949. Nesse caso, ser admissvel a cumulao do

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STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Forense, 2004. p. 1.212. DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIEIRI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 13. p. 420. De acordo com Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho (op. cit., p. 422), pode-se cogitar ao abrigo da parte final do dispositivo, tal e qual na Frana Prejudice dagrment, ou seja, da privao de todas as satisfaes que o lesado podia normalmente esperar da vida antes do acidente . GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 687.

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dano moral com o dano esttico quando distintas as causas, como j se encontra atualmente consagrado no Superior Tribunal de Justia5. inequvoca a multiplicidade de efeitos gerados em caso de leso ou outra ofensa sade (...), alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido (art. 949) ou, ainda, se da ofensa resultar defeito (...) que acarrete depreciao (art. 950). A incluso de verbas a ttulo de dano moral, dano esttico e dano patrimonial, em decorrncia dos diversos efeitos, poder levar ao bis in idem, o que certamente no atende aos critrios de razoabilidade e proporcionalidade. Ademais, o que se busca na interpretao dos dispositivos a reparao integral. Subtrair do lesado o direito justa indenizao, por outro lado, no contempla o princpio da restitutio in integrum6. Nessa linha de raciocnio, Carlos Roberto Gonalves pondera: a jurisprudncia no desconhece o contedo moral (ou tambm moral) do dano esttico, no que busca frmulas viveis para a sua reparao, conforme lembra Yussef Said Cahali (Dano, op. cit., p. 72-3), encontrando, porm, dificuldade prtica na fixao do provimento indenizatrio, diante da unicidade do dano, como causa, e da duplicidade de suas repercusses, moral, patrimonial, como efeitos7. Assim, a possibilidade de indenizao em cada caso concreto dever ser verificada tendo em vista a prova da ofensa sofrida pelo lesado (art. 949) e a prova da depreciao sofrida pela vtima (art. 950). Art. 957 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto, Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Cdigo Civil e as normas da previdncia privada, que impem a contratao exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas, no impedem a formao de grupos restritos de ajuda mtua, caracterizados pela autogesto.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.)

STJ, REsp n. 94.569/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 1/3/199; REsp n. 247.266/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 23/10/2000, e REsp n. 248.865/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU 12/2/2001. Segundo a opinio abalizada de Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieiri Filho (op. cit., p. 422), o que se deve considerar na interpretao do dispositivo a busca da reparao integral, isto , tudo aquilo que em decorrncia da leso a vtima tenha deixado de desfrutar. GONALVES, op. cit., p. 688.

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5.3 Direito de Empresa

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Art. 894 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: O endossatrio do warrant dever promover o leilo da mercadoria gravada em depsito e, se for o caso, interpor previamente o protesto por falta de pagamento, por fora das disposies contidas no art. 23 do Decreto n. 1.102/1903, afastada a aplicao do art. 894 no que contrariar aquele dispositivo.

JUSTIFICATIVA A dispensa de qualquer formalidade para receber a mercadoria, alm da simples apresentao do ttulo devidamente quitado (art. 894 do Cdigo Civil), no se aplica ao portador do warrant que o recebeu mediante endosso traslativo. O Decreto n. 1.102/1903 exige que o credor promova a venda da mercadoria warrantada e, do produto lquido apurado, seja feito o pagamento. Sem essa providncia, no pode o depositrio receber o warrant e dar quitao. Eventualmente, na existncia de coobrigados no ttulo, e para conservar seu direito em face do endossador do conhecimento aps o primeiro endosso do warrant, necessrio, tambm, o protesto por falta de pagamento do ttulo (art. 23, 7).

Art. 897, pargrafo nico Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A vedao do aval parcial prevista no art. 897, pargrafo nico, do Cdigo Civil no se aplica aos ttulos cambiariformes nem queles cuja lei especial dispe em contrrio.

JUSTIFICATIVA A vedao do aval parcial s dever ser aplicada em carter supletivo aos ttulos de crdito nominados diante da ausncia de norma em sentido contrrio na lei especial ou de referncia s normas do Direito cambial, consoante a disposio do art. 903 do Cdigo Civil e o Enunciado 52 do CJF. Nesse sentido, esto em vigor os artigos da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 57.663/66) e das Leis do Cheque (Decreto n.

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III Jornada de Direito Civil

57.595/66 e Lei n. 7.357/85), que permitem a garantia parcial do pagamento do ttulo prestada pelo avalista. Deve ser autorizado o aval parcial nos ttulos cambiariformes, em face da expressa determinao da aplicao subsidiria da legislao cambial (v.g. Decreto-Lei n. 167/67, art. 60; Decreto-Lei n. 413/69, art. 52). Arts. 898 e 900 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: Aplicam-se aos ttulos de crdito regulados por lei especial as disposies dos arts. 898, 2, e 900, que tratam, respectivamente, do cancelamento do aval e do aval pstumo.

JUSTIFICATIVA Diante da omisso das leis especiais sobre a possibilidade de aval pstumo (salvo a Lei de Duplicatas art. 12, pargrafo nico, Lei n. 5.474/68), justifica-se o enunciado em razo da possibilidade de garantia do pagamento de um ttulo de crdito mesmo aps o seu vencimento, ainda que sua lei de regncia no autorize tal ato expressamente, incidindo, na hiptese, a regra do art. 903 do Cdigo Civil. No que tange ao aval cancelado, mutatis mutandis, as mesmas consideraes podem ser feitas, com relevo para a manuteno da responsabilidade do avalista perante o avalizado, os obrigados posteriores e o portador. Art. 914 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt, Juiz Federal ENUNCIADO: A exigncia de clusula expressa para responsabilizar o endossante pelo cumprimento da prestao constante do ttulo no se aplica aos ttulos j existentes em relao aos quais haja disposio legal em contrrio.

JUSTIFICATIVA Sabe-se que o Cdigo Civil trouxe normas gerais sobre os ttulos de crdito. O art. 914 tratou da responsabilidade do endossante pelo crdito endossado e inverteu a regra adotada para a maioria dos ttulos existentes no Brasil ao estabelecer que,

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ressalvada clusula expressa em contrrio, constante do endosso, no responde o endossante pelo cumprimento da prestao constante do ttulo. Em relao letra de cmbio e nota promissria, os arts. 15 e 47 do Decreto n. 57.663/96 prevem a responsabilidade do endossante pelo pagamento, salvo clusula expressa em contrrio. O art. 21 da Lei n. 7.357/85 consagra idntica responsabilidade ao endossante do cheque. Quanto duplicata, o art. 13, 4o, e o art. 18, II, da Lei n. 5.474/68 permitem a mesma concluso. O art. 903 do Cdigo Civil determinou que as disposies sobre ttulos de crdito constantes do referido Cdigo no sejam adotadas quando houver regra diversa em lei especial, o que afasta a aplicao do art. 914 letra de cmbio, nota promissria, duplicata e ao cheque. Art. 966 Autores: Srgio Mouro Corra Lima, Professor de Direito Comercial da UFMG; Leonardo Netto Parentoni, Mestrando em Direito Comercial na UFMG; Rafael Couto Guimares, Professor de Direito Comercial da PUC/MG; Daniel Rodrigues Martins, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos ENUNCIADO: Apenas o exerccio das atividades exclusivamente intelectuais est excludo do conceito de empresa.

JUSTIFICATIVA Exegese Quadripartite do art. 966 do Cdigo Civil de 2002 A precisa interpretao do art. 966 e seu pargrafo nico requer anlise em quatro partes: (a) a regra, constante do caput, que define atividade empresarial; (b) a exceo, constante da primeira parte do pargrafo nico, que estabelece as atividades no-empresariais; (c) os limites da exceo, constantes da parte final do pargrafo nico, que se referem a atividades empresariais por conterem elemento de empresa; e (d) o tratamento legal diferenciado, atribudo por outros dispositivos legais. 1a parte: A anlise do caput revela que, em regra, as atividades industriais, comerciais e de prestao de servios so empresariais. 2a parte: So excees aquelas decorrentes de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, previstas no pargrafo nico. 3a parte: O trecho final do pargrafo nico considera empresariais atividades que, embora decorrentes de profisso intelectual, contenham elemento de empresa.

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Portanto, apenas o exerccio das atividades exclusivamente intelectuais est excludo do conceito de empresa. 4a parte: Por disposio legal especfica, algumas atividades, ainda que insertas nas hipteses do caput ou do pargrafo nico, devem sujeitar-se a regime jurdico especial. So exemplos: (a) cooperativas1; (b) atividades rurais2; (c) sociedades annimas3. Exemplo: uma sociedade que presta servios publicitrios, consistentes na consultoria e elaborao de estratgias de marketing, estudos de mercado, criao de logotipos e slogans, no empresria, porque esses servios so de natureza exclusivamente intelectual. Por outro lado, caso a mesma sociedade, alm de prestar os servios mencionados, comercialize cartazes, folders, materiais publicitrios e espao em outdoors, ser empresria, por associar elementos de empresa a seus servios de natureza intelectual. O caput do art. 966 define o empresrio (agente) a partir do conceito de empresa (atividade): Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Para uma adequada interpretao do dispositivo, preciso definir os seguintes termos: (a) atividade: um conjunto coordenado de atos voltados obteno de um resultado comum; (b) econmica: a atividade cujo fim precpuo a 4 distribuio de lucro ; (c) organizada: a atividade habitual que conjuga fatores de produo; (d) produo e circulao de bens ou servios: a atividade que abrange a indstria, o comrcio e a prestao de servios. Uma leitura atenta do caput revela que o Cdigo Civil de 2002 ampliou o rol das atividades consideradas comerciais, para nele incluir, alm da produo e da 5 circulao de bens, a prestao de servios . O pargrafo nico, por sua vez, exclui determinadas atividades do conceito de empresa. Contudo, sua parte final enseja interpretaes diversas: Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica,

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Os arts. 4o e 18, 6o, da Lei n. 5.764/71 consideram no-empresariais as atividades praticadas pelas cooperativas. O art. 971 do Cdigo Civil de 2002 faculta queles que exercem atividade rural a submisso ao regime do Direito Empresarial. O art. 1.089 do Cdigo Civil de 2002, c/c art. 2o, 1o, da Lei n. 6.404/76, estabelece que as sociedades annimas, independentemente das atividades que exercem, sero regidas pelo Direito Empresarial. No caso do empresrio individual, o lucro se destina a acrescer o prprio patrimnio. Nas sociedades empresrias, o fim da atividade a distribuio de lucros aos scios. Note-se que o dispositivo legal no distingue entre bens mveis e imveis. Portanto, razovel o entendimento de que a compra e venda de imveis passou a ser considerada atividade empresarial.

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literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. (Grifo nosso)

Crticas s Atuais Proposies Doutrinrias sobre o art. 966 do Cdigo Civil de 2002 H o entendimento de que a definio de empresa depende da dimenso da atividade desenvolvida. Assim, uma pequena clnica mdica no exerceria empresa, ao passo que um empreendimento da mesma natureza, de grande porte, seria 6 empresarial . Como classificar as atividades de mdio porte? No caso de ampliao das atividades, como definir o exato momento em que estas se tornam empresrias, devendo registrar-se perante a Junta Comercial? Constata-se, portanto, que esse entendimento no confere segurana jurdica por no estabelecer critrio objetivo para a interpretao do dispositivo legal. Outra concepo sugere que o carter empresarial se prende impessoalidade. Seria considerada empresa a atividade que no depende de participao direta do empresrio individual ou de scios da sociedade empresria. Por outro lado, o envolvimento direto destes desconfiguraria a natureza empresarial 7 da atividade . Mas qual o fundamento legal que permite descaracterizar a natureza empresarial da atividade simplesmente pela participao de scios? Fosse essa a inteno do legislador, por que no teria ele mencionado a impessoalidade como elemento de empresa, no caput do art. 966? Esse entendimento tambm no confere segurana jurdica, uma vez que prope interpretao em dissintonia com o texto legal. Art. 966 Autores: Rodolfo Pinheiro de Moraes, Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurdicas do Rio de Janeiro; Alexandre Ferreira de Assuno Alves e Maurcio de Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: possvel a existncia de firma individual simples, registrada nos Registros de Pessoas Jurdicas (art. 966, caput).

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Nesse sentido, consulte-se exemplo constante de: COELHO, Fbio Ulha. Manual de Direito Comercial. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 16-17. NRI, Jos Nadi. Pessoas jurdicas. Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). Belo Horizonte, v. 9, n. 67, p. 2, jul. 2003.

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JUSTIFICATIVA O Cdigo de 2002 previu a figura do empresrio individual, mas deixou de editar normas sobre o profissional estabelecido que, como pessoa natural, exerce atividade econmica de criao ou oferta de bens ou servios sem se estruturar qualificadamente em empresa. Manteve, assim, a omisso verificada no direito anterior, o que, no passado, levou a Corregedoria de Justia do Estado do Rio de Janeiro a admitir, por analogia, a existncia da firma individual de natureza civil, inscrita no 1 registro civil de pessoas jurdicas . Jos Edwaldo Tavares Borba, em parecer datado de 7/7/2003, claramente sustenta: Houve, com efeito, uma omisso do legislador, a ser suprida pelo intrprete, atravs dos processos de integrao da norma jurdica (art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Cabe aplicar, no caso, a analogia, com base no paralelismo que identifica a sociedade empresria com o empresrio individual e a sociedade simples com o profissional autnomo estabelecido (firma individual noempresria), de modo que, com o registro da firma individual simples, de natureza noempresria, possa-se obter sua inscrio no registro civil de pessoas jurdicas. Alis, basta consultar o site da Receita Federal para constatar que foi mediante esse procedimento que o rgo fazendrio concedeu inscrio no CNPJ s firmas individuais no-empresrias. A Receita as denomina firma individual simples. Art. 966, pargrafo nico Autor: Marlon Tomazette, Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Os profissionais no so considerados empresrios, salvo se a organizao dos fatores de produo for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.

JUSTIFICATIVA A empresa uma atividade e, como tal, deve ter um sujeito que a exera, o titular da atividade, ou seja, o empresrio. Este quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios (conceito do Cdigo Civil de 2002, art. 966 no mesmo sentido do art. 2.082 do Cdigo Civil italiano). No basta o exerccio de uma atividade econmica para a qualificao de algum como empresrio; essencial tambm que este seja o responsvel pela

Rio de Janeiro. Poder Judicirio. D.O., Seo I, 16/8/1999, p. 18.

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organizao dos fatores de produo para o bom exerccio da atividade. E essa organizao deve ser de fundamental importncia, assumindo prevalncia sobre a 1 atividade pessoal do indivduo . A organizao pode ser de trabalho alheio, de bens e de um e outro juntos. Normalmente, a organizao no significa a presena de habilidades tcnicas ligadas atividade fim, mas sim uma qualidade de iniciativa, de deciso, capacidade de escolha 2 de homens e bens, de intuio, entre outros dados . Essa organizao pode limitar-se escolha de pessoas que, por uma 3 determinada remunerao, coordenam, organizam e dirigem a atividade , isto , a organizao a cargo do empresrio pode significar simplesmente a seleo de pessoas para efetivamente organizarem os fatores de produo. Ainda assim, temos uma organizao essencial na atividade, para diferenciar o empresrio dos trabalhadores autnomos e das sociedades simples. Mesmo no caso do pequeno empresrio, a organizao assume um papel prevalente, na medida em que h considerao objetiva dos frutos da atividade, e no 4 das qualificaes pessoais do indivduo . Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante, no caso do empresrio a organizao que assume papel primordial. A ttulo exemplificativo, quando se contrata um advogado, via de regra no se considera objetivamente o resultado de sua atuao, mas suas qualidades pessoais, que podero permitir um bom resultado ao cliente. Nesse caso, no se pode dizer que o advogado seja um empresrio, na medida em que a organizao assume um papel secundrio em relao atividade pessoal do profissional. Similar a situao do mdico que no exerce suas atividades em uma grande estrutura. O desempenho pessoal do mdico ser ento o fator preponderante para a atividade, e no a sua organizao. Se a atividade pessoal prevalece sobre a organizao, no h falar em empresrio. Assim sendo, os profissionais liberais, em geral, no sero enquadrados no conceito de empresrio, salvo se exercerem atividade em que sua atuao pessoal perca espao para a organizao dos fatores de produo, vale dizer, quando a organizao for mais importante do que sua atividade pessoal. Art. 966, pargrafo nico Autor: Mrcio Souza Guimares, Promotor de Justia e Professor da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas (FGV)

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ASCARELLI, Tullio. Corso di Diritto Commerciale, p. 181. FRANSCESCHELLI, Remo. Corso di Diritto Commerciale, p. 30. Idem, p. 31. ASCARELLI, op.cit., p. 180.

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ENUNCIADO: A expresso elemento de empresa, inserta no pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil de 2002, demanda interpretao econmica, devendo ser analisada sob a gide da absoro da atividade intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, como um dos pilares da estrutura empresarial.

JUSTIFICATIVA extremamente necessria a fixao de uma linha de raciocnio para a anlise do conceito do ato no-empresarial (simples). A mera prtica de ato dotado de intelectualidade no deve ser interpretada como ato no-empresarial. Ademais, no pode ser a anlise da estrutura fsica (material) a delineadora do elemento de empresa. A empresa traduz conceito econmico de estrutura. Arts. 966, 967 e 970 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: Independentemente da falta de definio do que seja pequeno empresrio, possvel a qualquer empresrio individual regular solicitar seu enquadramento como microempresrio ou empresrio de pequeno porte, observadas as exigncias e restries contidas nos arts. 2 e 4 da Lei n. 8.941/99 (Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), bem como auferir as vantagens proporcionadas por esse diploma e seu regulamento (Decreto n. 3.474/2000).

JUSTIFICATIVA A Lei n. 9.841/99 permite o enquadramento de qualquer firma individual ou sociedade com receita bruta anual contida nos limites do art. 2 como microempresa ou empresa de pequeno porte, independentemente do critrio adotado pelo Cdigo Civil para a caracterizao de empresrio ou sociedade empresria. O art. 4 da referida Lei permite que o enquadramento como ME ou EPP possa ser solicitado, conforme o caso, ao Registro Civil de Pessoas Jurdicas ou s Juntas Comerciais. Pode-se concluir, sem desprezar os arts. 966 e 970 do Cdigo Civil, que o tratamento favorecido e diferenciado previsto na Lei n. 9.841/99 s microempresas e empresas de pequeno porte, por determinao constitucional, aplicvel a todos aqueles que se enquadrarem nas suas exigncias: empresrio individual, sociedade simples ou empresria. Portanto, o pequeno empresrio no fica impedido de solicitar seu

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enquadramento na Junta Comercial do lugar em que situada a sede de sua atividade e gozar, a partir de ento, das vantagens legais. Arts. 966, 967 e 970 (Alterao do Enunciado 56, para ampliar seu contedo) Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: Novo Enunciado 56 A figura do pequeno empresrio, aplicvel apenas pessoa natural, no foi definida pelo Cdigo Civil no art. 970; a lei que o definir dever respeitar os requisitos para a caracterizao de empresrio (art. 966), a obrigatoriedade da inscrio na Junta Comercial (art. 967) e da escriturao do livro Dirio (art. 1.180).

JUSTIFICATIVA O Enunciado 56 deve ressaltar alguns aspectos importantes referentes figura do pequeno empresrio. O primeiro diz respeito exclusividade do conceito para a pessoa natural, haja vista a localizao do art. 970 dentre os dispositivos que tratam do empresrio individual. No h meno ao pequeno empresrio no Captulo das disposies gerais sobre as sociedades, ao contrrio da figura do empresrio rural, que pode ser tanto pessoa natural quanto jurdica. O segundo aspecto, j contido no Enunciado, sobre a indefinio de seu conceito no Cdigo Civil, deve ser mantido. A lei que definir pequeno empresrio no pode fixar os requisitos dessa figura aleatoriamente, sem respeitar aqueles exigidos para a caracterizao do empresrio, como o profissionalismo e o exerccio da empresa, considerada como atividade fim. O pequeno empresrio no um profissional autnomo, muito menos sociedade empresria ou simples. Trata-se de empresrio individual, regular, com dispensa de certas exigncias pertinentes inscrio e aos efeitos decorrentes. No procede a concluso de que o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado a ser concedido ao pequeno empresrio equivalente ao da microempresa e empresa de pequeno porte de que trata o art. 179 da CF, em razo da diversidade de critrios entre o Cdigo Civil e o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Lei n. 9.841/99).

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Arts. 966, 967 e 972 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A pessoa natural, maior de 16 anos e menor de 18 anos, emancipada, reputada empresrio regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, no tem direito de requerer concordata preventiva (recuperao judicial ou extrajudicial, segundo a nomenclatura da nova Lei de Falncias), por no exercer regularmente a atividade por mais de dois anos.

JUSTIFICATIVA Com a revogao da Parte Primeira do Cdigo Comercial, encerrou-se a discusso sobre a idade mnima para o exerccio do comrcio (18 ou 16 anos). Ao considerar empresrio todo aquele que estiver em pleno gozo da capacidade civil, o novo Cdigo admite que o maior de 16 anos emancipado possa exercer a empresa e inscrever sua firma no Registro de Empresas Mercantis (arts. 5, pargrafo nico, e 972 do Cdigo Civil). Embora o empresrio maior de 16 anos e menor de 18 anos goze das prerrogativas conferidas ao empresrio inscrito, no poder requerer concordata preventiva (recuperao judicial ou extrajudicial, segundo a nomenclatura da nova Lei de Falncias), tendo em vista no poder comprovar mais de dois anos de exerccio regular da atividade. O Cdigo Civil, nesse aspecto, alm de ser omisso, no se sobrepe Lei de Falncias, por ser esta especial. Arts. 966 e 982, pargrafo nico Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes, Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples pode ter por objeto atividades tanto de natureza civil como mercantil, sendo relevante, para caracteriz-la, a ausncia de qualificado nvel de organizao estvel e impessoal dos fatores de produo.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Arts. 966 e 982, pargrafo nico Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes, Juiz Federal

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ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples no tem seu objeto restrito s atividades intelectuais.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Arts. 966 e 982, pargrafo nico Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes, Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade controladora holding pura sociedade de natureza simples, por no apresentar atividade econmica organizada de produo ou circulao de bens ou servios ao mercado.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Art. 967 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A inscrio do empresrio na Junta Comercial no requisito para sua caracterizao como tal, admitindo-se o exerccio da empresa sem essa providncia. O empresrio irregular rene os requisitos do art. 966, sujeitando-se s normas do Cdigo Civil e da legislao comercial, salvo naquilo em que forem incompatveis com a sua condio ou diante de expressa disposio em contrrio.

JUSTIFICATIVA Contrariamente ao art. 4 do Cdigo Comercial, que exigia a matrcula do comerciante num Tribunal de Comrcio, o art. 966 do Cdigo Civil no contempla essa providncia para caracterizar o empresrio. Nesse dispositivo esto reunidos o profissionalismo, o exerccio da empresa e a finalidade da organizao. no artigo seguinte (art. 967) que est prevista a obrigatoriedade da inscrio da firma no rgo competente do RPEM, no caso, as Juntas Comerciais. Esse mesmo artigo no prev nenhuma conseqncia para o empresrio que iniciar o exerccio individual da empresa sem a inscrio prvia da firma. Por outro lado, tambm no lhe nega a qualidade de empresrio. Conclui-se, portanto, da conjugao dos arts. 966 e 967, pela natureza declaratria do ato de inscrio da firma, sendo necessria para certos fins

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expressamente mencionados na legislao (v.g., utilizao dos instrumentos de escriturao a seu favor, recuperao judicial), mas no rejeitando a possibilidade de uma pessoa natural iniciar o exerccio da empresa sem inscrever previamente sua firma. Em tal situao, verifica-se o exerccio irregular ou de fato da empresa, e o empresrio continuar sujeito s normas do Direito de Empresa, salvo naquilo em que forem incompatveis com a sua condio ou diante de expressa disposio em contrrio. Art. 967 Autor: Mrcio Souza Guimares, Promotor de Justia e Professor da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro ENUNCIADO: A inscrio do empresrio ou sociedade empresria requisito delineador de sua regularidade, e no de sua caracterizao como tal.

JUSTIFICATIVA A anlise clssica do comerciante dispensava o registro para sua caracterizao. A figura do comerciante irregular e de fato era comum na doutrina. O mesmo deve ocorrer em relao ao empresrio e sociedade empresria. Arts. 971 e 984 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt, Juiz Federal ENUNCIADO: O empresrio rural e a sociedade empresria rural, inscritos no registro pblico de empresas mercantis, esto sujeitos falncia e podem requerer concordata (recuperao judicial, no PL n. 4.376/93).

JUSTIFICATIVA Sabe-se que a atividade rural, tradicionalmente, no estava submetida ao Direito Comercial. Apenas as sociedades annimas que a exploravam possuam natureza mercantil em razo da forma. O Cdigo Civil, nos arts. 971 e 984, permitiu que o empresrio rural e a sociedade empresria rural, respectivamente, possam optar entre o regime estabelecido para os empresrios sujeitos a registro e a submisso ao regime no-empresarial. A possibilidade de opo justificou-se diante da diversidade de organizao entre os pequenos produtores e a grande empresa rural.

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A atual Lei de Falncias (Decreto-Lei n. 7.661/45) refletiu evidentemente a teoria dos atos de comrcio, estabelecendo a aplicao dos institutos ali regulados (falncia e concordata) ao comerciante. O novo Cdigo Civil, ao adotar a teoria da empresa, fez com que as disposies de leis no revogadas pelo Cdigo, referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais, fossem aplicadas aos empresrios e s sociedades empresrias (art. 2.037 do CC/2002). Assim, a referncia a comerciante contida no Decreto-Lei n. 7.661/1945 deve corresponder ao empresrio e sociedade empresria. Em tal sentido orientou-se o projeto da nova Lei de Falncias e recuperao de empresas (PL n. 4.376/1993, na Cmara dos Deputados, substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n. 71/2003). No entanto, em relao ao empresrio rural, necessrio verificar a existncia ou no de inscrio no registro de empresas, porque somente o empresrio rural registrado estar sujeito ao atual Decreto-Lei n. 7.661/1945 e futura lei de falncias e recuperao de empresas. Arts. 971 e 984 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: O registro do empresrio rural na Junta Comercial facultativo e de natureza constitutiva. A condio de empresrio por opo, conferida pelo Cdigo Civil ao empresrio rural, afasta a aplicao das sanes previstas na legislao comercial ao empresrio irregular caso o primeiro no esteja inscrito na Junta Comercial. A mesma interpretao deve ser adotada em relao sociedade que tem por objeto o exerccio de empresa rural, se seu ato constitutivo estiver arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurdicas.

JUSTIFICATIVA Quando permite ao empresrio rural ou sociedade que explora atividade rural a inscrio facultativa da firma ou do ato constitutivo na Junta Comercial, o Cdigo Civil estabelece um tratamento diferenciado. No devem ser aplicadas ao empresrio individual e sociedade as sanes pela falta de inscrio de firma, ou a no-aquisio da personalidade jurdica pelo arquivamento do contrato no RCPJ. Somente com o registro na Junta Comercial (de natureza constitutiva) que a pessoa natural ou a sociedade sero reputados empresrios para fins de direito. Por conseguinte, vedada

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a decretao de falncia do empresrio, ou da sociedade, antes do arquivamento da firma ou do contrato na Junta Comercial. Art. 972 Autor: Mrcio Souza Guimares, Promotor de Justia e Professor da Escola de Direito da FGV, Rio de Janeiro ENUNCIADO: A capacidade empresarial, em virtude do requisito subjetivo da falncia, somente alcanada aos 18 anos de idade.

JUSTIFICATIVA A capacidade para ser empresrio no Cdigo Comercial de 1850 (art. 1) era atrelada capacidade civil. A doutrina majoritria asseverava que apenas o maior de 18 anos poderia ser considerado comerciante, independentemente da aquisio da capacidade civil por emancipao, em decorrncia da vedao constante no art. 3 do D.L. n. 7.661/45 (apenas o maior de 18 anos tem legitimidade passiva), sendo inconcebvel um comerciante infalvel. Com o advento do Cdigo de 2002 nada foi modificado, portanto no se pode argumentar que nova interpretao deve ser impressa, notadamente porque o indigitado art. 3 da Lei de Falncias no foi alterado. Nesse contexto, no h conceber interpretao extensiva a regra to restritiva de direitos como a de falncias. Na hiptese de aprovao do Projeto de Lei da Cmara n. 71/03 (Nova Lei de Falncias), no havendo mais restrio de idade incidncia em falncia, outro raciocnio dever prevalecer. Art. 974 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A autorizao judicial para o prosseguimento da empresa pelo incapaz no poder ser concedida sem prvia manifestao do rgo do Ministrio Pblico, cuja interveno no processo obrigatria (art. 82, I, CPC; art. 25, V, Lei n. 8.625/93).

JUSTIFICATIVA A omisso do art. 974, 1, quanto interveno do Ministrio Pblico no processo de autorizao para o incapaz prosseguir no exerccio da empresa exercida

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por ele, enquanto capaz, pelos pais ou por autor de herana, no tem o condo de criar norma especial que alije o rgo do Parquet de atuao em causa do interesse de incapaz. Devem ser aplicados o Cdigo de Processo Civil (art. 82, I) e a Lei Orgnica do Ministrio Pblico (art. 25, V, Lei n. 8.625/93), que exigem a manifestao do promotor de justia nesse caso. Art. 974 Autor: Marcos Mairton da Silva, Juiz Federal ENUNCIADO: O exerccio da empresa por empresrio incapaz, representado ou assistido, somente possvel nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucesso por morte.

JUSTIFICATIVA O art. 974 dispe que poder o empresrio incapaz continuar a empresa, por meio de representante ou devidamente assistido, nas seguintes hipteses: a) empresa exercida por ele enquanto capaz; b) empresa exercida por seus pais; c) empresa exercida pelo autor de herana. Observe-se que, na primeira hiptese, fica claro que o empresrio exercia a empresa, mas veio a perder a capacidade, total ou parcialmente, razo pela qual faz-se necessria a nomeao de um representante ou assistente, a fim de que a atividade empresarial no seja interrompida e, assim, no acarrete conseqncias prejudiciais ao prprio empresrio e seus dependentes, bem como a todos os colaboradores da empresa, tais como empregados, fornecedores etc. Na terceira hiptese tambm fica claro que a sucesso por morte, pois a empresa transmitida pelo autor da herana, logo, pelo de cujus. Na segunda hiptese, porm empresa antes exercida pelos pais , tem-se a impresso de que a transmisso por ato inter vivos, uma vez que a transmisso causa mortis j estaria contemplada no caso de empresa antes exercida pelo autor da herana. Ocorre que a transmisso da empresa para o (a) filho(a) encontra os seguintes problemas: a) se a menoridade em razo da idade e o menor tem dezesseis anos completos, os pais poderiam simplesmente emancip-lo; b) se o menor no tem dezesseis anos completos, ou a incapacidade decorre de outra das causas previstas nos arts. 3 e 5 do Cdigo Civil, no faz sentido o pai ou a me afastar-se da condio de dirigente da empresa e requerer a nomeao de um terceiro para representar uma pessoa de quem eles, pais, seriam naturalmente os representantes legais. Quanto alnea b, o interesse poderia surgir, por exemplo, no caso de o pai tornar-se impedido de exercer a empresa, mas isso somente

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demonstra como este seria um caminho aberto a fraudes. Concluo, portanto, que, quando o legislador usou a expresso autor de herana, estava se referindo apenas ao autor de herana testamentria, e mencionou os pais no caso de herana legtima. Art. 977 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: Suprimir a parte final do artigo (desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria) ou adotar as seguintes interpretaes: 1) a proibio de contratao de sociedades entre cnjuges ou com terceiros no atinge as constitudas anteriormente entrada em vigor do Cdigo Civil; 2) a vedao participao de cnjuges casados nas condies previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; 3) o artigo abrange tanto a participao originria (na constituio da sociedade) quanto a derivada, isto , fica vedado o ingresso de scio casado em sociedade de que j participa o outro cnjuge.

JUSTIFICATIVA O art. 977 alvo de crticas dos especialistas, inclusive h projeto de lei em 1 tramitao propondo sua alterao para suprimir a parte final (desde que no tenham casado no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria). Em sua justificativa, o autor do projeto cita a crtica do Prof. Dr. lvaro Villaa Azevedo, verbis: A vida dos cnjuges nada tem a ver com o Direito de Famlia. So empresrios e dirigem, ou no, a sociedade, de acordo com sua participao nela. O regime de bens valer para ser argido no momento da dissoluo da sociedade conjugal (separao, divrcio e morte de um ou de ambos os cnjuges). Os cnjuges no podem ser privados de realizar o negcio societrio, sem restries. Portanto, deve-se recomendar sua supresso. Por estar o dispositivo em vigor, deve -se adotar regras interpretativas que restrinjam seu alcance sobre as sociedades constitudas a partir da vigncia do Cdigo Civil. tambm vedado o ingresso do segundo cnjuge em sociedade de que participa o outro, a partir de 11 de janeiro de 2003. permitido a pessoas casadas no regime da comunho universal ou no da separao obrigatria, ou

PL n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiza.

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a no-cnjuges, participar de uma mesma sociedade, como tambm ao mesmo casal 2 participar como scio em sociedades distintas . Art. 977 Autor: Mrcio Souza Guimares, Promotor de Justia e Professor da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aos cnjuges que tenham casado sob o regime da comunho universal de bens ou da separao obrigatria, antes do advento do Cdigo Civil de 2002, no se aplica a vedao constante do art. 977, nos termos do art. 2.039.

JUSTIFICATIVA Apesar de o Departamento Nacional de Registro do Comrcio ter laborado interpretao no sentido de que os cnjuges j associados tm direito adquirido (Pareceres Jurdicos ns. 50/2003 e 125/2003), parece invivel tal raciocnio, sob pena de se poder alegar direito adquirido diante de novo regime jurdico, dando azo afirmao, por exemplo, de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem direito regulao do Dec. n. 3.708/1919. Ademais, parece extremamente oportuna a incidncia do art. 2.039 do Cdigo de 2002, sendo resguardada aos que j eram casados antes de sua vigncia a submisso ao sistema anterior. Nesse diapaso, se eram casados sob o regime da comunho universal de bens ou da separao obrigatria, e no havia vedao associao, continuam submetidos a tal norma. Art. 977 Autor: Marlon Tomazette, Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A proibio de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria s atinge as sociedades constitudas aps a vigncia do Cdigo Civil de 2002.

JUSTIFICATIVA Com o advento do Cdigo Civil de 2002 (art. 977), probe-se a sociedade entre cnjuges casados no regime da comunho universal e no da separao

Pareceres DNRC/COJUR ns. 50 e 125/2003.

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obrigatria de bens, protegendo-se o prprio regime de casamento. No regime da comunho universal, nem sempre haveria real e efetiva conjugao de patrimnios, ou seja, nem sempre haveria de fato dois scios. No regime da separao, haveria a unio do que deveria estar separado. A inteno de proibir a sociedade entre cnjuges casados por tais regimes , pois, evitar a mudana do regime matrimonial. Entretanto, acreditamos que tal soluo no se justifica. H bens que, mesmo no regime da comunho universal, no se comunicam (art. 1.668), e nem sempre necessria a participao efetiva de todos os scios na vida da sociedade. Alm disso, se aos casados no regime da separao 1 obrigatria no se probe a aquisio de um bem em condomnio , por que ento proibir a associao entre os dois? De qualquer modo, atualmente h proibio. Todavia, surge a dvida em relao s sociedades preexistentes. A nosso ver, essa nova proibio no pode afetar sociedades constitudas anteriormente, por se tratar de um ato jurdico perfeito (art. 5, XXXVI, CF). A sociedade se forma pela manifestao de vontade de duas ou mais pessoas (art. 981, novo Cdigo Civil), e tal manifestao o ato constitutivo das sociedades, imprescindvel para sua formao. Consumado o ato sob a gide de determinada lei, ele um ato jurdico perfeito, protegido constitucionalmente de qualquer ingerncia de leis novas. Aspectos atinentes constituio da sociedade esto a salvo da incidncia da nova lei, diante do disposto no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, isto , as condies relativas constituio da sociedade devem submeter-se lei vigente na poca desse evento. Tal interpretao expressamente defendida por Gabba, que sustenta: As formas exteriores do contrato de sociedade, que definem a validade do mesmo, devem 2 ser disciplinadas pela lei, sob cujo imprio o contrato concludo . Diferente no a lio de Carlos Maximiliano: As sociedades regem-se conforme os preceitos imperantes quando foram constitudas, inclusive a que pelo 3 Direito atual no teria personalidade jurdica . Analisando os contratos como um todo, Serpa Lopes defende a mesma linha de interpretao, ao declarar: Na formao dos contratos, como j se disse, prevalece 4 a lei do dia da sua formao .
1 2 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. v. 49. p. 226. GABBA, C. F. Teoria della retroativit delle leggi. 3. ed. Torino: UTET, 1898. v. 4. p. 424. Traduo livre de Le forme esteriori del contratto di societ, che decidono della validit del medesimo, devono del pari essere desunte dalla legge sotto il cui impero il contrato venne posto in essere. MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal, p. 234. LOPES, M. M. de Serpa. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. v. 1. p. 368.

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Acreditamos ser essa interpretao a nica que pode ser adotada, especialmente tendo em vista a regra constitucional de proteo ao ato jurdico perfeito. Alm disso, o art. 2.035 do Cdigo Civil de 2002 estabelece que a validade dos negcios jurdicos se rege pela lei da poca de sua concluso, significando que a validade de uma sociedade deve ser analisada sob a gide da lei em vigor no momento em que foi constituda. Desse modo, podemos afirmar que as sociedades entre cnjuges casados pela comunho universal ou pela separao obrigatria no precisam se dissolver, nem os cnjuges necessitam alterar o regime de bens do casamento. Interpretar de outra maneira seria admitir que, se surgisse um impedimento de casamento entre primos, todos os casamentos anteriormente realizados entre primos deveriam ser desfeitos, o que no razovel. Os opositores das concluses ora defendidas fundamentam-se basicamente no disposto no art. 2.031 do novo Cdigo Civil, que d o prazo de um ano para as sociedades se adequarem ao regime da nova lei. No entanto, tal dispositivo no pode afrontar a garantia constitucional da proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. A adaptao a ser feita no prazo de um ano refere-se a formalidades contbeis, publicaes, isto , durante um ano a sociedade pode continuar sua escriturao sem as novas exigncias.

Arts. 981, 983, 997, V, 1.006, 1.007 e 1.094, I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A contribuio do scio exclusivamente mediante prestao de servios permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2 parte). permitido a qualquer scio, adicionalmente sua contribuio para o capital, prestar servios em favor da sociedade, diante da ausncia de vedao legal.

JUSTIFICATIVA Em face da supresso da sociedade de capital e indstria pelo Cdigo Civil e da possibilidade de contribuio apenas em servios (art. 981), justifica-se o enunciado para precisar os casos em que ter lugar a figura do scio de servios. Exclui-se, de plano, a sociedade limitada pela vedao expressa (art. 1.055, 2) e, por ilao, os

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demais tipos de sociedades empresrias, diante das disposies dos arts. 1.039, 1.045, 1.088 e 1.091. A sociedade simples que adotar tipo empresarial, embora mantenha sua natureza e esteja subordinada ao RCPJ, dever observar as regras do tipo adotado, inclusive a da responsabilidade dos scios (art. 983, 1 parte). Portanto, a contribuio do scio exclusivamente por meio de prestao de servios permitida nos casos remanescentes, isto , nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2 parte), estas disciplinadas pelas normas que lhe so prprias. permitido a qualquer scio, adicionalmente sua contribuio para o capital, prestar servios em favor da sociedade, diante da ausncia de vedao legal. Art. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes, Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurdicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O critrio de distino entre sociedade empresria e sociedade simples est na organizao com caracterstica empresarial.

JUSTIFICATIVA Com o advento do novo Cdigo Civil, a sistemtica de classificao das sociedades foi substancialmente modificada. No novo ordenamento, no h mais falar em diviso das sociedades entre comerciais e civis, mas entre sociedades empresrias e simples, sendo consideradas empresrias, nos termos do art. 966, c/c o art. 982 do novo Cdigo, aquelas que exercem (...) profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (art. 966), e simples as demais. Rompeu o novo Cdigo Civil com o sistema de diviso das sociedades entre civis e mercantis, que levava em conta apenas o objeto. Agora se classificam as sociedades em simples e empresrias, de acordo com o modo pelo qual organizam suas atividades. O critrio material, principal base da antiga distino entre as sociedades civis e mercantis, cedeu espao ao critrio estrutural ou funcional. Nesse passo, o Cdigo atual consagrou, em substituio teoria dos atos de comrcio antes vigente, a teoria da empresa, segundo a qual o fator preponderante para a classificao das sociedades deixa de ser o objeto social em si e passa a ser o modo pelo qual as atividades da sociedade so desempenhadas. De acordo com o novo sistema de classificao, se a sociedade contar com uma organizao empresarial para a realizao de seu objeto, dever ser tida como empresria,

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devendo proceder ao registro de seus atos no Registro Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das juntas comerciais. No dispondo de estrutura empresarial, a sociedade ser classificada como simples, e caber registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurdicas (RCPJ). Art. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes, Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurdicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A natureza simples da cooperativa no impede que ela seja titular de empresa.

JUSTIFICATIVA Embora a cooperativa seja considerada pelo Cdigo uma sociedade simples, nada impede que tais sociedades sejam scias de outras, quer de natureza simples, quer de natureza empresria. Na realidade, o direito livre associao para a formao de pessoas jurdicas, previsto em sede constitucional (art. 5, inc. XVIII, da CF/88), tambm pertence s prprias pessoas jurdicas, entes dotados de existncia ideal e que ostentam, no que for cabvel, os mesmos direitos reconhecidos s pessoas naturais (art. 52 do novo Cdigo Civil). Na ausncia de regra limitativa, no deve existir nenhuma vedao a que as cooperativas participem do quadro social de outras sociedades, inclusive daquelas que tenham por objeto atividade organizada empresarialmente (art. 982, CC). Arts. 982, pargrafo nico, 1.150 e 1.093 Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes, Juiz Federal ENUNCIADO: O registro da cooperativa efetuado no Cartrio do Registro Civil de Pessoas Jurdicas, uma vez no recepcionada pela Constituio a Seo I do Captulo IV da Lei n. 5.764-71 e dado que a legislao ressalvada pelo Cdigo Civil no aquela relativa ao registro. JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Arts. 982, pargrafo nico, 1.150 e 1.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior, Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA

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ENUNCIADO: A cooperativa sociedade simples e, como tal, deve ser registrada nos cartrios de pessoas jurdicas.

JUSTIFICATIVA As cooperativas so consideradas sociedades simples por fora do disposto no art. 982, pargrafo nico e, como tais, em decorrncia do novo sistema de registro desse tipo societrio, devero ser inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. O Cdigo Civil no esgotou a disciplina das cooperativas, remetendo legislao especfica sobre a matria (Lei n. 5.764/71). Os artigos pertinentes s cooperativas, portanto, devem ser aplicados de forma concomitante e complementar Lei n. 5.764/71. Havendo incompatibilidade entre o Cdigo e a legislao especial anterior, devem prevalecer os artigos do novo Cdigo Civil. Mencione-se que o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais foi previsto tanto no art. 18 da Lei n. 5.764/71 (lei do cooperativismo) quanto no art. 32, II, a, da Lei n. 8.934/94 (lei do registro de empresas), que no se encontram sob a ressalva do art. 1.093 do Cdigo Civil. O primeiro dos mencionados dispositivos no pode ser abrigado pelo ordenamento civil, j que no foi recepcionado constitucionalmente. Ou seja, o art. 5, inc. XVIII, da Constituio Federal elimina a anterior exigncia de autorizao prvia do Estado para funcionamento da cooperativa, que se encontrava inscrita no referido art. 18 da Lei n. 5.764/71, o qual mencionava, dentre os procedimentos de autorizao governamental, o registro na Junta Comercial. Nesse sentido a lio, entre outros, de Modesto 1 Carvalhosa . Arts. 983, pargrafo nico, 986 e 991 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: As normas do Cdigo Civil para as sociedades em comum e em conta de participao so aplicveis, independentemente de a atividade dos scios, ou do scio ostensivo, ser ou no prpria de empresrio sujeito a registro (distino feita pelo art. 982 do Cdigo Civil entre sociedade simples e empresria).

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 396.

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JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil no distingue, quanto ao tratamento das sociedades em comum e em conta de participao, se a atividade desenvolvida pelos scios em comum ou pelo scio ostensivo ou no empresarial. O art. 983, pargrafo nico, dispe expressamente que a sociedade em conta de participao no est sujeita ao critrio distintivo do art. 982, entre sociedade simples e empresria. O mesmo se aplica s sociedades em comum. Apenas com a personificao da sociedade que incidiro as regras especficas do tipo adotado. Arts. 985, 986 e 1.150 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que no tenha seu ato constitutivo arquivado no registro prprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150).

JUSTIFICATIVA A interpretao literal do art. 986 permite concluir que o arquivamento do ato constitutivo condio suficiente para afastar a incidncia das normas reguladoras da sociedade em comum, ou seja, se a sociedade arquivar seu ato constitutivo no registro imprprio, como houve arquivamento, ela seria considerada regular e personificada, respondendo os scios de acordo com o teor do contrato social. Tal ilao no procedente e acaba por contrariar o art. 985, pois o dispositivo exige, para a aquisio da personalidade jurdica, o arquivamento no registro prprio e na forma da lei. O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum, alm da sociedade que no tem seu ato constitutivo arquivado, aquela que o arquivou no registro imprprio ou no registro competente, porm em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150). Art. 988 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior, Professor, Rio de Janeiro ENUNCIADO: O patrimnio especial a que se refere o art. 988, garante de terceiros, de titularidade dos scios.

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JUSTIFICATIVA A sociedade em comum no possui personalidade jurdica (art. 986). Considerando que a atribuio de personalidade prpria, distinta da de seus membros, constitui uma tcnica de segregao patrimonial e jurdica, a sociedade pendente de registro no chega a adquirir individualidade especfica, e seus bens continuam pertencendo aos scios. Ocorre que esses bens, afetados ou destinados sociedade assim formada, embora sejam de titularidade dos scios, encontram-se em estado de comunho ou co-propriedade de mos juntas, de origem germnica. H uma cotitularidade sobre um conjunto patrimonial, em que os comunheiros tm apenas determinada parte ideal na propriedade comum e o direito de uso e gozo dos bens. Somente a cessao da comunho pela partilha definir os bens que cabero na quota de cada scio, apreciando-se o patrimnio total existente na poca da dissoluo societria. Por ocasio do advento do Cdigo Comercial de 1850, que no se posicionava sobre a questo da personalidade jurdica das sociedades mercantis, muitos doutrinadores entendiam que vigorava entre os scios uma comunho dos bens usados no exerccio da atividade comum.

Arts. 988 e 990 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A especializao patrimonial na sociedade em comum somente produz efeito em relao aos scios. Perante terceiros que contrataram com um dos scios, aplica-se a regra do art. 990, imperando a responsabilidade ilimitada e solidria.

JUSTIFICATIVA Tal qual na sociedade em conta de participao, na sociedade em comum a especializao do patrimnio especial (bens e dvidas relacionados com a atividade social) somente produz efeito em relao aos scios e pode ser invocada nas aes movidas pelo scio contra os demais e a sociedade. Nas aes intentadas por terceiro em face daquele que contratou no interesse social, ou dos demais scios, impera a regra do art. 990, segundo a qual os scios respondem ilimitada e solidariamente.

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Art. 989 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior, Professor, Rio de Janeiro ENUNCIADO: Presume-se disjuntiva a gerncia dos scios a que se refere o art. 989.

JUSTIFICATIVA Na sociedade em comum, os bens destinados s finalidades dessa sociedade despersonificada pertencem aos scios, em estado de comunho. Como a sociedade em comum se rege subsidiariamente pelas regas da sociedade simples (art. 986), o exerccio da administrao caber indistintamente, disjuntivamente, a cada scio, por aplicao do art. 1.013, se entre eles no tiver sido ajustado de outro modo.

Art. 990 Autor: Marcos Mairton da Silva, Juiz Federal ENUNCIADO: Embora a sociedade em comum no tenha personalidade jurdica, o scio que tem seus bens penhorados por dvida contrada em favor da sociedade e no participou do ato por meio do qual foi contrada a obrigao tem direito de indicar bens afetados s atividades empresariais para substituir a penhora.

JUSTIFICATIVA O art. 990 do Cdigo Civil prev que o scio que no contratou pela sociedade em comum tem responsabilidade ilimitada pelas obrigaes sociais, mas observado o benefcio de ordem previsto no art. 1.024, segundo o qual somente sero executados os bens dos scios aps exauridos os bens da sociedade. Apesar de a sociedade em comum no ter personalidade jurdica, o art. 988 prev que os bens e as dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os scios so titulares em comum. Logo, caso o scio que no solidrio com a sociedade tenha seus bens penhorados, tem direito de exigir que primeiro sejam executados os bens que compem esse patrimnio especial de titularidade comum, cabendo-lhe apenas provar a alegao.

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Art. 997 Autor: Marlon Tomazette, Procurador Do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Definir se os scios respondem ou no subsidiariamente pelas obrigaes sociais uma questo que decorre da lei, no se tratando de opo dos scios.

JUSTIFICATIVA Para adquirir personalidade jurdica, a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente no caso das sociedades simples, o cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas nos 30 dias subseqentes a sua constituio. O registro exigido para tornar pblica a sociedade, a fim de assegurar o conhecimento de elementos essenciais da vida da empresa queles que negociam com ela. Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros (art. 997, pargrafo nico). H de se ressaltar que, alm do registro inicial, deve-se inscrever quaisquer alteraes no ato constitutivo, bem como averbar a instituio de sucursais ou filiais. O ato constitutivo denominado contrato social e possui uma srie de requisitos, os quais esto mencionados no art. 997, devendo indicar, dentre outros dados, se os scios respondem ou no subsidiariamente. Todavia, trata-se de uma questo legal inerente a cada tipo de sociedade, no havendo poder de disposio por parte dos scios. Desse modo, tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral vlida para todas as sociedades, a exemplo da meno ao grau de responsabilidade dos scios decorrente da escolha de determinado tipo societrio, no sendo uma opo dos prprios scios. Entender 1 possvel a excluso da responsabilidade reconhecer aos scios o poder de alterar a responsabilidade legal, interpretao que no razovel. Art. 997, II Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes, Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurdicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. 997, II, no exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razo social.

GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Lies de Direito Societrio. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 110; ABRO, Carlos Henrique. Sociedade simples. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 20; FABRETTI, Laudio Camargo. Direito de Empresa no Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Atlas, 2003. p. 109.

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JUSTIFICATIVA Apesar de o inc. II do art. 997 referir-se denominao e esta ser uma das espcies de nome empresarial, as regras sobre a formao e o uso do nome encontram-se sistematizadas no Captulo II do Ttulo IV, sob a epgrafe Do Nome Empresarial. De acordo com o art. 1.157, a sociedade em que houver scio de responsabilidade ilimitada operar sob firma ou razo. Ora, o art. 997, inc. VIII, permite aos scios definir no contrato se respondem ou no subsidiariamente pelas obrigaes sociais. Assim, se na sociedade simples houver scio que responda subsidiria e ilimitadamente pelas obrigaes da sociedade, ela logicamente poder adotar firma ou razo social. Art. 997, VIII Autor: Alfredo de Assis Gonalves Neto, Professor Titular da Universidade Federal do Paran ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiria dos scios inerente ao regime jurdico da sociedade simples. Assim, a alternativa de sua excluso, facultada no art. 997, inc. VIII, do Cdigo Civil, s ser possvel quando a sociedade simples for cooperativa ou adotar um tipo de sociedade empresria que admita a limitao da responsabilidade de todos ou de algum dos scios.

JUSTIFICATIVA O inc. VIII do art. 997 no figurava no Projeto do Cdigo Civil, tendo sido acrescentado pela Emenda n. 84, do Senado Federal. No se apercebeu o legislador, contudo, de que a responsabilidade subsidiria dos scios pelas obrigaes sociais inerente a esse tipo societrio. Era assim no regime do Cdigo de 1916, relativamente sociedade civil, e a tradio foi mantida no art. 1.023 do Cdigo de 2002, que estabelece: Se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade solidria. Como se observa, a permisso contida na parte final desse dispositivo legal de ajuste de responsabilidade solidria, que s agrava, mas no exclui, a responsabilidade subsidiria dos scios. Coerente com essa previso legal, o art. 1.024 estatui, na mesma linha, que os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais.

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H, portanto, uma aparente antinomia entre o regime jurdico assim traado para a sociedade simples e o dispositivo que faculta o pacto de iseno da responsabilidade subsidiria. Esse choque pode ser resolvido quando se considerar que a sociedade cooperativa uma sociedade simples por fora de lei, na qual, todavia, h possibilidade de limitao da responsabilidade dos scios ou cooperativados (art. 1.095 e pargrafos). Por igual, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresria, subordina-se ao respectivo regime jurdico (art. 983), exceo feita, apenas, ao local de sua inscrio (art. 1.150). Nesse caso, se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade em comandita, ter scios comanditrios, de responsabilidade limitada, que no respondem pelas obrigaes sociais. O mesmo ocorrer se o tipo escolhido for de sociedade limitada. Em suma, o enunciado ora proposto visa alertar que a alternativa do art. 997, inc. VIII, do Cdigo Civil no pode ser tomada de modo isolado, como uma faculdade a ser exercida pelos scios indistintamente, diante de qualquer sociedade simples; ela somente ter lugar quando o tipo societrio adotado comportar a excluso da responsabilidade subsidiria.

Arts. 997, VIII, e 1.023 (Reforma do Enunciado 61, da I Jornada) Autor: Manoel Vargas Franco Netto, Advogado e Professor de Direito Societrio da PUC, Rio de Janeiro ENUNCIADO: O Enunciado 61 passa a vigorar com a seguinte redao: Se os scios, no contrato social, tiverem adotado a responsabilidade limitada integralizao do capital social, no haver a responsabilidade subsidiria, como faculta o art. 997, VIII. O disposto na primeira parte do art. 1.023 s se aplica se os scios tiverem expressamente optado pela responsabilidade subsidiria, ou na hiptese de omisso do contrato social, o que, num caso ou noutro, implicar responsabilidade ilimitada, pois a regra supletiva (art. 1007), respondendo os scios pelo saldo das dvidas, na proporo em que participem das perdas sociais. Se um dos scios for insolvente, sua parte na dvida ser na mesma razo distribuda entre os outros (art. 1.103, V). Somente haver responsabilidade solidria entre os scios se o contrato social contiver clusula expressa nesse sentido, conforme a segunda parte do art. 1.023.

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JUSTIFICATIVA Numa primeira leitura do art. 997, VIII, c/c o art. 1.023 do novo CC, pode parecer que a responsabilidade necessariamente subsidiria, logo, ilimitada, competindo aos scios to-s determinar, no contrato social, se haver entre eles responsabilidade solidria. o que se depreende do Enunciado 61 do CEJ, que props substituir o termo subsidiariamente, do inc. VIII do art. 997, por solidariamente. No entanto, tal interpretao no parece correta. A inteno do legislador, na sociedade simples como na sociedade civil do Cdigo de 1916, foi deixar aos scios a opo de escolher o tipo de responsabilidade e a solidariedade. As regras de responsabilidade da sociedade simples so muito semelhantes s da sociedade civil. Assim, o art. 997, VIII, do atual CC repete o art. 19, IV, do CC/1916. As regras sobre responsabilidade subsidiria, conforme Clvis Bevilacqua e Carvalho Santos, so supletivas, admitindo assim norma contratual limitando a responsabilidade ao quinho dos scios. Da por que o art. 19, IV, do CC/1916 estabelecia que o contrato social deveria prever se os scios respondem ou no subsidiariamente pelas obrigaes sociais. No silncio ou na afirmao do contrato, prevaleceria a regra supletiva da responsabilidade subsidiria, mas seria possvel contratar a limitao da responsabilidade. Ainda segundo Clvis e Carvalho Santos, a responsabilidade subsidiria ilimitada; logo, na hiptese de insolvncia de um dos scios, e existindo a responsabilidade subsidiria, a perda a ele atribuvel reparte-se pelos demais, proporcionalmente ao seu quinho. O mesmo sistema foi criado quanto sociedade simples. Todavia, a redao do art. 1.023 do novo CC, menos feliz do que a do art. 1.396 do CC/1916, ao incorporar o conceito de solidariedade, suscita dvidas e gera insegurana jurdica relativamente possibilidade de contratar a limitao da responsabilidade. Essa insegurana aumenta com o acima citado Enunciado 61 da I Jornada, cujo significado o de que a responsabilidade dos scios sempre subsidiria, devendo o contrato social determinar se ela se restringe ao quinho de cada scio ou se h solidariedade entre eles quanto ao saldo devido. Talvez o motivo da confuso tenha sido a mistura de planos de responsabilidade. Com efeito, a subsidiariedade atua no plano entre sociedade e scios, enquanto a solidariedade diz respeito relao entre scios. Tal insegurana jurdica, por si s, poder afastar do tipo simples os scios que licitamente quiserem e puderem contratar a responsabilidade limitada, como o caso das atividades rurais, de pequenos empresrios e literrias, cientficas e artsticas de maneira geral. Arts. 997, VIII, 1.023, 1.024 e 46, V Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes, Juiz Federal

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ENUNCIADO: A responsabilidade pessoal dos scios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura) por dvidas sociais depende de previso constante do contrato social.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Arts. 997, VIII, 1.023 e 265 Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes, Juiz Federal ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiria dos scios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura), quando prevista no contrato social, somente ser solidria se assim houverem entre si ajustado.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Arts. 997 e 1.054 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: As indicaes contidas nos incisos I, II, III, IV, VI e VII do art. 997 so obrigatrias nos contratos de sociedade limitada, observando-se o direito dos scios de optar pela firma social ou denominao. A indicao contida no inciso V de aplicao facultativa, e a do inciso VIII no se aplica ao tipo limitada, em razo da norma do art. 1.052. As Leis ns. 6.015/73 e 8.934/94 e o Regulamento desta (Decreto n. 1.800/96) podem exigir outras indicaes, aplicveis em carter subsidirio.

JUSTIFICATIVA A remisso feita pelo art. 1.054 ao art. 997 acerca das clusulas obrigatrias no contrato de sociedade limitada deve ser seletiva, considerando-se no s o uso da expresso no que couber, pelo legislador, como tambm as normas especiais aplicveis ao tipo limitada. Assim, das indicaes contidas no art. 997, afasta-se de plano o inciso VIII, haja vista no ser admitida nessa forma de sociedade a responsabilidade subsidiria dos scios, em razo da norma do art. 1.052 responsabilidade limitada ao valor da quota e de os scios no poderem dispor sobre a regra da responsabilidade inerente ao tipo, salvo na sociedade simples, em

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que h flexibilidade sobre a matria (arts. 997, VIII, e 1.023). O inc. V no pode ser aplicado em carter cogente, por fora da determinao contida no art. 1.055, 2. Sem embargo, no h impedimento descrio facultativa de obrigaes de fazer no contrato de limitada para um, alguns ou at todos os scios, desde que tenha ocorrido subscrio de todas as quotas e a integralizao se faa em bens. Por fim, cabe ressaltar que a legislao especial sobre o registro da sociedade simples (RCPJ) ou da sociedade empresria e cooperativa (RPEM) pode conter exigncias suplementares s do Cdigo Civil, que devem ser observadas para que o arquivamento se faa na forma da lei e a sociedade adquira personalidade jurdica (art. 985). Art. 998 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior, Professor, Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sede a que se refere o pargrafo nico do art. 998 poder ser a da administrao ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais.

JUSTIFICATIVA As pessoas jurdicas possuem domiclio real e de eleio (art. 75, inc. IV, 1 e 2). Por domiclio real se entende a sede efetiva, de onde irradiam os principais negcios e decises. Segundo Miranda Valverde, pouco importa, quanto s pessoas jurdicas, que contratos ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domiclio chamado especial. No domiclio real, vale dizer, na sede da administrao, perante o juzo, em cuja jurisdio ela se localiza, que se abrir a falncia do devedor. Outro no , certamente, o esprito da lei. A sede administrativa , com efeito, o ponto central dos negcios de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento econmico dos estabelecimentos produtores. As relaes externas com fornecedores, clientes, bancos, etc. realizam-se por seu intermdio. Na sede da administrao que se faz a contabilidade geral das operaes onde, por isso, devem estar os livros legais da escriturao, os quais, mais do que o valor pecunirio ou a importncia do estabelecimento produtor, interessam, na falncia ou concordata, 1 Justia . Assim, o registro poder ser efetuado tanto na sede estatutria (domiclio de eleio) quanto na sede administrativa (domiclio real).

MIRANDA VALVERDE, Trajano de. Comentrios Lei de Falncias. So Paulo: Forense, 1955. v. 1. p. 96.

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Arts. 999, 1.004, pargrafo nico, e 1.030 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: O qurum de deliberao previsto no art. 1.004, pargrafo nico, e no art. 1.030 de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais scios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberaes na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de excluso de scio remisso ou reduo do valor de sua quota ao montante j integralizado.

JUSTIFICATIVA A referncia maioria dos demais scios nos arts. 1.004, pargrafo nico, e 1.030 para as deliberaes que decidem a excluso de scio remisso ou a reduo do valor de sua quota e a sua excluso judicial, respectivamente, deve ser interpretada em consonncia com a regra geral para as deliberaes na sociedade simples (art. 999), isto , a maioria absoluta de votos. Todavia, na aferio desse qurum, o referencial mais da metade do capital social representado pelo valor da quotas dos demais scios. A mesma orientao deve ser seguida na sociedade limitada para a excluso do quotista remisso ou a reduo do valor de sua quota, em virtude da remisso do art. 1.058 ao art. 1.004, pargrafo nico.

Arts. 1.010, 3o, e 1.053, pargrafo nico Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: Responde por perdas e danos, em virtude de exerccio abusivo do direito de voto, ainda que no prevalecente, o scio de uma sociedade limitada cujo contrato determine a regncia supletiva pela lei das sociedades por aes, se participar de uma deliberao tendo interesse contrrio ao da sociedade (aplicao do art. 115, 3, da Lei n. 6.404/76). Nos demais casos, aplica-se o art. 1.010, 3, se o voto proferido foi decisivo para a aprovao da deliberao, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto foi abusivo, mas no prevaleceu, verificado, em qualquer caso, dano sociedade ou aos scios.

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JUSTIFICATIVA A exigncia do prevalecimento do voto nas deliberaes sociais em que o scio tiver interesse contrrio ao da sociedade, para responsabiliz-lo por perdas e danos, no afasta a possibilidade de imputar-lhe a mesma sano quando seu voto no for decisivo. Na sociedade limitada cujo contrato determinar a regncia supletiva pela Lei n. 6.404/76, possvel responsabilizar o scio por exerccio abusivo do direito de voto, ainda que este no tenha prevalecido, por aplicao subsidiria do art. 115, 3, da Lei das Sociedades Annimas. Nos demais casos, aplica-se o art. 1.010, 3, se o voto proferido foi decisivo para a aprovao da deliberao, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto foi abusivo, mas no prevaleceu, verificado, em qualquer caso, dano sociedade ou aos scios. Art. 1.011 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior, Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA ENUNCIADO: No so necessrias certides para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade.

JUSTIFICATIVA Desde a implantao do Programa Nacional de Desburocratizao, iniciado na gesto do ex-Ministro Hlio Beltro, tem-se procurado eliminar documentos que constituam nus desnecessrios e entraves ao exerccio dos mais diversos direitos. Em sua viso, o custo de acreditar na lisura das pessoas muito menor que aquele gerado pela necessidade de examinar os documentos em que se baseiam suas informaes. Alm disso, os atos constitutivos de pessoas jurdicas so obrigatoriamente visados por advogados (art. 1, 1, do EOAB Lei n. 8.906/94). Por seu turno, o art. 37 da Lei n. 8.934/94, com a redao dada pela Lei n. 10.194/2001, determina que o pedido de arquivamento ser acompanhado de declarao, dispensada a apresentao de certides. Finalize-se que, na esteira da jurisprudncia, a mesma confiana que se deposita nas pessoas de direito pblico deve ser estendida s pessoas de direito privado, sob pena de quebra de um princpio de igualdade que as 1 circunstncias no justificam nem aplaudem , sobre a desnecessidade de autenticao
1 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. REsp n. 2002.444/BA, DJ 6/9/1999 apud TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo, REsp n. 204.887/SP, DJ 2/4/2001; Boletim Juru n. 291, p. 23-26.

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de peas na formalizao dos recursos de agravo de instrumento. Acresce que o art. 1.150 dispe que o registro civil observar as normas relativas constituio das sociedades empresrias, caso as sociedades simples resolvam fazer uso da opo do art. 982 e adotem as formas empresrias, cujo registro, como se viu, dispensa a apresentao de certides. Art. 1.011, 1o Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes, Juiz Federal ENUNCIADO: A comprovao da presuno de capacidade e idoneidade faz-se por declarao do administrador.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Art. 1.015, pargrafo nico, III Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: Est positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: a) o ato ultra vires no produz efeito apenas em relao sociedade; b) sem embargo, a sociedade poder, por meio de seu rgo deliberativo, ratific-lo; c) o Cdigo Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implcitos dos administradores para realizar negcios acessrios ou conexos ao objeto social, os quais no constituem operaes evidentemente estranha aos negcios da sociedade; d) no se aplica o art. 1.015 s sociedades por aes, em virtude da existncia de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, inc. II, Lei n. 6.404/76).

JUSTIFICATIVA O art. 1.015, pargrafo nico, III, do Cdigo Civil incorporou a teoria ultra vires em sua interpretao menos ortodoxa, adotada pelo Direito norte-americano. Segundo essa interpretao, os administradores esto autorizados a praticar atos acessrios ou conexos atividade principal da sociedade (teoria dos poderes implcitos), sem que esta possa invalid-los. Ao permitir que a sociedade alegue excesso por parte dos administradores, em operaes evidentemente estranhas ao objeto social, a lei no est, rigorosamente, isentando a sociedade de responder por

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qualquer ato fora do objeto social, mas somente por aqueles que no tiverem relao direta ou indireta com tal objeto. Como se trata de matria do interesse da sociedade e dos scios (interesse privado), no h impossibilidade de ratificao; ao contrrio, o rgo deliberativo da sociedade poder considerar vlido e eficaz em relao pessoa jurdica o ato irregular praticado pelo administrador. Se isso no ocorrer, nem assim o ato ser anulvel, persistindo seus efeitos em relao s partes que dele participaram (administrador e terceiro). O terceiro de boa-f poder exigir o cumprimento da obrigao pelo administrador e, tambm, responsabiliz-lo civilmente, apoiado no art. 1.016. Diante da determinao contida nos arts. 1.089 e 1.090, as sociedades por aes so reguladas em lei especial, em que no h previso da teoria ultra vires. Na sistemtica da Lei n. 6.404/76 (art. 158, II), o administrador responde pela violao da lei ou do contrato, sem que a sociedade possa invocar excesso para afastar sua responsabilidade. Art. 1.015, pargrafo nico, III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes, Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurdicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O scio no-administrador tem interesse legtimo de impugnar judicialmente os atos praticados em prejuzo da sociedade e objeto de deliberao pelos scios administradores, sem que lhe seja aplicado o direito de recesso.

JUSTIFICATIVA O art. 1.021 garante a todos os scios, administradores ou no, o direito de fiscalizar diretamente a gesto social. Se o Cdigo prev o exerccio desse direito individualmente pelo scio, bvio est que lhe concedeu legitimidade para contrastar judicialmente os atos e operaes sociais praticados pelos administradores. A previso legal de um direito inclui, por decorrncia lgica, todos os meios e instrumentos legais destinados sua proteo. Portanto, no se h de resolver o caso apenas pela via do direito de recesso, tendo o scio interesse em continuar na sociedade e estando armado de prerrogativas para controlar os poderes dos administradores. Art. 1.016 Autor: Joo Luis Nogueira Matias, Juiz Federal ENUNCIADO: obrigatria a aplicao do art. 1.016 do Cdigo Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas,

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mesmo quelas em que seja prevista a aplicao supletiva das normas das sociedades annimas no contrato social.

JUSTIFICATIVA A doutrina tem entendido que o novo Cdigo Civil estabeleceu duas subespcies de sociedades limitadas: uma delas vinculada, subsidiariamente, s normas das sociedades simples; a outra, s normas das sociedades annimas, quando estabelecida no contrato social a aplicao supletiva do regramento do anonimato. Tal compreenso no pode, entretanto, deixar de considerar a norma do art. 1.070, que vincula a responsabilidade do membro do Conselho Fiscal ao padro tpico dos administradores, indicando como tal o molde fixado no art. 1.016. Defendo que, sempre, a responsabilidade dos administradores da sociedade limitada seguir a regra prevista no aludido artigo (art. 1.016), mesmo que sejam aplicadas as normas do anonimato, supletivamente. Raciocnio diverso, que permitisse para o subtipo de sociedade limitada vinculado ao regramento do anonimato a aplicao das regras de responsabilidade dos administradores daquelas sociedades (art. 158 da Lei n. 6.404/76), levaria a admitir a existncia no de duas subespcies de sociedades limitadas mas, na verdade, ao reconhecimento de duas sociedades distintas, j que o ponto central de distino entre duas sociedades a definio da forma de responsabilidade de seus scios e administradores. Art. 1.027 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade a que se refere a parte final do art. 1.027 (at que se liquide a sociedade) a sociedade conjugal, dissolvida pela morte do cnjuge de scio ou pela separao judicial, e no a sociedade simples. O artigo no se aplica separao judicial de scio casado no regime de bens da separao absoluta, em razo da inexistncia de meao.

JUSTIFICATIVA O enunciado tem por finalidade esclarecer a redao dbia da parte final do art. 1.027, quando faz referncia liquidao da sociedade. A liquidao em questo

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no da sociedade simples, pois esta no se liquida pela dissoluo da sociedade conjugal estabelecida por um dos scios, em razo da autonomia subjetiva da pessoa jurdica. Segundo a norma, o herdeiro do cnjuge do scio no pode, por ocasio da morte, exigir imediatamente da sociedade a parte que lhe couber pelo direito sucessrio. Dever haver a apurao da parte do herdeiro no inventrio, e somente depois de ultimado esse procedimento que ele far jus sua parte. Enquanto isso, ele participar periodicamente dos lucros que vierem a ser distribudos pela sociedade. A mesma soluo adotada em caso de separao judicial em relao ao cnjuge do scio, que dever aguardar a partilha do patrimnio comum. O objetivo da norma evitar pagamentos indevidos da sociedade ao herdeiro ou cnjuge antes de efetuada a partilha da herana ou do patrimnio comum, em fraude lei. Diante da regra do art. 1.687 do Cdigo Civil, no se aplica o art. 1.027 separao judicial de scio casado no regime de bens da separao absoluta, em razo da inexistncia de meao. Art. 1.028, I e II Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso do sucessor de scio falecido na sociedade, ou de os scios acordarem com os herdeiros a substituio de scio falecido, sem liquidao da quota em ambos os casos, lcita a participao de menor em sociedade, pela inexistncia de vedao no Cdigo Civil.

JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil no manteve a vedao participao de menor, na qualidade de sucessor do scio falecido, presente no art. 308 do Cdigo Comercial. Alm de no ter mantido a proibio, permite expressamente ao incapaz prosseguir individualmente no exerccio da empresa exercida anteriormente por ele ou por terceiro, com autorizao judicial (art. 974). O art. 1.028, I, implicitamente, autoriza a participao do sucessor na sociedade, inclusive menor, quando o contrato no contiver clusula restritiva, ou se, por acordo com os herdeiros, for autorizada a substituio do scio pr-morto. Arts. 1.029 e 1.077 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ

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ENUNCIADO: O direito de retirada do scio dissidente de sociedade limitada regulado no art. 1.077 do Cdigo Civil e tem aplicao tanto no caso de sociedades constitudas por tempo determinado quanto por tempo indeterminado. Inadmitido o recesso, aplicam-se as seguintes regras: a) o scio poder retirar-se da sociedade por tempo determinado se provar judicialmente justa causa (art. 1.029, 2 parte); no conseguindo seu intento na ao judicial e havendo conduta ilcita de sua parte, com dano sociedade e/ou aos demais scios, caber indenizao pela despedida antes do prazo; b) nas sociedades por tempo indeterminado, o scio poder ceder suas quotas a outro scio ou a terceiro, observadas a disposio contratual a esse respeito ou as regras do art. 1.057, supletivamente; c) nas sociedades por tempo indeterminado, na eventualidade de o scio dissidente ficar sujeito ao arbtrio da maioria e, com isso, encontrar-se impossibilitado de negociar suas quotas, admite-se a retirada, por via judicial, com fundamento na Constituio (art. 5, XX) e na teoria do abuso de direito (art. 187 do Cdigo Civil).

JUSTIFICATIVA O direito de retirada na sociedade limitada no to amplo quanto nos outros tipos de sociedades reguladas no Cdigo Civil, nem restrito como nas sociedades por aes. O legislador estabeleceu regra prpria no art. 1.077, semelhana da cesso da quota no art. 1.057. Admite-se a retirada do quotista dissidente mediante reembolso de suas quotas, calculado nos termos do art. 1.031, nas hipteses de modificao do contrato social, incorporao e fuso, tanto na sociedade constituda por tempo determinado quanto indeterminado. Inadmitido o recesso, deve ser observado, primordialmente que: a sociedade limitada tem regras prprias e estas, por vezes, no se confundem com aquelas prescritas para a sociedade simples ou a sociedade annima; nenhuma interpretao pode conduzir permanncia do scio na sociedade contra a sua vontade, ausente qualquer soluo que possibilite o recebimento de seus haveres, por contrariar expressamente a Constituio (art. 5, XX); a lei concede ao scio a possibilidade de negociar suas quotas com os demais scios ou terceiros, nos termos do contrato ou do art. 1.057; o abuso do direito de scio no pode ser legitimado com a invocao da clusula contratual restritiva (pacta sunt servanda). luz de tais premissas, adotam-se as seguintes regras de interpretao: a) o scio poder retirar-se da sociedade por tempo determinado provando judicialmente justa causa, por aplicao supletiva do art. 1.029, 2 parte. No conseguindo seu intento na ao judicial e havendo conduta ilcita de sua parte, com dano sociedade e/ou aos demais scios, caber indenizao pela despedida antes do prazo; b) nas

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sociedades por tempo indeterminado, o scio poder ceder suas quotas a outro scio ou a terceiro, com observncia da disposio contratual a esse respeito, ou das regras do art. 1.057, supletivamente; c) nas sociedades por tempo indeterminado, na eventualidade de o scio dissidente ficar sujeito ao arbtrio da maioria e, com isso, achar-se impossibilitado de negociar suas quotas, admite-se a retirada, por via judicial, com fundamento na Constituio Federal e na teoria do abuso do direito (art. 187 do Cdigo Civil). A conduta dos scios que se recusam a autorizar a cesso da quota a terceiro, e tampouco aceitam sua cesso a outro scio, revela o exerccio arbitrrio do direito e acarreta a permanncia compulsria do dissidente na sociedade, contrariando dispositivo constitucional (art. 5, XX). Art. 1.030 Autor: Carlos Rebelo, Juiz Federal da Seo Judiciria de Sergipe ENUNCIADO: Sociedade personificada. Consignada clusula contratual expressa, a excluso de scio por incapacidade superveniente independe de interveno judicial.

JUSTIFICATIVA A vexata quaestio prende-se ao art. 1.030 do Cdigo Civil: Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, pode o scio ser excludo judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente. A est a modalidade mencionada para a excluso: judicialmente. A partir do uso desse advrbio de modo, seus efeitos incluiro todas as possibilidades que lhe seguem na ordem fraseolgica, ou, to-somente, a alternativa mais prxima? Na primeira acepo estariam abrangidas: a) falta grave (...); b) incapacidade superveniente. Numa outra maneira de iluminar, a imposio da invocao judicial s ocorreria em caso de falta grave. De qualquer sorte, pode ser que o afastamento extrajudicial seja consignado em clusula contratual no caso de incapacidade superveniente. Observe-se que este artigo, tambm, est a merecer pleito de alterao perante o Poder Legislativo. Art. 1.030, pargrafo nico, III Autor: Marlon Tomazette, Procurador do Distrito Federal e Professor

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ENUNCIADO: A deliberao sobre o ajuizamento de ao para a excluso do scio tomada pelo nmero de scios, no computado o scio a ser excludo e no importando a participao no capital social.

JUSTIFICATIVA A excluso se justifica pelo princpio da preservao da atividade exercida pela sociedade, isto , por razes de ordem econmica que impem a manuteno da atividade produtora de riquezas, em virtude dos interesses de trabalhadores, do fisco e da comunidade. O ordenamento jurdico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade, uma vez que a sua extino 1 pode afetar os interesses sociais na manuteno da atividade produtiva . A excluso do scio um direito da prpria sociedade de se defender contra aqueles que pem em risco sua existncia e sua atividade. um direito inerente finalidade comum do contrato de sociedade, independentemente de previso contratual 2 ou legal . E no se diga que se trata de medida drstica contra os scios, que teriam interesses a ser respeitados. Conforme se ver, a excluso no imotivada, e o motivo faz com que prevalea o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do scio, ainda que majoritrio, cuja presena elemento pernicioso para o seu normal 3 funcionamento e para a prosperidade da sua empresa . So possveis motivos de excluso: a) grave inadimplncia das obrigaes sociais; b) incapacidade superveniente; c) impossibilidade do pagamento de suas quotas (scio remisso). 4 Ressalvada a hiptese do scio remisso , que pode ser excludo extrajudicialmente, a excluso deve ser decretada judicialmente (art. 1.029), o que protege os scios. Consagrando-se como regra a excluso judicial de um scio, imprescindvel o ajuizamento de uma ao, tendo em vista o princpio dispositivo que rege o Processo Civil. Tal ao tramitar pelo rito ordinrio, e ter como autora a prpria sociedade, e como ru o scio que se pretende excluir. O direito de excluir o scio faltoso da sociedade, e no dos demais 5 scios , por isso ela a autora da ao de excluso. Em funo dessa titularidade do
1 2 3 4 NUNES, A. J. Avels. O direito de excluso de scios nas sociedades comerciais. So Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 58; BERTOLDI, Marcelo M. Curso avanado de Direito Comercial. v. 1. p. 229. NUNES, op. cit., p. 61-62. Idem, p. 58. ANDRADE JNIOR, Attila de Souza Leo. O novo Direito Societrio brasileiro. p. 122.

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direito excluso, necessrio que a sociedade delibere o ajuizamento da ao. Para tanto, necessita-se a concordncia da maioria absoluta dos scios, computados por cabea, e no pela participao no capital social, alijado da votao o scio a ser 6 excludo . Assim, numa sociedade de 11 scios, seria necessria a concordncia de 6 deles para o ajuizamento da ao, a fim de excluir o scio faltoso, mesmo que este detenha a maioria do capital social. Conquanto o teor do art. 1.030 do Cdigo Civil de 2002 no seja to claro a respeito da matria, acreditamos que essa a melhor interpretao. No se computa o scio a ser excludo, pois dito que a excluso depende da iniciativa dos demais scios, alm do que o scio a ser excludo seria suspeito para participar da votao. Alm disso, a votao tomada pelo nmero de scios, e no pela participao no capital social, porquanto usada a expresso maioria dos scios e no dos votos como consta do art. 1.010 do mesmo diploma quando a votao feita de acordo com a participao no capital social, e no por cabea. Art. 1.033, I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade por tempo determinado no perde personalidade jurdica diante da prorrogao ex vi lege prevista no art. 1.033, I, do Cdigo Civil. Sem embargo, responder por perdas e danos a pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alterao contratual no registro competente, diante da omisso ou demora. JUSTIFICATIVA A deciso do legislador de prorrogar, por tempo indeterminado, a sociedade constituda por tempo determinado que no entra imediatamente em liquidao e continua exercendo sua atividade sem oposio de scio revela a preocupao com a manuteno da atividade (empresarial ou no) e dos benefcios que ela proporciona. Diante de tal orientao, e em homenagem ao princpio fundamental do valor social da livre-iniciativa, no se pode conceber que a sociedade perca a personalidade jurdica, vencido o tempo de sua durao. No obstante, o fato de a lei conceder,

5 6

NUNES, op. cit., p. 253; CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 13. p. 323. FERRARA JNIOR, Francesco; CORSI, Francesco. Gli imprenditori e le societ, p.330; JAEGER, Pier Giusto; DENOZZA, Francesco. Appunti di Diritto Commerciale, p. 365; GALGANO, Francesco. Diritto Civile e Commerciale. v. 3. t. 1. p. 390; NUNES, op. cit., p. 262.

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imperativamente, a prorrogao do contrato por tempo indeterminado no derroga a obrigao legal de realizao da alterao contratual e arquivamento no registro competente. A falta dessa providncia em nada atingir a personificao da sociedade, mas acarretar a responsabilidade civil da pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alterao contratual por eventuais danos causados a terceiros pela omisso ou demora. Art. 1.033, III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes, Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurdicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A deliberao do art. 1.033, III, tambm forma consensual de dissoluo.

JUSTIFICATIVA As corporaes (universitas personarum) tm nos scios ou associados a sua origem, a fonte maior de formao da vontade social. Ao estabelecer o dispositivo em comento a possibilidade de os scios deliberarem, pelo voto da maioria absoluta, sobre a dissoluo da sociedade que tiver prazo de durao indeterminado, f-lo de forma a criar uma hiptese de dissoluo baseada no princpio da autonomia da vontade e no mtuo consenso. Art. 1.033, IV Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: O prazo de 180 dias para a reconstituio da pluralidade de scios, na sociedade unipessoal, conta-se da data em que, efetivamente, o quadro social fica reduzido a um scio, independentemente de arquivamento da alterao contratual no registro competente.

JUSTIFICATIVA Diante da omisso do legislador em fixar o termo inicial do prazo de 180 dias para o scio remanescente reconstituir a pluralidade de scios, recomendvel fixar uma orientao a ser seguida, inclusive para determinar o momento em que se inicia a

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dissoluo de pleno direito da sociedade unipessoal. O termo inicial no pode ficar ao alvedrio do scio remanescente que se recusa a levar a alterao contratual ao registro competente, ou toma essa providncia intempestivamente, depois da sada ou excluso do scio. preciso que a situao ftica de unipessoalidade prepondere, haja vista ser o arquivamento de documentos no registro competente ato meramente declaratrio de uma situao jurdica, cuja publicidade servir para a produo de efeitos em relao a terceiros, salvo se a lei expressamente dispuser em contrrio, o que no se verifica in casu. Portanto, o fato de o scio remanescente levar ou no a alterao contratual a registro, dentro ou fora do prazo de trinta dias do art. 36 da Lei n. 8.934/94, no impedir o incio do dies a quo, que flui a partir da data em que a sociedade passa a ter um nico scio. Art. 1.034 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes, Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurdicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: caso de resoluo a deciso judicial que dissolve a sociedade.

JUSTIFICATIVA Enquanto as causas de dissoluo do art. 1.033 parecem estar vinculadas aos casos de exerccio de direito potestativo de resilir o contrato de sociedade, ou a certas hipteses legais, as hipteses de resoluo judicial, previstas no art. 1.034, esto ligadas aos vcios na constituio e impossibilidade superveniente de sua continuao. No ltimo caso, a dissoluo ocorre ope judicis, continuando a existir a sociedade at que sobrevenha deciso a respeito de sua desconstituio. A sentena ter natureza constitutiva negativa. J no art. 1.033, a dissoluo ocorre ex vi legis ou ex voluntate, e a eventual demanda judicial no versar sobre a dissoluo em si, mas sobre a liquidao da sociedade e os haveres dos scios. Art. 1.053 Autor: Alcir Luiz Coelho, Juiz Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sociedade limitada rege-se, nas previses deste captulo, pelas normas da sociedade simples, com exceo daquelas previstas nos arts. 997, V, e 1.024 do Cdigo Civil.

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JUSTIFICATIVA A introduo, por emenda do Congresso, do pargrafo nico do art. 1.053, admitindo que o contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade annima, no elimina a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada nada dispor quanto aplicao supletiva das normas das sociedades annimas. No caso de ser omisso o contrato, aplicar-se-iam as normas das sociedades simples. Com o enunciado no haveria necessidade da aprovao de projeto de lei visando modificao do art. 1.053 para que as omisses no regramento das sociedades limitadas sejam superadas pela lei das sociedades annimas, dada a maior afinidade entre limitadas e annimas. Ficaria claro que nas sociedades limitadas no se permite scio prestador de servio (art. 997, V), nem pode o scio responder com seus bens, na forma do art. 1.024. Art. 1.053 Autor: Alfredo de Assis Gonalves Neto, Professor Titular da Universidade Federal do Paran ENUNCIADO: A aplicao supletiva das disposies relacionadas sociedade annima em virtude de previso contratual s se far na hiptese de sociedade limitada em matria que no seja objeto de regulao expressa, compondo seu regime jurdico prprio (CC, art. 1.053, pargrafo nico).

JUSTIFICATIVA A regra do art. 1.053, pargrafo nico, no faculta a adoo do regime do anonimato para as limitadas. A aplicao da Lei das Sociedades Annimas s sociedades limitadas ter sempre carter supletivo ao regime jurdico que lhes prprio. Assim, a limitada no pode emitir debntures, criar partes beneficirias, excluir ou restringir o direito de voto de alguns scios etc. No pode, enfim, criar ou observar regramento incompatvel com as normas que delimitam o seu regime jurdico. Art. 1.055, 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ

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ENUNCIADO: A solidariedade entre os scios da sociedade limitada pela exata estimao dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituio e aumento do capital e cessa aps cinco anos da data do registro da sociedade. Por conseguinte, a partir desse momento, somente responder o subscritor nos aumentos futuros do capital.

JUSTIFICATIVA Tanto na constituio da sociedade quanto no aumento do capital h conferncia de bens ao capital social, razo pela qual a solidariedade durante cinco anos pela exata estimao dos bens entre os scios quotistas faz-se presente nas duas situaes. Como essa solidariedade temporria, nos aumentos de capital ocorridos a partir do trmino do prazo legal, a responsabilidade pela estimao inexata dos bens conferidos ao capital restringe-se ao scio subscritor. Art. 1.055, 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: No haver solidariedade pela estimao dos bens conferidos ao capital social, se os scios, voluntariamente ou por fora do contrato, adotarem procedimento de avaliao dos bens, com nomeao de peritos ou sociedade especializada. Nesse caso, a responsabilidade perante os scios, a sociedade e terceiros prejudicados ser dos avaliadores e do subscritor, em caso de dolo ou culpa (aplicao, por analogia, do art. 8, 6, da Lei n. 6.404/76).

JUSTIFICATIVA O verbo estimar, utilizado na redao do 1 do art. 1.055, deve ser interpretado como atribuio de um valor pelos scios aos bens por eles conferidos ao capital da sociedade limitada. Portanto, no haver solidariedade entre os scios durante cinco anos pelo valor exato, real, do bem, se eles realizarem uma avaliao prvia desses bens, seja por previso contratual, seja por deliberao social. Nesse caso, como no houve estimao, e sim avaliao, feita por peritos ou sociedade especializada, a responsabilidade ficar restrita aos avaliadores e ao subscritor, em caso de dolo ou culpa (aplicao, por analogia, do art. 8, 6, da Lei n. 6.404/76).

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Art. 1.055, 1o Autor: Marcos Mairton da Silva, Juiz Federal ENUNCIADO: O prazo de cinco anos para o terceiro interessado questionar a estimao de bens feita pelos scios da limitada na integralizao de capital com bens, no caso de aumento de capital, inicia-se da averbao do ato.

JUSTIFICATIVA Apesar de o art. 1.055, 1, referir-se apenas ao prazo de cinco anos da data do registro da sociedade, no caso de integralizao de capital com bens, para se questionar o valor atribudo a esses bens, h de se aplicar o mesmo raciocnio, em nome do princpio da isonomia, no caso de aumento de capital. Como nesse caso no se d a inscrio da sociedade, mas o registro da averbao do aumento de capital, desse ato que se conta o prazo de cinco anos referido no dispositivo legal. Art. 1.057 Autor: Alfredo de Assis Gonalves Neto, Professor Titular da Universidade Federal do Paran ENUNCIADO: Sociedade limitada. Instrumento de cesso de quotas. Na omisso do contrato social, a cesso de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento prprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alterao contratual, nos termos do art. 1.057, pargrafo nico, do Cdigo Civil.

JUSTIFICATIVA Se o contrato social for omisso, o scio da sociedade limitada pode alienar todas as suas quotas ou parte delas a outro scio sem audincia dos demais (art. 1.057). Isso significa que, independentemente do percentual de sua participao, livre a negociao de quotas entre os scios. Sendo assim, na operao de transmisso de quotas entre scios, no h deliberao a respeito, nem pode haver interferncia da maioria. Conseqentemente, a operao no precisa materializar-se em alterao contratual com as exigncias de maioria qualificada etc. O instrumento de cesso, contendo as assinaturas do cedente e do cessionrio, documento hbil a ser averbado margem da inscrio da sociedade no registro prprio (art. 1.057, pargrafo nico).

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Da mesma forma, deve-se entender que, nada dispondo o contrato social a respeito, a alienao de quotas sociais a estranho, contendo a anuncia de scios que representem, no mnimo, do capital social, pode materializar-se, tambm, em instrumento de cesso de quotas, sem que seja necessrio ou exigvel alterao contratual ou prvia deliberao quanto operao em reunio ou assemblia. Art. 1.060, c/c os arts. 997, VI, e 1.062, 2o Autor: Alfredo de Assis Gonalves Neto, Professor Titular da Universidade Federal do Paran ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter pessoa jurdica como sua administradora.

JUSTIFICATIVA Com base no art. 997, inc. VI, do Cdigo Civil, que alude s pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade simples, e no art. 1.062, 2o, que exige seja declinado no termo de posse do administrador seu nome, nacionalidade, estado civil e residncia, tem-se sustentado o entendimento de ser vedado sociedade limitada possuir pessoa jurdica em sua administrao. Isso se justificaria por ter sido eliminada a delegao de gerncia e porque esse tipo societrio poder contar com administrador no-scio o que obviaria o inconveniente daquela vedao. Contudo, no parece que os mencionados dispositivos conduzam a essa inexorvel concluso. bom esclarecer, de incio, que a administrao da sociedade por quotas de responsabilidade limitada no se fazia com o instituto da delegao de gerncia. A pessoa jurdica investida como administradora designava algum para exteriorizar os atos de administrao que lhe competiam (pela impossibilidade fsica de ela agir no mundo dos fatos, a impor a necessidade de servir-se de algum com existncia material para praticar os atos de administrao). Na administrao da limitada por pessoa jurdica no h delegao, no h transferncia de gesto, mas seu exerccio pela prpria pessoa jurdica, exteriorizado por quem ela indicar. Em segundo lugar, no h nenhum impedimento ao exerccio da administrao por pessoa jurdica. O art. 1.013 do Cdigo Civil estabelece que, nada dispondo o contrato social, a administrao compete a cada um dos scios separadamente, sem distinguir entre scios pessoas naturais e jurdicas. A vedao da participao de pessoa jurdica no quadro social s existe para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples (arts. 1.039 e 1.046). Ademais, o art. 1.060, relativo sociedade limitada, satisfaz-se em dizer que ela administrada por uma ou

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mais pessoas, designadas no contrato social ou em ato separado, sem distinguir as naturais das jurdicas. O art. 997 do Cdigo Civil norma geral, aplicvel sociedade simples, integrando apenas supletivamente o regime jurdico dos demais tipos societrios. Seu inciso VI possui carter meramente enunciativo, j que em alguns tipos societrios, como no caso da limitada, o administrador pode no figurar no contrato social. De todo modo, pode ser entendido no sentido de que, quando a pessoa jurdica for administradora, seu representante (sempre pessoa natural), que ir praticar, por ela, os atos de gesto, dever estar indicado no contrato social. O art. 1.062, 2, refere-se ao termo de posse do administrador designado por ato em separado, portanto, no tem aplicao geral. No h lavratura de termo de posse se o administrador nomeado no contrato. De qualquer forma, evidente que, em se tratando de pessoa jurdica administradora, os requisitos do termo de posse devem ser atendidos pela pessoa natural que o assina, ou seja, aquele que se ir qualificar como porta-voz da pessoa jurdica na administrao. O estranho indicado para a administrao da pessoa jurdica no faz as vezes daquele indicado para exercer a administrao pela pessoa jurdica. Uma coisa a pessoa jurdica eleger algum para administrar; outra, ela prpria exercer a administrao. No primeiro caso, no h responsabilidade sua pelos atos de gesto; no segundo, ela est vinculada por todos os atos praticados em seu nome. A interpretao aqui sustentada visa eliminar a dvida e evitar que a grande quantidade de sociedades limitadas administradas por outra sociedade sejam obrigadas a mudar sua estrutura de administrao e perder a segurana que decorre da adoo desse modo de administrar, permitido pelo regime jurdico anterior e, nessa parte, no revogado expressa, nem implicitamente, pelo Cdigo Civil. Arts. 1.060 e 997, VI Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes, Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter como administrador pessoa jurdica.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Arts. 1.071, VIII, 1.072, 4o, e 1.103, VII Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ

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ENUNCIADO: A referncia concordata ou concordata preventiva no Cdigo Civil deve ser interpretada como referncia recuperao judicial ou extrajudicial, a partir da entrada em vigor da nova Lei de Falncias.

JUSTIFICATIVA A nova Lei de Falncias extingue o instituto da concordata e introduz os institutos da recuperao judicial e extrajudicial, com o objetivo da preservar a continuidade da empresa e evitar a quebra. Diante da inexistncia de norma, nas disposies gerais da nova Lei de Falncias, que determine a substituio dos termos concordata ou concordata preventiva por recuperao judicial e extrajudicial na legislao especial e no Cdigo Civil, justifica-se o presente enunciado. Na nova Lei de Falncias h apenas uma meno, no art. 198, aos proibidos de requerer concordata, que passam a ser reputados proibidos de requerer recuperao judicial ou extrajudicial. Por analogia, a mesma orientao deve ser adotada em relao aos arts. 1.071, VIII, 1.072, 4, e 1.103, VII, do Cdigo Civil. Destarte, depende de deliberao dos scios, em reunio ou assemblia, o pedido de recuperao judicial ou extrajudicial. Em caso de urgncia, os administradores podero requerer recuperao judicial ou homologao de acordo de recuperao extrajudicial, com autorizao de scios com mais da metade do capital social; compete ao liquidante requerer recuperao judicial ou extrajudicial da sociedade liquidanda. Arts. 1.074, caput, e 1.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A exigncia da presena de titulares de (trs quartos) do capital social, como qurum mnimo de instalao, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com at dez scios, quando as deliberaes sociais obedecerem forma de reunio, sem prejuzo da observncia das regras do art. 1.076 referentes ao qurum de deliberao.

JUSTIFICATIVA Consoante a regra do art. 1.079, de que cabe ao contrato regular a reunio dos scios nas sociedades com at 10 membros, e, nas omisses daquele, sero

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observadas as regras referentes assemblia, a exigncia da presena de (trs quartos) do capital social, como qurum mnimo de instalao, s obrigatria para as assemblias. Prevendo expressamente a reunio como forma de deliberao, o contrato pode fixar outro qurum de instalao, inclusive inferior a . O qurum de deliberao, ao contrrio, dever respeitar as normas do art. 1.076.

Art. 1.076 Autor: Nilson Lautenschleger Jr., Advogado ENUNCIADO: Os quruns previstos no art. 1.076 do Cdigo Civil conformam matria de Direito dispositivo, podendo ser alterado pelas partes. Como alternativa, o carter cogente de tais quruns dever limitar-se s sociedades em que as decises devem ser tomadas obrigatoriamente em assemblia, na forma do art. 1.072, 1o.

JUSTIFICATIVA Trata-se de dispositivo muito polmico e de difcil implementao, pois que aproxima de forma indevida a sociedade limitada da sociedade annima, na qual, aqui sim, a proteo do eventual pblico investidor prioritria. Para a sociedade limitada deve continuar a prevalecer o elemento dispositivo, e a proteo de carter pblico e cogente estar circunscrita s sociedades em que efetivamente houver a necessidade de tal proteo.

Art. 1.076 c/c 1.071 Autor: Marcos Mairton da Silva, Juiz Federal ENUNCIADO: O qurum mnimo para a deliberao da ciso da sociedade limitada de trs quartos do capital social.

JUSTIFICATIVA O inciso VI do art. 1.071 relaciona matrias que dependem de deliberao dos scios da sociedade limitada, as quais, conforme o inciso I do art. 1.076, dependem de um qurum mnimo de trs quartos do capital social, a saber: a incorporao, a fuso, a dissoluo e a cessao do estado de liquidao da

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sociedade. Apesar de a ciso ser ocorrncia de importncia semelhante s matrias citadas, a lei no a inclui entre elas, o que pode levar ao entendimento de que, nesse caso, aplicar-se-ia o inciso III do art. 1.076 deliberao por maioria dos presentes. No razovel, entretanto, que o legislador tenha pretendido dar tratamento to diferente a situaes to semelhantes, notadamente quando se sabe que a Lei das S/A iguala as situaes no que diz respeito aprovao da matria pela assemblia geral (art. 136, Lei n. 6.404/76) e que o legislador do Cdigo Civil praticamente esqueceu-se de tratar da ciso tambm no Captulo X, Subttulo II, Ttulo II, do Livro que trata do Direito de Empresa, fazendo meno a ela apenas no cabealho do Captulo e no art. 1.122, ao contrrio do tratamento dispensado aos institutos da fuso e da incorporao. de se concluir, portanto, que uma interpretao sistemtica e teleolgica dos dispositivos que regem a matria conduz a um qurum de trs quartos tambm para as cises das limitadas.

Art. 1.077 Autor: Marlon Tomazette, Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas por prazo indeterminado, o exerccio do direito de recesso independe de motivao.

JUSTIFICATIVA No regime do Decreto n. 3.708/19, aplicava-se o princpio das deliberaes sociais pela maioria (art. 15), sendo assegurada ao dissidente de qualquer deliberao a possibilidade de retirar-se da sociedade, com a apurao de seus haveres, nos termos do ltimo balano aprovado. Tal hiptese tinha aplicao restrita s sociedades por prazo determinado, diante da possibilidade da dissoluo parcial imotivada nas sociedades por prazo indeterminado. Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado, assistia ao scio o 1 direito de retirar-se a qualquer tempo, com a apurao de seus haveres , no implicando tal fato a dissoluo da sociedade. Essa possibilidade de retirada um corolrio da natureza contratual de tais sociedades, segundo o princpio de que ningum obrigado a ficar preso a um contrato, podendo denunci-lo a qualquer momento.

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. v. 2. p. 420; LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 567.

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O Cdigo Civil de 2002 no acolheu a soluo preconizada pela doutrina, no 2 sentido da restrio das hipteses autorizadoras do recesso dos scios , apesar do 3 aplauso de Nelson Abro . Nos termos do Cdigo Civil de 2002 (art. 1.077), autorizada a retirada dos scios quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, fixando-se um prazo de 30 dias para o exerccio de tal direito. Ora, mantm-se a regra geral de que, havendo modificao no contrato social, poder ser exercido o direito de recesso, no se limitando tal direito divergncia relacionada com as alteraes mais importantes do contrato social. No foi seguida a tendncia do Direito estrangeiro. Na Itlia, as hipteses de recesso limitam-se aos casos de mudana do objeto social e do tipo societrio, bem 4 como de transferncia da sociedade para o exterior . No Direito portugus, a retirada s pode ocorrer nos casos de aumento do capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros, mudana do objeto, prorrogao da sociedade e transferncia da sede da 5 sociedade para o exterior . No Direito espanhol, a retirada possvel em casos de alterao do contrato social (alterao do objeto, mudana de domiclio, mudana do regime de transmisso das quotas) ou modificaes estruturais (transformao em 6 outro tipo societrio, ou prorrogao da durao) . Acreditamos que, no que diz respeito s sociedades limitadas por prazo indeterminado, o direito de retirada mantm os mesmos contornos do regime do Decreto n. 3.708/19, vale dizer, o scio pode retirar-se a qualquer tempo, independentemente de causa justificada. Tal possibilidade advm da natureza 7 contratual do ato constitutivo de tais sociedades , e corroborado pelas disposies aplicveis s sociedades simples. Em se tratando de contrato por prazo indeterminado, assiste ao contratante 8 o direito de denunciar o contrato, retirando-se ; ou extinguindo-o, por vezes. Outrossim, h disposio expressa nesse sentido no que diz respeito s sociedades simples, disposio esta aplicvel supletivamente s limitadas. Trata-se da incidncia do princpio de que ningum obrigado a ficar preso a um contrato por toda a vida, no se

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LUCENA, op. cit., p. 566-567. ABRO, Nelson. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 175 BRUNETTI, Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. Trad. de Felipe de Sol Caizares. Buenos Aires: UTEHA. 1960. v. 3. p. 309. FURTADO, Jorge Henrique Pinto. Curso de Direito das Sociedades, p. 485-486. IRUJO, Jos Mara Embrid. La sociedad de responsabilidad limitada, p. 14. COELHO, op. cit., p. 434; LUCENA, op. cit., p. 554-555. DE CUPIS, Adriano. Istituzioni di Diritto Privato. v. 3. p. 21; GOMES, Orlando. Contratos. p. 185; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. v. 3. p. 101.

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podendo cogitar da aplicao das regras relativas sociedade annima, j que esta no tem natureza contratual. 9 Em sentido contrrio, Jos Edwaldo Tavares Borba afirma que o Cdigo Civil de 2002 limitou as hipteses de recesso aos casos de alterao do contrato social, 10 fuso ou incorporao. Do mesmo modo, Manoel Pereira Calas , condicionando o recesso s hipteses mencionadas no art. 1.077. 11 Numa posio intermediria, Waldo Fazzio Jnior sustenta que, se forem aplicadas supletivamente as regras das sociedades simples, nesse caso ter lugar o art. 1.029 do Cdigo Civil de 2002. Todavia, se for aplicada subsidiariamente a Lei das Sociedade Annimas, o recesso estar restringido. Apesar do brilhantismo dos defensores das teses acima, mantemos a opinio de que, em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado, os scios possuem o direito de recesso independentemente de motivao, em funo da natureza contratual da sociedade e sobretudo da garantia constitucional de que ningum ser compelido a manter-se associado. Arts. 1.078, caput, e 1.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas de at 10 (dez) scios, havendo opo pela realizao de deliberaes sociais em reunio, no se aplica a exigncia legal de efetuar reunio anual nos 4 (quatro) meses seguintes ao trmino do exerccio social, se o contrato social dispuser diversamente.

JUSTIFICATIVA Diante da possibilidade de os scios da sociedade limitada optarem pela realizao das deliberaes sociais na forma de reunio interpretao do 1 do art. 1.072, a contrario sensu , no sero aplicveis as disposies sobre as assemblias de scios na parte que for regulada diversamente no contrato. Por conseguinte, a exigncia de realizao de uma assemblia anual nos quatro primeiros meses do novo exerccio social para deliberar as matrias previstas no

BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito Societrio. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 128.

10 CALAS, Manoel Queiroz Pereira. Sociedade limitada no Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Atlas, 2003. p. 133; NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1. p. 370; CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 13. p. 245-246. 11 FAZZIO JNIOR, Waldo. Sociedades limitadas. So Paulo: Atlas, 2003. p. 171.

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art. 1.078 poder ser afastada, no tocante ao perodo fixado em lei (grife-se), se o contrato social dispuser em sentido diverso, ao regular a reunio de scios. A omisso do contrato sobre a poca de realizao da reunio anual faz incidir o caput do art. 1.078, em virtude da aplicao subsidiria das normas sobre assemblia determinada pelo art. 1.079. Ressalte-se que no pode ser dispensada reunio anual de scios para examinar as contas dos administradores e aprovar os balanos patrimonial e de resultado econmico.

Art. 1.080 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A responsabilidade ilimitada dos scios pelas deliberaes infringentes da lei ou do contrato torna desnecessria a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, uma vez no constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurdica escudo para a responsabilizao pessoal e direta.

JUSTIFICATIVA Consoante o entendimento doutrinrio de que a desconsiderao da personalidade jurdica uma deciso judicial que responsabiliza os scios por dbitos da sociedade, ou esta por dbitos daqueles (desconsiderao inversa), em razo de a autonomia patrimonial representar um escudo sua responsabilizao pessoal, no cabe a aplicao da medida quando a lei atribui responsabilidade ilimitada aos scios da sociedade limitada, como a hiptese do art. 1.080 do Cdigo Civil, pois, nesse caso, h responsabilidade direta, e no subsidiria. Art. 1.085 Autor: Andr Ricardo Cruz Fontes, Juiz Federal ENUNCIADO: Justa causa. Excluso. A justa causa no necessita de clusula expressa, estando a garantia no procedimento. Somente necessita de clusula expressa a justa causa contratual.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.)

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Art. 1.089 Autor: Alfredo de Assis Gonalves Neto, Professor Titular da Universidade Federal do Paran ENUNCIADO: A fuso e a incorporao de sociedade annima continuam sendo reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404 de 1976, no revogadas, quanto a esse tipo societrio, pelo Cdigo Civil (art. 1.089).

JUSTIFICATIVA O art. 1.089 do Cdigo Civil estabelece: a sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdigo. certo, porm, que a matria relativa fuso e incorporao, previstas na Lei das Companhias, tinha aplicao a todos os tipos societrios e que o Cdigo Civil, em seus arts. 1.116 a 1.122, tratou dessas figuras por inteiro. No entanto, h peculiaridades, que aquela lei prev, como o protocolo e a justificao, o direito de retirada, os direitos de debenturistas, a publicao dos atos relativos operao etc., que, no meu modo de ver, continuam em vigor, no s em razo das especificidades do tipo societrio, como tambm por conta das disposies do art. 1.116, que trata da incorporao, e do art. 1.120, sobre a fuso, segundo as quais a deliberao sobre cada qual dessas figuras deve atender forma estabelecida para os respectivos tipos (art. 1.116). Art. 1.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior, Professor, Rio de Janeiro ENUNCIADO: A legislao especial ressalvada no art. 1.093 no inclui os arts. 17 a 20 da Lei n. 5.764/71, no recepcionados pela Constituio de 1988.

JUSTIFICATIVA O art. 18 da Lei n. 5.764/71 no pode conviver no ordenamento civil, pois no foi recepcionado constitucionalmente. Isso porque o art. 5, inc. XVIII, da Constituio Federal elimina a anterior exigncia de autorizao prvia do Estado para funcionamento de cooperativa, exigncia inscrita no referido art. 18, que mencionava, dentre os procedimentos de autorizao governamental, o registro na Junta Comercial, alm de eventual interveno do Poder Pblico em seu funcionamento, tambm

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vedada constitucionalmente no mesmo dispositivo (princpio da no-interferncia). Nesse sentido a lio, entre outros (Arnoldo Wald, Tavares Borba, Jos da Silva 1 Pacheco e Fbio Ulhoa Coelho), de Modesto Carvalhosa .

Arts. 1.116, 1.117 e 1.120 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas fuses e incorporaes entre sociedades reguladas pelo Cdigo Civil, facultativa a elaborao de protocolo firmado pelos scios ou administradores das sociedades; havendo sociedade annima ou comandita por aes envolvida na operao, a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica.

JUSTIFICATIVA Nos dispositivos do Cdigo Civil que se referem incorporao e fuso das sociedades reguladas pelo Cdigo, no h meno ao protocolo subscrito pelos scios ou administradores. H, destarte, uma diferena no procedimento dessas operaes no mbito das sociedades por aes em relao aos demais tipos de sociedade. Nas fuses e incorporaes entre sociedades reguladas pelo Cdigo Civil, facultativa a elaborao de protocolo firmado pelos scios ou administradores das sociedades; havendo sociedade annima ou comandita por aes envolvida na operao, a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica, em razo do disposto no art. 224 da Lei n. 6.404/76.

Arts. 1.116 a 1.122 Autor: Alfredo de Assis Gonalves Neto, Professor Titular da Universidade Federal do Paran ENUNCIADO: A ciso de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicvel a todos os tipos societrios, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretao dos arts. 1.116 a 1.122 do Cdigo Civil.

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 13. p. 396.

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JUSTIFICATIVA O Projeto do Cdigo Civil no tratava da ciso figura que surgiu no Projeto de Lei das Sociedades por Aes, que lhe posterior. Ao aprov -lo, o legislador limitou-se a inserir a palavra ciso no ttulo do Captulo X e no art. 1.122, sem, contudo, dispor a respeito do instituto. Assim, a ciso continua sendo regulada consoante as disposies dos arts. 223 e seguintes da Lei do Anonimato, inclusive no que respeita aos direitos dos credores, cuja previso h de ser aplicada em carter suplementar, j que a norma do mencionado art. 1.122, na parte em que prev o direito de o credor pedir a separao dos patrimnios ( 3), incompatvel com a operao. De fato, na ciso materialmente impossvel ao credor obter a separao dos patrimnios das sociedades resultantes da ciso, a no ser quando houver ciso com incorporao de parcela do patrimnio da sociedade cindida em outra, mas a incidem as normas sobre incorporao. Art. 1.142 e ss. Autor: Marcelo Andrade Feres, Professor de Direito Comercial do Centro Universitrio de Braslia CEUB; Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: A sistemtica do contrato de trespasse delineada pelo Cdigo Civil em seus arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar transmisso da funcionalidade do estabelecimento empresarial.

JUSTIFICATIVA At agora, firmou-se o entendimento de que, no Brasil, o estabelecimento constitui uma universalidade de fato, o que torna difcil identificar, em abstrato, quando h, ou no, o trespasse. Trata-se de questo de difcil deslinde e, para solucion-la, oportuna a lembrana da lio de Jos de Oliveira Ascenso sobre a qualidade da universalidade de fato do estabelecimento: So tpicas da universalidade de facto a variabilidade dos componentes, bem como a dupla viso que representa em relao realidade. Aquela pode ser considerada diversamente: ou atomisticamente, elemento por elemento, ou unitariamente, atendendo ao conjunto. As coisas includas na universalidade no perdem a sua autonomia. Por isso, negocialmente, podem ser encaradas como conjunto, ou como pluralidade de elementos singulares. Esta

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dualidade de situaes jurdicas para o enquadramento de um s objecto nada tem de 1 aberrante em Direito . Ao lado disso, no se pode olvidar que o estabelecimento caracterizado por sua funcionalidade. Portanto, para falar em trespasse de estabelecimento, necessrio que haja a transferncia de elementos suficientes preservao de sua funcionabilidade como tal, ou seja, a universalidade adquirida deve ser idnea a operar como estabelecimento, ainda que tenha sido decotado algum de seus elementos originais. Essa entrega de algo funcionalmente apto enseja a transmisso da empresa 2 (atividade) ao trespassrio. Nesse sentido a lio de Julius von Gierke , para quem a transferncia da azienda demanda, em primeiro lugar, a transmisso da esfera de atividades. Se no se transmite a atividade, no h falar em trespasse. A esse respeito, observe-se uma exceo: o estabelecimento que nunca esteve em funcionamento tem a aptido funcional, pode ser base de uma empresa (atividade), mas ainda no o . Na espcie, havendo alienao, isso importar a transmisso do estabelecimento, sem qualquer problema. 3 Na Frana, G. Ripert e R. Roblot afirmam que, ao considerarmos o fundo de comrcio como um direito clientela, torna-se fcil definir, diante dos ndices do caso concreto, se h ou no sua transmisso. Assim, o que vai delimitar a questo a identificao do elemento determinante para a preservao da clientela. Como conseqncia, caso ele seja alienado, ocorrer o trespasse. A anlise da casustica extremamente complexa, principalmente pela construo indutiva, em que se parte do caso concreto para a sistemtica geral. Conhecedora disso, a legislao portuguesa, em matria de arrendamento urbano, prova delinear elementos objetivos para constatar se o negcio realizado se enquadra na hiptese de trespasse, ou no. A lei faz isso mediante uma indicao excludente, ou seja, ela prescreve hipteses que no so reputadas alienao do estabelecimento. Observe-se, a propsito, o magistrio de Jos de Oliveira Ascenso: Mas para que se concretizem estes contratos, necessrio que incidam efetivamente sobre o estabelecimento. Para o assegurar, a lei considera que a situao em causa j se no verifica (arts. 11/2 e 115/2): quando a transmisso no seja acompanhada de transferncia, em conjunto, das instalaes, utenslios, mercadorias, ou outros
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ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Comercial: institutos gerais. Lisboa: FDL, 1998/99. v. 1. p. 112. Idia extrada da seguinte passagem: Para la transferencia de la hacienda comercial se necesita em primer lugar una transferencia de la esfera de actividades (Ttigkeitsbereich). (GIERKE, Julius von. Derecho Comercial y de la Navegacin. Buenos Aires: Argentina S.A., 1957. v. 1. p. 130). Os doutrinadores franceses escrevem: Si on dfinit le droit sur le fonds comme un droit de clientle, on trouve facilement la solution de cette difficult. Il sagit tout simplement de dcouvrir quel est llement determinant pour la conservation de la clientle (Cass. com., 3 mars 1992, R.J.D.A., 1992, 463; Colmar, 28 mai 1952, D. 1952, 528; Amiens, 13 mai 1976, Banque, 1977, 602). Cest tantt le nom ou lenseigne, tantt le local, tantt le matriel et les brevets. (RIPERT, R.; ROBLOT, R. Trait de Droit Commercial. Paris: LGDJ, 1998. t. 1. p. 416).

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elementos que integram o estabelecimento; quando, transmitido o gozo do prdio, passe a exercer-se nele outro ramo de comrcio ou de indstria, ou quando, de modo geral, lhe seja dado outro destino. Diremos que a lei procura aqui ndices simples que 4 traduzam que no foi afinal o estabelecimento em causa o objecto do negcio . Na Itlia, antes do Cdigo Civil de 1942, o Tribunal de Milo julgou uma demanda a respeito do campo de entrega necessrio para a configurao do trespasse. O decisrio cuidou de analisar se a venda de apenas alguns elementos da azienda seria o suficiente para a ocorrncia do trespasse. Aquela Corte manifestou-se negativamente quanto existncia do negcio, conforme se observa a seguir: No subsiste cesso de azienda, se o seu titular se limita a ceder alguns bens que fazem 5 parte dela, conservando alguns outros . Aps o Codice Civile, a doutrina italiana passou a dispensar maior importncia ao tema, pois ele constitui pressuposto para a aplicao da sistemtica especfica. A esse respeito, Giorgio Ferrari assinala: Para a identificao da azienda como objeto do negcio, concorrem dois distintos critrios: de um lado ocorre dar prevalncia vontade das partes para estabelecer se elas tiveram inteno de se referir a uma azienda, isto , a um complexo coordenado de bens idneo a ser instrumento de uma atividade produtiva; de um outro lado ocorre encontrar em concreto nos bens objeto do negcio aquela coligao funcional em vista do exerccio da 6 empresa em que consiste a organizao aziendal . 7 Na Argentina, Jorge Osvaldo Zunino tambm arrola critrios para a verificao do negcio sob exame. Segundo ele, em princpio: a) os elementos cedidos devem implicar para o cedente a impossibilidade de continuar com a empresa ou na posse da clientela na mesma forma em que fazia habitualmente; b) o adquirente deve ficar em condies de prosseguir com a empresa ou na posse da clientela da qual se desprende o cedente; e c) deve ocorrer a transferncia da funcionalidade do estabelecimento. Esses parmetros referem-se alienao total da azienda. Todavia, pode ocorrer transferncia parcial dos elementos da azienda, caso em que, por bvio, no se pode exigir a cessao da atividade do alienante. Imagine-se

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ASCENO, op. cit., p. 115-116. Traduo do original: Non sussiste cessione dazienda, se il titolare dellazienda si limita a cedere alcuni beni che fanno parte di essa, conservandone alcuni altri. (In: Rivista del Diritto Commerciale. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Parte Seconda. v. 26, 265, p. 108 e ss., 1928). Traduo livre de: Alla identificazione dellazienda come oggetto del negozio concorrono due distinti criteri: da un lato ocorre far capo alla volont delle parti per stabilire se esse abbiano inteso riferirsi a una azienda e cio a un complesso coordinato di beni idoneo a essere strumento di una attivit produttiva; da un altro lato occorre riscontrare in concreto nei beni oggetto del negozio quel collegamento funzionale in vista dellesercizio dellimpresa in cui consiste lorganizzazione aziendale. (FERRARI, Giorgio. Azienda: Diritto Privato. In: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffre Editore, 1959. v. 4). ZUNINO, Jorge Osvaldo. Fondo de comercio. Buenos Aires: Astrea, 2000. p. 74-78.

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o titular de um estabelecimento que detm, alm de mercadorias e outros elementos, duas marcas conhecidas. Se ele vier a alienar uma de suas marcas e as mercadorias por ela gravadas, haver ou no trespasse? Conforme as circunstncias, possvel que essa hiptese configure alienao parcial do estabelecimento, o que gera a incidncia da sistemtica especial sobre o trespasse, ou seja, o adquirente experimentar contratos, crditos e dvidas correlacionados explorao da marca que lhe foi cedida. Havendo uma funcionalidade nos bens transferidos, autoriza-se a aplicao da disciplina do trespasse. Outra situao interessante deve ser testada em face do novo Cdigo Civil. Como ficam as alienaes de sites de internet? As normas do trespasse incidiriam sobre elas? Em princpio, como se estudou, o nome de domnio no se confunde com o estabelecimento empresarial, ele apenas um elemento que o compe, o ponto virtual. Para responder questo, indispensvel distinguir duas situaes, a saber: a) empresas cujo objeto esteja concentrado na internet; e b) empresas cuja atuao pela internet um meio alternativo. No primeiro caso, a alienao do site leva aplicao das normas do trespasse, pois o alienante vai cessar sua atividade, alm de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela, ou seja, o novo titular do nome de domnio experimentar contratos, crditos e dvidas firmados por seu antecessor. Na segunda hiptese, em princpio no h falar em trespasse. Nada obsta, contudo, que isso suceda, tendo em vista os ndices do caso concreto. Em suma, todos os parmetros aqui mencionados, em conjunto ou separadamente, servem ao exame do trespasse. Tudo depender, em ltima anlise, dos dados do caso concreto. Art. 1.148 Autor: Marcelo Andrade Feres, Professor de Direito Comercial do Centro Universitrio de Braslia CEUB; Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locao do respectivo ponto no se transmite automaticamente ao adquirente.

JUSTIFICATIVA Em face do regime institudo pelo art. 1.148 do Cdigo Civil, no sentido da automtica transmisso dos contratos ao adquirente de estabelecimento, cabe

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investigar se o contrato de locao do ponto empresarial encaixa-se no mbito de entrega ipso iure criado pela norma mencionada. No Direito portugus, por exemplo, o art. 115 do Regime de Arrendamento Urbano admite a transmisso do contrato do ponto empresarial ao adquirente da azienda, independentemente de anuncia do proprietrio. A esse respeito, Jos de Oliveira Asceno assinala a prevalncia da tutela da integridade do estabelecimento: O estabelecimento um elemento mais valioso que o local, e exige uma tutela prpria. Seria inadmissvel que o estabelecimento se dispersasse, perdendo o seu significado de conjunto, porque o senhorio teria um direito de vida e de morte sobre ele. A lei prefere a tutela do 1 estabelecimento, como unidade produtiva, tutela especfica do local . Com o Cdigo Civil italiano, a questo da transmisso do contrato de locao empresarial ao adquirente do estabelecimento tornou-se uma constante na doutrina e na jurisprudncia. Como afirmado repetidas vezes, a codificao italiana contempla norma similar quela do art. 1.148 do novo Cdigo Civil brasileiro. Assim, na Itlia, perguntava-se sobre a transferncia do contrato locatcio: o novo titular do estabelecimento teria direito ao ponto, sem depender da anuncia do proprietrio do imvel? A jurisprudncia peninsular alinhou-se, inicialmente, no sentido de condicionar a transmisso da relao locatcia ao prvio consentimento do senhorio, sob o argumento de que se cuidava de contrato firmado intuitu personae, alheio ao campo de devoluo automtica. Isso em ateno ao art. 1.594 da codificao peninsular, que vedava a cesso da locao sem o consentimento do locador. Ao mesmo tempo, a doutrina mostrava-se favorvel prevalncia do direito ao ponto comercial. Como afirma Francesco Gazzoni, os estudiosos justificavam sua posio, seja pela resoluo do conflito em favor da aplicao especial do art. 2.558, diante da hiptese de alienao da azienda, seja diferenciando a cesso do contrato de locao da sucesso no contrato. Em ambos os argumentos, a doutrina via a possibilidade de transmisso da avena, sendo irrelevante a anuncia do senhorio. Ressalta que essa contradio aparente entre os arts. 2.558 e 1.594, existente nas origens do Cdigo italiano, seria facilmente superada pela insero de uma reserva no 2 segundo dispositivo, referente negociao do estabelecimento . Contudo, as discusses prolongaram-se at 1.963, quando a Lei n. 19, de 27 de janeiro, cuidou de albergar a cesso do ponto, permitindo sublocar o imvel ou

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ASCENO, Jos de Oliveira. Direito Comercial: institutos gerais. Lisboa: FDL, 1998/99. p. 114-115. No original: In verit questa aperta contraddizione tra le due norme (luma peraltro, a differenza dellaltra, esplicita) frutto di unevidente assenza di coordinamento, perch sarebbe stato sufficiente prevedere allart. 1.594 c.c. una riserva a favore dellattivit imprenditoriale, per evitare ogni dubbio. GAZZONI, Francesco. Cessione di azienda e successione nel rapporto locativo. In: Giustizia Civile Rivista Mensile di Giurisprudenza. Milano: Giuffr. n. 4. p. 193, apr. 1980.

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ceder o contrato de locao, ainda que no haja o consentimento do locador, desde 3 que tambm seja alienada ou alugada a azienda . Contudo, essa Lei trazia uma limitao perfeitamente compreensvel: o direito de transmitir o contrato de locao, independentemente da anuncia do senhorio, existia apenas na hiptese de imveis acessveis ao pblico. Assim, os edifcios utilizados para estoque de mercadorias, ou mesmo aqueles usados pelo empresrio, mas sem destinao ao contato com o pblico, ficavam alheios tutela da lei italiana. Para sanar essa deficincia, em 1978 surge a Lei n. 392, de 27 de julho, que altera a sistemtica, de forma a abranger todas as hipteses de cesso de estabelecimento. Desde ento, na Itlia, diante da alienao do estabelecimento, o alienante pode transmitir para o adquirente o contrato de locao, sendo irrelevante o consentimento do proprietrio do bem de raiz. Tendo em vista os efeitos do regime de alienao da azienda institudo pelo Cdigo Civil de 2.002, cabe questionar sobre a transmissibilidade automtica do contrato de locao empresarial. Seria essa conveno transferida ipso iure ao adquirente do estabelecimento, independentemente de qualquer manifestao do locador do imvel? Impe-se a resposta negativa. Com respeito circulao do contrato de locao do ponto comercial no novo Cdigo Civil, vale tudo aquilo que a doutrina e a jurisprudncia desenvolveram sobre as premissas do direito a ele anterior. 4 Ocorre que o art. 13 da Lei n. 8.245/91 , ao condicionar a eficcia da cesso da locao e da sublocao ao prvio e escrito consentimento do locador, acabou imprimindo um carter pessoal relao locatcia, de sorte a retir-la do espectro de devoluo legal do art. 1.148 do novo Codex, assim como ocorreu no incio da vigncia do Cdigo Civil italiano. No se argumente que a norma da codificao teria a aptido de derrogar o disposto no art. 13 da Lei de Locaes, seja pela novidade, seja pela especialidade de tratamento do trespasse da azienda. A novidade do art. 1.148 no constitui argumento idneo a operar a subtrao da eficcia do art. 13 da Lei do Inquilinato, porque referida disposio se destina aos contratos em geral. Ela no expressa e especfica sobre o tema da locao, subsistindo, portanto, a plena eficcia do segundo ditame mencionado. No caso, a novidade, sem a especialidade, no suficiente para tangenciar a eficcia da 5 lei especial, conforme dispe a Lei de Introduo ao Cdigo Civil .

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Idem, p. 196. Veja-se o art. 13 da Lei de Locaes: Art. 13. A cesso da locao, a sublocao e o emprstimo do imvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prvio e escrito do locador. Confira-se o 2 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.

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Ademais, a Lei n. 10.406/2002, em suas disposies finais e transitrias, prescreve: A locao do prdio urbano, que esteja sujeito lei especial, por esta continua a ser regida (art. 2.036), o que ratifica o posicionamento aqui assumido. Por tais razes, afirma-se que o contrato de locao do ponto empresarial no se transmite automaticamente ao adquirente da azienda; sempre ser necessria a prvia anuncia do senhorio do bem de raiz. Art. 1.159 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, Professores da UERJ ENUNCIADO: A regra do art. 1.159 sobre o nome da cooperativa no autoriza concluir que tal sociedade tenha nome empresarial e que este seja do tipo denominao, como tambm no lhe aplicvel a obrigatoriedade de indicao do objeto no nome social. vista da definio de nome empresarial contida no caput do art. 1.155, a cooperativa, como sociedade simples por fora de lei, s tem seu nome equiparado ao nome empresarial para efeito de proteo legal (art. 1.155, pargrafo nico).

JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil no deveria ter includo disposio sobre o nome da cooperativa no captulo que trata do nome empresarial, e sim na parte especfica (Captulo VII do Ttulo II, Das Sociedades Cooperativas). A orientao adotada conflitante com a natureza atribuda cooperativa pelo prprio Cdigo e com a noo de nome empresarial, bem assim com a doutrina e a jurisprudncia. O nome empresarial um elemento de identificao do empresrio individual ou da sociedade empresria. A cooperativa, independentemente de seu objeto, sociedade simples (art. 982, pargrafo nico) e no tem nome empresarial. As disposies referentes ao nome empresarial no so aplicveis s cooperativas, salvo aquelas pertinentes sua proteo, como tambm no procedente equiparar a denominao de que trata o art. 1.159 espcie de nome empresarial prpria das sociedades por aes e limitada, nem exigir que o nome da entidade contenha a indicao de seu objeto. Art. 1.178 Autor: Marlon Tomazette, Procurador do Distrito Federal e Professor

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ENUNCIADO: O empresrio fica vinculado perante terceiros de boa-f por todos os atos dos prepostos praticados dentro do estabelecimento e relativos ao exerccio da atividade, ainda que haja restrio escrita prtica de tais atos.

JUSTIFICATIVA Na condio de preposto esto nsitos poderes de representao do empresrio, isto , o preposto pode substituir o empresrio em determinados atos, seja na rbita interna da empresa, seja nas relaes externas com terceiros. Diante dessa situao, os atos que o preposto pratica nessa condio no so atos pessoais dele, mas do preponente. Quando o preposto age, no limite de seus poderes, quem fica vinculado, em princpio, o preponente. certo porm que o preposto, s vezes, extrapola os limites que foram definidos pelo empresrio. Nesses casos, h de se proteger, primordialmente, o pblico que mantm relaes com o empresrio sem, contudo, desproteger o empresrio de forma exagerada. Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial, h, perante terceiros, toda a aparncia de se tratar de um ato do empresrio. Na velocidade em que se desenvolvem as relaes empresariais, no razovel exigir do pblico em geral a conferncia dos poderes de quem est agindo como se preposto fosse. Cumpre aplicar, nessas situaes, a teoria da aparncia, em benefcio do prprio 1 trfico jurdico, protegendo a boa-f . Assim, se o ato praticado pelo preposto dentro do estabelecimento, e relativo atividade da empresa, h presuno absoluta de que se trata de um ato do empresrio. Quando o preposto age dessa forma, ainda que no seja autorizado por escrito, quem fica vinculado o preponente, nos termos do art. 1.178 do Cdigo Civil de 2002. A aparncia nesses casos muito forte, e no pode haver prejuzo para o pblico, sob pena de se inviabilizar as atividades em massa. A jurisprudncia h muito tempo admite a aplicao da teoria da aparncia nessas situaes. O Superior Tribunal de Justia, em vrias hipteses, reconheceu vlida a citao feita na sede da empresa, recebida por pessoa que tinha a aparncia de representante do empresrio, ainda que no tivesse poderes especficos para 2 tanto . Contudo, se o ato no relativo ao exerccio da empresa, o empresrio no pode ficar vinculado. O que se quer proteger a boa-f, e no h boa-f se o ato no

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CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. v. 13. p. 767. STJ, Corte Especial, EREsp n. 178.145, Rel. Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 25/2/2002.

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diz respeito ao exerccio da empresa. No se deve acreditar que o ato do empresrio, se no guarda relao com a empresa. A ttulo exemplificativo, imagine-se um preposto vendendo carros numa padaria. No razovel acreditar que aquele ato seja do preponente. O mesmo ocorre quando o ato praticado fora do estabelecimento. Aqui no h nenhum indcio de vinculao do empresrio ao ato, logo, no h uma aparncia de representao a ser protegida. Assim sendo, ele s ficar vinculado se o ato for praticado nos limites dos poderes conferidos por escrito ao preposto (Cdigo Civil, art. 1.178, pargrafo nico). Nesses casos, existe uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros, pois no h uma aparncia que justifique a proteo dos terceiros. Protege-se, em tais situaes, o empresrio que poderia ser vtima de pessoas inescrupulosas, sem prejudicar o pblico. Art. 1.179, 2 Autor: Marlon Tomazette, Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: O pequeno empresrio dispensado da escriturao aquele previsto na Lei n. 9.841/99.

JUSTIFICATIVA Nos termos do art. 1.179, 2, do Cdigo Civil, o pequeno empresrio est dispensado da escriturao. A nosso ver, o pequeno empresrio referido no dispositivo engloba os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte, para os fins da Lei n. 9.841/99. 1 Pela Lei n. 9.841/99 , so microempresas as empresas cujo faturamento anual inferior a R$ 433.755,14 (quatrocentos e trinta e trs mil, setecentos e cinqenta e cinco reais e quatorze centavos), e empresas de pequeno porte aquelas cujo faturamento superior a R$ 433.755,14 (quatrocentos e trinta e trs mil, setecentos e cinqenta e cinco reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2.133.222,00 (dois milhes, cento e trinta e trs mil, duzentos e vinte e dois reais). 2 Para Ricardo Negro fica dispensada qualquer escriturao. Modesto 3 Carvalhosa entende que o dispositivo no afasta a exigncia da escriturao, mas somente a da escriturao mais complexa do Cdigo Civil em prol de um regime mais

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Enquadramento atualizado pelo Decreto n. 5.028/2004, diante do mandamento do art. 2, 3, da Lei n.9.841/99. NEGRO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. v. 1. p. 220. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. v. 13. p. 782.

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favorvel, que seria aquele da Lei n. 9.317/96, referente apenas s optantes do simples. A nosso ver, h efetivamente uma dispensa da escriturao a qual, todavia, desaconselhvel. No h a extenso do sistema do simples, que continua se aplicando to-s s integrantes deste. No caso dessas empresas, j era dispensada a escriturao mais complexa, desde que houvesse livro-caixa organizado e livro de registro de inventrios (art. 7, 1, da Lei n. 9.317/96).

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5.4 Direito das Coisas

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Art. 1.196 Autor: Julier Sebastio da Silva, Juiz Federal da Seo Judiciria de Mato Grosso ENUNCIADO: Alterar o art. 1.196 para que seja garantido s coletividades o direito de posse, alterando-se, em conseqncia, os arts. 1.204 e 1.205. Proposta: Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade, inclusive as coletividades despersonalizadas.

JUSTIFICATIVA Procura-se dotar a legislao civil de maior abrangncia normativa para a resoluo de conflitos coletivos, em razo do direito de posse. Art. 1.203 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo, Defensor Pblico do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Consoante a ressalva inicial do art. 1.203 do Cdigo Civil, cabvel a modificao do ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o possuidor direto se desincumbir do nus de provar um ato exterior e inequvoco de oposio posse do possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini apto a gerar a usucapio.

JUSTIFICATIVA Consta nas fontes romanas a mxima latina nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ningum pode mudar por si mesmo a causa da posse), sob o argumento de que a vontade humana no poderia se sobrepor ao objetivismo do ordenamento jurdico. Lenine Nequete, em clssica obra sobre a matria, desperta a nossa ateno para o fato da evoluo do princpio de continuidade do carter da posse e de suas redues no decorrer da histria, lecionando ser possvel a modificao posterior da causa possessionis, tanto para um possuidor com animus domini que reconhece o direito de propriedade de outro e, portanto, inviabiliza o curso da prescrio aquisitiva pelo disposto no art. 202, VI, do Cdigo Civil, como para o que possua como locatrio, por exemplo, desde que adquira a propriedade, mesmo a um non dominus, ou que tenha repelido o proprietrio, deixando de pagar-lhe os aluguis e fazendo-lhe sentir

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inequivocamente a sua pretenso dominial, fora de dvida que passou a possuir como dono1. Nessa linha de raciocnio, ser acertado afirmar que os atos de contradio ao proprietrio devem ser tais que no dem margem a dvidas, pois ao possuidor compete o nus de provar a mudana unilateral da posse. Darcy Bessone, ao comentar a interverso da posse, leciona que no poderia o ato volitivo unilateral modific-lo. A esse ponto de vista, que de um modo geral acolhido, abre-se exceo no caso em que a modificao no decorra apenas de ato de vontade, mas, sim, de ato material exterior e inequvoco. Verifica-se, nesse hiptese, a interverso do ttulo no apenas por efeito da vontade, mas por efeito da exteriorizao dela, atravs de atos concretos e materializados2. Mesmo sob a gide do Cdigo revogado j se encontram esparsas decises sobre a matria, como se v na seguinte ementa: Posse. Interverso. Mudana do ttulo da posse. Possibilidade, CC, art. 492. A interverso da posse, admitida no Direito brasileiro atravs da expresso salvo prova em contrrio, constante do art. 492, explicitamente prevista em outros sistemas jurdicos, como o francs, o italiano, o espanhol. Este ltimo a contempla no art. 1.141, estatuindo que aquele que comear a posse por deteno no poder adquiri-la, a no ser que o ttulo venha a ser mudado por causas provenientes de um terceiro ou por fora de oposio por ele feita contra o possuidor. A interverso da posse assim fenmeno jurdico permissivo de que, quem comea a exercer poder de fato sobre a coisa, a ttulo de comodatrio, locatrio ou outro, de reconhecimento de domnio alheio, possa mudar o ttulo da sua posse, quer por causa proveniente de um terceiro, quer por fora de oposio contra o primitivo possuidor. No caso, trata-se de oposio feita pelo pai da suplicada e por esta contra os antecessores dos autores. Ela passou a possuir o imvel, como seu, sem pagar alugueres durante cerca de 40 anos, produzindo-se a interverso de seu ttulo. Tornouse possuidora animus domini, com prazo suficiente a obliterar a ao de reintegrao de posse do ex-locador. Vencido, em parte, o JD Sbst. Des. Antonio Montenegro. Declarao de voto do Des. Penalva Santos3. A admissibilidade expressa da mudana do carter de deteno para o de posse, preconizada no art. 1.198, pargrafo nico, do Cdigo Civil, bem como uma interpretao mais tranqila com relao mudana do carter da posse, em virtude da operosidade e sociabilidade de que se reveste o novo texto codificado, permitir que inmeras situaes de insegurana jurdica possam se consolidar em propriedade pela via da usucapio.
1 NEQUETE, Lenine. Da prescrio aquisitiva: usucapio. 2. ed. Porto Alegre: Sulina, 1970. p. 96. 2 BESSONE, Darcy. Da posse. So Paulo: Saraiva. p. 110. 3 EIAC n. 1989.005.02775, 2 Grupo de Cmara Cveis, Rel. Des. Paulo Roberto Freitas. Tambm na AC n. 1986.001.01822, 7 Cmara Cvel/TJRJ, Rel. Des. Paulo Roberto Freitas.

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Art. 1.205 Autor: Julier Sebastio da Silva, Juiz Federal da Seo Judiciria de Mato Grosso ENUNCIADO: A posse pode ser adquirida: I pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante; II por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao; III por coletividades, ainda que despersonalizadas.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Art. 1.210 Autor: Julier Sebastio da Silva, Juiz Federal da Seo Judiciria de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescenta-se um pargrafo aos j existentes no dispositivo, para que, em casos de conflitos coletivos pela posse da terra, deva o Ministrio Pblico ser ouvido antes de qualquer deciso ou cumprimento de ato judicial. (...). 3 Na hiptese de conflitos coletivos pela posse da terra, a restituio somente se efetivar com a participao do Ministrio Pblico desde o incio do processo.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Art. 1.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos, Advogado e Professor Universitrio, So Paulo ENUNCIADO: Ainda que a ao possessria seja intentada alm de ano e dia da turbao ou esbulho, e em razo disso tenha seu trmite regido pelo procedimento ordinrio (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessria liminarmente mediante antecipao de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461 e , todos do CPC.

JUSTIFICATIVA A ao possessria seguir rito comum ou especial, a depender do respectivo ajuizamento, se antes ou depois de ano e dia da turbao ou esbulho

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(CPC, art. 924). Intentada a ao possessria dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho, seguir ela rito especial, no qual ser possvel a concesso de medida liminar (ve rdadeira antecipao de tutela!), desde que preenchidos os requisitos do art. 928 do CPC. Se a ao que visa tutela da posse for intentada aps ano e dia da turbao ou do esbulho, seguir o procedimento ordinrio, sem que isso lhe retire o carter possessrio (mais uma vez: CPC, art. 924). Sendo o processo de conhecimento de rito ordinrio, possvel se tornar a tutela possessria liminarmente, desde que presentes os elementos autorizadores da antecipao de tutela (CPC, art. 273, I e II; art. 461 e ). Como j tivemos a oportunidade de afirmar, ante a generalizao da antecipao da tutela, que atualmente pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento, permitindo ao juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida por meio da determinao de qualquer medida que atinja essa finalidade, plenamente possvel classificar a hiptese do art. 273 do CPC como uma tutela antecipatria atpica, eis que ter espao em qualquer processo e em qualquer situao, bastando apenas a ocorrncia dos requisitos autorizadores 1. Logo, no h dvida de que, no obstante a ao possessria tenha sido intentada aps ano e dia da turbao ou esbulho, possvel proteo liminar da posse por meio da antecipao de tutela. Art. 1.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos, Advogado e Professor Universitrio, So Paulo ENUNCIADO: Ao conceder tutela jurisdicional para salvaguarda da posse em caso de turbao, esbulho ou ameaa, o juiz dever levar em considerao, na apreciao do caso concreto, o conceito de melhor posse, objetivamente previsto na primeira parte do pargrafo nico do art. 507 do CC/1916. Ou seja, melhor a posse fundada em justo ttulo; na falta de ttulo, ou sendo os ttulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Embora o novo Cdigo Civil no traga em suas disposies tais critrios, nada obsta que deles se valha o juiz para a boa resoluo do conflito possessrio, j que inequvoca a coerncia jurdica da regra ab-rogada.

1 RAMOS, Glauco Gumerato; CURIONI, Rossana Teresa. Perfil das tutelas de urgncia no Processo Civil brasileiro. In: Direito, Cincia e Arte: estudos jurdicos interdisciplinares. Campinas: Edicamp, 2001, p. 154; Revista Nacional de Direito e Jurisprudncia, Ribeiro Preto, v. 40, p. 31, 2003; Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Diviso Jurdica da Instituio Toledo de Ensino. Faculdade de Direito de Bauru, Bauru, n. 32, p. 409, ago./nov. 2001.

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JUSTIFICATIVA

A tutela jurisdicional da posse dar-se- mediante processo de conhecimento de rito comum (ordinrio ou sumrio) ou de rito especial (aes possessrias tpicas: ao de manuteno de posse, de reintegrao de posse ou de interdito proibitrio. CPC, art. 920 e ss.). Diferentemente do CC/1916, a sistemtica do novo Cdigo Civil no mais distingue se a turbao ou esbulho ocorreram dentro de ano e dia do ajuizamento da ao para, a partir da, contornar a especificidade justificadora de uma tutela possessria mais clere, tal como previsto no antigo caput do art. 523. Portanto, a regra de processo civil que imprimir rito especial respectiva ao possessria (CPC, art. 924). Em qualquer dos casos tutela jurisdicional da posse mediante processo cognitivo de rito comum ou especial , ser mais do que prudente por parte do juiz levar em considerao o conceito de melhor posse que vinha objetivamente traado na primeira parte do pargrafo nico do art. 507 do CC/1916. No h bice hermenutico para tal raciocnio, sendo at recomendvel que o juiz assim proceda, ressalvadas, obviamente, as peculiaridades do caso concreto.

Art. 1.228 Autor: Julier Sebastio da Silva, Juiz Federal da Seo Judiciria de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescentar ao art. 1.228 a observncia do 3, proposto no art. 1.210, aplicando-se tambm ao proprietrio a prescrio endereada ao possuidor. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha, observando-se o disposto no 3 do art. 1.210.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.)

Art. 1.228, 1, 2, 3, 4 e 5 Autor: Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Professor Livre-Docente, So Paulo ENUNCIADO: O direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com o Direito Ambiental Constitucional.

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JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil promulgado pela Lei n. 10.406/02, ao reeditar noes de direito de propriedade oriundas do Cdigo de Napoleo (norma jurdica europia do sculo XIX, que ainda exerce forte influncia cultural em nosso Pas), necessitou adequar o tradicional instituto jurdico (que sempre esteve situado na base da economia capitalista), vinculado realidade econmico-cultural e ideolgica dominante no sculo XIX, realidade brasileira do sculo XXI. Destarte, as faculdades inerentes ao proprietrio descritas no art.1228 s podem ser efetivamente exercidas em consonncia com o sistema ambiental constitucional (arts. 225,182 e 183 e 215 e 216), vale dizer, o direito de propriedade descrito no atual Cdigo Civil deve no s harmonizar-se com os novos marcos regulatrios de controle territorial (Estatuto da Cidade, Agronegcio etc.), mas tambm ter em vista a proteo de valores indispensveis soberania brasileira (art. 1, I), como o caso da tutela jurdica dos patrimnios gentico e cultural. Da a necessidade de enfrentarmos, no plano jurdico, o novo paradigma do direito de propriedade em face de nossa Constituio Federal em vigor, visando harmonizar as relaes humanas em nosso Pas, no sculo XXI. Art. 1.228, 4 e 5 Autor: Luciano de Souza Godoy, Juiz Federal da Seo Judiciria de So Paulo ENUNCIADO: Em casos de reivindicao de imveis urbanos ocupados por coletividade de pessoas, poder ser alegada a usucapio coletiva (Lei n. 10.257/2001, art. 10) como matria de defesa, denominada exceo de usucapio (Lei n. 10.257/2001, art 13), fundamentado o pedido tambm no art. 1.228, 4, do Cdigo Civil, podendo o juiz declarar por sentena a aquisio da propriedade pelos possuidores e determinar o conseqente registro imobilirio da propriedade, independentemente do pagamento de qualquer indenizao (art. 1.228, 5).

JUSTIFICATIVA O art. 1.228, 4, do Cdigo Civil deve ser considerado como modalidade de usucapio coletiva, j prevista no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001, art. 10), no sendo pertinente falar em indenizao, como estipula o mesmo artigo no 5. Adequada seria a revogao do mencionado pargrafo, pois, com tal soluo, evitarse-iam os problemas j previstos nas propostas da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal Enunciado 82 Art. 1.228: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista nos 4 e 5 do art. 1.228 do

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novo Cdigo Civil; e Enunciado 83 Art. 1.228: Nas aes reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico, no so aplicveis as disposies constantes dos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil. Sendo usucapio, no h inconstitucionalidade a ser mencionada, nem incidiria sobre bens pblicos. Por fim, tambm se extinguiria a dvida sobre quem deveria pagar a indenizao objeto do Enunciado 84 Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao. Como o texto da lei prevalece, propese interpretao para harmonizar o Cdigo Civil e o Estatuto da Cidade alegada em defesa a usucapio coletiva, o juiz deve privilegiar a alegao e, reconhecendo a presena dos requisitos e a aquisio da propriedade, determinar o registro imobilirio independentemente de indenizao. Essa interpretao aplica-se somente aos imveis urbanos. Art. 1.228, 5 Autor: Lus Paulo Cotrim Guimares, Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3 Regio ENUNCIADO: A justa indenizao a que alude o 5 do art. 1.228 arbitrada pelo juiz na sentena, no tendo como critrio valorativo, necessariamente, a avaliao tcnica lastreada no mercado imobilirio, sendo indevidos, de igual forma, os juros compensatrios.

JUSTIFICATIVA Como a hiptese em comento no cuida da desapropriao em sua acepo tradicional (caso do 3 do Cdigo), no se poderia cogitar, aqui, da exigncia de laudo elaborado por percia tcnica, como sucede por fora do art. 14 da Lei n. 3.365/41, quando o juiz, ao despachar a inicial expropriatria, designa um perito de sua livre escolha para proceder avaliao dos bens. Efetivamente, o caso vertente cuida de aquisio da propriedade com base na posse pro labore, considerando a existncia de obras e servios geradores do denominado interesse social e econmico, ou seja, a nova modalidade de posse, com base no efetivo trabalho, que permite a aquisio da propriedade mediante o pagamento de uma justa indenizao. Em face da mencionada indenizao, possvel deduzir que no se cuida, tambm, de espcie de usucapio, caracterizada esta como aquisio da propriedade tendo por base, to-somente, uma posse prolongada (art. 1.238).

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De igual maneira, no so devidos juros de natureza compensatria admitidos nas demandas expropriatrias, como previsto nos seguintes enunciados sumulares do STJ: Smula 69: Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel. Smula 113: Os juros compensatrios, na desapropriao direta, incidem a partir da imisso na posse, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente. Assim, cedio que os juros compensatrios se destinam a ressarcir o expropriado pelo impedimento do uso e gozo econmico do imvel, atenuando o impedimento de fruio dos rendimentos derivados do bem, reparando o que o proprietrio deixou de lucrar com a medida restritiva do ente pblico. Apura-se no ser essa a situao verificada no instituto em estudo, visto que no houve interrupo das atividades lucrativas do titular do domnio, como sucede nas desapropriaes, no se podendo, assim, falar em restries de seus rendimentos, at porque caracterizou-se um presumido abandono do bem pelo titular, objeto dessa posse pro labore. Destarte, no ocorreu a imisso da posse pelo ente pblico expropriante, noticiada nas Smulas, para efeito de incidncia de juros compensatrios. Contrariamente, verifica-se, isso sim, a posse justa daqueles que pretendem obter a titularidade do domnio. Art. 1.228, 5 Autor: Lus Paulo Cotrim Guimares, Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3 Regio ENUNCIADO: A eficcia da sentena de procedncia do pedido em ao reivindicatria, que opera a transferncia da propriedade para o nome dos possuidores com fundamento no interesse social, condicionada ao pagamento da respectiva indenizao, cujo prazo ser fixado pelo juiz.

JUSTIFICATIVA A questo versa sobre a transferncia de domnio por fora de deciso judicial, denominada por Maria Helena Diniz de desapropriao judicial1. At o efetivo pagamento da indenizao, a propriedade permanece na titularidade do reivindicante, por fora do art. 1.245 do Cdigo Civil, que trata da regra geral das transmisses

1 DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 788.

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imobilirias em nosso sistema: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. O preceito em curso ( 5) relaciona-se a matria de natureza processual, pertinente ao plano de eficcia das sentenas. De conformidade com Cndido Rangel Dinamarco, ineficaz a sentena que existe juridicamente, no contendo qualquer vcio, sendo proferida mediante procedimento regular (vlida, no-nula) e, por algum outro motivo, seja incapaz de produzir os efeitos programados, ou alguns deles2. No caso vertente, embora a sentena exista e seja vlida, elaborada mediante procedimento legal, ela conter, em si, uma condio suspensiva, traduzida pela necessidade do pagamento do preo justo ao proprietrio-reivindicante. At o advento dessa condio, pois, permanece a titularidade do domnio em mos do autor da ao petitria, considerando que o comando da sentena no sentido de converter a imisso da posse em justa indenizao. Antes da entrega do preo, a sentena no ser considerada ttulo vlido para o registro do imvel em nome dos possuidores. Regra similar, em consonncia com a norma geral, encontrada no 1 do mesmo art. 1.245, a enunciar que, enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. Nessa linha de raciocnio, o proprietrio tem a seu favor, to-somente, a posse indireta. constatvel que essa modalidade de perda da propriedade imvel no se amolda a nenhuma das hipteses constantes do art. 1.275 do Cdigo Civil, a saber: I por alienao; II pela renncia; III por abandono; IV por perecimento da coisa; V por desapropriao. No entanto, o caput desse artigo ressalta: Alm das causas consideradas neste Cdigo (...), numa clara aluso s demais causas que no aquelas mencionadas no dispositivo firmado. H de se destacar que a nova situao jurdica, surgida em decorrncia da sentena de procedncia do pedido, no poder perpetuar-se no tempo, sob pena de o proprietrio ver-se despojado, indefinidamente, da posse direta do bem. Assim, caso no seja efetivada a mencionada indenizao no lapso de tempo fixado pelo juiz na sentena, dever o autor da demanda ser imitido na posse do bem. Com esse entendimento, estaro assegurados os ditames da justia social, consagrados, de um lado, no princpio da propriedade privada e, de outro, no da funo social da propriedade, ambos previstos nos incs. XXII e XXIII, respectivamente, do art. 5 da Carta da Repblica.

2 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. v. 3. p. 685-686.

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Art. 1.276 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo, Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Para fins de aplicao da regra prevista no art. 1.276 do Cdigo Civil, considera-se o inadimplemento dos nus fiscais que incidem sobre o imvel apenas como indcio da inteno de abandono justificadora da arrecadao do imvel pela entidade estatal competente.

JUSTIFICATIVA No se pode entender que o inadimplemento dos nus fiscais j caracteriza o abandono, sob pena de inconstitucionalidade, por ofensa ao art. 150, IV, da Constituio Federal, que instituiu, entre as limitaes ao poder de tributar, a regra segundo a qual ao Estado defeso utilizar tributo com efeito de confisco. Para a correta aplicao da referida norma, fundamental entender o abandono como um fato jurdico pelo qual a pessoa se despoja voluntariamente de um bem. Somente aps a ocorrncia do referido fato que surgir mais um dado a confirmar o abandono, qual seja, o no-recolhimento dos tributos que incidam sobre o imvel (obrigaes propter rem). Tanto assim que, no Projeto de Lei n. 6.960/2002, cujo Relator o Deputado Ricardo Fiza, propugna-se pela substituio da redao, retirando-se a idia de presuno absoluta, nos seguintes termos: Art. 1.276 (...) 2 Presumir-se- a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais. Ainda que o Projeto no se converta em lei, possvel, mediante uma filtragem constitucional, interpretar o dispositivo na forma do enunciado submetido a anlise. Art. 1.291 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque, Defensora Pblica do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. 1.291 institui o princpio de direito ambiental do poluidor/pagador com relao s guas no essenciais que correm ao prdio inferior, e que, sem culpa, o proprietrio ou possuidor do prdio superior poluir, mas no faculta a poluio das guas, quer sejam estas essenciais ou no s primeiras necessidades da vida dos proprietrios, possuidores ou detentores dos imveis inferiores.

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JUSTIFICATIVA indissocivel a relao quantidade/qualidade da gua (Lei n. 9.433/97, art. 11). O novo CC, a exemplo do que j dispunham o Cdigo de guas nos arts. 109 a 116 e o art. 4, VII, da Lei n. 6.938/81, traz norma no prevista no Cdigo de 1916, proibindo a poluio das guas indispensveis s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores. Contudo, o novo preceito legal apresenta-se, em princpio, sem uma integrao sistemtica com os demais diplomas legais que regem a matria, especialmente com a Constituio de 1988 e a Lei n. 9.433/97, que instituiu a Poltica Nacional de Recursos Hdricos. Por meio do artigo em tela, estabeleceu o legislador como limite quantitativo e qualitativo, para a descarga de quaisquer rejeitos, as guas indispensveis s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores. Quanto s demais guas eventualmente poludas, ou seja, sem concorrncia de culpa, trouxe a lume o princpio de direito ambiental denominado poluidor/pagador, pelo qual incumbe ao particular ou empresa poluidora o custo total da despoluio provocada. Maria Luiza Machado Granziera, de acordo com as lies de Martine Remond-Gouilloud, observa: o princpio poluidor/pagador , em sua origem, um princpio econmico introduzido por razes polticas. Economicamente, exprime a vontade de neutralizar os custos sociais provocados pela poluio, isto , imputar o conjunto de despesas relativas preveno e luta contra a poluio queles que os causaram. Politicamente, significa a vontade das autoridades estatais (...) de preservar as finanas pblicas desses nus, transferindo-os aos poluidores 1. O artigo sob exame refere-se ao possuidor, dando nfase, portanto, quele que usa efetivamente o bem, explorando-o economicamente, podendo confundir-se com a pessoa do proprietrio, ou com a de qualquer outro possuidor, em nome prprio ou alheio. Por outro lado, os tribunais tm entendido que a legitimidade para figurar no plo ativo da demanda daquele que assume a qualidade de vizinho prejudicado pela interferncia nociva das guas particulares, seja possuidor ou detentor a qualquer ttulo2. Hoje, no entanto, sabemos que os recursos naturais no so inesgotveis, e que o desenvolvimento e o progresso dependem tanto de uma indstria forte e moderna quanto da pureza da gua dos rios pblicos ou particulares, sendo indispensvel, portanto, manter a integridade dos ecossistemas naturais. O direito ao meio ambiente sadio direito fundamental previsto no art. 225 da Constituio da Repblica, cabendo no s ao Estado defend-lo, mas a cada cidado o direito de
1 GRANZIERA, Maria Luiza M achado. A cobrana pelo uso da gua. Revista CEJ, Conselho da Justia Federal, Braslia, DF, n. 12, p. 71, dez. 2000. 2 Fachin, Cdigo Civil, p. 109.

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exigir do Estado e de terceiros que se abstenham de agresses ao meio natural. A poluio capaz de afetar a vida dos possuidores contguos ao imvel poluente afeta ainda o equilbrio ecolgico de grande rea, da por que o conceito de ambiente, em casos tais, dever ser chamado a servir de soluo, ampliando o contedo das normas de direito estritamente privado. Art. 1.291 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo, Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No estgio atual de conscincia jurdica, no se pode dar margem ao equivocado entendimento de que uma pessoa tem o direito de poluir guas, desde que indenize, sejam elas indispensveis ou no s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores, razo pela qual a interpretao do art. 1.291 do Cdigo Civil deve submeter-se ao disposto no art. 225 da Constituio Federal.

JUSTIFICATIVA Como todos sabemos, o Novo Cdigo Civil positiva, na parte relativa aos direitos de vizinhana, o regime de guas (arts. 1.288 a 1.296), antes regulamentado apenas pelo chamado Cdigo de guas (Decreto n. 24.643/34). O art. 1.291, que, de certa forma, corresponde ao art. 117 do Cdigo de guas, possui a seguinte redao: O possuidor do imvel superior no poder poluir as guas indispensveis s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores; as demais, que poluir, dever recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se no for possvel a recuperao ou o desvio do curso artificial das guas. Quem quer que necessite de canalizao de guas para as primeiras necessidades da vida, assim como para os servios de agricultura ou da indstria, para o escoamento das guas superabundantes ou para o enxugo ou bonificao dos terrenos, tem direito a faz-lo, ainda que o dono da nascente ou do solo onde caem as guas pluviais lho impugne, de vez que se trata de direito potestativo, a teor do que dispem os arts. 1.293 do Cdigo Civil e 117 do Cdigo de guas. A lei estabelece que o possuidor do prdio superior no pode poluir as guas indispensveis s primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imveis inferiores. O dever de abstinncia tambm estendido ao proprietrio ou ao titular de qualquer direito real sobre a coisa alheia da qual seja assegurado o uso. O que causa estranheza no artigo a aparente permissibilidade da norma com relao poluio das guas que no digam respeito s necessidades vitais do homem.

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Na verdade, ningum pode poluir a gua, seja a que ttulo for, no somente segundo a Lei Maior (art. 225), mas tambm conforme dispem os arts. 33 e 54 da Lei que define crimes contra o meio ambiente (Lei n. 9.605/98). A propsito do tema, confira-se, sobremais, a redao da parte final do 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil, em que se tem assentada a necessidade de exercer o direito de propriedade sem poluir o ar e as guas. No momento em que o mundo todo volta seus olhos para a aflitiva questo do meio ambiente, a redao do artigo peca por se mostrar antagnica e retrgrada. Com isso, no se quer dizer que a doutrina e a jurisprudncia vero a norma sob esse pssimo ngulo, mas foroso reconhecer que a redao se mostra extremamente infeliz. O interesse em um meio ambiente sadio e equilibrado pblico (difuso), e no individual, de nada valendo a norma prever o dever de recuperar ou indenizar o dono do prdio inferior. At o vetusto Cdigo de guas, que entrou em vigor em 1934, tem uma redao mais moderna que o novo Cdigo Civil, pois, no art. 111, dispe: Se os interesses relevantes da agricultura ou da indstria o exigirem, e mediante expressa autorizao administrativa, as guas podero ser inquinadas, mas os agricultores ou industriais devero providenciar para que elas se purifiquem, por qualquer processo, ou sigam o seu esgoto natural. Por dar margem a uma interpretao literal equivocada de que bastar indenizar para que se tenha o direito de poluir, mercantilizando um interesse metaindividual e essencial para a vida, o ideal que fosse suprimida a parte final do dispositivo. Mas, como o objetivo do trabalho sugerir enunciados de interpretao, encaminhamos o presente estudo para anlise. Art. 1.293 Autor: Ana Rita Albuquerque, Defensora Pblica do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Embora omisso acerca da possibilidade de canalizao forada de guas atravs de prdios alheios para fins industriais ou agrcolas, o art. 1.293 do CC/2002 no exclui a possibilidade de canalizao forada pelo vizinho, com prvia indenizao aos proprietrios prejudicados.

JUSTIFICATIVA De acordo com o dispositivo em tela, o proprietrio de determinado imvel no pode negar ao vizinho a passagem das guas a que tenha direito, indispensveis s primeiras necessidades da vida.

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O artigo, alm da difcil redao, contraria a razo e a finalidade histrica do direito canalizao forada, tambm em favor da agricultura ou da indstria, para o vizinho que dela necessite com tais objetivos. Dita finalidade, por sua importncia, dada a necessidade de aproveitamento socioeconmico do bem, vem desde os romanos e nos foi transmitida por intermdio das diversas legislaes, vindo a figurar no art. 567 do CC de 1916: Art. 567. permitido (...) canalizar em proveito agrcola ou industrial, as guas a que tenha direito (...) e no art. 117 do Cdigo de guas. Desse modo, ainda que no conste expressamente da norma, se, diante do caso concreto, for demonstrada pelo proprietrio de determinado imvel a necessidade de canalizao das guas atravs da propriedade alheia, para fins agrcolas ou industriais, poder o juiz considerar os interesses em jogo e dar gua a destinao mais consentnea funo social da propriedade e ao bem comum, de acordo com as prioridades estabelecidas pelas leis especiais que regem a matria. No entanto, nos termos do art. 20 da Lei n. 6.662/79, que trata da Poltica Nacional de Irrigao, alterada pela Lei n. 8.657/93, o uso das guas pblicas para irrigao e atividades decorrentes, por pessoas fsicas ou jurdicas, depender de prvia concesso ou autorizao do Ministrio do Interior. O regime de outorga dos direitos de uso de recursos hdricos por parte do Poder Pblico deve assegurar o controle quantitativo e qualitativo da utilizao da gua e o direito de acesso a ela (Lei n. 9.433/97, art. 11). Os usos preponderantes da gua so classificados pela Resoluo Conama 20/86 em funo da qualidade estabelecida, sendo certo que a prioridade o abastecimento domstico, dispondo o art. 1, III, da Lei n. 9.433/97 que, em situaes de escassez, o uso prioritrio dos recursos hdricos o consumo humano e a dessedentao dos animais. O setor agrcola contemplado pela Lei n. 8.171/91, que estabelece a poltica agrcola, dispondo o art. 84, IV, quanto irrigao e drenagem: compete ao Poder Pblico apoiar estudos para a execuo de obras de infra-estrutura e outras relevantes ao aproveitamento das bacias hidrogrficas, reas de rios perenizados ou vales irrigveis, com vista melhor e mais racional utilizao das guas para irrigao. Diante da estimativa de que a produo de alimentos dever dobrar at 2020 para satisfazer o aumento populacional, no se pode desprezar a importncia da canalizao da gua para facilitar a explorao agrcola e industrial, principalmente atravs dos sistemas de irrigao, a fim de modernizar a agricultura e suprir nossas necessidades nos mercados interno e externo. Em concluso, o legislador do CC/2002 no pretendeu excluir, na redao do art. 1.293 do CC, a possibilidade de canalizao forada pelo vizinho em favor da agricultura ou da indstria, mediante prvia indenizao aos proprietrios prejudicados, observada a legislao pertinente acerca da matria.

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Art. 1.331 Autor: Rogrio de Meneses Fialho Moreira, Juiz Federal e Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Paraba ENUNCIADO: As vagas de garagem em condomnios edilcios somente podem ser alienadas ou alugadas a no-condminos quando suscetveis de utilizao independente, nos termos do 1 do art. 1.331 do Cdigo Civil de 2002, assim entendido quando o abrigo permitir entrada e sada exclusivamente pela via pblica, sem possibilidade de acesso do usurio s reas de circulao dos condminos.

JUSTIFICATIVA Desde a segunda metade do sculo passado, os conjuntos de habitaes verticais passaram a dominar a paisagem urbana, permitindo a racionalizao do espao e o barateamento dos custos da construo, o que tornou os prdios de apartamentos uma opo confortvel e segura. Contudo, a par das incontveis comodidades, os problemas de relacionamento entre vizinhos tornaram-se mais difceis de contornar, em razo da convivncia mais prxima. No Brasil, o primeiro regramento dos condomnios em edifcios surgiu com o Decreto n. 5.481, de 25 de junho de 1928 (modificado pela Lei n. 285, de 5/6/48), que vigorou at a edio da Lei n. 4.591, de 16/12/1964, a qual passou a cuidar da matria1. A respeito da possibilidade de alienao das vagas de garagem, aquele ltimo diploma legal dispunha: Art. 2. (...) 2. O direito de que trata o 1 deste artigo poder ser transferido a outro condmino independentemente da alienao da unidade a que corresponder, vedada sua transferncia a pessoas estranhas ao condomnio. A legislao tinha o ntido escopo de proteger a privacidade dos habitantes dos prdios, impedindo que estranhos tivessem acesso s garagens e delas pudessem se utilizar, assegurando-se a alienao das vagas apenas a outros condminos.

1 A Lei n. 4591/64 versava, em sua primeira parte, sobre o condomnio em edifcios e, na segunda, sobre incorporao imobiliria. A segunda parte permanece integralmente em vigor. Quanto ao disciplinamento do condomnio, sustentam alguns que se encontra tacitamente revogada, tendo em vista que o Cdigo Civil passou a tratar integralmente do tema.

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Alm do mais, o Cdigo Civil de 1916, ento em vigor, ao contrrio do atual , no contemplava o direito de superfcie, razo pela qual Pontes de Miranda sustentava ser nula, por ter objeto impossvel, a venda de garagem a quem no tinha apartamento no prdio, pois no h direito garagem intransfervel a quem no tenha parte indivisa no terreno sobre o qual se construiu o edifcio de apartamentos 3. Com a edio do Cdigo Civil de 2002, a situao modificou-se. O novo diploma passou a se ocupar, a par do condomnio geral, tambm dos condomnios verticais, que chamou de condomnio edilcio4. Certamente atento s necessidades atuais, quando a frota de veculos alcana nmeros impressionantes, bem como presso do mercado, o legislador cuidou de ampliar a possibilidade de alienao das vagas de garagem, permitindo que, em algumas hipteses, a alienao possa ser feita em favor de terceiros, estranhos ao condomnio. O dispositivo do Cdigo Civil de 2002 sob enfoque preceitua: Art. 1.331. Pode haver, em edificaes, partes que so propriedade exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos. 1. As partes suscetveis de utilizao independente, tais como apartamentos, escritrios, lojas, sobrelojas ou abrigos para veculos, com as respectivas fraes ideais no solo e nas partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietrios. No que tange locao, o Cdigo Civil tambm permitiu que as vagas sejam alugadas a estranhos: Art. 1.338. Resolvendo o condmino alugar rea no abrigo para veculos, preferir-se-, em condies iguais, qualquer dos condminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores. A aparente amplitude consentida por aqueles dispositivos de logo chamou a ateno no apenas dos juristas, mas sobretudo do meio imobilirio. No momento em que um dos grandes problemas da sociedade justamente a segurana, a possibilidade de acesso aos prdios por estranhos passou a preocupar sndicos e administradores de imveis. Imagine-se a hiptese de um prdio residencial vizinho a uma movimentada clnica psiquitrica. O diretor do estabelecimento, preocupado com a falta de
2

2 O direito de superfcie est agora arrolado dentre os direitos reais (Cdigo Civil de 2002, art. 1.225, III, e art. 1.369). Antes j estava previsto nos arts. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10/7/2001). 3 PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Predial, v. II, p. 176, apud POLLI, Luiz. In: A garagem no edifcio de apartamentos, Revista dos Tribunais, n. 242, p.647, jun. de 1955. 4 Cdigo Civil de 2002, arts. 1.331 a 1.358. O termo edilcio, para alguns crticos, representaria neologismo imprprio, preferindo-se as expresses condomnio especial, ou condomnio em edifcio (Lei n. 4.591/1964), ou, ainda, como o faz o Cdigo Civil portugus, propriedade horizontal.

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estacionamento no local, resolve adquirir um dos boxes de garagem do condomnio contguo, para utilizao por seus pacientes. possvel prever o desconforto das famlias que habitam o prdio com movimento na portaria e nas reas comuns onde, em princpio, deveria reinar o sossego e a privacidade5. No parece que a lei tenha pretendido assegurar a livre possibilidade de alienao das vagas de garagem a terceiros, descurando-se da segurana e da privacidade dos demais condminos. Assim, o delineamento exato do alcance e sentido do art. 1.331 do novo Cdigo Civil continua a desafiar os interessados no tema. Durante a 1a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios (CEJ) do Conselho da Justia Federal em setembro de 2002, a matria foi objeto de preocupao e debates, tendo o ilustre civilista Slvio de Salvo Venosa apresentado proposta de alterao legislativa com a seguinte justificativa: Outra matria que muito preocupa os moradores e administradores dos condomnios a possibilidade de estranhos ingressarem nas garagens comuns. O novo Cdigo alargou em demasia essa possibilidade. Em nosso entender, a questo deve ser sempre relegada ao peculiar interesse de cada condomnio. Desse modo, nossa primeira sugesto se refere redao que sugerimos para o art. 1.338. Art. 1.331, 1. Acrescentar a esse dispositivo a seguinte redao: (...) livremente por seus proprietrios. Aos locais de abrigo para veculos somente se aplica essa disposio se os prdios forem destinados a estacionamento, aplicando-se, na hiptese de o abrigo estar vinculado de qualquer forma unidade residencial ou no-residencial, o art. 1.339 e seus pargrafos6. Ao final do conclave, restou aprovado o seguinte Enunciado, relacionado locao de vagas de garagem: Enunciado 91. A conveno de condomnio, ou a assemblia geral, podem vedar a locao de rea de garagem ou abrigo para veculos a estranhos ao condomnio. Todavia, acredito que o tema ainda merece maior reflexo e aprofundamento. A proposta de alterao do texto legal requer tempo e est sujeita ao demorado processo legislativo e vontade poltica do legislador. Tambm o enunciado aprovado no evento anterior no esgota o assunto, especialmente quando a conveno do condomnio for omissa a respeito da possibilidade de locao a terceiros.

5 certo que o condomnio poderia objetar a contrariedade finalidade residencial do prdio mas, por outro lado, o adquirente da vaga poderia argir que no estava alterando a finalidade de qualquer das unidades habitacionais e que a finalidade da vaga apenas a de estacionar veculo, o que no deixa de estar sendo resguardado. 6 JORNADA DE DIREITO CIVIL. Organizao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Braslia: CJF, 2003. p. 360.

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Por outro lado, ainda que esteja prevista aquela possibilidade de aluguel, ou mesmo a de venda, necessrio estabelecer alguns pressupostos para que, em face de uma interpretao mais adequada do art. 1.331 do Cdigo Civil de 2002, sejam resguardados os interesses dos outros condminos. Com efeito, verificando-se com mais vagar o texto daquele artigo, percebese que a previso de alienao ou imposio de gravame livremente pelo proprietrio est vinculada a que os abrigos de veculos sejam suscetveis de utilizao independente. Ora, a expresso utilizao independente significa que o bem possa ter uso de per si, sem vinculao ou dependncia com o bem principal. Se, num prdio de apartamentos residenciais ou de salas comerciais, para o terceiro utilizar-se da garagem for necessrio tomar elevador, subir ou descer escadarias ou acessar as reas comuns de circulao ou os espaos de uso restrito dos condminos, como piscina, salo de jogos, sauna, sala de ginstica etc., evidente que o uso do abrigo para veculos no se faz de modo independente. Sem que seja vivel a utilizao independente, no h falar em possibilidade de venda ou imposio de gravame sobre a vaga de garagem. Pela prpria localizao do dispositivo, logo no incio do Captulo, certo que a restrio se aplica tambm locao, que tratada a seguir, no art. 1.338, conforme j mencionado. E no se diga que a alterao introduzida pelo novo Cdigo Civil seja incua. grande o nmero de condomnios em que as garagens do acesso diretamente ao logradouro pblico, principalmente queles destinados ao comrcio e prestao de servios. Mesmo em se tratando de edifcios residenciais, so muitos os que tm aquela caracterstica, principalmente os prdios mais populares, com boxes externos, havendo ainda a hiptese freqente de o condomnio adquirir terreno prximo, fora da edificao principal, para a construo de abrigos de veculos. Nesses casos, luz da legislao anterior, mesmo sem qualquer fundamento razovel, ficava o condmino tolhido de alienar a sua vaga a terceiro. Certamente foi imaginando tais situaes que o legislador adotou a soluo intermediria, de no vedar totalmente a venda a no-condminos, permitindo-a quando for possvel a utilizao independente da garagem. Por outro lado, ressalte-se que a regra do art. 1.331, 1, do Cdigo Civil, permitindo a livre alienao, independentemente de previso na conveno ou de autorizao da assemblia geral, aplica-se apenas quando houver a indicao da frao ideal do terreno a que corresponde a vaga de garagem (no necessariamente objeto de matrcula prpria no registro imobilirio), de modo a possibilitar a alienao autnoma.

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Caso contrrio, considera-se a garagem mero acessrio, aplicando-se o disciplinamento do art. 1.339 do mesmo diploma, especialmente o seu pargrafo segundo: Art. 1339. Os direitos de cada condmino s partes comuns so inseparveis de sua propriedade exclusiva; so tambm inseparveis das fraes ideais correspondentes s unidades imobilirias, com as suas partes acessrias. 1. Nos casos deste artigo proibido alienar ou gravar os bens em separado. 2. permitido ao condmino alienar parte acessria de sua unidade imobiliria a outro condmino, s podendo faz-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomnio, e se a ela no se opuser a respectiva assemblia geral. Logo, deve ser feita a seguinte distino quanto s hipteses de alienao do abrigo de veculos, independentemente da venda da unidade imobiliria principal: a) quando a ela tiver sido atribuda frao ideal do terreno, a alienao livre; b) quando no houver aquela atribuio, depende de previso no ato constitutivo do condomnio, e a ela no se pode opor a respectiva assemblia geral. Nesse sentido tambm a opinio de Jones Figueiredo e Mrio Delgado: Todavia, se garagem no tiver sido atribuda especfica frao ideal do terreno, no se poder falar em propriedade exclusiva, no existindo, pois, o direito livre alienao de que trata o 1. Nesse caso, a garagem considerada parte acessria da unidade imobiliria e a sua alienao sujeita-se s disposies do 2 do art. 1.339 deste Cdigo7. Considero que tambm nessa ltima hiptese quando a garagem constituir mero acessrio, sem registro prprio no lbum imobilirio ou meno da frao ideal do terreno a que corresponde , alm da previso na conveno e da ausncia de oposio da assemblia, necessrio ainda que o abrigo permita a utilizao independente, incidindo tambm a regra geral, insculpida no 1 do art. 1.331 do Cdigo Civil e aplicvel a todo o Captulo. Se a possibilidade de utilizao independente marco a orientar a alienao das vagas quando constiturem bem imvel com registro prprio, ou a individuao da frao ideal, com mais razo deve aplicar-se tambm aos meros acessrios. Art. 1.331 Autor: Glauco Gumerato Ramos, Advogado e Professor Universitrio, So Paulo ENUNCIADO: No condomnio edilcio deve-se harmonizar o conceito de rea comum (propriedade comum) com o de rea de uso comum (propriedade de uso comum), o que legitima a eventual condmino o exerccio de posse exclusiva sobre determinada rea comum que, pelas prprias caractersticas da respectiva construo, no se
7 ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mrio Luiz. Cdigo Civil anotado: inovaes comentadas artigo por artigo. So Paulo: Mtodo, 2005.

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presta ao uso comum, inclusive com todos os efeitos decorrentes da posse ad interdicta. Ressalva-se, porm, a total inviabilidade do exerccio de posse ad usucapionem, j que a existncia do condomnio edilcio impe aos respectivos titulares uma situao condominial perptua.

JUSTIFICATIVA No h dvida de que os conceitos e diretrizes da Lei de Condomnio em Edificaes (Lei n. 4.591/64) aplicam-se, no que couber, ao regramento dado pelo CC/2002 ao condomnio edilcio. Dessa forma, o conceito de rea comum do art. 3 da Lei n. 4.591/64 ajusta-se integralmente ao conceito de propriedade comum do art. 1.331, caput, do Cdigo Civil. Com efeito, buscamos a distino entre rea comum e rea de uso comum. A rea comum s vezes poder ser utilizada exclusivamente por certo condmino, o que dever ser observado luz das caractersticas da respectiva construo. J a rea de uso comum no permite a utilizao exclusiva, uma vez que a respectiva rea, pela sua prpria disposio, poder ser utilizada por todos os comproprietrios. Como j tivemos a oportunidade de afirmar em Parecer produzido durante a vacatio legis do novo Cdigo Civil, o art. 3 da Lei de Condomnio em Edificaes diz que o conjunto de edificaes constitui rea comum. Logo, as vigas e pilares que rompem por dentro de cada unidade autnoma, aparentes ou no, constituem condomnio de todos, sendo insuscetvel de diviso, ou de alienao destacada da respectiva unidade (Lei n. 4.591/64), o que significa dizer que nenhum proprietrio poder, v.g., derrubar o pilar aparente existente em sua unidade autnoma. Porm, no obstante tratar-se de rea comum, ao dito pilar s mesmo poder ter acesso o respectivo titular da unidade autnoma, nele, inclusive, podendo pendurar quadros, realizar algum acabamento interno, pintar da cor desejada e tudo mais o que for compatvel com a posse exclusiva a que tem direito em virtude do pilar apesar de ser rea comum no se prestar ao uso comum dos demais comproprietrios1. Da a importncia de se harmonizar o conceito de rea comum com o de rea de uso comum, j que nem sempre a rea comum ser de uso comum, fato que acarretar a possibilidade do exerccio de posse exclusiva por determinado condmino, que ter, inclusive, posse ad interdicta.

1 RAMOS, Glauco Gumerato. Condomnio em Edificaes vaga de garagem registrada autonomamente rea comum contgua e somente atingvel pela garagem pertencente a determinado condmino; Parecer civil, Revista dos Tribunais n. 803/87, p. 91, set. 2002.

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Arts. 1.331 a 1.358 Autor: Cludio Luiz dos Santos, Analista Judicirio/2 Vara Federal em Joo Pessoa ENUNCIADO: At que advenha, ou no, norma dispondo sobre revogao expressa, consideram-se revogados tacitamente os arts. 1 a 27 da Lei n. 4.591, de 16/12/1964, em face do previsto nos arts. 1.331 a 1.358 do Cdigo Civil de 10/1/2002.

JUSTIFICATIVA Os arts. 1 a 27 da Lei n. 4.591, de 16/12/1964, regulam o condomnio em edificaes de um ou mais pavimentos, construdas sob a forma de unidades isoladas entre si e destinadas a fins residenciais e no-residenciais. J os arts. 28 a 70, da mesma Lei, tratam das incorporaes imobilirias. Os arts. 1.331 a 1.358 do Cdigo Civil de 10/1/2002 do nova disciplina s relaes condominiais edilcias, at ento reguladas nos arts. 1 a 27 da Lei n. 4.591, de 1964. Com isso, incidiria a regra de direito intertemporal prevista no 1 do art. 3 do Decreto-Lei n. 4.657, de 4/9/1942 Lei de Introduo ao Cdigo Civil, estabelecendo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. A revogao tcita dos arts. 1 a 27 da Lei n. 4.591/64 reconhecida por Slvio de Salvo Venosa, quando afirma que A Lei n. 4.519/64 tratou na verdade de duas matrias diversas, que obrigatoriamente no necessitariam estar no mesmo diploma. A primeira parte dedicada ao condomnio especial; a segunda diz respeito figura do incorporador, ao respectivo contrato de incorporao e aos direitos e deveres das partes nessa avena, quais sejam, o incorporador e os adquirentes dos imveis em construo. Como se percebe, o estudo do contrato de incorporao pertence ao campo dos contratos em espcie, ao direito obrigacional, embora com importantes reflexos no direito real estabelecido pelo condomnio especial em edifcios. O atual Cdigo Civil passa a disciplinar integralmente o condomnio edilcio, revogando, em princpio, essa matria na Lei n. 4.591/64, mas mantm em vigncia a parte relativa s incorporaes 1. Da mesma forma, Mrio Luiz Delgado sustenta a revogao tcita: Assim, estaro revogadas, total ou parcialmente, todas as leis anteriores, mesmo aquelas de natureza especial, que disponham sobre matrias reguladas inteiramente pelo Cdigo Civil ou que sejam com ele incompatveis. Foram tacitamente revogados, por exemplo: o Decreto n. 3.708, de 1919, por fora do disposto nos arts. 1.052 a 1.087
1 VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos civis: direitos reais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. v. 5. p. 317.

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do nCC; a Lei n. 4.591, de 16/12/1964, arts. 1 a 27, por fora do disposto nos arts. 1.331 a 1.358; a Lei n. 6.015, de 31/12/1973 (Lei dos Registros Pblicos), arts. 71 a 75, por fora dos arts. 1.515 a 1.516; a Lei n. 6.515, de 26/12/1977 (Lei do Divrcio), arts. 1 a 33, 43, 44, 46, por fora dos arts. 1.571 a 1.590; a Lei n. 8.069, de 13/7/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), arts. 39 a 52, por fora dos arts. 1.618 a 1.629; a Lei n. 8.560, de 29/12/1992 (Lei da Investigao da Paternidade), por fora do art. 1.609; a Lei n. 8.971, de 29/12/1994 (Lei que regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso), art. 1, por fora dos arts. 1.694 a 1.710 do nCC; a Lei n. 9.278, de 10/5/1996 (Lei que regula o 3 do art. 226 da Constituio Federal), arts. 1 a 7, caput, e art. 82. Em sentido contrrio, Carlos Roberto Gonalves considera que os arts. 1 a 27 da Lei n. 4.591/64 continuam em vigor, os quais devem ser aplicados supletivamente aos arts. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil: O novo Cdigo Civil, apesar de expressa remio lei especial, que continua em vigor, contm dispositivos regrando os direitos e deveres dos condminos, bem como a competncia das assemblias e dos sndicos. Nesses assuntos, a referida Lei n. 4.591, de 1964, aplicase apenas subsidiariamente3. No entanto, corroborando a tese da revogao tcita e em cumprimento ao que dispe o art. 9 da LC n. 95, de 26/2/1998, determinando que a clusula de revogao dever indicar, expressamente, a norma legal revogada , encontra-se em tramitao no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiza, propondo, entre outras providncias, nova redao ao art. 2.045 do novo Cdigo Civil que revoga expressamente apenas o Cdigo Civil de 1916 e a Primeira Parte do Cdigo Comercial de 1850 , para nele incluir a revogao expressa dos arts. 1 a 27 da Lei n. 4.591/64, assim como de outros dispositivos legais. O Deputado Federal Vicente Arruda, Relator do referido Projeto na Comisso de Constituio e Justia e Cidadania da Cmara Federal, votou favoravelmente mudana, estando atualmente em tramitao perante a Comisso de Defesa do Consumidor daquela Casa. Art. 1.334 Autor: Melhim Namem Chalhub, Advogado, Rio de Janeiro ENUNCIADO: O qurum para alterao do regimento interno do condomnio edilcio pode ser livremente fixado na conveno. O regimento deve ser formulado como anexo da conveno, visando facilitar e racionalizar suas eventuais alteraes.

2 DELGADO, Mrio Luiz. Problemas de Direito Intertemporal no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 165. 3 GONALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 3. p. 140.

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JUSTIFICATIVA A Conveno de Condomnio deve ser subscrita pelos titulares de, no mnimo, 2/3 das fraes ideais (...) (art. 1.333), e, entre outras matrias, determinar o regimento interno, ficando claro, portanto, que o regimento tambm deve ser subscrito por pelo menos 2/3 de titulares das fraes ideais. Na seo intitulada Da administrao do condomnio, o art. 1.351 dispunha que mudanas na conveno e no regimento dependeriam de 2/3 dos votos dos condminos, mas esse dispositivo foi alterado pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004, que, embora mantendo a exigncia do qurum de 2/3 para modificao da conveno, suprimiu a exigncia desse qurum para alteraes do regimento. O qurum de 2/3 razovel para aprovao e alteraes da conveno, mas inaplicvel para alterao do regimento, e por isso a nova redao do art. 1.351 permite a flexibilizao do qurum para modificao do regimento. De fato, conveno e regimento tm estrutura e funo distintas, e por isso mesmo reclamam tratamento diferenciado, compatvel com sua natureza. A conveno dispe sobre as restries ao exerccio da propriedade condominial, o oramento, as sanes e outros aspectos que constituem os fundamentos dessa propriedade especial; j o regimento, ato hierarquicamente inferior conveno, cuida de aspectos meramente rotineiros da vida condominial, como, por exemplo, horrios de abertura e fechamento da portaria, de utilizao das reas de lazer e outros aspectos que reclamam alteraes mais freqentes do que a conveno. Caio Mrio da Silva Pereira assinala que a conveno ato institucional, enquanto o regimento meramente administrativo e, por isso, este deve ser mais flexvel, mais suscetvel de alteraes1. Dada essa diferenciao e gradao hierrquica, a doutrina sempre recomendou a formalizao da conveno e do regimento em instrumentos separados 2. Considerando, entretanto, segundo o Cdigo Civil, que o regimento ser determinado pela conveno, e tendo em vista que o qurum para alteraes diferenciado (2/3 para a conveno e livre para o regimento), recomenda-se que o regimento seja elaborado em forma de um anexo conveno, de modo a identificar com clareza o grupo de disposies que compe cada um desses atos, circunstncia que facilitar e racionalizar as alteraes e, sobretudo, evitar controvrsias quanto ao qurum. Art. 1.337 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo, Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro
1 PEREIRA, Caio Mrio de Silva. Condomnio e incorporaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. p 140. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 6.

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ENUNCIADO: Ao condmino anti-social a que se refere o art. 1.337, pargrafo nico, do Cdigo Civil, pode ser aplicada a pena, observado o devido processo legal, de interdio judicial temporria ou definitiva da unidade autnoma, se assim for decidido em assemblia ulterior quela que aplicou a sano pecuniria de pagamento do dcuplo da cota condominial.

JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil no fez previso expressa da referida interdio temporria ou definitiva do condmino anti-social, conforme admitido no Direito Civil espanhol (art. 19 da Lei n. 49/60), alemo ( 31 a 58 da Lei Federal de 15 de maro de 1951, que dispe sobre condomnio em edifcios), suo (arts. 649-b e 649-c), dentre outros ordenamentos jurdicos, como o italiano e o francs, estes ltimos em respeito ao que estiver previsto na conveno de condomnio. Entretanto, parece-nos que a parte final do pargrafo nico do artigo em destaque deveria ter previsto a possibilidade de a assemblia ministrar um remdio ainda mais amargo com o objetivo de punir o condmino recalcitrante em sua insuportabilidade, garantindo-se assim a paz aos outros condminos. Decerto que se algum condmino cria, como diz a lei, incompatibilidade de convivncia, pode no ser por meio de sanes pecunirias que se resgatar a paz para os outros condminos. Dessa forma, afirma-se razovel que, observadas as garantias constitucionais do condmino anti-social, a assemblia possa, com o qurum qualificado de trs quartos dos condminos (art. 1.337, caput), determinar a interdio temporria do uso da unidade autnoma ou at mesmo a privao definitiva da coisa por parte do condmino ou do possuidor. Registre-se o fato de que a propriedade deve cumprir funo social e no pode configurar abuso de direito (arts. 5, XXIII, da CR, e 1.228, 1 e 2, do CC). Foroso reconhecer que seria melhor a previso expressa, pois estamos diante de restrio de direitos. Contudo, julgamos que a proposta sugerida, diante de impasses insolveis e esgotadas todas as tentativas, a nica forma apta a solucionar o problema criado pelo condmino anti-social, lembrando que, em ltima anlise, quem examinar o pedido do condomnio ser o Poder Judicirio, que saber, diante do caso concreto, dar ao caso a mais justa soluo. Art. 1.351 Autor: Melhim Namem Chalhub, Advogado, Rio de Janeiro

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ENUNCIADO: Podem ser objeto de direitos reais de gozo ou de garantia, autonomamente, o solo e a propriedade fiduciria, no se lhes aplicando a regra do art. 1.474, limitado o prazo desses direitos durao do direito de superfcie.

JUSTIFICATIVA

A concesso do direito de superfcie importa em bifurcao do domnio, separando a propriedade do solo e a propriedade da construo ou plantao. Por esse modo, cria-se um direito real autnomo, em coisa alheia, suspendendo ou interrompendo o princpio da acesso 1. O desdobramento dos direitos reais decorrente dessa concesso pode dar propriedade utilizao mais ampla e racional, como importante alternativa para a execuo de polticas de ocupao do solo, do subsolo e do espao areo, em articulao com outros mecanismos jurdico-administrativos. A caracterizao da coisa superficiria como direito autnomo, excepcionando o princpio da acesso, possibilita a alienao da coisa superficiria separadamente do solo, bem como a constituio de garantias reais destacadamente, sobre o solo ou sobre a construo, viabilizando operaes de crdito para as mais diversas atividades industriais e comerciais ou para a implantao de programas habitacionais. O Cdigo Civil, contudo, omitiu-se a esse respeito, gerando dvidas e incertezas, sobretudo em face do art. 1.474, pelo qual a hipoteca abrange todas as acesses, melhoramentos ou construes no imvel. No caso do direito de superfcie, entretanto, necessrio deixar esclarecida a faculdade de constituio de direitos reais de garantia separadamente, dada a autonomia dos direitos de propriedade sobre o solo e a construo, para que a propriedade superficiria cumpra plenamente sua funo econmica e social. Prope-se que o prazo dos direitos de gozo ou de garantia fique limitado ao prazo da concesso do direito de superfcie, em ateno regra que disciplina semelhante situao na propriedade resolvel (art. 1.359) e s normas do Direito comparado2.

1 ASCENO, Jos de Oliveira, diz que o direito de superfcie representa a outra face da acesso (Direito civil: direitos reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 528). 2 No Direito portugus, a extino do direito de superfcie pelo decurso de prazo fixado importa a extino dos
direitos reais de gozo ou de garantia constitudos pelo superficirio (Cdigo Civil, art. 1.539).

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Art. 1.357 Autor: Guilherme Magalhes Martins, Promotor de Justia do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. 1.357, 2o, do Cdigo Civil no pode ser interpretado literalmente, mas sistematicamente em relao ao caput, motivo pelo qual a expresso proporcionalmente ao valor das suas unidades imobilirias deve ser entendida como proporcionalmente frao ideal de cada condmino.

JUSTIFICATIVA O dispositivo se insere na causa extintiva do condomnio edilcio decorrente de sinistro que destrua a edificao de forma total ou considervel, compreendida ainda a ameaa de runa, com a posterior convocao de assemblia para deliberar sobre o interesse em reconstruir o edifcio ou vender o terreno e os materiais. Deliberada a venda, na hiptese do 2o em apreo, o valor apurado ser repartido entre os condminos, na proporo de suas fraes ideais. Segundo Caio Mrio da Silva Pereira1, a referncia ao valor das unidades imobilirias fator gerador de incerteza e litgio, porque, se o prdio est destrudo ou sob ameaa de runa, o nico valor estvel a frao ideal, pois tudo o que resta do bem, sobretudo na hiptese de destruio, a rea comum do solo, alm dos materiais. Adot-la para decidir sobre a venda, conforme o caput, e rejeit-la para a repartio do preo utilizar dois pesos e duas medidas. O fator decisivo para a impropriedade da referncia ao valor das unidades imobilirias, portanto, a indubitvel desvalorizao ou mesmo a inexistncia destas ao tempo da venda, que pressupe uma anterior destruio ou ao menos ameaa de runa, sendo mais tcnico atrelar a repartio do preo ao valor das fraes ideais. Art. 1.361 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo, Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na constituio da propriedade fiduciria (art. 1.361, 1, CC) que tenha por objeto veculo automotor, indispensvel o registro do contrato no cartrio de ttulos e documentos, sem prejuzo da necessria anotao na repartio competente para o licenciamento.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 4. p.202.

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JUSTIFICATIVA A redao do dispositivo d margem a dvidas no tocante necessidade ou no de se registrar a alienao fiduciria em garantia de automvel no Registro de Cartrio de Ttulos e Documentos, tendo em vista a utilizao da conjuno disjuntiva ou quando deveria ser e, conforme se demonstrar a seguir. primeira vista, poder-se-ia pensar que, na hiptese de a propriedade fiduciria ter por objeto automvel, a nova lei teria dispensado o registro do contrato no Cartrio de Ttulos e Documentos, uma vez que o 1 parece exigir apenas o registro na repartio competente para o licenciamento e, aps, a anotao do gravame no certificado de registro e licenciamento do veculo. Todavia, dentre as inmeras atribuies dos rgos executivos de trnsito (Detran), no se encontra a delegao do Estado para a constituio de garantia real, conforme se pode constatar da simples leitura do art. 22 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. O melhor entendimento da norma passa pelo reconhecimento de que o objetivo do legislador foi apenas dar maior publicidade ao gravame real, tendo em vista sua repercusso em relao a eventuais terceiros adquirentes. Destarte, parece-nos que continua em pleno vigor a lei especial de registros pblicos (Lei n. 6.015/73) que, em seu art. 129, 5, dispe de forma enftica: esto sujeitos a registro, no Registro de Ttulos e Documentos, para surtir efeitos em relao a terceiros: (...) 5) os contratos de compra e venda em prestaes, com reserva de domnio ou no, qualquer que seja a forma de que se revistam, os de alienao ou de promessas de venda referentes a bens mveis e os de alienao fiduciria. A teor do disposto em lei especial, que, por sua natureza, no revogada pela regra geral do Cdigo Civil, o duplo registro a nica possibilidade de estabelecer a seqela inerente aos direitos reais de garantia em favor do credor fiducirio. Cumpre esclarecer que o registro e o licenciamento de veculos so tratados nos arts. 120 a 135 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97). O registro do contrato no cartrio de ttulos e documentos essencial para a constituio eficaz do indigitado direito real de garantia, e a anotao no Detran visa dar maior publicidade ao gravame real. Decerto que os objetivos no se confundem. No tocante necessidade de registro no rgo executivo de trnsito do estado, o verbete n. 92 da Jurisprudncia predominante no Superior Tribunal de Justia estabelece: A terceiro de boa-f no oponvel a alienao fiduciria em garantia no anotada no Certificado de Registro de veculo automotor. A referida Smula apenas faz referncia eficcia erga omnes, e no constituio do gravame em si, que somente pode ser feita por agente delegatrio de servio pblico (art. 236 da CF/88 e Lei n. 8.935/94). Releve-se, apenas para demonstrar o equvoco, que, no novo direito real de garantia, denominado penhor de veculos, o legislador deixa bem clara a necessidade

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de se proceder ao registro do contrato no Cartrio de Ttulos e Documentos, assim como a anotao no certificado de propriedade do veculo (art. 1.462). Art. 1.361 Autor: Eduardo Kraemer, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O registro da propriedade fiduciria mobiliria necessrio apenas para produzir efeitos contra terceiros; entre as partes, suficiente o contrato escrito.

JUSTIFICATIVA Coloca-se a questo nos seguintes termos: o registro requisito de formao da propriedade fiduciria mobiliria, ou apenas requisito necessrio para ensejar a produo de eficcia contra terceiros? O registro no pode ser exigido como requisito essencial formao da propriedade fiduciria mobiliria, pois, entre as partes, a propriedade deve ser considerada vlida. O registro s necessrio para produo de eficcia contra terceiros, jamais como elemento de formao da propriedade em si. Revela-se, assim, que o dispositivo do Cdigo Civil deve ser interpretado de forma ampliada. O registro ser exigido somente nas hipteses de conflito com terceiros. Entre as partes contratantes suficiente o contrato escrito. Art. 1.369 Autor: Renato Lus Benucci, Juiz Federal da 5 Vara de Campinas ENUNCIADO: O direito de superfcie admite a superfcie por ciso, em razo da vigncia do princpio da tipicidade elstica nos direitos reais.

JUSTIFICATIVA O novo Cdigo Civil disps sobre o direito de superfcie de modo exaustivo, no havendo cogitar da ultratividade do Estatuto da Cidade nas disposies incompatveis com o novo Cdigo Civil (como a instituio por tempo indeterminado do direito de superfcie, previsto no Estatuto da Cidade, e que estaria expressamente derrogado). No obstante, pode-se utilizar o Estatuto da Cidade como diploma subsidirio. Nesse aspecto, possvel imaginar a instituio do direito de superfcie

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por ciso, hiptese prevista no referido Estatuto, sobre a qual o novo Cdigo Civil silencia. Ademais, o princpio da tipicidade elstica, to bem defendido por Gustavo Tepedino, permite desde que o esprito do instituto seja preservado a adequao dos direitos reais a novas situaes no expressamente previstas em lei, como a instituio do direito de superfcie por ciso, e no apenas para construo ou plantao no terreno. Esse mesmo raciocnio permite a hipoteca do direito de superfcie, apesar do silncio do novo Cdigo Civil. Art. 1.379, pargrafo nico Autor: Eduardo Kraemer, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo mximo para o usucapio extraordinrio de servides deve ser de 15 anos, para adequao ao sistema geral de usucapio previsto no Cdigo Civil.

JUSTIFICATIVA

surpreendente o art. 1.379, pargrafo nico, do Cdigo Civil, pois, ao estabelecer o prazo de 20 anos para a consumao da usucapio extraordinria, no apresenta qualquer logicidade com o restante das usucapies previstas no Cdigo Civil, especialmente aquela do art. 1.238, caput. A aquisio da propriedade exige apenas 15 anos, no sendo razovel que a aquisio de um direito de menor amplitude tenha de aguardar 20 anos. A proposta busca um tratamento simtrico para questes semelhantes. razovel que o dispositivo seja interpretado sistematicamente, objetivando que a aquisio da propriedade e das servides tenha prazo idntico 15 anos. Art. 1.379, pargrafo nico Autores: Gustavo Tepedino, Professor Titular de Direito Civil da UERJ, e Daniela Trejos Vargas, Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo para usucapio extraordinrio de uma servido aparente, previsto no pargrafo nico do art. 1.379 do Cdigo Civil/2002, deve ser de 15 anos, conforme o disposto no art. 1.238 do mesmo Cdigo.

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JUSTIFICATIVA Enquanto os prazos do art. 1.238 so de 10 e 15 anos, para usucapio ordinrio e extraordinrio, respectivamente, o art. 1.379 em clara discrepncia com a reduo dos prazos para usucapio segue exigindo o decurso de 20 anos. No h razo plausvel para que o prazo para usucapio de um direito real limitado, como a servido, seja superior ao prazo para usucapio do direito real pleno, a propriedade. O prazo para usucapio extraordinrio de servides no-tituladas deve ser o do art. 1.238, ou seja, 15 anos, e no 20, como acabou constando no pargrafo nico do art. 1.379. Art. 1.410 Autores: Gustavo Tepedino, Professor Titular de Direito Civil da UERJ, e Daniela Trejos Vargas, Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na hiptese do art. 1.410, VIII, o nu-proprietrio no precisa aguardar a prescrio do direito do usufruturio para pleitear sua extino por no-uso. No se aplica, nesse caso, o prazo prescricional geral do art. 205 por no se tratar de extino decorrente da prescrio do direito real, mas sim do no-atendimento funo social da propriedade, caracterizado pelo no-uso ou no-fruio da propriedade pelo usufruturio.

JUSTIFICATIVA O CC/1916 referia-se expressamente modalidade de extino do usufruto pela prescrio (art. 739, VI). O legislador do atual Cdigo, no artigo anlogo sobre extino do usufruto, deixou de mencionar a hiptese de prescrio, substituindo-a pela hiptese de no-uso ou no-fruio da coisa em que o usufruto recai (art. 1410, VIII). O CC de 2002 no exige prazo para pleitear a extino do usufruto pelo nouso. Alguns comentrios de doutrina sobre o novo Cdigo sustentam que se deve aplicar o prazo prescricional geral do art. 205 na ausncia de prazo especfico, ou seja, 10 anos. Haveria aqui uma aparente lgica, j que esse o prazo para a extino das servides (art. 1.389, III). Essa interpretao, ao mesmo tempo que ignora o fato de o legislador atual ter substitudo, de forma deliberada, a meno prescrio pelo critrio do no-uso ou no-fruio, admite a utilizao por analogia de uma norma de servido para suprir uma aparente lacuna com respeito ao usufruto. importante lembrar que a funo social do imvel serviente no afetada em razo do no-exerccio da servido pelo

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proprietrio do prdio dominante, visto que o proprietrio do prdio serviente continua com plenas faculdades de uso e fruio. J no caso do usufruto, as faculdades de uso e fruio so exercidas apenas pelo usufruturio. Dessa forma, o no-uso ou nofruio por parte do usufruturio, seja pessoalmente ou por intermdio de terceiros (cesso), resultar no no-atendimento funo social dessa propriedade gravada com usufruto. Em vista da exigncia de que a propriedade cumpra sua funo social (arts. o, XXIII, da Constituio e 1.228 do CC/2002, entre outros), no seria razovel 5 condicionar a extino do usufruto por no-uso ao descumprimento da funo social da propriedade por dez anos ininterruptos, para somente ento facultar ao nu-proprietrio o direito de pleitear o cancelamento do usufruto. importante seja facultado o cancelamento do usufruto por no-atendimento sua funo social assim que o nouso e a no-fruio sejam constatados. O enunciado se justifica para evitar a interpretao do inc. VIII do art. 1.410 como hiptese de prescrio, tal qual era no Cdigo de 1916. O enunciado deve esclarecer que nesse caso no se aplica o prazo prescricional geral do art. 205, pois no se trata de hiptese de prescrio extintiva/usucapio libertatis, e sim de no-atendimento funo social do usufruto. Art. 1.417 Autor: Marcelo Roberto Ferro, Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imvel prometido a venda.

JUSTIFICATIVA A evoluo legislativa, doutrinria e jurisprudencial relativa ao compromisso de compra e venda justifica o entendimento de que, ao compromissrio comprador, titular de direito real, deve ser reconhecido o poder de reivindicar de terceiro o imvel prometido a venda. Se verdade que o poder de reivindicar inerente quele que tem o domnio, no menos verdade que o compromissrio comprador, titular de direito real de aquisio, que j pagou a integralidade do preo, mas ainda no tem a posse do bem, possui interesse mais do que legtimo em buscar esse bem no patrimnio de quem quer que ele se encontre: se no patrimnio do compromissrio vendedor, no h problema, pois usar da ao de imisso de posse; se, todavia, no patrimnio de terceiro, depender da ao reivindicatria (ou possessria) a ser proposta pelo seu contratante, que conserva o domnio do bem.

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Sob a tica do compromissrio vendedor, que j recebeu a totalidade do preo, ele no tem, em princpio, o menor interesse em promover, em seu nome e s suas expensas, ao reivindicatria contra o terceiro que, injustamente, encontra-se na posse do bem prometido a venda. Como bem ensina Jos Osrio de Azevedo Jr., depois de receber o preo, o promitente vendedor desliga-se do negcio, pois j transmitiu ao compromissrio todo o contedo do direito de propriedade. Restou apenas a obrigao de cumprir o rito de assinar uma escritura, que, muitas vezes, sonegada para evitar despesas supervenientes (alvars, impostos, etc.) e outras vezes para simplesmente criar condies propcias ao desfazimento do negcio j cumprido por uma das partes e inteiramente consolidado no tempo1. ainda o mesmo autor que afirma: Considerando o patrimnio como o complexo de relaes jurdicas, com expresso econmica, de uma pessoa, temos que o direito de propriedade que restou ao compromitente vendedor aps o pagamento do preo se aniquilou ao ponto de se converter em mera obrigao de assinar uma escritura; esta obrigao integra, por certo, o complexo de relaes jurdicas do promitente vendedor mas, por no ter expresso econmica, no integra o patrimnio 2. No razovel essa desproteo do promitente comprador sem posse, titular de direito real, sobretudo quando se tem em mente que o princpio da funo social da propriedade diz respeito utilizao dos bens, e no sua mera titularidade jurdica. O fato que o compromissrio comprador, mesmo desprovido de direito real, tem amplos direitos contra seu contratante, podendo requerer imisso na posse e adjudicao compulsria (Smula 239, STJ, e Enunciado n. 95, da I Jornada de Direito Civil). Por isso, injustificvel que, sendo titular de direito real, tenha, perante terceiros, uma situao inferior, que o impede de buscar o bem das mos de quem injustamente o possua, ou detenha. No STJ h precedente relevante sobre o tema, consubstanciado no Recurso Especial n. 55.941/DF, assim ementado: Recurso especial. Ao reivindicatria. Promessa de compra e venda registrada. 1. A promessa de compra e venda irretratvel e irrevogvel transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exerccio do domnio e confere-lhe o direito de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro. Serve, por isso, como ttulo para embasar ao reivindicatria. 2. Recurso especial conhecido e provido3.

1 AZEVEDO JR., Jos Osrio de. Compromisso de compra e venda. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 78. 2 Idem, p. 61. 3 STJ, 3 Turma, REsp n. 55.941-4/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 17/2/1998.

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Art. 1.485 Autores: Gustavo Tepedino, Professor Titular de Direito Civil da UERJ, e Gisela Sampaio da Cruz, Doutoranda em Direito Civil na UERJ ENUNCIADO: Mediante simples averbao, requerida por ambas as partes, o contrato de hipoteca poder ser prorrogado sucessivas vezes at perfazer 30 anos, caso em que no perder o credor sua ordem de preferncia. Para que o credor mantenha sua precedncia, conservando sua colocao anterior para alm dos 30 anos, preciso que, antes do decurso desse prazo, as partes reconstituam a antiga hipoteca com novo ttulo e novo registro. Com essa reconstituio, a hipoteca subsiste com a colocao anterior, isto , ser mantida a precedncia que, at ento, competia ao credor.

JUSTIFICATIVA No art. 1.485, o legislador praticamente repetiu a redao do art. 817 do CC de 1916, substituindo, porm, a expresso nova inscrio por novo ttulo e novo registro. De acordo com a redao do art. 1.485, por meio de simples averbao isto , sem necessidade de nova inscrio , requerida por ambas as partes, a hipoteca poder ser prorrogada, at perfazer trinta anos, da data do contrato. Prorrogaes sucessivas so permitidas at juntas perfazerem o prazo de trinta anos. Para tanto, note-se que o CC exige o acordo entre as partes. O prazo de vigncia do contrato de hipoteca , portanto, limitado, no podendo ultrapassar trinta anos, contados da data da celebrao do contrato hipotecrio (e no do contrato principal ou da inscrio da hipoteca). Significa dizer que, se as partes convencionarem prazo maior, nem por isso a hipoteca nula, mas, completados trinta anos do contrato, passa a dvida a ficar sem garantia. Ainda que a dvida principal se prolongue em razo da suspenso ou interrupo da prescrio, a hipoteca no subsistir nem mais um dia1. Ao fim desse perodo, necessrio que as partes procedam a novo registro como condio de subsistncia do contrato de hipoteca. Com efeito, decorrido o prazo de trinta anos do contrato, s poder subsistir a hipoteca se reconstituda por novo ttulo e novo registro, caso em que lhe ser mantida a precedncia. Ou seja: se as partes resolverem prorrogar a hipoteca at que se completem 30 anos, basta a simples averbao; porm,
1 SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado: direito das coisas. 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. v. 10. p. 366.

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depois desse prazo, se decidirem manter a garantia, necessrio novo ttulo e novo registro da hipoteca. Na ltima hiptese, discutia a doutrina, luz do art. 817 do Cdigo Civil de 1916, se a expresso nova inscrio implicava nova hipoteca, sem a conservao da colocao anterior. A m redao do referido artigo ensejou grande controvrsia doutrinria. De um lado, na opinio de Clovis Bevilaqua, manter a precedncia conservar a colocao anterior; se se tratasse de nova hipoteca, sem ligao com a precedente, era intil o disposto no final do artigo, que foi acrscimo nele intencionalmente posto, precisamente para mostrar que, embora houvesse necessidade de novo ttulo e de nova inscrio, a hipoteca mantinha o posto, que lhe cabia diante das outras 2. No mesmo sentido era o entendimento de Tito Fulgncio3, Caio Mrio da Silva Pereira4 e San Tiago Dantas5. Contrariamente, Azevedo Marques entendia que a palavra precedncia foi mal empregada no texto e deve significar colocao, assim como a palavra manter est em lugar de ter. Um novo ttulo e uma nova inscrio no podem manter o velho ttulo e a antiga inscrio, em relao a terceiros; mesmo porque pelo nosso processo de registros, uma nova inscrio no fica ligada anterior, nem pode receber o mesmo nmero. No h, enfim, continuao jurdica da hipoteca anterior6. Assim tambm se posicionaram: Affonso Fraga7, J. M. de Carvalho Santos8, Pontes de Miranda9 e Orlando Gomes10. De acordo com Tupinamb Miguel Castro do Nascimento11, o art. 238 da Lei de Registros Pblicos teria resolvido a controvrsia, ao determinar que o registro da hipoteca convencional valer pelo prazo de trinta anos, findo o qual s ser mantido o nmero anterior se reconstituda por novo ttulo e novo registro. Isso porque o mencionado artigo alude manuteno do nmero anterior, e o nmero de ordem que determina a prioridade e esta a preferncia entre as hipotecas. Segundo esse autor, para
2 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. ed. histrica. Rio de Janeiro: Rio, 1973. v. 2. p. 1281. 3 FULGNCIO Tito. Direito real de hipoteca. So Paulo: Saraiva, 1928. p. 163. 4 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.246-247. 5 SANTIAGO DANTAS. Programa de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1984. v. 3. p. 447. 6 MARQUES, Azevedo. A Hipoteca. So Paulo: Monteiro Lobato, 1925. p. 110. 7 FRAGA, Affonso. Direitos reaes de garantia: penhor, antichrese e hypotheca. So Paulo: Saraiva, 1933. p. 825831. 8 SANTOS, op. cit., p. 368. 9 PONTES DE, MIRANDA, F.C. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi. v. 20. p. 308. 10 GOMES, Orlando. Direitos reais. Atualizao e notas de Humberto Theodoro Jnior. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 385. 11 NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Hipoteca. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 113.

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que a hipoteca conserve a colocao anterior, preciso, no entanto, que sua reconstituio seja tempestiva, isto , dentro do prazo peremptrio estabelecido na lei. Ao comentar a Lei de Registros Pblicos, assim tambm se posiciona Miguel Maria de Serpa Lopes: A segunda parte do art. 817 refere-se prorrogao posterior ao prazo de 30 anos, a contar da data do contrato. Esta segunda parte do art. 817 tem despertado vivas controvrsias em vista da meno que ali se faz: e, neste caso, lhe ser mantida a precedncia, que ento lhe competir. Com apoio em Filadelfo Azevedo, entende Lisipo Garcia, e a meu ver com muita segurana, que a renovao para gozar a preferncia tem de ser feita antes de expirado o prazo de 30 anos 12. Silvio Rodrigues, por sua vez, ao examinar a controvrsia sob a gide do Cdigo Civil de 2002, afirma que, alcanado este termo (prazo peremptrio de 30 anos), mister se faz reconstituir o negcio por novo ttulo e novo registro. Mas a nova hipoteca que nasce, e no mais a antiga13. J Marco Aurlio Bezerra de Melo, ao contrrio, acredita que, uma vez registrado o novo contrato na forma retromencionada, ser assegurado ao credor a prioridade no recebimento do crdito que j ostentava antes do registro14. Como se v, andou mal o legislador ao repetir a redao do art. 817 do Cdigo Civil de 1916. O sentido do verbo manter incompatvel com o tempo em que est conjugado o verbo competir. O legislador ou deveria ter utilizado a redao do art. 238 da Lei de Registros Pblicos, que muito mais clara; ou, se quisesse seguir a corrente capitaneada por Azevedo Marques, ter dito mantida a precedncia, que ento lhe competia, com o verbo no passado. A nosso ver, a primeira opo seria a melhor escolha. Portanto, o art. 1.485 do Cdigo Civil de 2002 deve ser interpretado tal como o era o art. 238 da Lei de Registros Pblicos. Assim, para que o credor mantenha sua precedncia, conservando sua colocao anterior para alm dos 30 anos, preciso que, antes do decurso desse prazo, as partes reconstituam a antiga hipoteca com novo ttulo e novo registro. Nessa hiptese, mesmo com um novo registro, a hipoteca subsistir com a colocao anterior, isto , ser mantida a precedncia que at ento competia ao credor.

12 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Tratado dos registros pblicos. 6. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. v. 2. p.377. 13 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 404. 14 MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo Cdigo Civil anotado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. v. 5. p. 369.

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Art. 1.535 Autor: Guilherme Magalhes Martins, Promotor de Justia do Rio de Janeiro e Professor da Universidade Cndido Mendes ENUNCIADO: Os contraentes que estiverem em localidades distintas podero enderear suas declaraes por meio eletrnico, assegurado mediante processo de certificao disponibilizado por entidade integrante do ICP-Brasil. Em tais situaes presente cada qual dos nubentes diante do oficial de registro da respectiva circunscrio, e um deles perante a autoridade celebrante e as testemunhas , o presidente do ato, aps o recebimento da declarao de ambos no sentido de que pretendem se casar por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento. O ato ser presidido pela autoridade em cuja circunscrio tramitou o processo de habilitao de casamento, perante a qual dever estar necessariamente um dos nubentes, juntamente com as testemunhas.

JUSTIFICATIVA O documento eletrnico, em face do Direito positivo nacional, j encontra plena equiparao ao escrito tradicional, seja este pblico ou privado (art. 10, caput e 1, da Medida Provisria n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, e art. 225 do Cdigo Civil, o qual se refere especificamente finalidade probatria), devendo o processo de habilitao de casamento adaptar-se nova realidade tecnolgica. Se o art. 1.542 do Cdigo Civil vigente, albergando norma vetusta e pouco utilizada, presente no Direito positivo nacional desde a codificao de 1916 (art. 201), contempla o casamento por procurao, inovando apenas ao exigir a forma pblica no caso de os cnjuges se encontrarem em localidades distintas, no h nenhum obstculo, em tal hiptese, ao casamento por meio eletrnico. Essa forma de celebrao no frustra o requisito da presena dos nubentes (art. 1.535, Cdigo Civil), ora substituda pela idia de presena virtual simultnea. O enunciado ora proposto no exige, para sua plena operatividade, sequer uma reforma legislativa, visto ser perfeitamente compatvel com as disposies legais em vigor, desde que cada qual dos nubentes se faa acompanhar do oficial de registro da circunscrio onde se encontre, ambos conectados por meio eletrnico a computadores e assim endereando suas declaraes, que devero ser asseguradas por certificado emitido mediante processo de certificao disponibilizado pelo ICPBrasil, o que garante maior segurana e confiabilidade ao ato. O procedimento de habilitao se dar da forma tradicional. Para a celebrao do ato, um dos nubentes dever se encontrar perante a autoridade

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celebrante da circunscrio onde se processou a habilitao, a qual, aps recebidas ambas as declaraes no sentido de que os postulantes pretendem casar-se por livre e espontnea vontade, declarar efetuado o casamento1. Uma reforma legislativa certamente se far necessria no futuro, de modo a regular o processamento eletrnico de toda a habilitao, assim como o dos feitos judiciais em geral, porm, como visto, a realizao do casamento por via eletrnica perfeitamente compatvel com a solenidade prpria de tal ato, podendo desde j ser implementada e fomentada nos cartrios de registro civil de todo o pas. Art. 1.566 Autor: Lus Alberto d'Azevedo Aurvalle, Procurador Regional da Repblica, Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito, Economia e Cincias Sociais de Paris Paris II; Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O dever de mtua assistncia engloba tanto a assistncia material quanto a moral.

JUSTIFICATIVA Em consonncia com a unanimidade da doutrina e da jurisprudncia, o dever de assistncia ostenta dupla face: assistncia material e assistncia moral. A primeira impe ao cnjuge o dever de proporcionar ao consorte os meios materiais de subsistncia, confundindo-se com a noo de alimentos civis (alimentao, vesturio, moradia, remdios etc.), a exemplo do que a doutrina francesa denomina dever de socorro. A assistncia moral, por sua vez, impe o dever de amparo espiritual, companheirismo, amizade, consolo nos momentos difceis da existncia (desemprego, doena etc.). Neste passo, pertinente lembrar que, durante os trabalhos de elaborao do Cdigo de Napoleo, Pothier sugeriu fosse includo entre os deveres de ambos os cnjuges o de amar o seu consorte, o que foi rejeitado pela Comisso. No podendo a lei exigir o amor, pode exigir a assistncia moral, de tal modo que o total descaso de um cnjuge pelo outro configure violao grave dos deveres do casamento, num sistema em que a culpa considerada causa para a separao judicial ou o divrcio.

O envio de uma mensagem eletrnica ocorre quando esta entra em um sistema de informao alheio ao controle do remetente ou da pessoa que a envia em seu nome. Art. 22 do Projeto de Lei n. 4.906-A/2001 e art. 15 da Lei modelo da Uncitral acerca do comrcio eletrnico.

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Assim, a sugesto no sentido de que haja explicitao textual da dupla face do dever de mtua assistncia, acrescentando-se ao inc. III do art. 1.556: (...), material e moral. Arts. 1.571, 1.572, 1.574, 1.575, 1.576, 1.577, 1.578 e 1.580 Autor: Lus Alberto d'Azevedo Aurvalle, Procurador Regional da Repblica, Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito, Economia e Cincias Sociais de Paris Paris II; Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O instituto da separao judicial deve ser eliminado do Cdigo Civil.

JUSTIFICATIVA A Lei n. 6.515/77 sofreu ntida influncia da reforma do divrcio levada a cabo na Frana, com a Loi du 11 juillet 1975, donde foram extrados os conceitos, ipsis litteris, de conduta desonrosa, violao grave dos deveres do casamento, insuportabilidade da vida em comum, clusula de extrema dureza etc. curioso notar que, embora na Frana a possibilidade jurdica de divorciar tivesse nascido com o Cdigo de Napoleo ou seja, no incio do sc. XIX , at 1975 o divrcio apenas podia ser decretado em razo da culpa de um ou de ambos os cnjuges, ao passo que o Cdigo Bevilaqua j permitia, desde o incio do sc. XX, o desquite amigvel. A Lei do Divrcio optou por no fazer tbula rasa do instituto do desquite que se encontrava plenamente aceito no meio social, na doutrina e na jurisprudncia , mantendo-o, como preliminar do divrcio, sob o apelido de separao judicial. Criouse, assim, o divrcio brasileira, ou seja, divrcio por converso de prvia separao judicial como regra, permitindo-se o chamado divrcio direto, apenas em situaes especiais. Tal duplicidade de institutos tem merecido acerbadas crticas desde a gnese da Lei do Divrcio. Logo, incompreensvel que o novo Cdigo Civil no acabe, de uma vez por todas, com a ao de separao judicial, para que impere, isoladamente, como em qualquer sistema jurdico divorcista, a ao de divrcio pura e simples. Todos os efeitos decorrentes da ao de separao judicial contemplados no novo Cdigo (cessao da sociedade conjugal, cessao do dever de fidelidade, de coabitao e do regime de bens etc.) podem e devem ser conseqncia da prpria ao de divrcio, no havendo qualquer razo, de ordem prtica ou terica, para a manuteno da duplicidade de institutos, que acarreta nus materiais tanto ao Poder

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Judicirio (aumento do nmero de processos) quanto s partes (custas judiciais e honorrios). O mesmo no se diga quanto ao cautelar de separao de corpos, informada por princpios prprios e visando atender a finalidade diversa, cuja manuteno de grande utilidade. Talvez o nico agravamento de carter prtico que possa causar a supresso da separao judicial venha a ser a necessidade de novo casamento, na hiptese de reconciliao posterior ao divrcio, em vez do restabelecimento da sociedade conjugal por mero ato judicial, conforme previsto no art. 1.577. Entretanto, tal facilitao no justifica a adoo de um complexo sistema dplice de cessao da sociedade conjugal. Alteraes textuais que se fazem necessrias, caso aceita a proposio (as modificaes esto negritadas, e as supresses, entre colchetes) Art. 1.562. Antes de mover a ao de nulidade de casamento, a de anulao, [a de separao judicial] a de divrcio [direto] ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel brevidade. Captulo X [Da Dissoluo da Sociedade e do Vnculo Conjugal] Do Divrcio Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: [III pela separao judicial;] III pelo divrcio; (...). 2 Dissolvido o casamento pelo divrcio [direto ou por converso], o cnjuge poder manter o nome de casado; salvo [,no segundo caso,] dispondo em contrrio a sentena de [separao judicial] divrcio.

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Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de [separao judicial] divrcio, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. 1 [A separao judicial] O divrcio pode tambm ser pedid[a]o se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de 1 (um) ano e a impossibilidade de sua reconstituio. 2 O cnjuge pode ainda pedir [a separao judicial] o divrcio quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de 2 (dois) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. 3 No caso do 2, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido [a separao judicial] o divrcio, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime de bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal. Art. 1.574. Dar-se- [a separao judicial] o divrcio por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de 1(um) ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno. Pargrafo nico. O juiz pode recusar a homologao e no decretar [a separao] o divrcio se apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges. Art. 1.575. A sentena de [separao judicial] divrcio importa a separao de corpos e a partilha de bens. Art. 1.576. [A separao judicial] O divrcio pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade recproca e ao regime de bens. [Art. 1577. Seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens].

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Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de [separao judicial] divrcio (...). 1 O cnjuge inocente na ao de [separao judicial] divrcio poder renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. 1.580. [Decorrido 1(um) ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. 1 A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou. [ 2] O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos. Art. 1.583. No caso de [dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual] divrcio por mtuo consentimento, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1.584. Decretado [a separao judicial ou] o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Art. 1597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: (...); II nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, [separao judicial,] divrcio, nulidade e anulao do casamento; (...). Art. 1.622. (...). Pargrafo nico. Os divorciados [e os judicialmente separados] podero adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal.

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Art. 1.632. [A separao judicial,] O divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art. 1.683. Na dissoluo do regime de bens [por separao judicial ou] por divrcio, verificar-se- o montante dos aqestos data em que cessou a convivncia. Art. 1.702. [Na separao judicial litigiosa] No divrcio litigioso, sendo um dos cnjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1694. Art. 1.703. Para a manuteno dos filhos, os cnjuges [separados judicialmente] divorciados contribuiro na proporo de seus recursos. Art. 1.775. O cnjuge ou companheiro, no separado [judicialmente ou] de fato, , de direito, curador do outro, quando interdito. Arts. 1.572, 1.573 e 1.578 Autor: Lus Alberto d'Azevedo Aurvalle, Procurador Regional da Repblica, Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito, Economia e Cincias Sociais de Paris Paris II; Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa deve ser eliminada como causa da separao judicial e/ou do divrcio.

JUSTIFICATIVA Cada vez mais o Direito comparado (Inglaterra, Alemanha etc.) tem rechaado a possibilidade de exame, pelo Poder Judicirio, das causas culposas de falncia do casamento. J em 1975, a reforma do divrcio na Frana amenizou a disciplina napolenica, introduzindo, paralelamente ao divrcio culposo (faute), as chamadas causas objetivas de divrcio, alcunhadas pela doutrina gaulesa de divrcio-falncia, divrcio-remdio e divrcio-constatao, conseqente do simples decurso do tempo de separao de fato, a indicar, inapelavelmente, a impossibilidade de manuteno do vnculo conjugal. Assim tambm o fez a lei brasileira, seja por meio dos 1 e 2 do art. 5 (ruptura da vida em comum e doena mental grave), seja mediante o divrcio direto.

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Seria, pois, aconselhvel que o novo Cdigo Civil desse um salto qualitativo em direo modernidade, com a adoo exclusiva de causas objetivas de separao judicial e de divrcio, evitando com isso a discusso traumtica principalmente para os filhos das causas culposas, as quais, no mais das vezes, decorrem de culpa recproca. Os diversos efeitos provenientes da existncia ou no de culpa por parte de um ou ambos os cnjuges podem ser regulados sem que tal desgaste se faa necessrio. No que respeita guarda dos filhos, a matria j se encontra superada pelo art. 1.584, que a concede ao mais apto para tanto, sempre no interesse do menor. Quanto ao uso do nome, aplica-se o disposto no art. 1.571, 2, e, com relao aos alimentos eventualmente devidos ao cnjuge dito inocente, a matria deveria ser abordada sob o prisma da necessidade, independentemente da anlise da existncia de culpa ou no pelo fracasso do casamento, em vez de se tornar forma de punio ao culpado. Mesmo que se admita, para argumentar, a necessidade e/ou convenincia da preservao da anlise da culpa para efeitos da decretao da separao judicial ou do divrcio, inconcebvel que o novo Cdigo Civil tenha regredido a momento anterior Lei do Divrcio, quando esta, em boa hora, j havia eliminado as causas peremptrias de desquite litigioso (adultrio, sevcias, tentativa de morte, abandono do lar e injria grave), previstas no antigo art. 317. Melhor deixar prudente anlise do juiz as causas abertas de violao grave dos deveres do casamento, diante da riqueza multifria da realidade, em vez de elencar, ainda que exemplificativamente, causas pontuais, como as do art. 1.573. Cumpre salientar que a anlise da culpa pertinente em se tratando de anulao de casamento, devendo, pois, permanecer ntegro o comando do art. 1.564, que impe ao cnjuge culpado a perda de todas as vantagens devidas ao cnjuge inocente e a obrigao de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. Justifica-se o tratamento diferenciado, pois, ao contrrio do que ocorre com a separao judicial e o divrcio, a anulao, nesse caso, decorre de m-f gentica ao ato de casar, mediante a ocultao dolosa ao consorte da causa de invalidade. Por derradeiro, a eliminao da culpa como causa de separao judicial e divrcio em princpio tornaria dispensvel a explicitao legal dos deveres de ambos os cnjuges em decorrncia do matrimnio (fidelidade recproca, coabitao, mtua assistncia e sustento dos filhos), j que a causa de extino do vnculo derivar-se-ia exclusivamente da ruptura da vida em comum, conseqncia posterior da violao de tais deveres conjugais. Entretanto, nada impede que tal elenco permanea como indicativo programtico aos cnjuges, podendo, inclusive, servir eventualmente de elemento auxiliar para a avaliao do conceito de impossibilidade de reconstituio da vida em comum,

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previsto no art. 1.572, 1. Pelas mesmas razes, vivel a manuteno do elenco dos deveres a serem respeitados na unio estvel (art. 1.724). Art. 1.573, pargrafo nico Autor: Luiz Felipe Brasil Santos, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Formulado o pedido de separao judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), e no restando ela inequivocamente comprovada, o juiz poder decretar a separao do casal diante da constatao da insubsistncia da comunho plena de vida (art. 1.511) que caracteriza a hiptese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum sem atribuir culpa a nenhum dos cnjuges.

JUSTIFICATIVA Dispe o art. 1.511 do Cdigo Civil: o casamento estabelece a comunho plena de vida entre os cnjuges. Ora, na maior parte das vezes a ruptura dessa comunho no plano espiritual, pela insubsistncia do afeto que gerou a unio, a verdadeira causa do rompimento. Nessas condies, a discusso acerca da culpa unilateral representa uma viso maniquesta, irreal, das complexas relaes humanas sobretudo a matrimonial , em que raramente h inocentes e culpados. Por outro lado, no demonstrada de forma cabal a culpa alegada como fundamento, no razovel seja o pedido separatrio julgado improcedente, mantendo-se no papel uma relao faticamente esfacelada. Por isso que o legislador, na sbia dico do pargrafo nico do art. 1.573 do Cdigo Civil, ensejou que a separao possa vir a ser decretada diante da constatao de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum, regra de grande abertura, que permite decretar a separao sem que necessariamente venha a ser atribuda a culpa a qualquer dos cnjuges. Esse entendimento, por sinal, j foi perfilhado pelo Superior Tribunal de Justia, em feitos da relatoria dos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n. 467.184-SP) e Slvio de Figueiredo Teixeira (REsp n. 433.206-DF). Art. 1.575 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

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ENUNCIADO: No obrigatria a partilha de bens na separao judicial.

JUSTIFICATIVA O art. 1.581 do Cdigo Civil, ampliando o enunciado sumular 197 do STJ, dispensa a realizao da partilha de bens em qualquer modalidade de divrcio, na medida em que no faz referncia a nenhuma delas. Logo, no h sentido em se exigir a partilha na separao, que, em relao ao divrcio, tem notoriamente efeitos bem mais limitados. Diante dessa constatao, de meridiana lgica, conclui-se que o art. 1.575 no contm regra impositiva de partilha, seno que meramente faculta seja efetivada ao ensejo da separao. Art. 1.593 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.

JUSTIFICATIVA Vem obtendo crescente reconhecimento doutrinrio e jurisprudencial a noo de que o vnculo de filiao, muito mais do que decorrncia de um dado biolgico, resulta de um dado sociolgico construdo, plasmado na posse do estado de filho. Disso evidncia a igualdade plena dos filhos adotivos e a paternidade presumida (de modo absoluto, por sinal) dos filhos havidos por inseminao artificial heterloga consentida (art. 1.597, V, CC). A doutrina nacional especializada (escudada pela jurisprudncia de ponta) tem frisado a valorao do afeto na famlia como valor juridicamente aprecivel, o qual, aliado aos dados objetivos que constituem a posse do estado de filho, serve para estabelecer a filiao independentemente da relao biolgica, ou at mesmo em oposio a ela. Nesse contexto, a expresso outra origem, alm de abranger a adoo e a inseminao artificial heterloga consentida, alcana tambm a posse do estado de filho.

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Art. 1.597, III e IV Autores: Gustavo Tepedino e Heloisa Helena Barboza, Professores Titulares de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Tendo em vista que o art. 1.597, incs. III e IV, no estipulou prazo para a possvel gestao da mulher aps a morte do marido, e os graves problemas de ordem prtica da decorrentes, razovel a aplicao do prazo prescricional geral para a eventual petio de herana, a ser suspenso na forma da lei, at que venha a ser editada legislao especfica sobre o assunto.

JUSTIFICATIVA O art. 1.597, incs. III e IV, do Cdigo Civil contempla a denominada inseminao artificial post mortem e a possibilidade de utilizao, a qualquer tempo portanto, tambm aps a morte do cnjuge , dos embries do casal que se encontrarem crioconservados. No houve, contudo, estabelecimento de prazo para a possvel gestao e o nascimento do filho assim gerado. Essa ausncia de limitao temporal cria problemas de ordem prtica no aspecto sucessrio, especialmente no que respeita ao inventrio de partilha dos bens do marido. Considerando que o vnculo de filiao assegurado pela presuno de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais, parece razovel manter-se o antigo entendimento do STF, seguido pelo STJ, mesmo aps 1988, que diferencia tais efeitos nos casos de investigao (post mortem) da paternidade, cumulado com a petio de herana. De acordo com esse entendimento, os efeitos extrapatrimoniais atinentes ao estado de filiao so imprescritveis; no assim a petio de herana, nitidamente de natureza patrimonial, que estar sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos, a ser interrompido aps o nascimento com vida do filho, por fora do disposto no art. 198, I, do CC, tudo conforme vem decidindo o STJ. Art. 1.597, III, IV e V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles, Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paran ENUNCIADO: As expresses fecundao artificial, concepo artificial e inseminao artificial, constantes, respectivamente, dos incisos III, IV e V do art. 1.597, devem ser compreendidas somente no limite estreito dos seus prprios significados, a saber: fecundao artificial e concepo artificial abrangendo tanto as tcnicas de inseminao artificial como as que envolvem fertilizao in vitro, e

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inseminao artificial somente significando as diversas tcnicas de reproduo assistida nas quais se faa somente o uso de smen.

JUSTIFICATIVA O uso aparentemente indiscriminado dessas expresses pelo legislador pode dar a errnea impresso de tratar-se de sinonmia, o que no corresponde realidade tcnica. De igual modo, afirmar que as mencionadas expresses devem ser interpretadas como tcnicas de reproduo assistida, conforme estabelece o Enunciado n. 105 do CJF, pode deixar dvidas quanto ao seu real alcance. Assim, da leitura dos incisos III, IV e V, h de se extrair, a partir do significado prprio das expresses usadas pelo legislador, que a diferenciao foi proposital, de maneira a estabelecer presuno de filiao em hiptese de tcnica de fertilizao in vitro (vulgarmente denominada beb de proveta) somente se esta for homloga (com material fecundante prprio do casal); a presuno de filiao para os casos de uso de material fecundante oriundo de doador annimo (heterloga) somente ser reconhecida pelo legislador civil na hiptese de inseminao artificial, no abrangendo o uso de vulos doados nem a gestao de substituio. Art. 1.597, V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles, Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paran ENUNCIADO: A hiptese trazida pelo dispositivo de presuno legal, e no de reconhecimento espontneo da paternidade, de modo que a desconstituio do estado de filiao gerado a partir da declarao de vontade a que alude o inciso V somente pode ser obtida mediante ao anulatria ou declaratria de nulidade do ato e, evidentemente, com fundamento nas causas que ensejam sua anulabilidade ou nulidade.

JUSTIFICATIVA Ao dispor sobre a presuno de concepo, na constncia do casamento, dos filhos havidos mediante inseminao artificial heterloga, desde que anteriormente autorizada pelo marido, o legislador d amparo a mais uma hiptese de esvaziamento do contedo biolgico da paternidade, valorizando a paternidade socioafetiva, avanando, portanto, nesse aspecto.

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Permite, porm, no art. 1.601 do mesmo diploma, que o marido conteste a paternidade, sendo tal ao imprescritvel, o que pode conduzir interpretao de que, aps haver consentido na prtica da inseminao artificial com smen de terceiro, o marido possa se arrepender e afastar a presuno legal de paternidade, contestando-a. Ainda h de se considerar que, uma vez desconstituda a paternidade do marido, restar o filho sem pai, em razo do sigilo que se guarda quanto ao doador, o que afrontaria o direito filiao paterna, colidindo com o princpio constitucional da isonomia entre os filhos. Por isso, autorizao do marido no se deve conferir fora de reconhecimento espontneo do vnculo de filiao, pois ela se aplica s hipteses de filiao havida fora do casamento; na procriao heterloga, a paternidade no se assenta numa realidade biolgica, da afirmar-se que se configura situao similar adoo, que irrevogvel. Assim, a desconstituio da paternidade, na hiptese trazida pelo inciso V do art. 1.597, somente poder ser obtida com fundamento em causas de nulidade ou de anulabilidade do ato que a ensejou. Art. 1.601 Autor: Joo Baptista Villela, Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: No se aplica o art. 1.601 quando estiver configurada a posse do estado de filho.

JUSTIFICATIVA O art. 1.601 faz da paternidade uma relao sujeita a instabilidades gravemente prejudiciais s pessoas e ao Estado. Se, como hoje entende a melhor doutrina, a essncia da paternidade1 no est na derivao gentica, seno no amor e

Sobre o carter cultural da paternidade, ver VILLELA, Joo Baptista. A new approach to legitimacy in the area of childrens rigths. In: BATES, Frank (Ed.). The child and the Law. Dobbs Ferry: Oceana Publ., 1976. p. 489. __________. Liberdade e famlia. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1980, passim, esp. p. 22: Enfim, no tem a paternidade, em essncia, contedo biolgico; __________. Famlia hoje. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 85: No a derivao bioqumica que aponta para a figura do pai, seno o amor, o desvelo e o servio com que algum se entrega ao bem da criana. Permita-me repetir aqui o que tenho dito tantas vezes: A verdadeira paternidade no um fato da biologia, mas um fato da cultura. Est antes no devotamento e no servio do que na procedncia do smen;___________. Repensando o Direito de Famlia. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o Direito de Famlia: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 26: Assinalo como ilusria e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito ao progresso da biologia gentica e sua aplicao para determinar a paternidade. Falo sabem

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no servio dedicados ao que se tem por filho, mediante a posse do respectivo estado que ela se revela. Ademais, na absoluta ilimitao e imperatividade de seus termos, o artigo pe nas mos do marido um odioso instrumento de presso e opresso contra sua mulher, cuja honra e intimidade passam a estar sob permanente risco de exposio pblica. Esse poder que se confere ao marido sequer teria como ser devolvido mulher pelo que, resultam gravemente desequilibradas contra ela as relaes interconjugais. Art. 1.601 Autor: Francisco Jos Cahali, Professor e Advogado ENUNCIADO: No cabe a ao negatria de paternidade prevista no art. 1.601 do Cdigo Civil se a filiao tiver origem em procriao assistida heterloga, consentida pelo marido, nos termos do art. 1.597, V, do mesmo Cdigo.

JUSTIFICATIVA Ao se considerar que na procriao assistida heterloga h consentimento do marido no projeto de filiao, aqui considerada presumida, a filiao ser intencional, diversa da ascendncia biolgica e independentemente do surgimento da relao socioafetiva ou da posse do estado de filho. Assim, a ao negatria mostra-se incompatvel com essa origem de filiao, pois representaria, por exemplo, a retratao unilateral da paternidade. Art. 1.621, 2 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Revogado o consentimento dos pais para a adoo, o feito no ser extinto, devendo converter-se na forma litigiosa.
todos do DNA. (...) O desprezo da misteriosa e complexa realidade antropolgica do homem, assim como produziu o teratolgico jusnaturalismo de base racionalista, ameaa substituir ao sentido cultural e axiolgico da relao entre pais e filhos uma tecnicalista paternidade biogentica; ___________. O modelo constitucional da filiao: verdade e superties. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre, v. 1, n. 2, p. 132, jul./set. 1999: Se o fundamento capital da paternidade de natureza afetiva e no biolgica, torna-se imperioso abrir maior espao, entre ns, posse do estado de filho, cujo papel no Direito de Famlia no pode ficar limitado ao mbito da prova, seno que deve alcanar a prpria constituio do status familiae. Especificamente quanto ao art. 1.601 do novo Cdigo Civil, cf. VILLELA, Joo Baptista. Art. 1.601. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002. p. 71-88.

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JUSTIFICATIVA Constitui inovao do Cdigo Civil (no prevista na Lei n. 8.069/90) a possibilidade de os pais ou responsveis revogarem o consentimento para a adoo at a publicao da sentena constitutiva. (...) Essa regra, no entanto, deve ser interpretada em conformidade com o princpio constitucional maior da proteo integral e da preservao do soberano interesse da criana e do adolescente. Ocorre que, durante o processo de adoo, j se encontrando a criana, muitas vezes, em estgio de convivncia com os adotantes, o retorno famlia de origem poder representar inominvel violao dos interesses do adotado. Ademais, por trs da revogao de ltima hora do consentimento antes outorgado, podero estar escondidos escusos interesses financeiros dos genitores ou responsveis. Dessa forma, retirado o consentimento, o processo de adoo no dever ser extinto, mas sim convertido na forma litigiosa de destituio do poder familiar, prosseguindo conforme disposto no art. 155 e seguintes da Lei n. 8.069/90. Art. 1.629 Autor: Maurcio Andrade de Salles Brasil, Juiz do Tribunal de Justia da Bahia Proposta: Acrescentar pargrafo nico ao art. 1.629, na forma seguinte: Art. 1.629. (...). Pargrafo nico. O processo judicial de adoo no se iniciar sem que esteja instrudo com o laudo de habilitao expedido pela comisso estadual judiciria de adoo.

JUSTIFICATIVA A redao atual do art. 1.629 (A adoo por estrangeiro obedecer aos casos e condies que forem estabelecidos em lei) lacunosa porque deixa aberta a interpretao do art. 52 do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente). Este, por sua vez, cuida do tema como uma faculdade do magistrado, ao mencionar de forma imprecisa: A adoo internacional poder ser condicionada a estudo prvio e anlise de uma comisso estudual judiciria de adoo (...), quando o verbo adequado dever, pois, dessa forma, ajusta-se o texto legal ao princpio do melhor interesse da criana e ao esprito do novo Direito de Famlia, que levam os operadores do Direito a recorrerem aos laudos emitidos pelas equipes interdisciplinares das Cejas no como

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mera faculdade, mas principalmente como um direito da criana e/ou do adolescente em situao de ser adotado. Art. 1.639 Autores: Luiz Edson Fachin, Professor da UFPR, e Rosana Fachin, Juza do Tribunal de Alada do Estado do Paran ENUNCIADO: A alterao do regime de bens prevista no 2o. do art. 1.639 do novo Cdigo Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, tambm permitida relativamente aos casamentos realizados antes de sua vigncia.

JUSTIFICATIVA Situado no mbito do direito patrimonial, o regime de bens entre os cnjuges, consoante prev o 1 do art. 1.639 do Cdigo Civil/2002, comea a vigorar desde a data do casamento. Por conseguinte, a escolha de um dado regime de bens se situa no campo da eficcia das relaes familiares matrimonializadas. Somente as condies de validade dos negcios e demais atos jurdicos constitudos antes da entrada em vigor do novo Cdigo obedecem ao disposto nas leis anteriores, conforme expressamente determina a regra de direito intertemporal do caput do art. 2.035 do CCB. aplicao do princpio que resguarda o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (nos termos da segunda parte do art. 6o. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). No obstante, segundo o mesmo preceito (caput do art. 2.035), os efeitos produzidos aps a vigncia do novo Cdigo Civil subordinam-se s normas deste. o que se passa com o regime matrimonial de bens. O teor do art. 2.039 do novo Cdigo Civil deve ser interpretado como comando dirigido s condies de validade e no de eficcia, no impedindo, assim, a alterao do regime de bens. Desse modo, ao casamento realizado antes da vigncia do novel Cdigo Civil, cuja relao matrimonial permanece em curso sob a vigncia da nova lei, tambm se aplicam as regras novas. Pelo princpio da aplicao imediata e geral da nova lei, esculpido na primeira parte do art. 6o. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, possvel alterar o regime matrimonial de bens de casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003, sob os pressupostos e requisitos aplicveis aos demais casamentos. Art. 1.639, 2 Autora: rica Vercia de Oliveira Canuto, Promotora de Justia e Professora

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ENUNCIADO: No cabe imprimir efeito retroativo deciso de alterao do regime de bens, mesmo com validade somente entre os cnjuges. Porm, se estes assim acordarem, o ato vlido, mas ultrapassa os efeitos da sentena de alterao do regime de bens, devendo ser entendido como ato de disposio e liberalidade, incidindo, inclusive, o imposto de transmisso inter vivos, por equivaler doao. Tal no se d no caso de mudana para o regime da comunho universal de bens, j que a disposio do patrimnio da natureza daquele regime, no havendo falar em efeito retroativo ou doao.

JUSTIFICATIVA A sentena que defere a alterao do regime patrimonial de bens de natureza constitutiva e, como tal, tem efeito ex nunc, no cabendo s partes, ou mesmo ao juiz, determinar efeito ex tunc, se assim no previu a lei. Todos os atos que dependem de sentena de natureza constitutiva tm efeito ex nunc. Caso tenham efeito ex tunc, a lei assim o declara, como exceo, o que no a hiptese da alterao do regime de bens. Mas se as partes, no acordo de alterao do regime, houverem por bem imprimir efeito retroativo em relao a um ou a todos os bens, o ato vlido, mas porta as caractersticas e conseqncias acima mencionadas. Art. 1.639, 2 Autora: rica Vercia de Oliveira Canuto, Promotora de Justia e Professora ENUNCIADO: A motivao do pedido de alterao do regime de bens no necessita conter declarao de justa causa, mas somente refletir a vontade dos cnjuges.

JUSTIFICATIVA A motivao de contedo subjetivo. Significa declarao de motivo e no, necessariamente, indicao de causa cuja justia deva ser avaliada pelo juiz. Se o pedido conjunto, refletindo a vontade dos nubentes, no h como, por qualquer outro fundamento, o juiz indeferir a pretenso. Basta a declarao de que o melhor para o casal, ou que reflete a vontade dos cnjuges, ressalvando-se, em qualquer hiptese, os direitos de terceiros. Os requisitos da motivao e da comprovao dos motivos alegados no passam pelo filtro da constitucionalidade, j que, sem qualquer conseqncia jurdica relevante, exigem exposio da intimidade e da vida privada das pessoas, e as razes para alterar ou no o regime de bens dizem respeito somente ao

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casal. A ressalva de direitos de terceiros no deve ser utilizada para impedir a alterao do regime de bens pretendida, porquanto a lei que garante tais direitos. Assim, o prejudicado pode demandar a anulao do ato jurdico, desde que comprove simulao, dolo, fraude, coao, erro. No cabe, sequer, a perquirio de inexistncia de dvida, uma vez que no h impedimento para a alterao do regime de bens de devedor. H, sim, a exigncia de ampla publicidade do ato, para que os interessados dele tomem conhecimento e faam valer seus direitos, se for o caso. Registre-se que a anulao do ato jurdico limita-se quilo que efetivamente prejudicou o terceiro, no tendo o poder de anular a alterao do regime. Art. 1.639, 2 Autora: rica Vercia de Oliveira Canuto, Promotora de Justia e Professora ENUNCIADO: O terceiro prejudicado poder demandar anulao de ato jurdico, provando simulao ou fraude, mas a deciso no ter o condo de anular a alterao do regime perfectibilizada, alcanando apenas os limites dos prejuzos efetivamente demonstrados.

JUSTIFICATIVA Os motivos para alterar ou no o regime de bens interessam somente aos cnjuges que, como se sabe, devem resguardar direitos de terceiros. A ressalva de tais direitos no deve ser utilizada para impedir a alterao pretendida, j que a lei quem os garante, podendo o prejudicado demandar a anulao do ato jurdico, desde que comprove simulao ou fraude. No cabe, sequer, a perquirio de inexistncia de dvida, uma vez que no existe impedimento para alterao de regime de bens de devedor. Deve, sim, haver ampla publicidade, para que os interessados possam tomar conhecimento do ato e fazer valer seus direitos, se for o caso. Registre-se que a anulao do ato jurdico cinge-se quilo que efetivamente prejudicou o terceiro, ou seja, vai at os limites do prejuzo comprovado, no tendo o condo de anular a alterao do regime, que deciso que interessa somente aos integrantes daquela relao jurdica. Art. 1.639, 2 Autor: Francisco Jos Cahali, Professor e Advogado ENUNCIADO: A mutabilidade do regime de bens pode ser exercida tambm pelos cnjuges cujo matrimnio ocorreu na vigncia da legislao anterior.

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JUSTIFICATIVA A dvida sobre a retroatividade desse benefcio s pessoas casadas pela lei anterior, em razo da previso contida no art. 2.039 do Cdigo Civil, j suscitou na doutrina e na jurisprudncia calorosos debates1. A orientao hoje predominante, na doutrina e na jurisprudncia, permite a mudana do regime de bens s pessoas j casadas quando da entrada em vigor do novo Cdigo, e assim j nos manifestamos nos trabalhos referidos, com farta fundamentao. Da a necessidade, a nosso ver, de um enunciado a respeito, objetivando superar, definitivamente, as divergncias existentes, nocivas ao jurisdicionado. Arts. 1.639, 2, e 2.039 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O 2 do art. 1.639 permite a mudana do regime de bens, inclusive para os casamentos celebrados em data anterior vigncia do novo Cdigo Civil.

JUSTIFICATIVA O 2. do art. 1.639 do Cdigo atual afastou o princpio da imutabilidade ou da irrevogabilidade do regime de bens consagrado no Cdigo Civil de 1916, embora construo jurisprudencial anterior j admitisse vivel a mudana de regime, mediante previso em pacto antenupcial e moldada a determinadas circunstncias, como o advento de prole. Divergem os doutrinadores, no entanto, sobre a possibilidade de mudana de regime de bens para os casamentos celebrados anteriormente ao novo Cdigo Civil. A base da controvrsia reside no art. 2.039, ao determinar: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior, Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916, o por ele estabelecido. Diz esse artigo, em outras palavras, que qualquer alterao nas disposies e regras especficas relativas a cada um dos quatro regimes de bens disciplinados pelo

A respeito, nossa atualizao ao Volume 6 Direito de Famlia, do Curso de Direito Civil do Prof. Silvio Rodrigues, atualmente em sua 28 edio 2004, e, ainda, artigo publicado na Revista do Advogado n. 76, Ano XXIV, da AASP, e nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, Ed. Del Rey, 2004. Na jurisprudncia, colacionamos posies em ambos os sentidos, em nosso Famlia e sucesses no Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. (Coletnea Orientaes Pioneiras, v.1).

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Cdigo Civil (arts. 1.658/1.688) s tem valia para os casamentos celebrados aps a vigncia do novo Cdigo. Assim, bens que no se comunicavam antes e que pelo CC/2002 passaram a se comunicar, continuaro incomunicveis nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior e vice-versa. No regime da comunho parcial de bens, por exemplo, o CC/1916 inclua na comunho os frutos civis do trabalho de cada cnjuge (art. 271, VI). O CC/2002, a seu turno, exclui da comunho os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge (art. 1.659, VI). Entretanto, apenas aqueles casados sob tal regime aps 11/1/2003 se beneficiaro da nova regra. Para quem se casou antes, os frutos civis do trabalho continuam a entrar na comunho. A grande controvrsia em torno do presente dispositivo refere-se aplicabilidade ou no da regra que permite a mudana do regime de bens durante o casamento (art. 1.639, 2). Ela valeria para quem se casou antes de 11/1/2003 ou apenas para quem contraiu matrimnio aps a entrada em vigor do novo Cdigo? A mesma dvida existe no tocante outorga para prestao de aval, antes dispensada e agora exigida (art. 1647, III), ou ainda alienao de imveis, anteriormente imposta inclusive no regime da separao absoluta e agora dispensada (art. 1.647, I). Tais regras s valem aps 11/01/2003 ou se aplicam igualmente aos casamentos anteriores? Na redao original do Anteprojeto, mantida pela Cmara dos Deputados na primeira fase de tramitao, no havia espao para dvida, estabelecendo o dispositivo que os regimes de bens anteriores seriam mantidos, mas se regeriam, desde logo, pelas disposies do novo Cdigo1. A controvrsia surge a partir de alterao procedida no Senado Federal, do que resultou a redao atual desse art. 2.039. A justificativa da emenda senatorial refere-se, apenas, existncia de contradio na redao primitiva, que subordinaria os regimes de bens, simultaneamente, s regras do novo e do velho Cdigo. No se sabe se foi realmente inteno do legislador proibir, por exemplo, a aplicao do art 1.639, 2, aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. 10.406/2002. A soluo ser dada, necessariamente, pela jurisprudncia. Por ora, manifestamos entendimento no sentido de que as disposies gerais sobre regimes de bens previstas nos arts. 1.639 a 1.657 so aplicveis a todos os casos, inclusive aos casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. Entre outras razes, porque o art. 2.039 parece referir-se a regras especficas de cada regime, e no s disposies gerais comuns a todos eles. As normas constantes dos arts. 1.639 a 1.657 so distintas e independentes daquelas que compem os regimes

Anteprojeto de Cdigo Civil de 1973: Art. 2.235. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil de 1916 o por este estabelecido, mas se rege pelas disposies do presente Cdigo.

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de bens propriamente ditos; integram o chamado regime matrimonial primrio e prescrevem os princpios aplicveis sociedade conjugal, do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. Disciplinam, no mbito da sociedade conjugal, a propriedade, a administrao, o gozo e a disponibilidade dos bens, assim como as obrigaes que os cnjuges podem ou no assumir, qualquer que seja o regime de bens. O Professor Zeno Veloso, ainda luz do CC/1916, registrava com maestria, citando Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz: decorre do casamento um conjunto de normas que disciplinam imperativamente a organizao e o funcionamento econmico de vida do lar, e que se aplica de uma maneira idntica a todos os casais, qualquer que seja o regime matrimonial a que estejam submetidos, de que so exemplos os arts. 233, 234, 240, 242, 244, 245, 246, 247, 248, 251 e 254 do Cdigo Civil. Essas normas gerais e inderrogveis formam o que se denomina nas doutrinas francesa e belga de regime matrimonial primrio, estatuto imperativo de base, regime primrio imperativo ou estatutos patrimoniais de base, formando um corpo de regras distintas, e, em princpio, independentes das normas que constituem os regimes matrimoniais propriamente ditos, ou regimes matrimoniais secundrios, o que no exclui determinadas influncias recprocas, sendo muito tnues e imprecisas as fronteiras entre o chamado regime primrio e o regime de bens, propriamente dito. Realmente, por sua natureza, contedo, objetivos, o casamento desencadeia muitos efeitos econmicos, independentemente do regime de bens, como, por exemplo, a necessidade de contriburem os cnjuges para o sustento do lar, para as despesas comuns, para atender os encargos da famlia, inclusive manuteno da casa, compra das coisas necessrias economia domstica, para o sustento, guarda e educao dos filhos2. Da entendermos que a norma transitria do art. 2.039 no poderia estar-se referindo seno aos arts. 262 a 314 do CC/1916 (CC/2002, 1.658 a 1.688), excluindo do seu campo de incidncia as chamadas disposies gerais (CC/1916, arts. 256 a 261, e CC/2002, arts. 1.639 a 1.657), de onde se extrai serem tais regras aplicveis inclusive aos casamentos celebrados antes de 11/01/20033. No se deve olvidar que essa alterao jamais ser feita unilateralmente, exigindo, alm de justificada motivao, o consenso entre os cnjuges e a submisso

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VELOSO, Zeno; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Famlia contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey , 1997. p. 81. Desse entendimento no discrepa a doutrina portuguesa, como bem assentou o mestre Oliveira Ascenso: Se a nova lei altera o estatuto dos cnjuges e, por exemplo, cria uma nova causa de separao, ou atribui a administrao dos bens a ambos os cnjuges simultaneamente, a lei nova aplica-se mesmo aos casamentos j celebrados data da sua entrada em vigor. E isto, ou porque se trate de efeitos ainda em aberto, nos termos que referimos para a lei brasileira, ou porque a lei regula o contedo da situao jurdica casamento, abstraindo do fato que lhe deu origem, nos termos da lei portuguesa. (ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito: introduo e teoria geral. 2 ed. Ver. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 610)

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verificao judicial, esta sempre atenta aos interesses de terceiros. Se admitssemos como vedada a possibilidade de mudana de regime para os casados antes de 11/1/2003, estaramos, apenas, retirando operabilidade do preceito, uma vez que seus fins poderiam ser alcanados por via transversa, como na hiptese de o casal simular um divrcio para, depois, voltar a casar-se, desta feita adotando outro regime de bens. Registre-se, finalmente, que o casamento, por sua natureza contratual, deve satisfazer, sempre, e no somente ao tempo de sua celebrao, os interesses dos contraentes e cnjuges. Essa satisfatividade, de carter permanente, aperfeioa-se quando se torna possvel a mudana do regime de bens, o que no ocorreria se o permissivo legal de mutabilidade apenas contemplasse os casamentos realizados na vigncia do novo Cdigo. Art. 1.641 Autor: Francisco Jos Cahali, Professor e Advogado ENUNCIADO: A Smula 377 do STF no tem mais aplicao a partir da vigncia do novo Cdigo Civil. Ou: No regime de separao (obrigatria ou convencional) no se comunicam os aqestos, independentemente da forma de sua aquisio, deixando de ter aplicao a Smula 377 do STF.

JUSTIFICATIVA A questo da comunho de aqestos no regime da separao legal ou obrigatria gerou muita controvrsia no passado, quanto sua pertinncia e extenso. Mas a base do enunciado sumular estava no art. 259 do Cdigo Civil de 1916. Deixando o novo Cdigo de reproduzir a regra contida no mencionado artigo, e inexistindo dispositivo sequer similar quele, temos por certa a inaplicabilidade, com a nova legislao, da referida Smula 377. Os fundamentos de tal concluso encontram-se adequadamente desenvolvidos no Volume 6 Direito de Famlia, do Curso de Direito Civil do Prof. Silvio Rodrigues, atualmente em sua 28 edio 2004, e em trabalho especfico sobre o assunto, publicado na Revista do Advogado n. 76, Ano XXIV, da AASP. Art. 1.641, II Autor: Luis Paulo Cotrim Guimares, Desembargador Federal, Tribunal Regional Federal/3 Regio.

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ENUNCIADO: A obrigatoriedade do regime da separao de bens no se aplica ao casamento de pessoa maior de sessenta anos, realizado por converso de unio estvel que se tenha iniciado aps o advento da Lei n. 9.278/96.

JUSTIFICATIVA O mencionado inciso II do art. 1.641, cuja prescrio constou da redao original do projeto do Cdigo, tendo sido posteriormente mantida, foi justificado pelo Sen. Josaphat Marinho como uma forma de prudncia legislativa em favor das pessoas e de suas respectivas famlias, levando em considerao, particularmente, a idade dos nubentes no momento da celebrao do casamento. Entretanto, no se justifica a imposio do regime da separao obrigatria na circunstncia legal ora tratada, ou seja, quando o nubente, maior de sessenta anos, pretender efetivar a converso da unio estvel em matrimnio. A facilitao dessa converso em casamento matria constitucional, assim tratada no art. 226, 3, da Carta Poltica, no podendo a lei ordinria, destarte, impor aos nubentes uma circunstncia mais desfavorvel e prejudicial em relao quela que vivenciaram, como o caso da imposio do regime da separao de bens. Efetivamente, com o advento da Lei n. 9.278/96, passou nosso sistema jurdico a contemplar as regras do regime da comunho parcial de bens nas unies estveis, o que facilmente dedutvel pela redao do art. 5, ao tratar do condomnio formado em funo de bens mveis e imveis adquiridos na constncia da mencionada unio. Desta feita, caso os nubentes pretendam a converso da unio estvel em casamento, cuja convivncia tenha sido pautada por um condomnio patrimonial de natureza legal, no poderiam, neste momento, sofrer a imposio de um regime diverso do anteriormente vivenciado, sob flagrante situao de lesividade. Assim, somente por meio da concordncia expressa de ambos os nubentes seria possvel a adoo do regime da separao de bens, e, mesmo assim, aps a certificao, pelo magistrado, de que estariam ressalvados os direitos de terceiros. Portanto, a situao normal seria o prosseguimento das relaes patrimoniais antes firmadas, circunstncia essa de interesse de toda a sociedade. Na existncia de contrato escrito, estipulando regime patrimonial diverso do previsto em lei, sero observadas, na converso em casamento, as mesmas regras antes firmadas consensualmente.

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Art. 1.641, III Autor: Luiz Felipe Brasil Santos, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: inconstitucional o inciso II do art. 1.641 do Cdigo Civil de 2002.

JUSTIFICATIVA A obrigatoriedade do regime da separao de bens para as pessoas que celebrarem matrimnio a partir de determinada faixa etria (seja ela qual for) atenta contra o princpio maior da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica. Nos dias que correm no mais se justifica essa odiosa regra restritiva, fruto de um superado Cdigo marcadamente patrimonialista, como o de 1916, e incompatvel com o esprito da legislao codificada hoje vigente, que sobreleva a dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva, havendo incapacidade do idoso para casar, a situao resolve-se pela interdio. Porm, sendo plenamente capaz, deve s-lo para a prtica de todos os atos da vida civil, inclusive para suportar as conseqncias patrimoniais do casamento, nenhuma razo existindo para essa capitis diminutio, resultante de uma inconsistente presuno de incapacidade, que, para esses efeitos, torna-se at absoluta. Arts. 1.641 e 1.639 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis, Juza Federal da Seo Judiciria da Bahia Enunciado: A obrigatoriedade da separao de bens nas hipteses previstas no art. 1.641 do Cdigo Civil no impede o acolhimento de pretenso direcionada alterao do regime, desde que formulada nos termos do 2 do art. 1.639 do mesmo diploma legal.

JUSTIFICATIVA O novo Cdigo Civil delineia o regime da separao voluntria de bens, estabelecendo que ele pode ser absoluto ou aliado participao final nos aqestos, no deixando espao, assim, para a comunicabilidade dos bens adquiridos na constncia do casamento (art. 259 do Cdigo Civil de 1916), que terminou sendo estendida separao obrigatria, por fora da Smula 377 do STF. A doutrina tem

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questionado acerca da continuidade ou no da aplicao da orientao nela consubstanciada s pessoas que contraem matrimnio, nas hipteses referidas no art. 1.641 do novo Cdigo Civil. O STF assentou a comunicabilidade dos aqestos na separao obrigatria de bens muito antes do advento do atual Cdigo Civil, quando a preocupao com a garantia do patrimnio superava aquela destinada pessoa do seu prprio titular, diversamente do que ocorre hoje. Os intrpretes do novo diploma ho de ter em mente que a realidade e os objetivos do casamento exigem dos cnjuges, mantidas as suas individualidades, que caminhem em uma mesma direo, justificando o esforo comum em prol da famlia. Esse esforo, alis, tambm respaldou inmeras decises direcionadas ao reconhecimento do concubinato (puro ou impuro). Ora, se era assim na vigncia do Cdigo Civil de 1916, no se mostra razovel o retorno a um passado j superado, impossibilitando qualquer outra alternativa s pessoas, que no a adoo do regime da separao obrigatria de bens, como parece resultar, primeira vista, do exame das normas contidas no novo Cdigo Civil, at porque esse entendimento frustraria a comunho plena de vida, mencionada no art. 1.511. A inexistncia de qualquer outra alternativa a essas pessoas implica intolervel retrocesso, fato que conclama os estudiosos da matria a reflexes capazes de fazer surgir soluo mais justa para os que no tm outra escolha, seno o casamento sob o regime da separao obrigatria. No comungamos com a tese perfilhada pelos doutrinadores que qualificam a separao obrigatria de bens como uma pena, sustentando que, como tal, deve prevalecer enquanto durar o casamento, porquanto a situao das pessoas referidas no art. 1.641 do novo Cdigo Civil no pode ser exaurida, de modo solitrio, na sua simples previso. As circunstncias qualificam o caso concreto e devem ser consideradas. Citamos exemplo: aquele que ainda no atingiu a idade nbil e casa com suprimento judicial (inc. III) pode alcanar a fase de total discernimento e passar plenitude de sua capacidade civil. Superada a situao inicial, ser justo vedar-lhe o exerccio da faculdade insculpida no 2 do art. 1.639 do novo Cdigo Civil? A vedao assegura, de forma induvidosa, a sadia qualidade da vida em comum que mantm com o seu cnjuge? Cremos que as respostas s indagaes devem ser negativas, sob pena de consagrar-se a iniqidade, desviandose o Direito de seu verdadeiro fim: a garantia da paz social, impossvel de ser atingida margem da felicidade pessoal. Da defendermos a possibilidade jurdica da alterao judicial e motivada do regime de bens, mesmo quando a hiptese versa sobre separao obrigatria.

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Art. 1.647 Autor: Francisco Jos Cahali, Professor e Advogado ENUNCIADO: A dispensa da autorizao conjugal para os atos previstos no art. 1.647 ocorre em qualquer dos regimes de separao (obrigatria ou convencional).

JUSTIFICATIVA O art. 1.647 do Cdigo Civil refere-se dispensa da vnia conjugal no regime da separao absoluta. Porm temos a previso em nosso Direito para regimes de independncia patrimonial na separao obrigatria (art. 1.641, tambm designado separao legal) e na separao convencional (arts. 1.697 e ss.). Dessa forma, como ambos os modelos representam separao absoluta em seu contedo, a dispensa da outorga conjugal deve ocorrer em qualquer desses dois casos de separao de bens. Alis, assim j nos manifestamos no Volume 6 Direito de Famlia, do Curso de Direito Civil do Prof. Silvio Rodrigues, atualmente em sua 28 edio 2004. Art. 1.647, II Autor: Mrcio Souza Guimares, Promotor de Justia e Professor da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas (FGV) ENUNCIADO: Aos cnjuges que tenham se casado antes do advento do Cdigo Civil de 2002 no se aplica a exigibilidade da outorga conjugal, disposta no inciso III do art. 1.647, nos termos do art. 2.039.

JUSTIFICATIVA As instituies de crdito esto exigindo a outorga conjugal para a concesso de aval, independentemente do tempo de matrimnio. Na hiptese, parece extremamente oportuna a incidncia do art. 2.039 do Cdigo de 2002, sendo resguardada aos que j eram casados antes do Cdigo de 2002 a submisso ao sistema anterior. Nesse diapaso, se eram casados sob regime de bens que no impunha a outorga do cnjuge para prestao de aval, no se pode exigir agora, com o argumento do novo regime jurdico. Certamente, na vigncia do novo Cdigo Civil, muitos adotaro o regime da separao absoluta de bens, principalmente aqueles que compem sociedades que necessitam de crdito dirio, pois cedio ser praxe do

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mercado a realizao de tais emprstimos mediante a emisso de ttulos de crdito pela sociedade, constando como avalistas os prprios scios. Arts. 1.694, 1.702 e 1.704 Autor: Luis Alberto d'Azevedo Aurvalle, Procurador Regional da Repblica e Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito, Economia e Cincias Sociais de Paris Paris II; Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa no deve ser considerada quando da fixao dos alimentos na separao judicial e no divrcio.

JUSTIFICATIVA Decorrncia lgica da eliminao da anlise da culpa como causa do divrcio (segundo enunciado) vem a ser a sua supresso tambm na fixao de alimentos devidos pelos divorciandos entre si. Com isso, a matria alimentar refluiria ao seu leito natural, dos alimentos legtimos, devidos em razo da solidariedade inerente ao vnculo do parentesco, presumida de forma absoluta pela lei, conforme, alis, sinalizado pelo art. 1.694 do novo Cdigo, ao dar tratamento uniforme aos alimentos devidos, seja em razo do parentesco, seja em razo do casamento ou da unio estvel. Aqui tambm os alimentos poderiam ser eventualmente prestados ao separando ou divorciando, em razo, no do parentesco, que inexiste entre cnjuges, mas da solidariedade natural que emana do casamento, ainda que posteriormente malogrado. Por bvio e em boa hora restaria sem sentido a fixao de alimentos visando manuteno do status quo do cnjuge inocente como forma de punio do culpado. Assim como os alimentos legtimos, os decorrentes da separao judicial ou do divrcio visariam apenas sobrevivncia do ex-consorte necessitado, pagos, por prazo determinado ou no, pietatis causa, em valor evidentemente mdico, que no sirva de estmulo ociosidade. Seu balizamento seria exclusivamente a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante, sem qualquer indagao sobre a causa do divrcio, e o arbitramento somente seria possvel por ocasio da sentena de separao judicial ou de divrcio, a qual, silenciando sobre eles, implicaria renncia a eventual pleito posterior. Evidentemente, os alimentos devidos pelos separandos ou divorciandos aos filhos menores j no guardam qualquer relao com a causa do divrcio.

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Alteraes textuais que se fazem necessrias, caso aceita a proposio (as supresses esto entre colchetes) Art. 1.694. (...). 2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia [quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia]. Art. 1.702. Na separao judicial litigiosa, sendo um dos cnjuges [inocente e] desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro a penso alimentcia que o juiz fixar, obedecidos os critrios estabelecidos no art. 1.694. Art. 1.704. Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, [ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao de separao judicial]. [Pargrafo nico. Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos] e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. Art. 1.698 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: A regra do art. 1.698 do novo Cdigo Civil, na sua parte final, autoriza que, em carter excepcional e por motivo de urgncia, seja deduzida pretenso alimentar contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados, que poder(/o) chamar os demais ao processo ou exercer o direito de regresso posteriormente.

JUSTIFICATIVA A proposta refere-se ao terceiro preceito contido no art. 1.698, ou seja, possibilidade de a pessoa acionada pelo credor proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual, conforme previsto na parte final do dispositivo. Tal ponto j mereceu severas crticas da doutrina1, sob o argumento de que

CAHALI, Yussef Said. Alimentos. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 166-168.

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o legislador civil teria incursionado pelo Direito Processual Civil, prevendo hiptese de interveno de terceiro na relao processual instaurada, alm de haver agido contrariamente ao esprito contemporneo da busca de solues rpidas s lides, notadamente diante do carter alimentar da pretenso deduzida em juzo 2. Inicialmente, preciso ponderar que, em havendo pluralidade de obrigados, cumpre ao prprio credor de alimentos promover a ao de alimentos, com a incluso de todos os responsveis no plo passivo, se assim o desejar, em ntida hiptese de litisconsrcio passivo facultativo. Caso resolva promover a ao apenas contra um co-obrigado ou alguns (e no todos), o alimentrio assume os riscos inerentes s providncias que vem adotando porquanto no ter como obter a satisfao de todas as necessidades. Com base na legislao comparada, Jos Lamartine de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz3 defenderam a possibilidade de o credor, por urgente necessidade ou em circunstncias excepcionais (como no caso de viagem para o exterior, ou desaparecimento de um dos obrigados), promover ao apenas contra o co-devedor que obrigado a prestar os alimentos para satisfao de todas as suas necessidades, inclusive por fora de deciso liminar ou medida cautelar. Nessa hiptese, o nico demandado poderia reclamar o reembolso dos valores pagos a ttulo de alimentos por direito de regresso, inclusive sob o fundamento da gesto de negcios. Tal soluo havia sido apontada por Clovis Bevilaqua, ao observar que, na redao original do Projeto do Cdigo Civil de 1916, havia previso expressa a respeito da possibilidade de, em casos de urgncia, o juiz impor a obrigao alimentar a apenas um dos coobrigados que, por sua vez, teria direito de regresso contra os demais pelas quotas proporcionais s possibilidades econmicas, mas no houve aprovao de tal proposta4. A despeito da falta de clareza da parte final do art. 1.698 do novo Cdigo Civil, deve-se considerar que o carter no-solidrio, conjunto e divisvel da obrigao alimentar no foi alterado, levando em conta a prpria harmonizao das regras devidamente interpretadas. Assim, a nica hiptese em que se vislumbra a possibilidade de aplicao da parte final do dispositivo consiste na excepcionalidade da situao de urgncia, devidamente justificada pelo prprio credor de alimentos que promove ao contra apenas um dos co-obrigados o qual, assim, poder chamar ao processo os demais, desde que no acarrete qualquer prejuzo ao credor de alimentos no que tange percepo daqueles indispensveis para suprir suas necessidades. Desse modo, somente em carter excepcional ou por motivo de urgncia ser possvel deduzir pretenso contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados, facultando-lhe(s)

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CAHALI, Francisco Jos. Dos alimentos, p. 198. OLIVEIRA, Jos Lamartine C.; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira, p. 61. BEVILACQUA, p. 390.

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invocar o disposto na parte final do dispositivo para chamar os demais, ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa ao de alimentos. Art. 1.698 Autor: Gustavo Csar de Souza Mouro, Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justia e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No caso da obrigao avoenga, com carter sucessivo e complementar, de prestar alimentos aos netos, obrigatrio o chamamento ao processo de todos os avs (maternos e paternos) para que integrem o plo passivo da demanda, por se tratar a espcie de litisconsrcio necessrio.

JUSTIFICATIVA O dever de alimentar os filhos, precipuamente, incumbe aos pais. No sendo prestados os alimentos, ou se o forem de modo insuficiente, pode surgir para os avs uma obrigao sucessiva e complementar. Sob a tica de quem recebe os alimentos, pouco importa quem os presta, sendo a ele benfico que esteja no plo passivo o maior nmero possvel de rus, o que garante maior provisionamento para o recebimento dos alimentos. A necessidade de reconhecer que a forma verbal podero, no final do art. 1.698, no significa uma faculdade, mas traduz-se, necessariamente, em norma cogente, devida ao fato de que a me, representando ou assistindo filho menor, jamais declinaria da ao contra seus pais (avs maternos) em prejuzo do prprio filho. A obrigao dos avs de prestar alimentos aos netos deve ser diluda entre todos eles (maternos e paternos), na proporo de seus recursos sendo, portanto, divisvel. Ao que tudo indica, esse parece ser o entendimento de Washington de Barros Monteiro, Carvalho Santos e Pontes de Miranda, ainda sob a gide do antigo Cdigo: Outro aspecto interessante da obrigao alimentar: na hiptese de coexistirem vrios parentes do mesmo grau, obrigados prestao, no existe solidariedade. Exemplificativamente: um indivduo de idade avanada, pai de vrios filhos, carece de alimentos. No se tratando de obrigao solidria, em que qualquer dos co-devedores responde pela dvida toda (Cd. Civil, art. 904), cumpre-lhe chamar a juzo, simultaneamente, num s feito, todos os filhos. No lhe lcito dirigir a ao contra um deles somente, ainda que o mais abastado. Na sentena o juiz ratear entre os

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litisconsortes a soma arbitrada, de acordo com as possibilidades econmicas de cada um. Se um deles se achar incapacitado financeiramente, ser por certo exonerado do encargo. Anote-se ainda que divisvel a obrigao. Em tais condies, numa ao de alimentos, no pode o ru defender-se com a alegao de que existem outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornec-los1. Por isso que os ascendentes de um mesmo grau so obrigados em conjunto, a ao de alimentos deve ser exercida contra todos, e a quota alimentar fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentrio. Assim, intentada a ao, o ascendente (av, bisav etc.; av, bisav etc.) pode opor que no foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau2. Em melhor expresso: em primeiro lugar so obrigados os pais, depois os avs, depois os bisavs, e, assim, os trisavs, etc. E em existindo um ascendente de grau mais prximo, os de grau mais remoto ficam excludos e liberados daquela obrigao. (...) Exemplificando: na falta de pais, ou se stes esto impossibilitados de cumprir essa obrigao, pode o filho, sem recursos para a sua subsistncia, pedir alimentos aos avs, nas mesmas condies em que pediria aos pais, a dizer: sem distino de sexo e de regime de bens, na proporo dos seus capitais e na medida das necessidades do alimentrio. O que se faz necessrio esclarecer que se h avs paternos e maternos, so todos chamados, simultaneamente, a cumprir a obrigao, nas devidas propores. Os ascendentes do mesmo grau so, sem dvida, obrigados em conjunto, como se diz no Cdigo Civil alemo, art. 1.066. Dessa verdade resulta que a ao de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar ser fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimetrio3. Art. 1.700 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: O art. 1.700 do novo Cdigo Civil permite a reviso do quantum da prestao alimentar para fins de reduo ou exonerao dos alimentos quando da transmisso da obrigao alimentar, caso o credor de alimentos receba, por testamento

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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1985. p. 298. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. Atual. por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000. t. 9. p. 278. SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. v. 6. p. 171.

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ou ex vi legis, algum benefcio sucessrio na condio de herdeiro (legtimo ou testamentrio) ou legatrio.

JUSTIFICATIVA A grande novidade contida no art. 1.700 do novo Cdigo Civil a regra da transmissibilidade da obrigao alimentar em todos os casos, no mais restringindo-se aos alimentos fixados em decorrncia da dissoluo da sociedade conjugal, como dispunha o art. 23 da Lei n. 6.515/77. Desse modo, a obrigao alimentar do parentedevedor tambm transmissvel a seus herdeiros. Alm do alargamento do campo de aplicao da regra da transmissibilidade da obrigao alimentar, o art. 1.700 apresenta outra novidade, ao menos sob o prisma formal. Assim, ao remeter a transmisso da obrigao de prestar alimentos ao art. 1.694, o art. 1.700 permite sejam revistos os alimentos, notadamente no que toca ao binmio necessidade/possibilidade, j que o credor de alimentos pode ser tambm um sucessor do falecido e, desse modo, receber bens do acervo hereditrio que lhe permitam obter rendimentos que atendam s suas necessidades, inclusive com observncia da sua condio social. Portanto, a remisso ao art. 1.694 deve ser interpretada no sentido da viabilidade de rever o quantum da prestao alimentar para fins de reduo ou exonerao dos alimentos, caso o credor de alimentos receba, por testamento ou ex vi legis, algum benefcio sucessrio na condio de herdeiro (legtimo ou testamentrio) ou legatrio. Na eventualidade de um dos cinco irmos do falecido receber alimentos em vida prestados por este e, devido ao falecimento do devedor de alimentos, beneficiar-se com parte da herana (na falta das trs primeiras classes da ordem de vocao hereditria, e de excluso da herana legtima por testamento), ser possvel, em tese, a reduo (ou at a exonerao) dos alimentos diante dos valores obtidos a partir das rendas produzidas pelos bens herdados, por exemplo. Art. 1.707 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: O art. 1.707 do novo Cdigo Civil no impede seja reconhecida vlida e eficaz a renncia manifestada por ocasio do divrcio (direto ou indireto) ou da dissoluo da unio estvel. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente admitida enquanto subsistir vnculo de Direito de Famlia, como no exemplo da separao judicial.

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JUSTIFICATIVA O novo Cdigo Civil, no art. 1.707, pretendeu uniformizar o tratamento legal a respeito da irrenunciabilidade dos alimentos, deixando de considerar toda a evoluo da doutrina e a jurisprudncia mais recente sobre o tema, envolvendo alimentos entre pessoas que foram vinculadas pelo casamento ou pelo companheirismo. Sem dvida alguma, a regra do art. 1.707 representa um retrocesso no campo do direito a alimentos decorrentes do casamento e do companheirismo, mas dever sofrer o devido temperamento da doutrina e da jurisprudncia. Quando do divrcio, nas hipteses de divrcio-converso, sem que tenha ocorrido acordo ou imposio judicial de alimentos na separao judicial, ainda que no haja clusula de renncia no divrcio consensual, inexistir direito a alimentos a teor do prprio art. 1.704. Assim, no h qualquer impedimento a que se admita a validade da clusula de renncia. A uniformizao do tratamento acerca da irrenunciabilidade do direito a alimentos somente pode ser considerada no perodo anterior ao vnculo do Direito de Famlia, porquanto, se houver ruptura, por fora do divrcio, j no ser possvel a repristinao do vnculo matrimonial para fins de prestao alimentar. Como no companheirismo a relao jurdica deixa de existir com a separao dos companheiros, ser possvel a renncia do direito a alimentos diante da ausncia de vnculo de Direito de Famlia no perodo posterior separao do casal. Art. 1.708 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: Para fins de aplicao da regra contida no art. 1.708 do novo Cdigo Civil, impende considerar a hiptese de extino da obrigao alimentar quando houver dever de assistncia material prestado pelo novo cnjuge ou companheiro do at ento credor de alimentos (diante dos deveres pessoais decorrentes do casamento e do companheirismo), havendo presuno absoluta (sem que se admita prova em contrrio) de efetiva assistncia material. Na hiptese de concubinato, haver necessidade de demonstrao da assistncia material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. E, finalmente, a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos, ser indispensvel que seja adotado raciocnio integrado com as causas de excluso de herdeiro ou legatrio por fora de indignidade (art. 1.814), no havendo enquadrar possvel comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos.

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JUSTIFICATIVA A extino da obrigao alimentar por alguma das hipteses consideradas no art. 1.708, tal como aquela prevista no revogado art. 29 da Lei n. 6.515/77, diversamente dos casos de exonerao, no permite a restaurao do direito a alimentos, ainda que a causa da extino venha a desaparecer. Assim, cuidando-se de hiptese de extino da obrigao alimentar do ex-cnjuge por fora do novo casamento do credor de alimentos, o caso de impossibilidade de retorno titularidade do direito a alimentos relativamente ao ex-cnjuge. A doutrina e a jurisprudncia, luz do sistema jurdico anterior ao advento do novo Cdigo Civil, consideravam que no apenas os casos de novo casamento do excnjuge credor, mas tambm os casos de unio estvel, concubinato e conduta irregular da ex-esposa autorizavam a extino da obrigao alimentar. Em termos sintticos, a orientao que passou a predominar considerava que, se a ex-esposa havia passado a ter comportamento mais libertino, sob a tica sexual, teria de se automanter ou ser mantida pelo eventual companheiro (ou concubino), e no mais pelo ex-marido. Constata-se, portanto, que o atual Cdigo, no art. 1.708, caput, encampou a hiptese anteriormente tratada no art. 29 da Lei n. 6.515/77 (casamento do credor) e as duas outras que foram consideradas na construo pretoriana e doutrinria sobre o tema (companheirismo e concubinato do credor), bem como inseriu no pargrafo nico do mesmo dispositivo a hiptese do procedimento indigno do credor de alimentos relativamente ao devedor. Diante do disposto no art. 1 da Lei n. 8.971/94, alguns doutrinadores vinham se posicionando no sentido da aplicao do mesmo preceito relativo perda dos alimentos decorrentes de casamento s situaes que envolvem alimentos em razo do companheirismo: trata-se de regra similar quela prevista no art. 29 da Lei n. 6.515/77. oportuna a crtica de Francisco Jos Cahali ao novo regime instaurado em relao aos alimentos decorrentes do casamento: se, no que se refere aos fatos anteriores dissoluo da sociedade conjugal, houve mitigao da rigidez quanto culpa do credor de alimentos (j que pode haver alimentos prestados ao culpado nas condies previstas no art. 1.704, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil), no que tange manuteno (ou no) dos alimentos no perodo ps-dissoluo da sociedade conjugal que vinham sendo prestados, o tratamento significativamente mais rigoroso do que no sistema da Lei n. 6.515/77. H, sem dvida, uma incoerncia no sistema adotado, a ser devidamente sanada pelo intrprete e aplicador da norma, sob pena de flagrantes injustias. Deve-se considerar a hiptese de extino da obrigao alimentar quando houver dever de assistncia material prestado pelo novo cnjuge ou companheiro do at ento credor de alimentos (diante dos deveres pessoais provenientes do casamento e do companheirismo), havendo presuno absoluta (sem que se admita prova em contrrio)

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de efetiva assistncia material. Na hiptese de concubinato, haver necessidade de demonstrao da assistncia material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. E, finalmente, a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos, ser indispensvel a adoo de raciocnio integrado com as causas de excluso de herdeiro ou legatrio por fora de indignidade (art. 1.814, novo Cdigo Civil), no havendo enquadrar possvel comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos.

Art. 1.708, pargrafo nico Autor: Luiz Felipe Brasil Santos, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Na interpretao do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplica-se, por analogia, as hipteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Cdigo Civil.

JUSTIFICATIVA Inovao do atual diploma civil, a regra do pargrafo nico do art. 1.708 deve receber interpretao restritiva. Primeiro porque, em sendo norma limitativa de direito, no pode ser passvel de hermenutica ampliativa, como cedio. Segundo, porque, se assim no for, o devedor dos alimentos buscar exercer permanente fiscalizao sobre o comportamento de seu ex-cnjuge, procurando caracterizar, a cada atitude deste, uma forma de comportamento indigno, de modo a liberar-se da obrigao alimentar. Ademais, o conceito de indignidade j est consagrado em nosso ordenamento jurdico (art. 1.814 c/c 1.815), no havendo necessidade de ampli-lo a outras hipteses aleatrias.

Art. 1.711 Autora: Flvia Pereira Hill, Advogada ENUNCIADO: O limite do valor do bem de famlia estabelecido no art. 1711, correspondente a 1/3 do patrimnio lquido do beneficirio, aplica-se ao regime legal do bem de famlia, previsto na Lei n. 8.009/90.

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JUSTIFICATIVA O Cdigo Civil em vigor, em seus arts. 1.711 a 1.722, regula o regime convencional do bem de famlia, por meio do qual o particular elege e institui, por vontade prpria, mediante registro pblico, imvel residencial como bem de famlia, que ficar a salvo de suas dvidas futuras, excepcionadas as hipteses expressamente previstas em lei. O art. 1.711 do Cdigo em vigor inovou em nosso ordenamento jurdico, ao prever limite mximo para o bem de famlia convencional no patamar de 1/3 sobre o patrimnio lquido do instituidor, beneficirio do regime1. Com efeito, no ordenamento jurdico ptrio, coexistem dois regimes relativos ao bem de famlia, a saber: (i) bem de famlia convencional, acima exposto, regulado precipuamente pelo Cdigo Civil; e (ii) bem de famlia legal, regulado precipuamente pela Lei n. 8.009/90, segundo o qual o imvel em que reside a famlia fica resguardado de dvidas por fora de lei (ex lege) e, portanto, independentemente da manifestao de vontade dos beneficirios. Embora a origem da proteo do bem de famlia seja diversa em cada qual dos regimes ato de vontade do beneficirio, no regime convencional, e disposio de lei, no regime legal , foroso convir que se trata de um nico instituto jurdico, norteado pelas mesmas premissas2. Deveras, visa o legislador, de um lado, proteger a instituio familiar, garantindo o direito moradia, constitucionalmente previsto (art. 5o, CF/1988), e, em ltima anlise, o mnimo existencial, indispensvel defesa da dignidade da pessoa humana3. De outra parte, em ambos os regimes, preocupa-se o legislador em evitar abuso de direito por parte do beneficirio, consistente na proteo de imvel suntuoso ou de valor elevado, o que decerto frustraria a satisfao de

Nesse sentido leciona Arnaldo Marmitt: Como o Cdigo Civil silente quanto ao valor do bem de famlia, tambm neste assunto h divergncia. Uns entendem que o valor deva ser mdio, de moradia modesta, no podendo equivaler ao de ua manso. Outros, ao contrrio, sustentam que o valor ilimitado, podendo o instituidor at destinar um palcio, desde que obedecidas as formalidades pertinentes, que promova grande publicidade, e que o ato no prejudique direitos de terceiros. (In: Bem de famlia legal e convencional. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 131). Segundo o mesmo entendimento, esclarece Arnaldo Marmitt: Equivocado , por certo, pensar que o novo diploma legal tenha a fora de extinguir o bem de famlia de instituio voluntria, ou que esta perdeu sua ratio essendi. Continuam existindo em nosso sistema jurdico ambas as legislaes. Lado a lado subsistem o bem de famlia legal e o bem de famlia convencional. Fundamentalmente os dois tm objeto e objetivo idnticos. (Op. cit., p. 31) O citado jurista Arnaldo Marmitt comunga o entendimento ora esposado, verbis: O que efetivamente importa a idia central e bsica, evidenciada pela prpria natureza do instituto: a proteo da famlia, o ente mais importante do Estado, com acentuao do valor moradia familiar. (...) Ao imunizar determinados bens da penhora, quer o legislador integr -los no conceito de dignidade familiar, preservando a famlia, que tem em conta de bem jurdico superior. (Op. cit., p. 19)

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legtimos crditos em face do proprietrio do imvel, prejudicando terceiros de boa-f4. Tais premissas caracterizam a essncia do instituto, razo pela qual permitido concluir pela existncia de um sistema jurdico harmnico do bem de famlia, abarcando o Subttulo IV do Cdigo Civil de 2002 e a Lei n. 8.009/905. Diante disso, a aplicao do limite de 1/3 do patrimnio lquido para a proteo do bem de famlia legal vem harmonizar o sistema, mantendo sua coerncia e compatibilizando os preceitos da Lei n. 8.009/90 com o novo Cdigo Civil. Art. 1.725 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: A expresso no que couber, contida no art. 1.725 do Cdigo Civil, concretiza a idia de que a esfera de disponibilidade dos companheiros, no campo do regime de bens, envolve apenas os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio estvel.

JUSTIFICATIVA vital observar que o regime legal no companheirismo, de acordo com o sistema jurdico introduzido pelo Cdigo Civil em vigor, no se encaixa em qualquer daqueles relacionados ao casamento1. Confirma-se o que j havia sido analisado sob a gide da Lei n. 9.278/96, no sentido de que tal regime se revela melhor do que o

O mencionado civilista assim se posiciona nesse particular: Nada justifica seja ela distorcida e deturpada. Tem aplicao restrita, pena de se adulterar seu esprito, de se livrar o devedor de qualquer execuo, de se implantar a insegurana nas relaes jurdicas e de se destruir todo o direito obrigacional. No deve e no pode o referido diploma servir de instrumento para acobertar injustias, favorecer maus pagadores e prejudicar credores que na atual sistemtica j arrostam enormes dificuldades at receberem seus crditos, enfrentando uma verdadeira via crucis, com dissabores, decepes, despesas, perda de tempo etc. A honestidade precisa ser enaltecida, e a Justia no poder jamais compactuar com privilgios descabveis, devendo corresponder aos litigantes honestos que batem s suas portas, confiantes de que seus direitos sejam restabelecidos. Por isto a interpretao no pode transbordar dos limites visados pelo legislador. (Op. cit., p. 20) Abalizada doutrina j comungava tal entendimento, na vigncia do Cdigo Civil de 1916: O bem de famlia por instituio voluntria, regrada nos arts. 70 a 73 do Cdigo Civil de 1916, a impenhorabilidade processual dos bens relacionados nos arts. 649 e 650 do Cdigo de Processo Civil e a clusula de inalienabilidade inserta em doaes e testamentos, prevista nos arts. 1.676 e 1.677 do estatuto material, convivem pacificamente com a impenhorabilidade implantada pela Lei n. 8.009/90. (MARMITT, Arnaldo, op. cit., p. 31.) Rodrigo da Cunha Pereira considera que, com o novo Cdigo, ficaram igualizadas, sem nenhuma distino, as regras patrimoniais da unio estvel e as do casamento. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 273.

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regime da separao obrigatria do Cdigo Civil de 1916, em consonncia com a orientao jurisprudencial expressa no Enunciado 377 da Smula do Supremo Tribunal Federal. Em outras palavras: h a presuno de comunho em partes idnticas nas aquisies de bens, de forma onerosa, durante o convvio dos companheiros, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 1.660, inc. I, do novo Cdigo Civil. Entretanto, no h como equiparar o regime legal de bens previsto no art. 1.725 do atual Cdigo ao regime da comunho parcial 2. Os bens constantes do art. 1.659 do Cdigo Civil de 2002 no se comunicam no regime legal de bens do companheirismo, como tambm no entram na comunho os bens previstos nos incs. II, IV e V do art. 1.660. Desse modo, alm dos bens adquiridos anteriormente ao companheirismo, e daqueles adquiridos a ttulo gratuito durante a unio, entre outros, previstos no art. 1.659, tambm no se comunicam os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior3, as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro e os frutos dos bens particulares de cada companheiro percebidos na constncia do companheirismo ou pendentes no momento da dissoluo da unio. Em sntese: o regime legal de bens do art. 1.725 do novo Cdigo Civil o regime de comunho de aqestos, no se podendo cogitar de nenhuma incluso outra, a no ser dos bens adquiridos a ttulo oneroso durante a constncia do companheirismo, sob pena de violao dos princpios constitucionais e legais aplicveis espcie. Tais concluses decorrem, inclusive, da prpria razo da expresso no que couber, constante do art. 1.725 do texto codificado, a exemplo do que se verifica em outros dispositivos, como o art. 52, que determina a aplicao das normas acerca dos direitos da personalidade, no que couber, s pessoas jurdicas. H, pois, relevncia normativa na expresso entre vrgulas constante do dispositivo legal. Nos termos do art. 1.725 do Cdigo, h presuno absoluta de comunho de aqestos na constncia do companheirismo, sendo irrelevante a demonstrao da contribuio e do esforo comum para tanto. Reafirma-se, pois, que tambm a atividade domstica no-remunerada considerada relevante e equiparada ao trabalho e atividade profissional do parceiro, em estrita submisso aos princpios de igualdade material, solidariedade e pluralismo. Mesmo no que tange aos outros regimes que no o legal do art. 1.725, cumpre esclarecer que a esfera de disponibilidade dos companheiros, relativamente ao regime de bens, envolve apenas os bens adquiridos a ttulo oneroso durante a unio companheiril. Devem ser considerados excludos, assim, do pacto de convivncia, os bens adquiridos anteriormente, independentemente do

No sentido do texto a orientao doutrinria de lvaro Villaa Azevedo, mesmo que na fundamentao o autor continue sustentando a existncia de condomnio entre os companheiros, o que, com a devida vnia, equivocado (AZEVEDO, lvaro Villaa; AZEVEDO, Antnio Junqueira de (Coord.) Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 19. p. 271). Em sentido contrrio: RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 6. p. 282.

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ttulo de aquisio, bem como os adquiridos durante a convivncia a ttulo gratuito ou por fato eventual. O regime de bens no companheirismo vincula-se indissoluvelmente circunstncia da convivncia do casal sob o prisma econmico, vale dizer, diante da existncia de cooperao e contribuio no perodo de efetiva convivncia dos companheiros. Da a impossibilidade de estabelecer qualquer regra contrria incomunicabilidade dos bens anteriores e dos bens adquiridos a outro ttulo que no a ttulo oneroso durante a unio. Conforme j salientado, a matria somente pode ser enfocada sob a tica constitucional. Do contrrio, no haver observncia do sistema jurdico nacional a respeito da temtica, com infringncia a vrios princpios e regras constantes da Constituio Federal de 1988. Na unio fundada no companheirismo, revela-se impossvel cogitar de qualquer dos regimes comunitrios mesmo o da comunho parcial nunca existir na sua plenitude quanto aos companheiros, como j foi analisado na evoluo legislativa , razo pela qual o princpio da liberdade do pacto (de convivncia), em matria de unio extramatrimonial, sofre bastante restrio quanto aos bens que podem ter regras de comunicabilidade estabelecidas em decorrncia da autonomia da vontade. Art. 1.773 Autor: Joo Baptista Villela, Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ENUNCIADO: A sentena que declara a interdio, sujeita ou no a recurso, s produzir efeitos erga omnes se inscrita no registro civil, ressalvada ao interessado, na ausncia de registro, a prova de conhecimento por parte do terceiro.

JUSTIFICATIVA O art. 1.773 do novo Cdigo Civil, repetindo, no particular, o art. 452 do velho Cdigo, faz a sentena declaratria de interdio eficaz, desde logo, ainda que sujeita a recurso. Convm lembrar, entretanto, que sua eficcia erga omnes depende de prvia inscrio no registro pblico 1, anteriormente ao trnsito em julgado. O Cdigo Civil no o diz expressamente, tampouco a Lei dos Registros Pblicos, mas assim h de se concluir, j que a finalidade da inscrio assegurar o acesso informao, e ningum tem o dever de estar informado, se ao ato no foi dada publicidade regular. De resto, antes de efetuado o registro, nem sequer poder

Cdigo Civil, art. 9, III; Lei n. 6.015/1973 (Lei dos Registros Pblicos), arts. 29, V, 92 e 93.

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o curador assinar o termo de investidura (Lei n. 6.015/73, art. 93, pargrafo nico). Todavia, cabe observar que, ainda faltando o registro, a incapacidade poder ser oposta a quem sabia de sua existncia, invertido o nus da prova, nos termos da chamada negative Publizitt, expediente tcnico disponvel no Direito alemo e perfeitamente aplicvel ao Direito brasileiro 2. A negative Publizitt parte da presuno de conhecimento oriunda do registro para chegar presuno de desconhecimento pela sua falta. A presuno de desconhecimento, contudo, cede ante a prova do efetivo conhecimento, malgrado a falta de registro. Antes do trnsito em julgado, o registro ser provisrio. Tal seja o resultado final, far-se- ou a averbao da definitividade ou o cancelamento do registro. Art. 1.773 Autor: Benedito Gonalves, Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. Regio ENUNCIADO: A sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.

JUSTIFICATIVA Independentemente da natureza jurdica da sentena de interdio, o texto legal leva a crer que, com ela, surge para o interditado, portador de uma deficincia mental, por exemplo, o direito percepo de um salrio mnimo, conforme disposto no art. 203, V, da Constituio Federal. Art. 1.773 Autor: Sergio Feltrin, Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. Regio ENUNCIADO: A sentena que declara a interdio de deficiente mental (CC, art. 1.773), acompanhada das provas pertinentes, assegura ao interdito que no puder, por si ou sua famlia, prover sua manuteno, o direito ao recebimento do benefcio mensal de que trata o art. 203, inc. V, da CF.

Para uma curta notcia sobre a negative Publizitt, consultar-se- com proveito MESSERSCHMIDT, Burkhard. Deutsche Rechtspraxis: Hand und Schulungsbuch. Mnchen: Beck, 1991. S. 400-401.

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JUSTIFICATIVA Base legal: CC, arts. 1772, 1773 e 1767, I; LICC, art. 5; CF, art. 203; Lei n. 8.742/93 e Dec. 1.744/95. A assistncia social ao necessitado, prevista no art. 203, V, CF, vem recebendo tratamento burocratizado, que pode, em algumas situaes, inviabilizar, pela demora, a efetiva vontade do legislador. Observe-se que a assistncia social, em inmeros casos, fonte exclusiva de subsistncia, a par da inegvel repercusso no mbito da distribuio de renda em face das notrias desigualdades sociais. Art. 1.786 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2a Regio ENUNCIADO: O Cdigo Civil valoriza a sucesso legtima em comparao com a sucesso testamentria , em sintonia com a Constituio Federal de 1988 (arts. 226, caput, e 5, inc. XXIII).

JUSTIFICATIVA A proposta se baseia na comparao entre o art. 1.786 do novo Cdigo Civil e o art. 1.573 do Cdigo Civil de 1916. Percebe-se que houve inverso da ordem, passando a sucesso legtima a figurar antes da sucesso testamentria, com a inteno clara de conferir maior importncia sucesso decorrente de lei, ou seja, sucesso legtima. Tal no significa o desaparecimento da autonomia privada do mbito do Direito das Sucesses, considerando inclusive a manuteno de regramento ainda bastante detalhado dos institutos, instrumentos e normas jurdicas da sucesso testamentria. Houve, no entanto, modificao a respeito do contedo de tal autonomia privada, especialmente em razo da funcionalizao social do testamento, em perfeita sintonia com as transformaes jurdicas operadas nos segmentos da propriedade e da famlia. O intuito do novo Cdigo prestigiar a famlia do autor da sucesso, cumprindo estritamente o disposto no art. 226, caput, da Constituio Federal, no sentido de o Estado tutelar especialmente as famlias constitucionais, aquelas relacionadas conjugalidade (em virtude de casamento e de companheirismo) e monoparentalidade. Busca-se, simultaneamente, implementar certos princpios da ordem econmica voltados tutela e promoo da pessoa humana inserida na sociedade, na perspectiva do desenvolvimento nacional com a realizao da justia

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social. Desse modo, o princpio da autonomia da vontade do testador sofre maiores restries comparativamente ao sistema existente no perodo de vigncia do Cdigo Civil de 1916, a exemplo do aumento, pela nova lei, do rol dos herdeiros necessrios, disciplinando a destinao de todos os bens do falecido1. Nesse sentido, a alterao da ordem legal das duas espcies de sucesso deixando de figurar em primeiro lugar a sucesso decorrente de disposio de ltima vontade, para passar a ser mencionada primeiramente a sucesso decorrente de lei significativa quanto maior proteo do Cdigo Civil de 2002 sucesso legtima. O novo sistema jurdico introduzido pelo Cdigo Civil em relao ao Direito das Sucesses se revela mais voltado priorizao dos interesses social e familiar, rebaixando a importncia da autonomia da vontade para alterar os efeitos da sucesso ex lege ou ab intestato. Toda a justificao apresentada para a sucesso ab intestato tradicionalmente fundou-se numa vontade presumida do falecido que, se tivesse tido oportunidade, teria manifestado sua vontade no sentido de prestigiar os relacionamentos de afeto e carinho que manteve em vida e, por isso, teria indicado para suceder as pessoas previstas em lei. Se tal justificao se mostrava adequada e razovel em outros tempos, poca de exacerbao do individualismo e do quaseabsolutismo da autonomia da vontade, logicamente no se mostra atualmente coerente com os valores e princpios que norteiam o ordenamento jurdico contemporneo, especialmente luz da Constituio Federal de 1988. Todo o tratamento jurdico relativo sucesso legtima e sucesso testamentria deve ser repensado em termos de Direito de Famlia e direitos reais, no sentido de considerar que a propriedade e a famlia tm reconhecidamente (inclusive por fora de normas constitucionais) funo social de altssima relevncia. Com base nos valores atuais voltados ao solidarismo, ao humanismo, cidadania, repersonalizao, dignidade da pessoa humana, efetividade dos direitos humanos nas relaes intersubjetivas, entre outros, no se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrrios, quase-absolutos, de regulamentar como melhor lhe convier sua sucesso, apenas e to-somente para atender a interesses egosticos seus. Assim, a justificao acerca da vontade presumida do autor da sucesso na sucesso ab intestato deve ser reconhecida como ultrapassada e, assim, equivocada no sistema jurdico contemporneo. O novo perfil da sucesso testamentria, devidamente constitucionalizada, deve abranger especialmente valores existenciais, como na designao testamentria de filho eventual de pessoa existente poca da morte do testador, na esfera da expressa declarao de justa causa para instituir clusula de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens integrantes da herana e na reduo das liberalidades inoficiosas. Cuida-se, exatamente, de funcionalizar as

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: sucesses. p. 28-29.

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situaes jurdicas patrimoniais em favor das situaes jurdicas existenciais, reconhecendo o primado da pessoa humana na dimenso do ser sobre todos os outros valores do ordenamento jurdico. Art. 1.790, I Autor: Francisco Jos Cahali, Professor e Advogado ENUNCIADO: Aplica-se o inciso I do art. 1.790 tambm na hiptese de concorrncia do companheiro sobrevivente com netos ou outros descendentes comuns, quando convocados por direito prprio, e no apenas na concorrncia com filhos comuns.

JUSTIFICATIVA Pela anlise sistemtica do Cdigo, tendo em vista todo o histrico e fundamentos do Direito das Sucesses, considera-se ter havido um equvoco do legislador ao indicar no referido inciso I apenas filhos e no descendentes comuns 1. Art. 1.790, caput Autor: Francisco Jos Cahali, Professor e Advogado ENUNCIADO: Entende-se por bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio o patrimnio acrescido onerosamente durante a convivncia, excludos aqueles adquiridos em sub-rogao aos bens anteriores, ou de origem gratuita, mesmo que onerosa a substituio.

JUSTIFICATIVA A redao do caput do art. 1.790 pode levar o intrprete a considerar que o patrimnio objeto de herana em favor do sobrevivente seja aquele cuja aquisio onerosa. Porm, se o falecido promoveu a sub-rogao de bens particulares, esse patrimnio no deve integrar a herana da qual participa o sobrevivente, embora o ttulo aquisitivo seja oneroso. Assim, deve-se levar em conta, para efeito de integrar a

Confira-se a respeito, com mais detida anlise, CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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respectiva herana do sobrevivente, apenas o patrimnio acrescido onerosamente durante a convivncia1. Art. 1.798 Autor: Renato Lus Benucci, Juiz Federal da Seo Judiciria de So Paulo ENUNCIADO: A legitimao para a sucesso, prevista no art. 1.798 do Cdigo Civil, estende-se tambm aos filhos ainda no concebidos quando da morte do autor da herana em caso de inseminao artificial homloga, devendo a hiptese ser tratada como prole eventual de terceiro.

JUSTIFICATIVA De acordo com o art. 1.597, III, do novo Cdigo Civil, presumem-se na constncia do casamento os filhos havidos por inseminao artificial homloga, mesmo que falecido o marido. Ora, uma interpretao sistemtica do novo Cdigo Civil indica que, se os filhos havidos por inseminao artificial homloga devem ser considerados na constncia do casamento, mesmo que falecido o marido doador do smen, deveriam, em princpio, ter resguardados seus direitos sucessrios. O problema que no se pode admitir uma sucesso eternamente provisria, a aguardar eventual herdeiro a ser concebido por inseminao intra-uterina da viva, com o smen congelado do marido pr-morto. A soluo est na utilizao da analogia, aplicando-se hiptese o art. 1.799, I c/c art. 1.800, 4, ambos do novo Cdigo Civil, admitindo-se, assim, a incluso na sucesso testamentria do filho concebido por inseminao artificial homloga, aps falecido o marido, nos mesmos moldes que a prole eventual de terceiro, ou seja, por um prazo definido de dois anos entre a abertura da sucesso e a concepo. Caso a concepo ocorra aps esses dois anos, o filho havido por inseminao artificial homloga no participar da sucesso do pai. Art. 1.798 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar

Para maior aprofundamento, ver nota acima.

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ENUNCIADO: O art. 1.798 exclui, dentre os legitimados a suceder, tanto o embrio congelado in vitro como os filhos havidos por inseminao artificial ocorrida aps a abertura da sucesso. Inexistncia de violao ao princpio constitucional de igualdade dos filhos, ante a diversidade de situaes.

JUSTIFICATIVA O art. 1.597 do Cdigo Civil de 2002 criou novas presunes legais de paternidade (incs. III, IV e V). A primeira delas decorre da fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido, por meio da utilizao do smen deste, como sucede com freqncia, mediante o congelamento do smen para fecundao futura. A segunda, quando se tratar de embries excedentrios que, a qualquer tempo, podero ser implantados e gerados pela me biolgica, detentora, segundo a lei, da disponibilidade sobre eles. A terceira presuno tem lugar diante dos filhos havidos por inseminao artificial heterloga, isto , a realizada com smen de terceiro (ou doador), mediante prvia autorizao do marido. Instalam-se controvrsias na doutrina diante das novas formas de paternidade jurdica criadas pelo Cdigo Civil. Uma das mais acirradas diz respeito aos direitos sucessrios do filho havido de inseminao artificial homloga ou heterloga, feita aps a morte do pai, bem como natureza jurdica do embrio congelado in vitro, para fins de legitimao sucessria. Em outras palavras, o filho gerado aps a morte do pai, mediante tcnica de reproduo assistida (RA), teria algum direito sucessrio no tocante herana do pai pr-morto? As partilhas j realizadas, contemplando apenas os herdeiros pr-existentes, deveriam ser refeitas, de modo a contemplar esse filho posterior? Negar direito sucessrio ao embrio in vitro implantado no ventre materno aps a morte do pai e autor da herana violaria o princpio constitucional da igualdade dos filhos? Para responder a essas questes, o ponto de partida de nossa investigao a regra posta no art. 1.798 do Cdigo Civil vigente, verbis: Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. O legislador estabeleceu, assim, que s teriam legitimao para suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. O herdeiro, at por imperativo lgico, precisa existir quando morre o hereditando, tem de sobreviver ao falecido. Trata-se de princpio adotado na generalidade das legislaes (cf. Cdigo Civil francs, art. 906; Cdigo Civil italiano, art. 462, al. 1; Cdigo Civil portugus, art. 2.033.1)1.

VELOSO, Zeno; FIZA, Ricardo (Coord.). Cdigo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 1.661.

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Qual seria, ento, a soluo hermenutica apta a compatibilizar a regra da legitimao sucessria com as relaes de filiao decorrentes dos diversos processos de reproduo assistida, sobretudo em se tratando de inseminao ou transferncia de embries post mortem? Pela leitura fria dos textos legais, poderamos principiar diferenciando as hipteses em que a fertilizao se deu quando j estava morto o doador do material fecundante, daquelas em que a fertilizao se deu anteriormente, in vitro, e a implantao do embrio foi feita somente aps a morte do pai. Na primeira hiptese, a soluo lgica seria a de que o filho havido no teria direito sucessrio algum, porquanto ainda no concebido poca da abertura da sucesso. Na segunda hiptese, considerando-se que a concepo j se teria verificado, mesmo fora do tero, ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessrios em igualdade de condies com os demais filhos. Ainda se poderia sustentar que, tambm na primeira hiptese, o filho teria direito herana, em face do estado de filiao reconhecido pelo Cdigo Civil (art. 1.597) e do imperativo de igualdade posto no art. 227, 6, da Carta Magna. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama, vital o reconhecimento de que os filhos havidos por procriao assistida heterloga tero os mesmos direitos de qualquer outro filho, inclusive sucessrios, de acordo com a melhor interpretao do art. 41, caput, do Estatuto da Criana e do Adolescente, nessa parte. Desse modo, qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistncia de direito sucessrio em favor do filho havido por tcnica de reproduo assistida heterloga dever ser declarada inconstitucional por clara afronta ao disposto no art. 227, 6, da Constituio de 19882. Ressalta, no entanto, que no se concebe a possibilidade jurdica da prtica relacionada ao emprego de material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) aps a ocorrncia da morte daquele que deixou seu smen congelado, diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente criana, diante da inexistncia de direitos sucessrios (...) e que apenas na eventualidade do marido ter assumindo o risco de tal prtica, ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu smen, poder ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biolgica, mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao esplio ou aos herdeiros do de cujus 3.

2 3

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. p. 936. Idem, p. 937-938. Para o mesmo autor, diante do dano patrimonial que a criana ter por ser excluda da sucesso hereditria de seu pai, pode-se considerar a viabilidade do filho ter direito reparao do dano sofrido, sob a forma de lucros cessantes, diante da prtica espria realizada por sua me, em contrariedade ao ordenamento jurdico em vigor. Assim, com base na responsabilidade civil subjetiva da mulher que resolveu

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De fato, qualquer soluo que viesse assegurar direito sucessrio a filho oriundo de inseminao artificial (ou transferncia de embries) post mortem esbarraria em questes de ordem prtica, como nas hipteses em que o nascimento se der aps o encerramento do inventrio, podendo ocorrer at vrios anos depois. Imagine-se a conturbao proveniente de situaes verdadeiramente deletrias, em que um filho do de cujus viesse a nascer anos aps a realizao da partilha, tendo como nico fator de limitao o prazo prescricional da ao de petio de herana. E se os bens partilhados j houvessem sido gastos, sobretudo quando os herdeiros agiram de boa-f? E ser que os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucesso no teriam direito adquirido queles bens que herdaram quando inexistia esse filho temporo?4. O prprio Cdigo Civil ressalva a situao do herdeiro aparente (art. 1.828). Entendemos no ser funo do juiz problematizar a aplicao da norma jurdica, quando do prprio sistema possvel extrair a soluo que assegure o primado da Justia pelo caminho menos tortuoso na acomodao dos interesses eventualmente em conflito. No caso, a soluo que propugnamos parte do pressuposto de que o embrio s pode ser tratado como vida humana, a merecer a adequada proteo do Estado, depois de fixado no tero materno. Antes disso, teremos apenas uma clula fora do corpo da mulher, que jamais pode ser equiparada ao conceptus referido no Cdigo Civil. Com muito mais razo em se tratando de material fecundante mantido em congelamento. O art. 1.798 s pode ser interpretado em consonncia com o art. 2 e, ao se referir s pessoas j concebidas, est fazendo aluso ao nascituro, como ressalva o Prof. Eduardo de Oliveira Leite: A nova disposio no abre espao a qualquer dvida: os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucesso podem ser chamados a ambas as espcies de sucesso (...)5. No mesmo sentido a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, para quem, na condio de pessoas concebidas, esto apenas duas classes mdicolegais: o feto e o feto nascente6.

conceber e fazer nascer a criana que no ter qualquer direito sucessrio em virtude da morte anterior de seu pai diante da verdade biolgica , ser perfeitamente vivel ao filho exigir a reparao do dano patrimonial que, normalmente, consistir na parte que ele teria direito na herana deixada pelo falecido pai e que foi distribuda entre os herdeiros. (Idem, p. 938) 4 Ressalta Paul Roubier que a partir da abertura da sucesso que se produit la dvolution du patrimoine. La doctrine courante admet quil y a, partir de ce moment, un droit acquis pour lhritier (...). (ROUBIER, Paul. Les conflits des lois dans le temps: thorie dite de la non-rtroactivit des lois. Paris: Sirey, 1933. t. 2. p. 388) LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao novo Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 21. p 99. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 20. p. 87.

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Ora, nascituro aquele que est por nascer, sua existncia intra-uterina (pars viscerum matris), no ventre materno (no uterus), adstrita a esta contingncia at que dele separe7. O conceito de nascituro no pode ser estendido ao embrio in vitro, conforme se depreende das abalizadas lies de Silmara J. A. Chinelato e Almeida: (...) na fecundao in vitro, no se poder falar em nascituro enquanto o ovo (vulo fertilizado in vitro) no tiver sido implantado na futura me, impondo-se, pois, o conceito de nascituro sempre e apenas quando haja gravidez, seja ela resultado de fecundao in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminao artificial), seja de fecundao in vitro. Pela mesma razo no se poder reputar nascituro o embrio congelado, com finalidade de implantao futura no tero materno, conforme tcnicas de reproduo assistida8. Em suma, o art. 1.798 refere-se ao nascituro, e embrio in vitro nascituro no . Sendo assim, os filhos havidos por quaisquer das tcnicas de reproduo assistida, desde que a implantao do embrio no ventre materno ou a fecundao do vulo tenha se dado aps a morte do autor da herana, no obstante o estado de filiao legalmente assegurado (art. 1.597), direito sucessrio algum tero. Nesse sentido tambm a opinio de Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Nos casos de reproduo assistida post mortem, pressupondo a utilizao de material gentico deixado pelo marido (ou companheiro) falecido, deve-se considerar o estabelecimento da paternidade com atribuio do nome de famlia criana, mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao esplio ou aos herdeiros do de cujus 9. E nem se alegue que, nessa hiptese, estaria violado o princpio da igualdade entre os filhos, de que trata o 7 do art. 227 da Constituio Federal, regra esta, por sua vez, emanada do princpio maior da isonomia, petrificado no caput do art. 5. O princpio da isonomia, diz Celso Antnio Bandeira de Melo, preceitua que sejam tratadas igualmente as situaes iguais e desigualmente as desiguais. Donde no h como desequiparar pessoas e situaes quando nelas no se encontram fatores desiguais10. Em raciocnio inverso, sempre que existirem fatores de desigualdade, pode a lei dispor de modo diferente.

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MAIA, Paulo Carneiro. Nascituro. In: Enciclopdia Saraiva do Direito . So Paulo: Saraiva, 1980. v. 54. p. 38-52. ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 11. GAMA, op, cit., p. 1.015.

10 BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 35. No mesmo sentido o magistrio clssico de Paulino Jacques: Todas as pessoas das mesmas condies que se encontrarem em idnticas circunstncias, ho de ser tratadas igualmente, isto , tero os mesmos direitos civis e polticos, podero invocar os mesmos preceitos legais e comparecero diante dos mesmos juzos, pois, se assim no acontecer, lhes assistir ao para compelirem o Estado, ou quem quer que lhes haja negado tratamento igual, a

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Entre as concluses a que chegou em sua obra Da igualdade perante a lei: fundamento, conceito e contedo, ressalta Paulino Jacques (...) f) que a igualdade jurdica no outra coisa que a igualdade relativa, com o seu pressuposto lgico da igualdade de situao; g) que a igualdade de situao supe a igualdade de condies e circunstncias; h) que todas as pessoas que se encontram nas mesmas condies e debaixo de idnticas circunstncias so tratadas igualmente pela lei; i) que, ao contrrio, todas as pessoas que no se encontram nas mesmas condies e debaixo de idnticas circunstncias, so tratadas desigualmente pela lei 11. (Grifos nossos) Celso Antnio nos mostra com extraordinria clareza os requisitos para que se faam determinadas diferenciaes sem quebra do princpio isonmico: (...) o reconhecimento das diferenciaes que no podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em trs questes: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao; b) a segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) a terceira tina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que adotado como critrio discriminatrio; de outro lado, cumpre verificar se h justificativa racional, isto , fundamento lgico, para, vista do trao desigualador acolhido, atribuir o especfico tratamento jurdico em funo da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlao ou fundamento racional abstratamente existente , in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou no harmonia com eles12. No caso, assegurar direito sucessrio apenas aos filhos existentes na data da abertura da sucesso no viola o princpio da isonomia, dada a absoluta disparidade de situaes. Registre-se que o critrio de discrmen aqui no tem qualquer relao com fatores ignominiosos h muito banidos do nosso ordenamento jurdico (filhos ilegtimos, naturais, adulterinos, incestuosos etc.), nem se restringe ao fator tempo, mas refere-se prpria existncia ou no de um ser legitimado a suceder (nascituro). Nessa linha de pensamento, transcreva-se, mais uma vez, os esclios do mestre Celso Antnio: Os que j existem recebem um dado tratamento, os que no existem e viro a existir recebero outro tratamento. diferena entre existir e no existir (ter ocorrido ou no ter ocorrido) que o direito empresta fora de fator distintivo entre as situaes para lhes
reconhecer o seu direito de igualdade. (JACQUES, Paulino. Da igualdade perante a lei: fundamento, conceito e contedo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1957. p. 226). 11 JACQUES, op. cit., p. 234. 12 BANDEIRA DE MELO, op. cit., p. 21-22.

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atribuir disciplinas diversas. E, mesmo nesta hiptese, no ilimitada a possibilidade de discriminar. Assim, os fatos j existentes foram e continuam sendo, todos eles tratados do mesmo modo, salvo se, por outro fator logicamente correlacionado com alguma distino estabelecida, venham a ser desequiparados 13. Tal fator de desigualao guarda total consonncia com o tratamento jurdico diversificado, ou seja, quem j era nascituro na data da morte do autor da herana legitima-se a suceder por fora do disposto no art. 1.798. Quem, naquela data, no ostentava a natureza de ser nascente, estado mdico-legal que s adquiriu posteriormente, no. E essa correlao lgica entre fator de discrmen e tratamento desigual no se choca com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, dentre eles o respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada, os quais, por outro lado, correriam srio risco se vissemos a admitir que o filho nascido anos aps o encerramento do inventrio do pai fosse titular de direito sucessrio quanto aos bens h muito partilhados. Saliente-se, guisa de concluso, que o mero estado de filho, a ser reconhecido em qualquer situao, no implica o direito absoluto e inafastvel sucesso do pai. Fosse assim, no poderia o filho ser excludo da sucesso ou deserdado, nas situaes em que a lei prev. Enfim, no haver alterao dessa concluso na hiptese de a procriao ter sido promovida por pessoas solteiras (com ou sem unio estvel). O casamento apenas estabelece a presuno da filiao a favor do filho. Inexistindo a presuno legal, caber-lhe- valer-se dos meios prprios para provar o estado de filho. Entretanto, para a questo sucessria interessa saber, to-somente, se esse filho estava concebido poca da abertura da sucesso do pai. Hiptese aparentemente mais complexa, mas da qual se extrair a mesma concluso, ocorre quando a me vem a falecer, havendo deixado vulos ou embries para implantao em outra mulher (barriga de aluguel). No tocante sucesso da me, s estaro legitimados a suceder os filhos nascidos ou concebidos na data do evento morte. Ora, se os vulos ou embries s seriam implantados posteriormente, no se poderia falar, no nosso entender, em nascituro, afastando-se, assim, na hiptese, qualquer direito sucessrio. Art. 1.798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio

13 Idem, p. 31-32.

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ENUNCIADO: A regra do art. 1.798 do Cdigo Civil deve ser estendida aos embries j formados e queles a se formar, devendo abranger, assim, a vocao hereditria da pessoa humana a nascer, cuja pretenso inerente petio de herana ser deduzida no prazo prescricional de dez anos, a contar do falecimento do autor da sucesso.

JUSTIFICATIVA Diante das novas tcnicas de reproduo medicamente assistida, especialmente com a possibilidade de congelamento de embries na perspectiva da futura transferncia para o corpo de uma mulher, bem como no caso da criopreservao de smen ou de vulo para futura utilizao, deve ser equacionada a questo acerca da possibilidade da vocao dos embries congelados e daqueles resultantes da utilizao do material fecundante congelado na sucesso mortis causa, diante da redao do art. 1.798 do novo Cdigo Civil. No se pode olvidar, a esse respeito, que o projeto do novo Cdigo Civil teve sua redao iniciada no fim da dcada de sessenta, poca em que ainda eram incipientes as notcias a respeito das tcnicas de fertilizao in vitro com posterior congelamento de embries especialmente os embries excedentrios. O legislador, ao formular a regra contida no art. 1.798 do texto codificado atual, no atentou para os avanos cientficos na rea da reproduo humana e, desse modo, adotou o parmetro do revogado art. 1.718 do Cdigo de 1916, ao se referir apenas s pessoas j concebidas. Deve-se distinguir embrio de nascituro, porquanto este j vem se desenvolvendo durante a gravidez, sendo necessria somente a espera do nascimento para verificar se houve (ou no) a aquisio da herana ou do legado. No que tange ao embrio ainda no implantado no corpo humano, ausente a gravidez, a questo se coloca em outro contexto. Deve -se ponderar, de acordo com o novo Cdigo Civil, que o embrio no-implantado no pode ser considerado no bojo do art. 1.798, porquanto no sistema jurdico brasileiro vedada a possibilidade da reproduo assistida post mortem, diante dos princpios da dignidade da (futura) pessoa humana, da igualdade dos filhos em direitos e deveres e, principalmente, do melhor interesse da criana (arts. 226, 7, e 227, caput e 5, ambos da Constituio Federal)1.

Em outro trabalho, cujo tema central era a filiao resultante da reproduo assistida heterloga, no que concerne aos aspectos e efeitos civis, a concluso referida no texto foi alcanada com a apresentao de interpretao razovel (e em conformidade com a Constituio Federal de 1988) do art. 1.597 do novo Cdigo Civil. Assim, no estgio atual do Direito brasileiro, no h como se admitir a legitimidade do acesso da viva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) tcnica de reproduo assistida homloga post mortem, diante do princpio da igualdade de direitos entre os filhos. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodirieto e as relaes parentais. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003. p. 1000).

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O tema relacionado capacidade para suceder e reproduo assistida post mortem dos mais polmicos e, indubitavelmente, o novo Cdigo Civil no oferece soluo transparente, a despeito da gravidade da questo. A doutrina contempornea, especialmente luz do Cdigo Civil em vigor, apresenta posturas diversas sobre o assunto. Francisco Jos Cahali2 observa que, no sistema jurdico anterior ao novo Cdigo, era inadmissvel a constituio de vnculo de parentesco entre a criana gerada e o falecido (cujo material gentico fora utilizado), sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade. Contudo, diante da regra do art. 1.597 do Cdigo Civil atual, o autor concluiu, a contragosto, que o filho do falecido, fruto de tcnica de reproduo assistida post mortem, ter direito sucesso como qualquer outro filho, havendo srio problema a ser resolvido na hiptese de nascimento da criana depois de j encerrados o inventrio e a partilha (ou a adjudicao) dos bens do autor da sucesso. Dbora Gozzo 3, por sua vez, prope o emprego da analogia para solucionar a questo, no sentido de considerar possvel reconhecer o direito sucessrio criana resultante de tcnica de reproduo assistida post mortem, da mesma maneira que se admite a nomeao de filho eventual de pessoa certa e determinada como possvel herdeiro testamentrio ou legatrio, sugerindo o ajuizamento da ao de petio de herana para tanto. Eduardo de Oliveira Leite4, a seu turno, distingue duas situaes: a) a do embrio concebido in vitro, com sua implantao posterior ao falecimento do pai e b) a do embrio formado a partir do smen preservado (atualmente, pode-se acrescentar o vulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. Para o autor, a primeira hiptese autoriza o direito sucesso hereditria, pois j houve concepo, ao passo que, na segunda, no, pois no havia concepo no momento da abertura da sucesso. Existem, pois, variados posicionamentos a respeito do tema, e no h problema antecedente ao prprio Direito das Sucesses, a saber, a admissibilidade jurdica das tcnicas de reproduo assistida post mortem no Direito brasileiro. Com fulcro nos valores e princpios constitucionais especialmente relacionados dignidade da pessoa humana e efetivao dos direitos humanos e fundamentais tambm no mbito das relaes privadas, inegvel a vedao do emprego de qualquer das tcnicas de reproduo assistida no perodo ps-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrio formado ou seu material fosse utilizado para reproduo. A violao aos princpios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criana, alm da prpria circunstncia

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CAHALI, Francisco Jos. Dos alimentos. p. 132. GOZZO, Dbora, p. 42. LEITE, Eduardo de Oliveira, p. 109-110.

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de ocorrer afronta ao princpio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situaes jurdicas existenciais, no autoriza a admissibilidade do recurso a tais tcnicas cientficas. Assim, a questo se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo ordenamento jurdico brasileiro, das tcnicas de reproduo assistida post mortem. Da no ser possvel sequer a cogitao da capacidade sucessria condicional (ou especial) do embrio congelado ou do futuro embrio (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucesso) por problema de inconstitucionalidade. No entanto, em sendo reconhecida a admissibilidade jurdica do recurso s tcnicas de reproduo assistida post mortem (e, assim, sua constitucionalidade), a melhor soluo considerar que o art. 1.798 do novo Cdigo Civil disse menos do que queria, devendo o intrprete proceder ao trabalho de estender o preceito aos casos de embries j formados e queles a se formar (abrangendo, assim, as duas hipteses indicadas). O problema que surge caso a criana venha a nascer aps o trmino do inventrio e da partilha pode ser tranqilamente solucionado de acordo com o prprio sistema jurdico atual em matria de herdeiros legtimos preteridos por exemplo, na hiptese de filho extramatrimonial no reconhecido pelo falecido. Deve-se admitir a petio de herana, deduzida a pretenso dentro do prazo prescricional de dez anos, a contar do falecimento do autor da sucesso, buscando-se, desse modo, equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrio ou do material fecundante do falecido e, simultaneamente, os interesses dos demais herdeiros. Portanto, haver mais uma hiptese de cabimento de petio de herana, ou seja, a que envolve o emprego de tcnica de reproduo assistida post mortem. A capacidade sucessria passiva em geral aproxima-se bastante da noo de capacidade de direito (ou de gozo), diferentemente da capacidade testamentria ativa que, como visto, tem maior proximidade com a capacidade de fato. No h correspondncia absoluta, conforme j foi considerado, e a prpria incluso do nascituro no rol dos que tm capacidade para suceder confirma a no-coincidncia entre capacidade de direito e capacidade para suceder. Art. 1.799, I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: O art. 1.799, I, do Cdigo Civil no permite ao testador indicar futuros ou atuais embries, formados a partir do seu material fecundante, como possveis herdeiros testamentrios ou legatrios.

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JUSTIFICATIVA Outro tema de relevo a respeito da designao testamentria de filhos eventuais de pessoa indicada e existente poca da abertura da sucesso diz respeito necessidade de haver indicao de mais de uma pessoa existente para permitir a validade e a eficcia da disposio testamentria. Como leciona Giselda Hironaka1, no h nenhum bice a que o testador aponte os filhos de apenas uma pessoa identificada e existente poca da abertura da sucesso, notadamente diante do prprio reconhecimento constitucional das famlias monoparentais no art. 226, 4, da Constituio Federal. No ser permitido por manifesta inconstitucionalidade ao testador apontar que a instituio testamentria foi feita sob a condio de o eventual filho ser do sexo masculino ou do sexo feminino, ser filho de origem consangnea ou de outra origem. A condio deve ser declarada inconstitucional, no contaminando a prpria disposio testamentria que, por sua vez, poder ser concretizada, tendo-se por no-escrita a condio inconstitucional2. Ao se referir aos filhos, o dispositivo legal admite que os herdeiros testamentrios ou legatrios sejam concebidos e venham a nascer no perodo de dois anos referido no art. 1.800, 4, do novo Cdigo Civil , no podendo ser considerado apenas o primognito como sucessor testamentrio. A hiptese em tela relativa aos filhos de pessoa determinada e existente poca da abertura da sucesso no autoriza ao testador indicar futuros ou atuais embries formados a partir de seu material fecundante como possveis herdeiros testamentrios ou legatrios. Em outras palavras: no pode o testador indicar sua prpria prole eventual no contexto do art. 1.799, inc. I, do Cdigo Civil em vigor, considerando a imposio legal a respeito da existncia da pessoa indicada no momento da abertura da sucesso 3. Art. 1.799, I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: O filho eventual de pessoa existente poca da abertura da sucesso, nos termos do art. 1.799, I, CC, abrange os filhos resultantes da adoo, da reproduo

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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, p. 94. Idem. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, p. 96. Lembra a autora que o testador poder obter o mesmo resultado de maneira reflexa, ao indicar a outra pessoa (cnjuge, companheiro ou mesmo pessoa com quem nunca manteve relacionamento afetivo) como aquela existente na poca da abertura da sucesso.

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assistida heterloga e da posse do estado de filho, no se restringindo aos filhos relativos ao parentesco natural.

JUSTIFICATIVA

A respeito da hiptese prevista no inciso I do art. 1.799 do novo Cdigo Civil, surge o tema envolvendo a possibilidade de o filho eventual ser aquele decorrente de outra origem que no a consanginidade a inserindo-se o filho adotado, o filho fruto de tcnica de reproduo assistida heterloga (sem o emprego de material fecundante da pessoa indicada pelo testador) e o filho resultante da posse do estado de filho1. Sobre tal assunto, deve-se considerar a incidncia automtica da regra principiolgica contida no art. 227, 6, da Constituio Federal, ou seja, a igualdade material entre os filhos independentemente da origem, inserida atualmente na legislao infraconstitucional (arts. 1.596 do novo Cdigo Civil e 20 da Lei n. 8.069/90 o ECA). A expresso filhos ainda no concebidos, inserida no art. 1.799, inc. I, somente pode ser interpretada luz dos valores e princpios da Constituio Federal de 1988, devendo-se reler o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade ainda no havia sido estabelecida relativamente s pessoas determinadas pelo testador e existentes poca da abertura da sucesso. Logo, no podem ser excludos da capacidade testamentria passiva especial do art. 1.799, inc. I, do novo Cdigo os filhos fruto da adoo2, da reproduo assistida heterloga e da posse do estado de filho.

Dbora Gozzo apresenta a questo apenas sob o prisma do filho decorrente da adoo (op. cit., p. 82). Contudo, diante do preceito contido no art. 1.593, nos dias atuais perfeitamente possvel o reconhecimento da parentalidade-filiao no contexto do parentesco civil que, no campo dos seus efeitos, produzir todas as conseqncias dos vnculos de paternidade, maternidade e filiao resultantes da consanginidade (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2003). De acordo com o texto: CAHALI, Francisco Jos, p. 130. Giselda Hironaka tambm se posiciona no mesmo sentido, acrescentando, ainda: Poder-se-ia, isso sim, buscar afastar o filho adotivo da sucesso em que foi indicado, pelo fato de ter sido ele concebido anteriormente abertura da sucesso. Mas parece que nem mesmo essa possibilidade de excluso pode prevalecer se se atentar ao fato de a lei tentar tutelar, em verdade, pessoas que o testador no conheceu em vida, pessoas estas ligadas pelo laos da filiao a outras que ele indicou. Contemplar os ainda no concebidos representa, para o testador, contemplar os filhos das pessoas que indicou, filhos estes que no conheceu nem conhecer, quer porque no concebidos, quer ainda porque no adotados antes de sua morte (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, p. 93). Em sentido contrrio, veja a orientao de Maria Helena Diniz: Diante do estgio atual da lei, o testador deveria excluir filho adotivo, pois a pessoa indicada poderia adotar to-somente para conseguir o benefcio testamentrio (op. cit., p. 152).

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Art. 1.799, I Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. 1.799, inc. I, deve ser interpretado em consonncia com o princpio que manda perquirir a real inteno do testador (CC, art. 1.899 c/c o art. 112). Se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador s pretendeu beneficiar filhos consangneos da pessoa designada, no se poder interpretar extensivamente a clusula de modo a contemplar tambm os filhos adotivos.

JUSTIFICATIVA O art. 1.799, inc. I, do CC/2002, estabelecendo uma exceo regra da necessria coexistncia do de cujus (no caso, do testador) e do herdeiro, permite expressamente que o testador venha a contemplar pessoa ainda no concebida (nondum conceptus), beneficiando, com isso, os filhos que poder ter uma pessoa, ou pessoas indicadas por ele. Regra semelhante j continha o CC/19161, muito embora se referisse a prole eventual, no lugar de filhos no concebidos2. A questo sobre a qual divergem doutrina e jurisprudncia a seguinte: Em se tratando de sucesso testamentria beneficiando prole eventual, incluem-se nessa categoria os filhos adotivos da pessoa designada pelo testador? E na hiptese de esse filho haver sido gerado em barriga de aluguel? A construo doutrinria forjada luz do art. 1.718 do Cdigo de 1916 era firme no sentido de que o conceito de prole eventual no abrangeria os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador, inclusive para evitar que algum viesse a adotar com o nico fito de obter o benefcio testamentrio, como bem observa Maria Helena Diniz: (...) A expresso prole eventual s compreende os filhos e no os netos da pessoa indicada pelo testador. Diante do estgio atual da lei, o testador deveria excluir filho adotivo, pois a pessoa indicada poderia adotar to-somente para conseguir o benefcio testamentrio, fazendo com que a adoo deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econmicas, gerando problemas emocionais criana adotada para tais fins, ante a no-aplicabilidade do princpio do superior interesse da criana. E, alm disso, preciso atender a vontade do testador, que poder ter assim

Art. 1.718: So absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivduos no concebidos at a morte do testador, salvo se a disposio deste se referir prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucesso. Prole encerra significado mais amplo: linhagem, gerao, prognie, descendncia. Filho prole, mas o neto, o bisneto prole do ascendente.

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disposto para dar continuidade a seu patrimnio, em razo de vnculo de consanginidade3. No mesmo sentido a doutrina de Arnoldo Wald: Pergunta-se se no conceito de prole eventual entram apenas os filhos legtimos ou tambm os adotados e os filhos naturais reconhecidos. A interpretao do art. 1.718, que se refere prole eventual, tem sido feita no sentido de incluir os filhos legtimos e legitimados, excluindo os adotivos, a menos que haja referncia expressa a estes por parte do testador, e deixando de incluir os netos, pois no descendem direta e imediatamente de pessoas j existentes por ocasio da abertura da sucesso4. Zeno Veloso j defendia que o filho adotivo devia estar includo naquela expresso prole eventual , no s por fora da determinao expressa do princpio igualitrio do art. 227, 6o, da Constituio Federal, como do disposto no art. 41 do Estatuto da Criana e do Adolescente5, entendimento, diz o autor, reforado, agora, diante dos artigos 1.596 e 1.626 deste Cdigo Civil6. Giselda Hironaka tambm entende dessa forma: A doutrina anterior afastou tambm a legitimidade sucessria do filho adotado pela pessoa indicada no testamento, nesses termos: (...) A posio no merece ser mantida, nem mesmo em face da ressalva atual no sentido de serem os filhos ainda no concebidos, conforme se procurar fundamentar a seguir. A Constituio Federal no faz distino entre filhos, qualquer que seja a origem ou o tipo de relao mantida por seus genitores. Nesse sentido, os filhos a que se refere o inciso I do art. 1.799 so tanto os filhos biolgicos como aqueles que vieram ter famlia pelos laos do afeto do corao.O fato de as pessoas indicadas no testamento como pais da prole contemplada terem adotado uma criana no pode representar presuno de tamanho rano. Com efeito, adotar uma criana no pode ser visto como uma hiptese de se substituir ou desviar a disposio testamentria. Nem adotar uma criana pode ser visto como forma de beneficiar monetariamente do quanto disposto no testamento, caso contrrio o mesmo deveria ser pensado das pessoas indicadas no testamento que, utilizando-se at ento de forma contraceptiva, deixassem de faz-lo7.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucesses. 18. ed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10/1/2002) e o (Projeto de Lei n. 6.960/2002). So Paulo: Saraiva, 2004. v. 6. p. 172. WALD, Arnoldo. Direito das Sucesses. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. n. 9.10, p. 98-99. VELOSO, Zeno. Testamentos. 2. ed. Belm: Cejup, 1993. n. 854. p. 428. FIZA, Ricardo (Coord.). Novo Cdigo Civil comentado. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. AZEVEDO, Antnio Junqueira de (Coord.). Comentrios ao novo Cdigo Civil: parte especial do Direito das Sucesses. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 20. p. 92-93.

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Silvio Venosa assume a mesma posio, admitindo, no entanto, a excluso dos filhos adotivos quando o testador assim o determinar, expressamente: Se o testador no esclarecer, todos os filhos da pessoa designada herdam, por igual (...). O testador no fazendo referncia (e sua vontade deve ser respeitada), no se faz distino quanto filiao: recebem os filhos legtimos ou ilegtimos, isto , na nova sistemtica, filhos provenientes ou no de unio com casamento. Afirmava-se que os adotivos no se incluam nessa possibilidade, a menos que houvesse referncia expressa do testador (Wald, 1988:94). Contudo, entendemos que a evoluo da situao sucessria do adotivo no permite mais essa afirmao peremptria. Lembrese de que houve sucessivas alteraes de direito sucessrio em favor do filho adotivo. A inteno do legislador foi, sem dvida, possibilitar a contemplao dos filhos de sangue. A pessoa indicada poderia adotar exclusivamente para conseguir o benefcio testamentrio. Contudo, j a legitimao adotiva e a adoo plena das leis revogadas no mais permitem diferena entre a filiao natural e a filiao civil. Cremos que na atual legislao incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se no desejar inclu-los, por fora do art. 41 da Lei n. 8.069/90 (...). Com a mesma conotao apresenta-se a adoo no atual Cdigo Civil. Desse modo, o filho adotivo, conforme nosso ordenamento, se insere no conceito de prole, alis atendendo ao que a atual Constituio pretendia. Essa tambm a opinio de A. Cicu (1954:238), ao comentar a lei italiana, que equipara os adotivos aos legtimos. evidente que as leis no foram criadas para serem fraudadas. A inteno do legislador foi a melhor, ou seja, no permitir qualquer diferena entre as espcies de filiao. Se a adoo, mesmo na nova legislao, ocorre com a finalidade precpua de se inserir algum na deixa testamentria, incumbe ao juiz impedi-lo (...)8. A resposta questo apresentada, na verdade, exige o sopesamento de dois princpios gerais: o que manda perquirir a real inteno do testador (CC, art. 1.899 c/c o art. 112) e o que assegura a igualdade de todos os filhos, inclusive dos adotivos (CC, art. 1.596). Em acrdo paradigma, no qual se discutiu a interpretao de clusula testamentria, lavrada em data anterior CF/88 e que contemplava os filhos legtimos de pessoa designada pelo testador, o col. STJ, no obstante tenha deixado de conhecer do recurso, por maioria de votos, indicou importante norte jurisprudencial, parecendo inclinar-se no sentido da prevalncia da vontade do testador. Em outras palavras, se da cdula testamentria constar expressa referncia ao fato da pretenso de contemplar apenas os filhos consangneos da pessoa designada, no se poder contemplar o filho adotivo.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucesses. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. (Coleo Direito Civil, 7). p. 156-157.

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Por outro lado, constando mera referncia aos filhos eventuais de tal pessoa, sem qualquer especificao, deve-se entender abrangidos na disposio os filhos adotivos, em ateno ao princpio da igualdade. Essa a concluso que se extrai do acrdo, assim resumido na ementa: DIREITO CIVIL. SUCESSO TESTAMENTRIA. FILHOS LEGTIMOS DO NETO. LEGATRIOS. ALCANCE DA EXPRESSO. INTERPRETAO DO TESTAMENTO. ENUNCIADO N. 5 DA SMULA/STJ. LEGATRIO AINDA NO CONCEBIDO DATA DO TESTADOR. CAPACIDADE SUCESSRIA. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I - A anlise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expresso filhos legtimos na cdula testamentria vincula-se, na espcie, situao de fato descrita nas instncias ordinrias, cujo reexame nesta instncia especial demandaria a interpretao de clusula e a reapreciao do conjunto probatrio dos autos, sabidamente vedados, a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. No se trata, no caso, de escolher entre a acepo tcnico-jurdica e a comum de filhos legtimos, mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos, como a poca em que produzido o testamento, a formao cultural do testador, as condies familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto, para dessas circunstncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento. II - A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucesso tem capacidade sucessria passiva. III - Sem terem as instncias ordinrias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei, carece o recurso especial do prequestionamento em relao alegada ofensa aos arts. 1.572 e 1.577 do Cdigo Civil. IV - O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para apreciar violao de norma constitucional, misso reservada ao Supremo Tribunal Federal9. As discusses travadas por ocasio do julgamento ratificam esse entendimento, embora tambm tenham evidenciado a manifesta diviso de opinies entre os ministros, no que se refere prevalncia da vontade do testador em confronto com o princpio constitucional da igualdade dos filhos. Pela supremacia da vontade do testador, votaram os Ministros Barros Monteiro, Cezar Rocha e Aldir Passarinho Junior. Entendendo que deveria prevalecer, em qualquer situao, o princpio da igualdade dos filhos, manifestou-se o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, nos termos seguintes: No me parece, na circunstncia dos autos, que se deva ter preocupao com a vontade do testador para interpretar e aplicar seu testamento. que, no sistema constitucional vigente, no h mais a distino entre filho legtimo e ilegtimo, nem a lei poder estabelec-la; a que assim dispunha se tem hoje por revogada. A fora constitucional, penso, atua tambm sobre a vontade da

REsp n. 203137/PR, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 12/8/2002, p. 214; RDR, v. 24, p. 301; RSTJ, v. 159, p. 428.

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parte, de forma que aquela distino feita pelo testador acredito que com a inteno manifesta de discriminar hoje no prevalece. No porque se deva interpretar o testamento de um modo ou de outro, mas porque a Constituio no faz a distino, tornando-a ilcita. No mesmo diapaso do voto proferido por Ruy Rosado de Aguiar o magistrio de Giselda Hironaka: E, no que se refere aos beneficirios, ser lcito ao testador submeter sua deixa condio de ser o filho esperado um varo ou uma criana do sexo feminino, ser filho biolgico ou adotivo, ou sua deixa deve ser neutra? Quer parecer que condio desse jaez inconstitucional por representar discriminao em razo do sexo, ou da origem dos filhos, havendo-se por no escrita qualquer condio de natureza discriminatria10. Com a devida vnia aos respeitveis entendimentos em sentido contrrio, deve ser de logo afastada qualquer discusso que invoque o princpio da igualdade como regra impeditiva do estabelecimento de discrmen em desfavor de filho adotivo. No se est falando aqui em filhos do testador, mas em filhos de pessoa por ele designada. Nada impede, por exemplo, que o testador contemple o filho varo que Maria venha a conceber, da mesma forma que pode instituir como seu herdeiro ou legatrio entre os filhos A, B e C, de seu neto Joo, to-somente o filho B, por quem nutre maior afeio. Pode tambm deixar expresso que sero contemplados apenas os filhos que Joo tiver com Maria, excludos, portanto, da disposio testamentria, os filhos que Joo tiver em outro leito. Deve, assim, prevalecer a vontade do testador. Se o testamento se refere apenas a filhos, sem qualquer especificao de sua origem, no se poder interpretar a clusula de modo a restringir o direito dos filhos adotivos, a qual deve ser lida e interpretada conforme a Constituio, entendendo-se que o testador no quis estatuir qualquer fator de discriminao. Do contrrio, se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador s pretendeu beneficiar filhos consangneos, no se poder interpretar extensivamente a clusula de modo a contemplar tambm os filhos adotivos. O mesmo entendimento aplicvel s hipteses de barriga de aluguel. Tudo depende dos termos da cdula testamentria. Nada dispondo o testador, discriminao alguma pode ser oposta aos filhos gerados em tero locado. Se, no entanto, constar do testamento que a deixa destinada ao filho gerado por Maria, e caso tal filho venha a ser gerado em tero alheio, no far jus ao benefcio testamentrio.

10 HIRONAKA, op. cit., p. 94.

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Art. 1.801, III Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: O companheiro no sofre a proibio prevista no art. 1.801, inc. III, do Cdigo Civil, independentemente do perodo de separao de fato (art. 1.723, 1). O perodo de separao de fato do testador casado, previsto no inciso III do art. 1.801, somente aplicvel aos casos de concubinato (art. 1.727 do Cdigo Civil).

JUSTIFICATIVA O inciso III do art. 1.801 do novo texto codificado corresponde ao revogado inciso III do art. 1.719 do Cdigo de 1916, com significativas alteraes. Durante a vigncia do Cdigo anterior, foi expressamente prevista, como regra imperativa, a falta de legitimidade da concubina do testador casado para herana testamentria e legado, com a cominao da sano de nulidade disposio testamentria que a institusse como beneficiria. Tal regra proibitiva mantinha ntima relao com o disposto no revogado art. 1.177 do Cdigo Civil de 1916 (atual art. 550 do novo Cdigo), que vedava a doao de bens pelo cnjuge adltero ao seu cmplice, bem assim com o art. 1.474, que impedia a indicao, como beneficirio de seguro, de pessoa proibida de receber doao. Tais disposies legais (arts. 1.719, III, 1.177 e 1.474, todos do texto de 1916) representavam a viso negativista da antiga codificao a respeito das relaes extramatrimoniais, com tratamento legal voltado a restringir, proibir e invalidar qualquer negcio ou benefcio em favor daqueles que mantinham vnculos afetivos fora do casamento. Observa-se que o inciso III do art. 1.719, referido, somente vedava a instituio de herdeira ou legatria, sancionando, portanto, apenas a mulher concubina, o mesmo no se verificando quando se tratasse de instituio de herana ou legado em favor do concubino da testadora casada1. O rano machista prevaleceu na construo da norma legal do Cdigo de 1916. Alm de discriminatria, a regra revogada desconsiderava a espcie de unio existente entre o testador e a instituda como herdeira ou legatria, deixando de levar em conta, inclusive, os casos de separao de fato. Coube jurisprudncia, em interpretao nitidamente voltada evoluo dos costumes e valores sociais, restringir o alcance da regra legal e, desse modo, distinguir situaes de companheirismo

SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. v. 24. p. 50-51.

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daquelas outras de concubinato propriamente dito2. Com o advento da Constituio Federal de 1988, e diante da regra expressa constante do art. 226, 3, o Superior Tribunal de Justia se pronunciou no sentido da necessidade de distinguir a companheira da concubina e, assim, reconhecer a validade das disposies testamentrias, das doaes e do seguro em favor daquela3. O art. 1.801, inc. III, do Cdigo Civil em vigor corrige o equvoco histrico do Cdigo de 1916, ao se referir, genericamente, ao concubino de testador casado, empregando o gnero masculino que, em matria redacional, abrange as duas situaes: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador casado4. Desse modo, implementado, sob o prisma formal, o princpio da igualdade entre os gneros (art. 5 , inc. I, da Constituio Federal), alm de se prosseguir distinguindo companheiro de concubino. H, no entanto, uma impropriedade na redao do inciso III, que, no trabalho de interpretao da norma, precisa ser corrigida. Com efeito, se o inciso somente se refere ao concubinato, logicamente que o companheirismo no est abrangido pelo art. 1.801, sendo irrelevante o perodo de separao de fato da pessoa casada e que vive em companheirismo para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentria ou legatria5. Assim, a previso constante do inciso III acerca da separao de fato do testador, evidncia, somente aplicvel aos casos de concubinato fundado em outra razo que no a manuteno formal do casamento. Dessa forma, um pai e uma filha que constituam unio fundada na sexualidade so concubinos, considerando a existncia de impedimento matrimonial que tambm se aplica ao companheirismo e, se um deles for casado, poder testar instituindo o concubino como herdeiro ou legatrio, caso esteja separado de fato do cnjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos6. Se no for adotada tal interpretao, haver claro retrocesso na matria envolvendo o companheirismo que, desde a construo jurisprudencial na distino entre concubina e companheira, no mais se insere no rol das hipteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art. 1.719, inc. III, do Cdigo Civil de 19167.

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BARREIRA, Wagner. A Constituio de 1988 e a proibio de a concubina do testador casado ser nomeada herdeira ou legatria. Revista dos Tribunais, v. 670, ago. 1994, p. 23-25. RSTJ n. 62, p. 193. No mesmo sentido: GOZZO, Dbora, p. 96. Posio diversa adotada por Dbora Gozzo, no sentido de que a disposio contida no inciso III do art. 1.801 do novo Cdigo Civil confirma a previso constante no 1 do art. 1.723, embora este se refira aos companheiros, e no aos concubinos (art. 1.727). Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separao de fato entre os cnjuges para permitir que aquele que viva em unio estvel fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro, haver ntido retrocesso comparativamente ao sistema jurdico anterior. No mesmo sentido: LEITE, Eduardo de Oliveira, p. 114. A respeito de tal ponto, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiza, procura corrigir o

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Art. 1.816 Autor: Guilherme Couto de Castro, Juiz Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se deserdao a regra prevista no art. 1.816 do Cdigo Civil.

JUSTIFICATIVA (no apresentou.) Art. 1.829, I Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do autor da herana se estiveram casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunho parcial ou participao final nos aqestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a concorrncia restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.

JUSTIFICATIVA A interpretao do art. 1.829 vem se revelando um dos temas mais controversos de toda a disciplina do Direito das Sucesses. O referido dispositivo inova substancialmente o direito anterior, alterando a ordem de vocao hereditria em benefcio do cnjuge sobrevivente, que, mesmo ocupando a terceira classe dos sucessveis, passa a concorrer, simultnea e alternativamente, na primeira e segunda classes, com os descendentes e ascendentes do de cujus, respectivamente1. A concorrncia com os descendentes depender do regime de bens do casamento. Nesse ponto cabe fazer uma correo preambular. Grande parte da

equvoco da redao do inciso III do art. 1.801 do novo Cdigo Civil, propondo a seguinte: Art. 1.801. (...) inciso III o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge. H, no entanto, outra proposta, no sentido de apenas reduzir de cinco para trs anos o prazo de separao de fato constante do inciso III (conforme consta do relatrio do Desembargador Federal Mairan Maia, entregue ao Conselho da Justia Federal, em razo da Comisso formada sobre o novo Cdigo Civil junto quele rgo). 1 No havendo descendentes ou ascendentes, o cnjuge sobrevivente herdar a totalidade da herana, pouco importando o regime de bens, ocupando, nesse caso e sozinho , a terceira classe dos sucessveis. o que estabelece o art. 1.838 do CC/2002. O dispositivo deve ser interpretado em consonncia com o art. 1.830. Em outras palavras, o cnjuge suprstite herdar sozinho, se no estava separado judicialmente ou separado de fato h mais de dois anos quando da abertura da sucesso.

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doutrina vem sustentando que o novo Cdigo Civil teria vinculado, necessariamente, o direito sucessrio do cnjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado2. No verdade. O regime de bens s influi no direito de concorrncia do cnjuge com os descendentes e nada mais. Os demais direitos sucessrios do cnjuge no possuem qualquer vinculao com o regime de bens. Na concorrncia com os ascendentes, por exemplo, pouco importa o regime. O direito real de habitao ser conferido ao cnjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art. 1.831). Nos termos do inciso I do art. 1829, no haver concorrncia com os descendentes se o cnjuge sobrevivente estava casado com o falecido no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria (art. 1.641); ou se, casado no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Ou seja, a regra a concorrncia, optando o dispositivo por enumerar as excees. Passemos, agora, anlise pontual de cada uma dessas hipteses excepcionais. A primeira exceo regra geral de concorrncia entre cnjuge e descendentes afasta aqueles casados no regime da comunho universal de bens, por razes bvias. Como bem posto pelo Professor Miguel Reale, coordenador e supervisor da comisso que se incumbiu da elaborao do anteprojeto de Cdigo Civil, o objetivo da regra de concorrncia foi a proteo do cnjuge desprovido de meao: No que se refere igualdade dos cnjuges, preciso atentar ao fato de que houve alterao radical no tocante ao regime de bens, sendo desnecessrio recordar que anteriormente prevalecia o regime da comunho universal, de tal maneira que cada cnjuge era meeiro, no havendo razo alguma para ser herdeiro. Tendo j a metade do patrimnio, ficava excluda a idia de herana. Mas, desde o momento em que passamos do regime da comunho universal para o regime parcial de bens com comunho de aqestos, a situao mudou completamente. Seria injusto que o cnjuge somente participasse daquilo que produto comum do trabalho, quando outros bens podem vir a integrar o patrimnio e ser objeto de sucesso. Nesse caso, o cnjuge, quando casado no regime da separao parcial de bens (note-se), concorre com os descendentes e com os ascendentes at a quarta parte da herana. De maneira que so duas as razes que justificam esse entendimento: de um lado, uma razo de ordem jurdica, que a mudana do regime de bens do casamento; e a outra, a absoluta equiparao do homem e da mulher, pois a grande beneficiada com tal dispositivo , no fundo, mais a mulher do que o homem 3.

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Nesse sentido, vide DANELUZZI, Maria Helena Braceiro. Aspectos polmicos na sucesso do cnjuge sobrevivente. So Paulo: Letras Jurdicas, 2004. p. 61 e ss. REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil: situao aps aprovao pelo Senado Federal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

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A segunda exceo regra geral de concorrncia entre cnjuge e descendentes abarca os casados no regime da separao obrigatria de bens. Nesse sentido o dispositivo expresso, ou seja, inexiste o direito de concorrncia do cnjuge com os descendentes quando o regime de bens o da separao obrigatria, prevista no art 1.6414 do Cdigo Civil. A contrariu sensu, haver o direito de concorrncia quando o casamento estiver submetido ao regime da separao convencional de bens. No se confundem os dois regimes de separao. O convencional aquele eleito pelos cnjuges mediante pacto antenupcial, previsto e disciplinado nos arts. 1.687 e seguintes do Cdigo Civil. O regime da separao obrigatria aquele imposto por lei para as pessoas que contrarem o matrimnio com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; que forem maiores de sessenta anos; ou que dependerem, para casar, de suprimento judicial (art. 1.641). Essa separao total e permanente, atingindo inclusive os bens adquiridos na constncia do casamento, que no se comunicam, no tendo mais contemporaneidade o disposto na Smula 377 do STF, que reconhecia comunicarem-se, no regime da separao legal de bens, os adquiridos durante a unio. E exatamente por no se admitir qualquer tipo de comunicao patrimonial que se afasta o direito de concorrncia do cnjuge com os descendentes, a fim de evitar qualquer burla imposio legal5. Em suma, somente estar assegurada a concorrncia do cnjuge com os descendentes quando se tratar do regime da separao convencional de bens 6. A terceira exceo regra geral de concorrncia entre cnjuge e descendentes abrange os casados no regime da comunho parcial de bens, quando o falecido no possua bens particulares. Ou seja, todo o patrimnio do de cujus foi adquirido na constncia do casamento. E por haver direito do sobrevivente meao dos aqestos, os quais se confundem, no caso, com a integralidade da herana, no

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O inciso I do art. 1.829 refere-se ao art. 1.640, pargrafo nico, quando a remisso correta seria ao art. n. 1.641. O equvoco est sendo sanado via projeto de lei. (Projeto de Lei n. 6.960/2002). Pelo mesmo motivo que o art. 977 veda aos cnjuges casados sob tal regime a constituio de sociedade entre si ou com terceiros. No obstante, em artigo publicado no Jornal O Estado de So Paulo no dia 12/4/2003, e tambm no site www.miguelreale.com.br, o eminente Prof. Miguel Reale manifestou a posio de que tambm os casados no regime da separao total convencional estariam excludos da concorrncia. Esse entendimento, com a mxima vnia, no merece prosperar, pois vai de encontro aos termos expressos do dispositivo questionado. E o prprio Professor Miguel Reale, como que reconhecendo a insustentabilidade de sua posio, finaliza o referido artigo propondo a alterao legislativa do dispositivo, in verbis: Se, no entanto, apesar da argumentao por mim aqui desenvolvida, ainda persistir a dvida sobre o inciso I do artigo 1.828, o remdio ser emend-lo, eliminando o adjetivo "obrigatria". Com essa supresso, o cnjuge sobrevivente no teria a qualidade de herdeiro, se casado com o falecido no regime de comunho universal, ou no de separao de bens". Essa posio do Professor Reale j foi rechaada por duas decises recentes do eg. TJSP: AI n. 364.5804/6-00, Rel. Roberto Stucchi, julg. em 4/11/2003, e AI 313.4144/1-00, Rel. Flvio Pinheiro, deciso liminar de efeito suspensivo proferida em 1//9/2004.

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haveria razo para assegurar qualquer quinho ao cnjuge em detrimento dos descendentes. No existindo bens particulares, caber ao cnjuge, to-somente, a meao a que faria jus em decorrncia do regime (CC, art. 1.659, I). A contrariu sensu, haver o direito de concorrncia se estavam casados no regime da comunho parcial e o falecido possua bens particulares, vale dizer, bens no integrantes do patrimnio comum, formado a partir do casamento. Nessa ltima hiptese, o cnjuge s concorrer com os descendentes no que tange aos bens particulares. O quinho hereditrio correspondente meao ser repartido exclusivamente entre os descendentes. Nesse sentido a doutrina de Eduardo de Oliveira Leite, Giselda Maria Fernandes Hironaka, Rolf Madaleno 7, Sebastio Amorim & Euclides de Oliveira, Maria Helena Braceiro Daneluzzi e Zeno Veloso. Essa foi a mens legis, ou seja, em se tratando do regime da comunho parcial de bens, o cnjuge somente ser sucessor nos bens particulares. A meao do de cujus no far parte do acervo hereditrio do cnjuge suprstite, somente dos descendentes. Tal posio no pacfica. Vrios autores, entre eles Carlos Roberto Gonalves8, Francisco Jos Cahali, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Incio Carvalho Neto e Maria Helena Diniz, sustentam que a participao se dar sobre todo o acervo. O argumento central dessa ltima corrente o princpio da indivisibilidade da herana. Nesse sentido as lies de Maria Helena Diniz: Para tanto, o consorte sobrevivo, por fora do art. 1.829, I, s poder ser casado sob o regime de separao convencional de bens ou de comunho parcial, embora sua participao incida sobre todo o acervo hereditrio e no somente nos bens particulares do de cujus. Entretanto, a combinao dos diversos processos de interpretao recomenda a prevalncia do processo teleolgico sobre o sistemtico, para cujo alcance sero tomadas em considerao as circunstncias que rodearam a elaborao do texto, as justificativas do anteprojeto e do projeto de lei e os valores que o dispositivo almejou resguardar, levando-se sempre em conta os pilares da socialidade, eticidade e operabilidade. A partir da, podemos elencar as seguintes razes ou justificativas que respaldam o nosso entendimento, no sentido de que a concorrncia do cnjuge restringe-se aos bens particulares: a) Se a ratio essendi da proteo sucessria do cnjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meao, a concorrncia sobre todo o acervo iria de encontro prpria mens legis. O intrprete que assim procede despreza a vontade do legislador, a qual, independentemente da eterna polmica entre mens legis e mens

A inteno da vocao hereditria do vivo ou da viva no novo Direito Sucessrio brasileiro a de assegurar uma parcela patrimonial sobre os bens particulares do sucedido, o que s poder ocorrer no regime da comunho parcial de bens e no regime convencional da total separao de bens. MADALENO, Rolf. O novo Direito Sucessrio brasileiro. Disponvel em: <www.gontijo-familia.adv.br>. Acesso em: 27 set. 2004. GONALVES, Carlos Roberto. Principais inovaes no Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 93.

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legislatoris, sempre constituir critrio vlido para se penetrar no sentido e alcance de qualquer norma jurdica. Por outro lado, ao se privilegiar quem j era detentor de meao em detrimento das geraes futuras do autor da herana, representadas pelos seus descendentes, deixa-se de atender ao princpio da socialidade; b) Assegurar a concorrncia sobre a totalidade da herana de acordo com a existncia ou no de bens particulares pode dar ensejo a fraudes, como na hiptese em que o cnjuge moribundo recebe doao de um determinado bem (art. 1659, I) feita por suposto amigo, na verdade amante de sua esposa, com o nico objetivo de assegurar a concorrncia desta sobre os bens integrantes da meao do marido. Admitir tal possibilidade implicaria violao ao princpio da eticidade; c) A interpretao de que a existncia de qualquer bem particular assegura o direito de concorrncia ao acervo total retira do dispositivo todo sentido prtico. Afinal de contas, que pessoa conhecemos no possuiria sequer um nico bem particular, ainda que sejam aqueles de uso pessoal (art. 1.659, V)? Partindo do pressuposto de que no se poderia condicionar a natureza jurdica de bens particulares ao valor deles, podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo so bens particulares tanto quanto o vestido Chanel da rica senhora. Sendo assim, o dispositivo constituiria letra morta, pois os casados sob o regime da comunho parcial concorreriam com os descendentes em qualquer situao. Ora, tal interpretao tambm vulnera o princpio da operabilidade; d) O princpio da unidade da herana no pode ser visto como dogma, nem o seu rompimento pelo disposto na parte final do inciso I do art. 1.829 implica qualquer prejuzo ao sistema. Trata-se (o inc. I) de exceo ao princpio da unidade, semelhana do que existe em diversos outros ordenamentos jurdicos, como o argentino, o qual, nesse ponto, foi mais claro que o nosso Cdigo Civil (vide arts. 3.571 e 3.576). Afirma Eduardo Zannoni que, quando o cnjuge suprstite concorre com os descendentes, rompe-se o princpio da unidade da herana e, como prev o art. 3.576, no ter parte alguma na diviso dos bens gananciais, que corresponde ao cnjuge falecido (...). E exemplifica: Se distinguen dos masas de bienes: los propios del causante (B.P), (art. 1.271), a cuya adquisicin concurren por cabeza el cnyuge suprstite (Cs) y los hijos legtimos A, B y D (art. 3.570). Sobre los bienes gananciales (B.G.), al cnyuge suprstite se le liquida la mitad en las operaciones de liquidacin de la sociedad conyugal disuelta (art. 1.315) y la outra mitad integra el acervo sucesorio al cual concurren solo los hijos legtimos, quedando excluido el cnyuge suprstite (art. 3.576) (Manual de derecho de las sucesiones, cit., p. 471)9. Em suma, o cnjuge sobrevivente s concorrer com os descendentes: quando estavam casados no regime da separao convencional; quando casados no

ZANONI, Eduardo. Manual de Derecho de las Sucesiones, apud DANELUZZI, Maria Helena, op. cit., p. 178.

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regime da comunho parcial e o falecido possua bens particulares; quando casados no regime da participao final dos aqestos. Nas duas ltimas hipteses, ou seja, no regime da participao final dos aqestos ou da comunho parcial de bens, o cnjuge s concorrer com os descendentes no que tange aos bens particulares. O quinho hereditrio correspondente meao ser repartido exclusivamente entre os descendentes. Art. 1.829, I Autora: Nilza Maria Costa dos Reis, Juza Federal da Seo Judiciria da Bahia ENUNCIADO: O cnjuge casado sob o regime da comunho parcial de bens concorre com os descendentes do outro na sucesso legtima apenas com relao aos bens particulares que este deixou, afastando-se da herana, nesse caso, os bens que integravam a sua meao.

JUSTIFICATIVA A redao do preceito insculpido no art. 1.829, I, do novo Cdigo Civil tem dado margem a interpretaes diversas acerca do direito sucessrio do cnjuge quando concorre com a primeira classe legalmente convocada os descendentes. Isso porque o aludido dispositivo somente autoriza essa concorrncia quando o regime de casamento do cnjuge sobrevivo com o de cujus no o da comunho universal de bens, ou o da separao obrigatria (art. 1.641, CC) ou, ainda, se casados pela comunho parcial, o falecido deixou bens particulares. Ocorre que, na ltima hiptese comunho parcial de bens com bens particulares do falecido , o legislador no estabeleceu o real alcance da herana pertinente ao cnjuge suprstite. Enfrentando a matria, os doutrinadores sustentam que o regime da comunho universal de bens exclui a concorrncia do cnjuge sobrevivo com os descendentes do falecido, porque aquele titulariza a sua meao. Mas quando analisam a questo relativa ao regime da comunho parcial, alguns parecem olvidar a meao e utilizam fundamentos diversos para justificar a incidncia da cota sucessria do cnjuge suprstite sobre todo o patrimnio deixado pelo de cujus, alcanando, assim, os bens particulares e os que integravam a sua meao. Nessa linha de entendimento, podemos referir a posio adotada por Maria Helena Diniz. Sustenta a autora haver a concorrncia do cnjuge com os descendentes do falecido, desde que, pelo regime matrimonial de bens, o falecido possua patrimnio particular. Para tanto, o consorte sobrevivo, por fora do art. 1.829, I, s poder ser casado sob o regime da separao convencional de bens, de participao final nos

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aqestos ou de comunho parcial, embora sua participao incida sobre todo o acervo hereditrio e no somente nos bens particulares. Logo em seguida, todavia, sustenta que o cnjuge concorre em igualdade de condies com os descendentes do falecido, exceto se j tiver direito meao em face do regime matrimonial de bens1,o que sempre ocorrer no regime da comunho parcial. Entendemos, contudo, que a meno existncia de bens particulares do de cujus no inciso I do art. 1.829 do CC no pode funcionar to-somente como requisito exigido para a incidncia do direito sucessrio concorrente do cnjuge sobrevivo. Aliando-se s condies referidas no art. 1.830, o direito sucessrio legalmente outorgado a ele, naquele dispositivo, h de absorver tambm o objeto da herana que dever arrecadar. Sendo assim, no vislumbramos razoabilidade na incidncia da herana concorrente do cnjuge sobre todo o patrimnio deixado pelo falecido para alcanar os bens particulares e aqueles que integraram a sua meao, pois, em muitos dispositivos, o novo Cdigo evidencia que, conquanto o cnjuge tenha passado condio de herdeiro necessrio, seu direito sucessrio no pode ser identificado com o direito sucessrio dos descendentes. Estes integram, induvidosamente, a primeira classe convocada sucesso, razo que, conjugada a outros fundamentos, justifica as restries legalmente fixadas para o ingresso concorrente do cnjuge sobrevivo. Com essas consideraes, acreditamos ser necessrio um posicionamento sobre a matria, da por que formulamos o enunciado antes transcrito, o qual consolida o entendimento de que a herana legalmente deferida, em concorrncia com os descendentes, ao cnjuge casado sob o regime da comunho parcial de bens restringe-se aos bens particulares deixados pelo falecido, porque, semelhana do regime da comunho universal, j titulariza a meao, sem prejuzo do direito real de habitao que possa subjetivar, nos termos do art. 1.831 do Cdigo Civil. Art. 1.830 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Nos termos do art. 1.830, no pode o cnjuge sobrevivente, separado de fato h mais de dois anos, invocar a culpa do de cujus para fins de manuteno de seus direitos sucessrios herana daquele, salvo se o fato culposo tiver sido alegado e provado em data anterior abertura da sucesso.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 6. p. 112-113.

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JUSTIFICATIVA O art. 1.830 estabelece que, mesmo nos casos de separao de fato h mais de dois anos, o cnjuge sobrevivente poder ser chamado sucesso, desde que prove no ter tido culpa na separao. Entretanto, essa no-legitimao1 do cnjuge separado de fato, por importar questo de alta indagao, no poder ser decidida nos prprios autos do inventrio. Caso qualquer dos herdeiros legitimamente interessados 2 no afastamento do cnjuge contraponha-se habilitao do suprstite, imputando-lhe o fato de estar separado de fato h mais de dois anos, deve o juiz remeter a questo s vias ordinrias, abrindo-se ao cnjuge a oportunidade de comprovar que: no estava separado, o lapso temporal de separao inferior a dois anos, no deu causa separao3. Na ltima hiptese, parece razovel sustentar a impossibilidade de o cnjuge sobrevivente invocar a culpa4 do de cujus, salvo se tal fato tiver sido alegado e provado em data anterior abertura da sucesso. o caso, por exemplo, em que um dos cnjuges prope contra o outro ao de separao judicial com fundamento no adultrio deste e ainda obtm medida cautelar de separao de corpos, determinando o afastamento compulsrio do suposto adltero do lar conjugal e, no curso desse processo, passados mais de dois anos do cumprimento da medida cautelar de separao de corpos, o cnjuge a quem foi imputado o adultrio vem a falecer.
1 2 No se trata de excluso, pois o cnjuge separado de fato h mais de dois anos herdeiro no . No tem legitimidade para suceder, podendo ou no adquiri-la, a depender de prova da culpa pela separao. semelhana do que ocorre na ao de excluso de herdeiro indigno (interpretao sistemtica), apenas os legitimamente interessados na excluso do cnjuge, ou seja, os que herdaro ou tero acrescidos os seus quinhes na hiptese de afastamento daquele, so partes legtimas para postular a declarao de no-legitimao do suprstite. Excepcionalmente deve ser admitido pedido de afastamento formulado pelo Ministrio Pblico, sempre que o cnjuge estiver concorrendo com filhos menores do autor da herana, em face do interesse evidente de incapazes (CPC, art. 82). Aos herdeiros basta comprovar a situao ftica da separao e o lapso de tempo decorrido. Nesse sentido o art. 1.830 expresso. Caber ao cnjuge sobrevivente provar a culpa do falecido. A situao similar no Direito argentino, embora, ali, divirja a doutrina quanto ao nus da prova da culpa. A questo solucionada no projeto de reforma, consoante destaca Graciela Medina: En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cnyuge suprstite a fin de lograr la exclusin hereditaria conyugal. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlo los herederos que pretenden excluir al viudo, y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situacin objetiva de la separacin y que el sobreviviente para conservar su vocacin debe probar su inocencia. La comisin propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como la presuncin de inocencia es un principio bsico del ordenamiento jurdico, paralelo al de la presuncin de la buena fe, quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. MEDINA, Graciela. Reforma al Cdigo Civil argentino en materia sucesoria. Disponvel em: <http://www.eldial.com/doctri/notas /nt990827.html>. Acesso em: 28/9/2004. O vocbulo foi empregado em sentido lato, de culpa stricto sensu ou dolo. Inclui qualquer ato ou omisso que importe violao grave dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum, a exemplo de todas as hipteses previstas no art. 1.573 e seus incisos. Mas se a convivncia se tornara impossvel em razo de o falecido no mais nutrir amor ao cnjuge, no cabe alegao de culpa.

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Se as provas do adultrio j tiverem sido produzidas e contraditadas pelo ru, ainda que a ao de separao judicial no possa prosseguir, em face do bito daquele, devendo ser extinta, as provas ali colhidas, quando ainda vivo o autor da herana, podero ser tomadas por emprstimo e utilizadas em outro processo, em que se discuta a manuteno ou no do direito sucessrio do cnjuge inocente. Ainda que no houvesse sido proferida sentena na ao de separao sobre a existncia ou no do adultrio, se o feito j estava instrudo, essa instruo pode e deve ser aproveitada na ao em que se discutir a no-legitimao do herdeiro separado de fato. Com base nessas provas que o juiz vai pronunciar-se sobre a veracidade ou no do motivo que ensejou a separao, podendo, inclusive, decidir pela culpa do cnjuge que, injustamente, teria imputado ao outro um adultrio inexistente, impondo seu afastamento compulsrio do lar conjugal. Portanto, competiria ao cnjuge que pretendesse alegar inocncia, nos casos de separao de fato, haver requerido, quando ainda vivo o suposto culpado, qualquer medida judicial apta a comprovar a causa da impossibilidade da continuidade da vida em comum 5. Nas hipteses em que a separao de fato decorreu de fato penal tpico (leso corporal, sevcias graves, injria etc.), a condenao criminal tambm produziria o mesmo efeito comprobatrio da culpa do autor da herana e, ainda que no proferida a sentena, as provas ali produzidas e contraditadas podero ser aproveitadas. O mesmo se diga da sentena que julgar procedente ao de reparao civil proposta por um cnjuge contra o outro. O que no se pode admitir que a questo da culpa s venha a ser alegada depois de aberta a sucesso, quando o de cujus j no ter oportunidade de defesa. Art. 1.831 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Pode o cnjuge herdeiro renunciar ao direito real de habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua participao na herana.

Entretanto, se o casal promoveu a separao de corpos consensual pois poca estava impedido de promover a separao consensual pela pendncia do perodo de provao , e passados mais de dois anos daquela medida sem que tenham promovido a dissoluo judicial do vnculo, quando um dos dois vem a falecer o sobrevivente no poder alegar que a separao se deu sem culpa sua. A ausncia de culpa do sobrevivente, a que se refere a parte final do art. 1.830, pressupe a existncia de culpa do falecido. O fato de ambos haverem promovido a separao consensual impede seja resgatada a discusso a respeito.

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JUSTIFICATIVA O art. 1.831 confere ao cnjuge o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, qualquer que seja o regime de bens. Pelo Cdigo Civil de 1916, o direito real de habitao s era concedido se o cnjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunho universal, e desde que continuasse vivo, ou seja, no convolasse para novas npcias. A questo que pretendemos submeter discusso dessa III Jornada diz respeito possibilidade de renncia, pelo cnjuge, apenas ao direito real de habitao, recebendo a herana, ou, inversamente, apenas herana, mas fazendo subsistir o direito real de habitao, por serem efeitos sucessrios de origem distinta. Ou se tal renncia parcial no seria possvel, por vulnerar o princpio da indivisibilidade da renncia. Realmente, o art. 1.808, caput, expresso ao dispor: Art. 1.808. No se pode aceitar ou renunciar a herana em parte, sob condio ou a termo. A regra geral a da indivisibilidade tanto da aceitao da herana como da renncia a ela: A aceitao e a renncia tm de ser pura e simples (...). O herdeiro ou pega ou larga, ou diz sim ou diz no. No se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um tero da herana. Ou se aceita a herana toda, ou no se aceita1. Da mesma forma, tambm no pode dizer que aceita a herana, dela excludo determinado bem, nem que renuncia ao seu quinho, exceo de determinado direito real ou obrigacional. Todavia, quanto ao direito real de habitao, no h falar, propriamente, em direito integrante do acervo hereditrio. O art. 1.831 confere ao cnjuge o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, qualquer que seja o regime de bens. Ou seja, o cnjuge far jus ao direito real de habitao, ainda que no tenha participao alguma na herana, inclusive por haver a ela renunciado. Mesmo renunciando herana, permanece como titular do direito real de habitao, cujos fundamentos devem ser buscados no apenas na seara dos direitos hereditrios, mas no direito constitucional moradia. Nada impede, por outro lado, que o cnjuge herdeiro venha a renunciar ao direito real de habitao, nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem prejuzo de sua participao na herana. Como tambm poderia deixar de exerc-lo,

VELOSO, Zeno. Cdigo Civil comentado; FIZA, Ricardo (Coord.). 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.

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recusando-se, exempli gratia, a habitar o imvel. Tratando-se de benefcio institudo exclusivamente a favor do cnjuge suprstite, no haveria sentido em condicionar seu repdio ao repdio de toda a herana. Art. 1.832 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. 1.832 s assegura ao cnjuge suprstite, na concorrncia com os descendentes, o direito quota mnima de uma quarta parte da herana quando for ascendente de todos os descendentes com os quais concorrer. Concorrendo com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus, o cnjuge sobrevivente no far jus quarta parte da herana.

JUSTIFICATIVA De acordo com o disposto no inciso I do art. 1.829, o cnjuge sobrevivente concorre com os descendentes, dependendo do regime de bens do casamento. Nessa hiptese, e se os descendentes forem comuns, ou seja, descendentes do falecido e do sobrevivente, simultaneamente, a quota do cnjuge suprstite no poder ser inferior quarta parte da herana. o que estabelece o art. 1.832 do Cdigo Civil vigente. Assim, se o falecido deixou at trs filhos, o sobrevivente e cada um dos filhos receber 25% da herana. Mas se o de cujus possuir quatro filhos ou mais, o cnjuge sobrevivente receber quinho maior, uma vez que o Cdigo lhe assegurou um quarto da herana, cabendo aos descendentes o restante. Se os descendentes no forem comuns, como no caso em que o falecido tinha filhos de casamento anterior, o cnjuge sobrevivente no far jus quarta parte da herana. O problema que vem suscitando apaixonados debates no seio doutrinrio refere-se hiptese de filiao hbrida, em que o cnjuge concorre simultaneamente com filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herana. Atualmente trs correntes antagnicas se digladiam. Grande parte da doutrina tem entendido que no assistir ao cnjuge o direito ao benefcio se existirem, concomitantemente, descendentes comuns e unilaterais. O Cdigo s assegura ao cnjuge o direito quota mnima quando for ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. Nesse sentido: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Incio de Carvalho Neto, Maria Helena Diniz, Rolf

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Madaleno, Sebastio Amorim & Euclides de Oliveira e Zeno Veloso. Essa seria a primeira corrente, qual nos filiamos. Em sentido contrrio, entendendo que a reserva em favor do cnjuge deve ser assegurada tambm na hiptese de filiao hbrida, considerando-se todos os filhos como se fossem comuns, Francisco Jos Cahali, Giselda Hironaka e Slvio Venosa. H ainda uma terceira corrente, segundo a qual a questo se resolveria por meio de uma proporo matemtica, capitaneada, entre outros, por Eduardo de Oliveira Leite e Flvio Monteiro de Barros. Em defesa da segunda corrente, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka sustenta que todos os descendentes deveriam ser tratados como comuns, para fins de reserva da quarta parte da herana ao cnjuge. Segundo a eminente Professora, a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. 1.832 no deixa qualquer dvida acerca da inteno de se dar tratamento preferencial ao cnjuge sobrevivo (...) Se este foi o esprito que norteou a concreo legislativa no novo Cdigo Civil e trata-se de uma formulao bastante elogivel , entendo que ele deva ser preservado, ainda quando se instale, na vida real, a hiptese hbrida antes considerada, de chamamento de descendentes a herdar, de ambos os grupos, isto , de descendentes que tambm o sejam do cnjuge concorrente, e de descendentes exclusivos do autor da herana. Qualquer soluo que pretenda deitar por terra essa postura diferencial consagrada pelo legislador deveria estar consignada em lei, ela tambm, exatamente para evitar a variada gama de solues que tero que ser, obrigatoriamente, organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta, formulando paradigmas jurisprudenciais que no guardem qualquer correlao com aquele esprito do legislador, claramente registrado no artigo em comento (1.832)1. Para Flvio Augusto Monteiro de Barros, em defesa da terceira corrente, no obstante a omisso do Cdigo, a reserva da quarta parte far-se- pelas regras de proporo matemtica, considerando-se a filiao hbrida, da forma seguinte: a) dividese a herana pela soma dos herdeiros, isto , pelo total de filhos do cnjuge; b) subtraise da herana a parte dos filhos incomuns; c) apura-se sobre a herana, sem a parte dos filhos incomuns, encontrando, desse modo, o quinho do cnjuge; d) subtrai-se da herana a parte do cnjuge, dividindo o resultado pelo nmero de filhos2. E exemplifica: Suponha-se que o sujeito tenha morrido, deixado o cnjuge e uma herana de R$ 1.200,00, alm de quatro filhos comuns e um filho incomum. O clculo deve ser feito da seguinte forma: a) divide-se a herana de R$ 1.200,00 por 6, totalizando a importncia de R$ 200,00; b) retira-se da herana a parte do filho incomum, restando a importncia

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HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 20. p. 226. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Civil: famlia e sucesses. So Paulo: Mtodo, 2004. v. 4. p. 208-209.

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de R$ 1.000,00; c) apura-se a parte do cnjuge, que corresponde a da herana, sem a parte do filho incomum, vale dizer , sobre R$ 1.00,00, totalizando-se a importncia de R$ 250,00. Assim, este o valor que o cnjuge herdar; d) subtraia-se da herana a parte do cnjuge, dividindo o resultado entre os filhos, ou seja, R$ 1.200,00 R$ 250,00 = R$ 950,00. Dividindo-se esta importncia por cinco, isto , pelo nmero de filhos, apura-se R$ 190,00, que o quinho correspondente a cada filho3. Das trs alternativas expostas, a nica que atende mens legis aquela que somente assegura a reserva da quarta parte quando todos os descendentes forem comuns, pois: a) essa foi a inteno do legislador beneficiar o cnjuge, mas sem prejudicar tanto os filhos; b) a regra da proporcionalidade no atende ao princpio da operabilidade e viola o princpio da isonomia; c) assegurar a reserva na filiao hbrida prejudicar os filhos que no herdaro do cnjuge e, no fim, viola tambm a igualdade, pois os filhos comuns terminaro herdando parte dos bens que ficaram reservados ao sobrevivente, herdando, assim, mais que os outros irmos. Art. 1.844 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, Analista Judicirio da Seo Judiciria da Paraba, disposio da Cmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. 1.844 refere-se ao companheiro sucessvel, dentro das condies estabelecidas no art. 1.790, caput. No estando o companheiro apto a suceder, como nas hipteses em que todo o acervo hereditrio composto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio estvel, a herana ser devolvida ao municpio, ao Distrito Federal ou Unio.

JUSTIFICATIVA O art. 1.844 trata da chamada herana vacante, estabelecendo, in verbis: Art. 1.844. No sobrevivendo cnjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessvel, ou tendo eles renunciado herana, esta se devolve ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscries, ou Unio, quando situada em territrio federal. O dispositivo repete a regra anteriormente constante do art. 1.619 do CC/1916. A nica novidade foi a referncia ao companheiro, harmonizando o art. 1.844 com o estatudo no art. 1.790.

Idem.

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A controvrsia ora instaurada na doutrina diz respeito exatamente hiptese em que o companheiro o nico herdeiro sobrevivo, sendo a herana composta por bens particulares do de cujus. Se o companheiro sobrevivente s participa da sucesso no tocante aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, nos exatos termos do art. 1.790, indaga-se se a herana, quando integrada exclusivamente por bens particulares, passaria ao companheiro ou seria devolvida ao municpio, ao Distrito Federal ou Unio, tal como previsto no art. 1.844. Alguns autores sustentam existir contradio entre os dois dispositivos (1.790 e 1.844), sob o argumento de que o art. 1.844 estaria se referindo herana como o todo unitrio de que trata o art. 1.791, a qual somente poderia ser considerada vacante quando no houvessem sobrevivido quaisquer herdeiros, a includo o companheiro. Existindo companheiro sobrevivo, os bens do de cujus, ainda que anteriores unio estvel, seriam herdados pelo convivente suprstite, no havendo falar em herana vacante. Nesse sentido o magistrio de Maria Helena Diniz: Se o Municpio, o Distrito Federal ou a Unio s e? sucessor irregular de pessoa que falece sem deixar herdeiro, como se poderia admitir que receba parte do acervo hereditrio concorrendo com herdeiro sui generis ou sucessor regular que, no artigo sub examine, seria o companheiro? Na herana vacante configura-se uma situao de fato em que ocorre a abertura da sucesso, porm no existe quem se intitule herdeiro. Por no existir herdeiro e?que o Poder Pblico entra como sucessor. Se houver herdeiro, afasta-se o Poder Publico da condio de beneficirio dos bens do de cujus, na qualidade de sucessor irregular. Da o nosso entendimento de que, no havendo parentes sucessveis, o companheiro recebera? a totalidade da herana, no que atina aos adquiridos onerosa e gratuitamente antes ou durante a unio estvel, recebendo, inclusive, bens particulares do de cujus, que no iro ao Municpio, Distrito Federal ou a? Unio, por fora do disposto no art. 1.844, 1 parte, do Cdigo Civil, que e? uma norma especial. Isto seria mais justo, pois seria inadmissvel a excluso do companheiro sobrevivente, que possua laos de afetividade com o de cujus, do direito a?totalidade da herana, dando prevalncia entidade pblica. Se assim no fosse, instaurar-se-ia no sistema jurdico uma lacuna axiolgica. Aplicando-se o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, procura-se a soluo mais justa, amparando o companheiro sobrevivente1. Entretanto, a contradio apontada apenas aparente. Na verdade, o art. 1.844 refere-se ao companheiro sucessvel, dentro das condies estabelecidas no art. 1.790, caput, e assegura-lhe direito sucessrio apenas no tocante aos bens adquiridos

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 6. p. 133-134.

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onerosamente na constncia da relao estvel. Ou seja, se o companheiro no estiver apto a suceder, como nas hipteses em que todo o acervo hereditrio composto de bens adquiridos anteriormente ao incio da unio estvel, a herana ser devolvida ao municpio, ao Distrito Federal ou Unio. Ao fazer aluso herana do companheiro, a norma contempla a herana possvel do companheiro, no caso, restrita aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Art. 1.845 Autor: Francisco Jos Cahali, Professor e Advogado ENUNCIADO: O companheiro sobrevivente na unio estvel no herdeiro necessrio.

JUSTIFICATIVA A questo j despertou na doutrina aprofundado debate com bons argumentos em favor de uma ou outra corrente. Para nossa concluso, levamos em conta, dentre outros, o fato de que o novo Cdigo Civil marcou a diferena de tratamento, na seara sucessria, entre o casamento e a unio estvel1. E, ao relacionar os herdeiros necessrios no art. 1.845, foi claro o legislador em no contemplar o companheiro ou companheira sobrevivente, em coerncia, inclusive, com outros dispositivos relacionados legtima (v.g., arts. 544 e 2.003). Da a nossa concluso no sentido de considerar o companheiro sobrevivente na unio estvel um herdeiro facultativo, e, como tal, passvel de ser excludo da herana por disposio testamentria. Art. 1.860 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: Os menores com idade inferior a dezesseis anos, se emancipados por deciso judicial, tm aptido para testar.

CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda. Curso avanado de Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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JUSTIFICATIVA O novo Cdigo Civil d capacidade testamentria relacionada aos menores tratamento diverso daquele dispensado capacidade em geral. Seguindo a mesma linha de tratamento jurdico dado matria pelo Cdigo Civil de 1916, e aps referir-se incapacidade testamentria dos incapazes para os atos do cenrio jurdico em geral na previso contida no caput do art. 1.860, excepciona tal regra ao prever, no pargrafo nico, que os maiores de dezesseis anos podem testar ou seja, tm capacidade testamentria ativa 1. A respeito do tema, verifica-se que a mera distino entre capacidade de direito e capacidade de fato no suficiente para fundamentar a incapacidade ativa testamentria dos menores de dezesseis anos e, simultaneamente, a capacidade testamentria ativa dos maiores de dezesseis anos. A despeito de algumas crticas doutrinrias relativas posio adotada pelo legislador acerca do tema2, acentua-se que o tratamento normativo sobre a capacidade testamentria ativa do menor com idade mnima de dezesseis anos atualmente encontra seu fundamento de validade na Constituio Federal. Tal afirmativa decorre especialmente do reconhecimento do adolescente entre dezesseis e dezoito anos como sujeito de direitos fundamentais e individuais e, assim, dotado de autonomia de vontade que venha a ser protegida e promovida na seara testamentria de maneira a concretizar sua dignidade e a igualdade material comparativamente aos maiores de dezoito anos, quando no existir elemento de discrmen razovel que enseje outro tipo de tratamento jurdico. Na atualidade, considerando as inmeras transformaes culturais, sociais e mesmo tecnolgicas, reconhece-se que as novas geraes tm adquirido grau de discernimento e responsabilidade em tempo muito menor do que antigamente acontecia, o que inclusive tem gerado alteraes normativas como, por exemplo, no campo do direito ao voto, expressamente reconhecido aos maiores de dezesseis anos (art. 14, 1, inc. II, c, da Constituio Federal de 1988). Assim, logicamente, no poderia o novo Cdigo Civil retroceder e aumentar a idade da pessoa para fins de ser

A esse respeito, oportuna a lio de Slvio Rodrigues para justificar a capacidade dos menores com dezesseis anos para testar: A razo dessa maior tolerncia se encontra em que, devendo o testamento produzir efeito aps a morte do testador, tal ato, em rigor, no lhe pode resultar prejudicial, no havendo, portanto, razo para incidir a regra sobre incapacidade, cujo sentido protetivo constitui a sua nica justificativa. (RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 99). Eduardo de Oliveira Leite apresenta crtica bem fundamentada acerca da capacidade testamentria ativa do menor com mais de dezesseis anos de idade, sustentando que o melhor seria aumentar a idade para fins de reconhecimento de capacidade sucessria. Slvio de Salvo Venosa alerta para a falta de interesse prtico de tal regra, diante da pouca (ou nenhuma) possibilidade de sua aplicao concreta em casos de menores com idade superior a dezesseis anos.

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considerada capaz de testar3. Caso o fizesse, poderia violar a Constituio Federal, que se encontra no topo da pirmide normativa. bvio que no basta ter idade mnima de dezesseis anos para poder testar, j que poder existir alguma outra causa de incapacidade testamentria ativa no relacionada idade que, logicamente, no permitir o reconhecimento da validade do testamento. Assim, a pessoa com dezessete anos de idade, mas que carea de discernimento suficiente para compreender o ato que est praticando, devido a doena mental, por exemplo, no ter capacidade testamentria ativa. Os menores de dezesseis anos, diante da absoluta incapacidade civil, no tm aptido para fazer testamento. H, contudo, uma ressalva a ser considerada em relao ao menor de dezesseis anos emancipado, como no caso de casamento contrado com autorizao judicial. A despeito de no haver ainda atingido a idade de dezesseis anos, a capacidade plena foi alcanada diante da emancipao e, desse modo, deve ser considerada a regra implcita do caput do art. 1.860 do novo Cdigo Civil, segundo a qual as pessoas capazes (de fato) podem testar4. Eventual interpretao contrria, no sentido da incapacidade testamentria ativa do emancipado com idade inferior a dezesseis anos, violaria princpios e valores constitucionais, entre os quais, a dignidade da pessoa humana, a igualdade material e a justia social. Art. 1.951 e ss. Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: O prazo previsto no art. 1.800, 4, do Cdigo Civil no se dirige substituio fideicomissria.

JUSTIFICATIVA Diante da disciplina do novo Cdigo Civil a respeito da limitao do fideicomisso em favor dos no-concebidos ao tempo da morte do testador, surge a questo envolvendo a ocorrncia do evento previsto no testamento (morte do fiducirio, advento do termo ou implemento da condio) sem que at esse momento tenha

Com propriedade, Zeno Veloso defende a capacidade testamentria ativa aos dezesseis anos, valendo-se da doutrina de San Tiago Dantas acerca das diferenas quanto inteno da pessoa na feitura de um testamento e da mesma pessoa no exerccio e disposio de direitos em vida, servindo-se, ainda, de fontes histricas como as Ordenaes Filipinas para justificar a razo de a idade ser menor para fins de capacidade testamentria ativa. H posio doutrinria contrria quela constante do texto: VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., p. 280.

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advindo filho da pessoa indicada pelo testador, ou seja, do fideicomissrio (j que ainda no houve a concepo). Caio Mrio sustenta a aplicao da regra contida no art. 1.800 do novo Cdigo Civil, inclusive quanto ao prazo de dois anos ( 4, art. 1.800), a ser contado desde a verificao do evento que resolveu o direito do fiducirio (e no da abertura da sucesso)1. De acordo com tal soluo doutrinria, a concepo do filho da pessoa designada no testamento deveria ocorrer dentro do prazo de dois anos, a contar da morte do fiducirio, advento do termo ou implemento da condio indicada no testamento para que houvesse a ultimao do fideicomisso com a aquisio da herana ou do legado pelo fideicomissrio que foi concebido e nasceu depois da resoluo do direito do fiducirio. Com efeito, no h como prevalecer tal orientao; se adotada, criar novo sistema para a situao de fato aventada. A hiptese tratada no art. 1.800 do novo Cdigo Civil especificamente dirigida aos casos de designao de filho eventual de pessoa existente poca da abertura da sucesso, e revela-se como a outra modalidade de benefcio testamentrio institudo em favor de pessoa inexistente poca do falecimento do testador que no por intermdio do fideicomisso2. Assim, devem ser consideradas as duas hipteses de maneira separada, no sendo possvel transportar para o campo do fideicomisso a disciplina normativa a respeito de benefcio sucessrio sem o emprego do instituto da substituio fideicomissria. O processo de integrao analgica no comporta aplicao ao tema sob exame, diante das vrias e importantes diferenas entre os preceitos dos arts. 1.800 e 1.951 e seguintes, todos do novo Cdigo Civil. A soluo para a questo prtica que pode surgir reconhecer a incapacidade testamentria passiva do filho eventual de pessoa indicada pelo testador, especialmente em razo de sua capacidade ocorrer no momento do fato idneo transmisso da herana ou do legado ao fideicomissrio3. Assim, caso no tenha ocorrido a concepo do fideicomissrio at o momento da resoluo do direito do fiducirio, de se reconhecer a caducidade do fideicomisso, consolidando-se a propriedade no fiducirio (nas hipteses de termo ou condio) ou nos seus herdeiros (no caso de morte do fiducirio). A nica hiptese em que no haveria caducidade do fideicomisso seria a da expressa previso testamentria a respeito de um prazo de espera para a concepo do fideicomissrio, mesmo aps ter-se operado a resoluo do direito do fiducirio.

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva, p. 301. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: sucesses. So Paulo: Atlas, 2003 p. 63. Giselda Hironaka, ao comentar o disposto no art. 1.800 do novo Cdigo Civil, anota que a hiptese contemplada no dispositivo no de instituio de fideicomisso (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; AZEVEDO, Antnio Junqueira de (Coord.) Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 20. p. 101). No mesmo sentido do texto: DINIZ, Maria Helena, p. 291.

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Art. 1.952 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Juiz Federal Convocado, 5 Turma Tribunal Regional Federal/2 Regio ENUNCIADO: O fideicomisso, no sistema do Cdigo Civil em vigor, somente pode ser institudo em favor dos no-concebidos ao tempo da feitura do testamento.

JUSTIFICATIVA No passado, Itabaiana de Oliveira sustentou, luz do Cdigo Civil de 1916 em especial no disposto no art. 1.718 que, por meio do fideicomisso, pode o testador instituir a prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se sucesso1. Assim, de maneira implcita, o mencionado autor no admitia outra possibilidade de instituio da prole eventual de pessoa existente como herdeira testamentria ou legatria, a no ser por intermdio do fideicomisso2. Pergunta-se: A norma do art. 1.952 deve ser interpretada como mera explicitao da interpretao doutrinria realizada luz do Cdigo de 1916, mas sem restringir o fideicomisso apenas aos no-concebidos ao tempo da morte do testador, mantendo a mesma orientao anterior quanto possibilidade de instituio de fideicomisso em favor de pessoa existente3? Sobre o tema, cumpre fazer rpidas consideraes a respeito do Projeto de Cdigo Civil de 1963, fruto do trabalho desenvolvido por Orlando Gomes, especialmente contratado pelo Governo Federal para cuidar das relaes de famlia, propriedade e sucesses4. oportuno, assim, resgatar algumas idias de Orlando Gomes sobre o fideicomisso, propiciando a realizao da investigao cientfica para a

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OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de, p. 167. Washington de Barros Monteiro tambm considerava o fideicomisso o instrumento adequado para destinar bens a pessoas incertas ou ainda no existentes. Arnoldo Wald, no entanto, considerava a possibilidade de se destinar herana ou legado a pessoa inexistente na poca da abertura da sucesso por meio diverso do fideicomisso, utilizando-se do usufruto (WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucesses. 12. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 185). Caio Mrio da Silva Pereira observa, na linha de pensamento doutrinrio pacfico a respeito, que o Cdigo Civil de 1916 concedia ao testador ampla liberdade de escolha do fideicomissrio, que poderia ser pessoa existente ao tempo do testamento, nascituro ou filho eventual de pessoa designada pelo testador e existente ao abrir-se a sucesso. Sobre os antecedentes do trabalho da Comisso presidida por Miguel Reale, em especial as fontes histricas utilizadas, remeto o leitor ao artigo de Judith Martins-Costa, intitulado O novo Cdigo Civil brasileiro: em busca da tica da situao (In: MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 88-95).

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atividade de interpretao e aplicao das normas jurdicas em matria de substituio fideicomissria. Depois de apontar algumas crticas de juristas e economistas ao fideicomisso em especial por contrariar o princpio da livre circulao da riqueza , Orlando Gomes comentou: A proibio absoluta injustificvel, devendo ser aceito com limitaes, no apenas quanto ao crculo da famlia e ao primeiro grau, mas tambm relativamente hiptese nica em que se apresenta como o processo tcnico adequado consecuo de resultados dignos de proteo jurdica. Permitido, deveria ser exclusivamente para ensejar a sucesso de pessoa inexistente no momento de sua abertura. (...) Se existem as pessoas s quais deseja o testador beneficiar, o propsito pode alcanar-se com o usufruto, que tem, sob o ponto de vista prtico, as mesmas conseqncias. Proibindo-se o fideicomisso em favor de pessoas existentes ao tempo da abertura da sucesso, previnem-se, por outro lado, controvrsias e litgios freqentes, que costumam surgir na interpretao das clusulas testamentrias que contm duplicidade de herdeiros ou legatrios5. importante observar, ainda, que a prpria caracterstica de resolubilidade do direito do fiducirio no que se refere titularidade da propriedade dos bens objeto do legado, ou do patrimnio herdado, revelou-se um fator de inconvenincia da manuteno do fideicomisso com a amplitude que existia na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Assim, a proposta de Orlando Gomes no sentido da limitao subjetiva do fideicomisso recebeu acolhida no novo Cdigo Civil, apresentando novo perfil do instituto, se comparado com o sistema jurdico do Cdigo revogado6. Desse modo, possvel encontrar resposta questo formulada: na sistemtica do novo Cdigo Civil, o fideicomisso instituio reservada apenas em favor dos no-concebidos ao tempo da feitura do testamento, no podendo mais ser mantido o entendimento anterior relativo ao Cdigo de 1916 , no sentido da possibilidade de instituio do fideicomisso em favor de pessoa existente na poca do testamento. Tal alterao legislativa, notada a partir da correta interpretao do art. 1.9527, demonstra a adequao do instituto aos novos valores jurdicos e constitucionais, com a maior proteo aos interesses coletivos e familiares em detrimento do interesse do testador. Reserva-se o fideicomisso to-somente para as

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GOMES, Orlando, op. cit., p. 216-217. Caio Mrio da Silva Pereira observa que, no Projeto de Cdigo Civil de 1965, o fideicomisso foi concebido com restrio apenas aos descendentes do testador ainda no nascidos ao tempo de sua morte, ou seja, aos netos (especialmente). O texto do novo Cdigo adotou, no entanto, soluo mais liberal para abranger no apenas os descendentes do testador, mas tambm de outras pessoas. Giselda Hironaka, ao comentar o disposto no art. 1952 do novo Cdigo Civil, observa que o preceito limita as opes do testador j que, com a vigncia do novo texto codificado, os fideicomissos s podero ser institudos para beneficiar prole eventual de pessoas indicada pelo titular do patrimnio transmissvel mortis causa (CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, p. 428).

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hipteses de pessoa futura, sequer concebida poca da feitura do testamento, promovendo-se, assim, a dignidade da futura pessoa humana por intermdio da autonomia privada do testador. Cumpre ressaltar que o fideicomisso restrito apenas aos no-concebidos poca do testamento na condio de possveis fideicomissrios faz surgir duas alternativas: a) caso no tenha ocorrido a concepo entre a feitura do testamento e a abertura da sucesso, o fideicomisso enseja a transmisso da herana ou do legado, quanto titularidade na propriedade, ao fiducirio que, assim, somente perder a propriedade com a sua morte, o implemento da condio ou o advento do termo, dando-se a automtica transmisso do legado ou da herana ao fideicomissrio (art. 1.952, caput); b) caso se verifique a concepo e o nascimento do fideicomissrio entre a data do testamento e o momento da abertura da sucesso, a propriedade ser adquirida pelo fideicomissrio neste ltimo momento, ao passo que o fiducirio ter direito real de usufruto sobre os bens deixados em legado ou sobre a herana (art. 1.952, pargrafo nico). Portanto, no modelo construdo sobre o fideicomisso no novo Cdigo Civil, a instituio de substituio fideicomissria somente ser vlida, sob o prisma dos requisitos subjetivos, caso seja feita para beneficiar, como fideicomissrio, filho eventual de pessoa indicada pelo testador, no concebido poca da feitura do testamento8. Se o testador pretender beneficiar pessoa j concebida e nascida, dever instituir legado ou herana em seu favor de maneira direta, no sendo admitido que os atribua a outra pessoa que seria, no sistema do Cdigo Civil de 1916, o fiducirio. Na eventualidade de o testador desejar beneficiar outra pessoa que no apenas a pessoa j existente, dever instituir usufruto vitalcio, a termo ou condicional em seu favor, j que no mais possvel juridicamente a instituio de fideicomisso tendo como fideicomissrio ente humano j concebido ou nascido9.

Art. 2.039 Autor: Renato Lus Benucci, Juiz Federal da 5 Vara de Campinas ENUNCIADO: possvel a modificao de regime para os que se casaram antes da entrada em vigor do novo Cdigo Civil.

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No sentido do texto: LEITE, Eduardo de Oliveira, p. 613. CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, p. 428. No mesmo sentido: DINIZ, Maria Helena, p. 288.

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JUSTIFICATIVA Em primeiro lugar, a modificao do regime de bens deve ser possvel para todos os casados, pois inexiste proibio expressa no Cdigo Civil. O art. 2.039 apenas afirma que o regime de bens na vigncia do Cdigo anterior se mantm, no proibindo eventual modificao. Alm disso, no seria razovel submeter os casados pelo Cdigo de 1916 a um regime desigual, em afronta ao princpio constitucional da isonomia. No se pode, assim, estabelecer um sistema diferenciado de alterao do regime de casamento em razo da poca em que o ato se realizou.

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PARTE GERAL

Coordenador: Gustavo Tepedino (Professor e Advogado RJ) Relator: Erik Frederico Gramstrup (Juiz Federal SP) Participantes:

Ana Rita Vieira Albuquerque Alberto Junior Veloso Artur Csar de Souza Benedito Gonalves Bruno Lewicki Carlos Reblo Jnior Eduardo Kraemer Elena Gomes Erik Frederico Gramstrup Flvia Pereira Hill Frederico Henrique Viegas de Lima Glauco Gumerato Ramos Guilherme Magalhes Martins Gustavo Tepedino Jorge Amrico Pereira de Lira Josu de Oliveira Julier Sebastio da Silva Luis Paulo Cotrim Guimares Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Marcelo Roberto Ferro Marco Aurlio Bezerra de Melo Melhim Namem Chalhub Rogrio de Meneses Fialho Moreira

Defensora Pblica RJ Juiz de Direito PR Juiz Federal PR Desembargador Federal TRF-2 Reg. Doutorando (UERJ) RJ Juiz Federal SE Juiz TJ-RS Professora/Mestranda MG Juiz Federal SP Advogada RJ Professor (UnB) DF Advogado SP Promotor de Justia RJ Professor (UERJ) RJ Juiz TJ-PE Desembargador TJ-MS Juiz Federal MT Desembargador Federal TRF-3 Reg. Desembargador Federal TRF-5 Reg. Professor RJ Defensor Pblico RJ Advogado RJ Juiz Federal PB

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DIREITO DAS OBRIGAES E RESPONSABILIDADE CIVIL Coordenadores: Antnio Junqueira de Azevedo (Professor USP-SP) Jos Osrio de Azevedo Jr. (Professor PUC-SP) Relatores: Luis Renato Ferreira da Silva (Professor PUC-RS) Cludia Lima Marques (Professora RS) Participantes:

Antnio Junqueira de Azevedo Arion D'Almeida Monteiro Filho Arnaldo Rizzardo Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Carlos Roberto Alves dos Santos Claudia Lima Marques Cludio Fortunato Michelon Jr. Clayton Reis Edilson Pereira Nobre Jnior Fabrcio Fontoura Bezerra Fernanda Mathias de Souza Flvio Murilo Tartuce Silva Francisco Jos de Oliveira Francisco Jos Moesch Guilherme Couto de Castro Heloisa Carpena Joo Lus Fischer Dias Jos Osrio de Azevedo Jr. Judith Martins Costa Luis Renato Ferreira da Silva

Professor (USP) SP Juiz de Direito TJ-BA Professor RS Desembargador Federal TRF-4 Reg. Juiz Federal GO Professora (URGS) RS Professor RS Desembargador TJ-PR Juiz Federal RN Juiz de Direito TJ-DF Advogada DF Advogado e Professor SP Defensor Pblico MG Desembargador TJ-RS Juiz Federal RJ Procuradora de Justia RJ Juiz de Direito TJ-DF Professor (PUC) SP Professora (UFRGS) RS Professor (PUC) RS

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Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues Maria Isabel Pezzi Klein Miguel Kfouri Neto Noeval de Quadros Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Paulo Roque Khouri Rafael Castegnaro Trevisan Rgis Bigolin Roberto Rosas Rodrigo Barreto Cogo Ruy Eduardo Almeida Britto Sidney Hartung Buarque Valria Medeiros de Albuquerque Vera Andrighi Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha

Desembargadora Federal TRF-1a Reg. Juza Federal RS Juiz do Tribunal de Alada PR Juiz do Tribunal de Alada PR Desembargador TJ-RS Professor DF Juiz Federal RS Advogado RS Professor DF Advogado SP Juiz de Direito TJ-BA Desembargador TJ-RJ Juza Federal RJ Desembargadora TJ-DF Juiz de Direito TJ-PB e Professor PB

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DIREITO DE EMPRESA

Coordenador: Newton de Lucca (Desembargador Federal TRF 3a Reg.) Relator: Mrcio Souza Guimares (Promotor de Justia RJ) Participantes:

Alcir Luiz Lopes Coelho Alexandre Ferreira de Assumpo Alves Alfredo de Assis Gonalves Neto Andr Ricardo Cruz Fontes Gustavo Mouro Joo Luis Nogueira Matias Manoel de Oliveira Erhardt Marcelo Andrade Fres Mrcio Souza Guimares Mrcio Tadeu G. Nunes Marcos Mairton Da Silva Marlon Tomazette Mauricio Mendona Menezes Newton de Lucca Paulo Penalva Santos Rodolfo Pinheiro de Moraes Ronald Amaral Sharp Junior Srgio Mouro Corra Lima Simone Lahorgue Suzana de Camargo Gomes

Juiz Federal RJ Professor RJ Professor (UFPR) PR Desembargador Federal TRF-2 Reg. Assessor STJ Juiz Federal PE Juiz Federal PE Professor DF Promotor de Justia RJ Professor e Advogado RJ Juiz Federal CE Procurador DF Professor RJ Desembargador Federal TRF-3 Reg. Professor RJ Professor RJ Professor RJ Professor MG Advogada RJ Desembargadora Federal TRF-3 Reg.

Comisses

439

DIREITO DAS COISAS Coordenador: Gustavo Tepedino (Professor e Advogado RJ) Relator: Erik Frederico Gramstrup (Juiz Federal SP) Participantes: Ana Rita Vieira Albuquerque Alberto Junior Veloso Artur Csar de Souza Benedito Gonalves Bruno Lewicki Carlos Reblo Jnior Eduardo Kraemer Elena Gomes Erik Frederico Gramstrup Flvia Pereira Hill Frederico Henrique Viegas de Lima Glauco Gumerato Ramos Guilherme Magalhes Martins Gustavo Tepedino Jorge Amrico Pereira de Lira Josu de Oliveira Julier Sebastio Da Silva Luis Paulo Cotrim Guimares Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Marcelo Roberto Ferro Marco Aurelio Bezerra de Melo Melhim Namem Chalhub Rogrio de Meneses Fialho Moreira Defensora Pblica RJ Juiz de Direito PR Juiz Federal PR Desembargador Federal TRF-2 Reg. Doutorando (UERJ) RJ Juiz Federal SE Magistrado TJ-RS Professora/Mestranda MG Juiz Federal SP Advogada RJ Professor (UnB) DF Advogado SP Promotor de Justia RJ Professor (UERJ) RJ Juiz TJ-PE Desembargador TJ-MS Juiz Federal MT Desembargador Federal TRF-3 Reg. Desembargador Federal TRF-5 Reg. Professor RJ Defensor Pblico RJ Advogado RJ Juiz Federal PB

440

III Jornada de Direito Civil

DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES

Coordenador: Luiz Edson Fachin (Professor PR) Relatora: Marilene Guimares (Professora RS) Participantes:

lvaro Villaa de Azevedo Eliene Bastos rica Vercia de Oliveira Canuto Eva Evangelista Fabiola Albuquerque Francisco Jos Cahali Guilherme Calmon Nogueira Da Gama Joo Baptista Villela Jussara Maria Leal de Meirelles Lus Alberto D'azevedo Aurvalle Luiz Edson Fachin Luiz Felipe Brasil Santos Marilene Guimares Maurcio Andrade de Salles Brasil Mnica Neves Aguiar Da Silva Nilza Maria Costa Dos Reis Renato Lus Benucci Rosana Fachin Silvio de Salvo Venosa Yussef Cahali

Professor (USP) SP Professora DF Promotora de Justia RN Desembargadora TJ-AC Professora PE Professor SP Juiz Federal RJ Professor MG Professora PR Procurador Regional da Repblica RS Professor PR Desembargador TJ-RS Professora RS Juiz TJ-BA Juza Federal BA Juza Federal BA Juiz Federal SP Juza do Tribunal de Alada PR Professor SP Professor SP

ndice de Artigos

441

7 ndices

ndice de Artigos

443

7.1 ndice de Artigos

ndice de Artigos

445

CDIGO CIVIL (1916)

Art. 19; Art. 20;
271 93, 220

Art. 26; 101,107-108 Art. 103; 119 Art. 106; 118 Art. 153; 200 Art. 166; 124,126 Art. 178; 128, 212, 214 Art. 201; 349 Art. 233; 369 Art. 234; 369 Art. 240; 369 Art. 242; 369 Art. 244; 369 Art. 246; 369 Art. 247; 369 Art. 248; 369 Art. 251; 369 Art. 254; 369 Arts. 256 a 261; 369 Art. 259; 370, 372 Arts. 262 a 314; 369 Art. 271; 368 Art. 452; 387 Art. 507; 67, 314-315 Art. 523; 315 Art. 567; 324 Art. 739; 340 Art. 817; 343-345 Art. 914; 214

446

III Jornada de Direito Civil

Art. 924; 214 Art. 962; 155 Art. 963; 154 Art. 1.177; 409 Art. 1.181; 212 Art. 1.184; 211-213 Art. 1.187; 212 Art. 1.193; 214 Art. 1.196; 215 Art. 1.252; 215 Art. 1.315; 219 Art. 1.396; 271 Art. 1.440; 223 Art. 1.466; 220-221 Art. 1.467; 220 Art. 1.469; 220 Art. 1.474; 409 Art. 1.523; 232 Art. 1.536; 155 Art. 1.538; 237-238 Art. 1.543; 228 Art. 1.573; 389 Art. 1.619; 423 Art. 1.718; 399, 404-405, 429 Art. 1.719; 409-410

LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL

Art. 1; 75 Art. 4; 248 Art. 5; 389, 424 Art. 6; 158-159, 364

ndice de Artigos

447

CDIGO CIVIL (2002)

Art. 2; 23, 81, 395 Art. 3; 56, 75, 257 Art. 4; 23 Art. 5; 76-77, 252, 257, 355, 371 Art. 7; 77-79 Art. 11; 56, 79-83 Art. 12; 56, 84-85, 233 Art. 13; 81 Art. 15; 81 Art. 20; 84-85 Arts. 22 a 39; 78 Art. 25; 85 Art. 41; 56, 86, 111 Art. 42; 87 Art. 44; 56, 87-88, 90-91 Art. 46; 271 Art. 47; 56, 92 Art. 50; 56, 92-96 Art. 52; 263, 386 Art. 55; 96 Art. 59; 96-100 Art. 66; 56, 100-101, 104, 106, 108-109 Art. 71; 110 Art. 75; 273 Art. 76; 110 Art. 98; 111 Art. 99; 111 Art. 102; 111 Art. 112; 404, 406 Art. 113; 58, 159, 161

448

III Jornada de Direito Civil

Art. 156; 57, 112 Art. 157; 57, 112, 114-117, 225 Art. 158; 57, 93, 117 Art. 159; 24 Art. 166; 93 Art. 167; 57, 93, 119 Art. 168; 123 Art. 170; 200 Art. 171; 93, 114, 134 Art. 172; 113, 200 Art. 184; 200 Art. 186; 40-41,44, 58, 143-145 Art. 187; 31-32, 36-48, 64, 145, 176, 274-275, 280-281 Art. 193; 120-122 Art. 194; 57, 123, 125-126 Art. 198; 57, 127, 359 Art. 202; 127, 311 Art. 205; 128-129, 340-341 Art. 206; 129-130, 212-213, 230 Art. 212; 57, 130-133 Art. 214; 133-134 Art. 215; 57, 134-137 Art. 219; 57, 134, 136-137 Art. 223; 299 Art. 225; 349 Art. 231; 138 Art. 232; 137-138 Art. 234; 84 Art. 243; 58, 146 Art. 265; 272 Art. 315; 225 Art. 317; 149-150, 179, 200, 205, 225

ndice de Artigos

449

Art. 360; 151 Art. 389; 58, 152 Art. 395; 58, 153, 189 Art. 398; 58, 154-155 Art. 399; 153-154 Art. 402; 152 Art. 404; 58, 152 Art. 405; 58, 154-155 Art. 406; 58, 147, 156-159, 216 Art. 407; 147 Art. 410; 152 Art. 412; 148 Art. 413; 58, 159, 214 Art. 421; 58, 159-161, 163-165, 167 Arts. 421 a 424; 58 Art. 422; 58-59, 159, 161, 168-169, 175, 178 Art. 423; 59, 150, 161, 178-184 Art. 424; 59, 150, 161, 179,181-185 Art. 429; 185 Art. 434; 59, 186 Art. 442; 188 Art. 445; 59, 187 Art. 456; 188 Art. 475; 152 Art. 476; 189 Art. 478; 39, 59, 112, 149-150, 192-193, 195-199, 202-206, 209, 225 Art. 479; 205-206 Art. 480; 205-206, 225 Art. 492; 312 Art. 496; 59, 209 Art. 528; 60, 210 Art. 544; 425

450

III Jornada de Direito Civil

Art. 550; 409 Art. 559; 211-212 Art. 571; 214 Art. 572; 60, 213-214 Art. 575; 60, 215-216 Art. 582; 60, 215 Art. 591; 155, 157, 216 Art. 618; 60, 217 Art. 655; 60, 217-218 Art. 657; 217 Art. 660; 60, 218 Art. 661; 60, 218 Art. 664; 60, 218-219 Art. 681; 60, 218-219 Art. 757; 60, 219 Art. 790; 60, 222-223 Art. 798; 60, 223-224 Art. 884; 61, 224 Art. 894; 243 Art. 897; 243 Art. 898; 244 Art. 900; 244 Art. 903; 243-245 Art. 904; 378 Art. 914; 244-245 Art. 927; 24-25, 44, 61, 225-226, 229 Art. 931; 61, 229-230 Art. 932; 61, 92, 230, 232 Art. 933; 231-232 Art. 935; 231-233 Art. 944; 230, 233 Art. 949; 61, 231, 237-239

ndice de Artigos

451

Art. 950; 61, 231, 237-239 Art. 951; 227, 231 Art. 957; 239 Art. 966; 61-62, 245-253, 262 Art. 967; 62, 250-254 Art. 970; 55, 62, 250-251 Art. 971; 62, 254-255 Art. 972; 62, 252, 256 Art. 974; 62, 256-257, 279 Art. 977; 62, 258-261 Art. 981; 63, 261- 262 Art. 982; 61, 63, 252-253, 262-264, 276, 305 Art. 983; 63, 261, 264, 270 Art. 984; 62, 254-255 Art. 985; 63, 265 Art. 986; 63, 264-267 Art. 988; 63, 265-267 Art. 989; 63, 267 Art. 990; 63, 267 Art. 991; 63, 264, 307 Art. 997; 63-64, 261-262, 268-273, 285-286, 289- 290 Art. 998; 63, 273 Art. 999; 64, 274 Art. 1.004; 64, 274, 281 Art. 1.006; 63, 261 Art. 1.007; 63, 261, 270 Art. 1.010; 64, 274-275, 283 Art. 1.011; 64, 275-276 Art. 1.013; 267, 289 Art. 1.015; 64, 276-277 Art. 1.016; 64, 277-278 Art. 1.021; 277

452

III Jornada de Direito Civil

Art. 1.023; 269-273 Art. 1.024; 267, 269, 271, 285-286 Art. 1.027; 278-279 Art. 1.028; 64, 279 Art. 1.029; 279-280, 282, 295 Art. 1.030; 64, 274, 281, 283 Art. 1.031; 280 Art. 1.033; 283-285 Art. 1.034; 285 Art. 1.039; 262, 289 Art. 1.045; 262 Art. 1.046; 289 Art. 1.052; 272 Arts. 1.052 a 1.087; 331 Art. 1.053; 64-65, 274, 285-286 Art. 1.054; 63, 272 Art. 1.055; 65, 261, 273, 286-288 Art. 1.057; 65, 280-281, 288 Art. 1.058; 64, 274 Art. 1.060; 289-290 Art. 1.062; 289-290 Art. 1.070; 278 Art. 1.071; 65, 290-292 Art. 1.072; 65, 290-292, 295 Art. 1.074; 65, 291 Art. 1.076; 65, 291-293 Art. 1.077; 279-280, 293-295 Art. 1.078; 65, 295-296 Art. 1.079; 291, 295-296 Art. 1.080; 65, 296 Art. 1.085; 296 Art. 1.088; 262

ndice de Artigos

453

Art. 1.089; 65, 277, 297 Art. 1.090; 277 Art. 1.091; 262 Art. 1.093; 263-264, 297 Art. 1.094; 63, 261-262 Art. 1.095; 270 Art. 1.103; 270, 290-291 Art. 1.116; 66, 297-298 Arts. 1.116 a 1.122; 66, 297-298 Art. 1.117; 66, 298 Art. 1.120; 66, 297-298 Art. 1.122; 293, 299 Art. 1.141; 312 Art. 1.142; 66, 299 Art. 1.148; 55, 66, 302-304 Art. 1.150; 63, 263, 265, 270, 276 Art. 1.155; 305 Art. 1.157; 269 Art. 1.159; 305 Art. 1.178; 305-307 Art. 1.179; 55, 66, 307 Art. 1.180; 251 Art. 1.196; 66, 311 Art. 1.198; 312 Art. 1.203; 66, 311 Art. 1.204; 311 Art. 1.205; 66, 311, 313 Art. 1.210; 66-67, 313-315 Art. 1.212; 38, 66 Art. 1.228; 32, 36, 47, 67, 315-318, 323, 334, 341 Art. 1.238; 317, 339-340 Art. 1.245; 318-319

454

III Jornada de Direito Civil

Art. 1.246; 197 Art. 1.275; 319 Art. 1.276; 67, 320 Arts. 1.288 a 1.296; 322 Art. 1.291; 67, 320, 322 Art. 1.293; 67, 322-324 Art. 1.331; 55, 67, 325-330 Arts. 1.331 a 1.358; 331-332 Art. 1.333; 333 Art. 1.334; 68, 332 Art. 1.337; 333-334 Art. 1.338; 326-328 Art. 1.339; 327, 329 Art. 1.351; 333-334 Art. 1.357; 336 Art. 1.359; 335 Art. 1.361; 336, 338 Art. 1.369; 68, 338 Art. 1.379; 68, 339-340 Art. 1.389; 68, 340 Art. 1.410; 68, 340-341 Art. 1.417; 68, 341 Art. 1.430; 118 Art. 1.474; 68, 335, 409 Art. 1.485; 343, 345 Art. 1.511; 68, 357, 373 Arts. 1.515 a 1.516; 332 Art. 1.521; 27 Art. 1.535; 349 Art. 1.542; 349 Art. 1.556; 351 Art. 1.562; 27, 338, 352

ndice de Artigos

455

Art. 1.564; 356 Art. 1.566; 350 Art. 1.571; 351-352, 356 Arts. 1.571 a 1.590; 332 Art. 1.572; 68, 351, 353, 355, 357, 407 Art. 1.573; 55, 68, 355-357, 418 Art. 1.574; 351, 353 Art. 1.575; 68, 351, 353, 357-358 Art. 1.576; 351, 353 Art. 1.577; 351-353, 407 Art. 1.578; 351, 354-355 Art. 1.580; 351, 354 Art. 1.581; 358 Art. 1.583; 354 Art. 1.584; 354, 356 Art. 1.593; 68, 358 Art. 1.596; 403, 405-406 Art. 1.597; 20, 68-69, 354, 358-361, 392-394, 396, 400 Art. 1.601; 21-22, 69, 361-362 Art. 1.609; 332 Arts. 1.618 a 1.629; 332 Art. 1.621; 69, 362 Art. 1.622; 354 Art. 1.626; 405 Art. 1.629; 363 Art. 1.632; 355 Art. 1.639; 69, 364-368, 372-373 Arts. 1.639 a 1.657; 368-369 Art. 1.641; 69, 370-374, 412-413, 416 Art. 1.647; 23-24, 368, 374 Art. 1.648; 23 Art. 1.656; 24

456

III Jornada de Direito Civil

Arts. 1.658 a 1.688; 368-369 Art. 1.659; 368, 386, 414-415 Art. 1.660; 386 Art. 1.665; 24 Art. 1.668; 260 Art. 1.683; 355 Art. 1.687; 279, 413 Art. 1.694; 375-376, 380 Arts. 1.694 a 1.710; 332 Art. 1.697; 374 Art. 1.698; 376-378 Art. 1.700; 379-380 Art. 1.702; 355, 375-376 Art. 1.703; 355 Art. 1.704; 375-376, 381-382 Art. 1.707; 69, 380-381 Art. 1.708; 69, 381-383 Art. 1.711; 23, 383-384 Arts. 1.711 a 1.722; 384 Art. 1.723; 70, 409 Art. 1.724; 357 Art. 1.725; 385-386 Art. 1.727; 409 Art. 1.767; 389 Art. 1.772; 389 Art. 1.773; 387-389 Art. 1.775; 86, 355 Art. 1.786; 389 Art. 1.790; 69, 391, 423-424 Art. 1.791; 424 Art. 1.798; 69, 392-393, 395-396, 398-399, 401 Art. 1.799; 70, 392, 401-405

ndice de Artigos

457

Art. 1.800; 392, 402, 427-428 Art. 1.801; 70, 409-411 Art. 1.808; 420 Art. 1.814; 69, 381, 383 Art. 1.815; 383 Art. 1.816; 411 Art. 1.828; 395 Art. 1.829; 70, 411-412, 414-417, 421 Art. 1.830; 417-418 Art. 1.831; 70, 412, 417, 419-420 Art. 1.832; 421-422 Art. 1.844; 423-424 Art. 1.845; 425 Art. 1.860; 425-427 Art. 1.899; 404, 406 Art. 1.951; 427-428 Art. 1.952; 429-431 Art. 2.003; 425 Art. 2.031; 261 Art. 2.035; 43, 167, 261, 364 Art. 2.036; 305 Art. 2.037; 77, 255 Art. 2.039; 69, 259, 364, 367-369, 374, 431-432 Art. 2.043; 78 Art. 2.044; 58, 158 Art. 2.045; 58, 158, 332 Art. 3.571; 415 Art. 3.576; 415

ndice de Assunto

459

7.2 ndice de Assunto

ndice de Assunto

461

A ABUSO DO DIREITO, 31-32, 34-37, 39, 42, 44-47, 56, 79-80, 173-174, 176-177, 274-275, 281, 334 Alemanha, 33 Blgica, 32 Brasil, 33 Frana, 32 Portugal, 33 AO PAULIANA, 57, 117-118 AO POSSESSRIA, 66, 313-315 AO REIVINDICATRIA, 318, 341-342 ADMINISTRADOR responsabilidade, 64, 92, 277-278 ADOO, 15-16, 69, 362-363, 402-403 GUA canalizao forada, 67, 322-324 poluio, 67, 320-323 AIDS, 20 ALIMENTOS, 69, 375-383 ALUGUEL-PENA ARBITRADO, 60, 215-216 ASSOCIAO administrador, 97-100 assemblia geral, 97-100 eleio, 97-100 profissional, 56, 86 religiosa, 27-28, 56, 89-91 ASSOCIADOS igualdade de direitos, 96-97 ATIVIDADE empresarial, 245, 257 intelectual, 61, 245-246, 250 ATO constitutivo, 63, 92, 265, 268, 275 ilcito, 24-25, 39, 44, 155, 176, 234

462

III Jornada de Direito Civil

AVAL cancelado, 244 parcial, 243-244 pstumo, 244

B BANCO DE embries, 18-19 esperma, 18-19 BEM DE FAMLIA, 383-385 BEM IMVEL alienao, 23 BENS PBLICOS mveis, 111-112 uso especial, 111 usucapio, 111-112 BOA-F, 16, 17, 38-41, 43, 45-48, 58, 80, 112, 153, 168, 170, 174, 178, 186, 195, 306 objetiva,17, 38, 43, 46, 56, 59, 79, 114, 153, 161-162, 173-178, 189, 196, 200, 223, 226 subjetiva, 38 BONS COSTUMES, 38, 40, 43, 46, 56, 79, 80

C CAPACIDADE TESTAMENTRIA, 426-427 CAPITAL SOCIAL, 65, 287-289, 291-292 CASAMENTO inexistente, 14 processo de habilitao, 349 por meio eletrnico, 349-350 CLULAS-TRONCO, 18

ndice de Assunto

463

CLUSULAS ABUSIVAS, 35, 59, 183-185, 199 CLONAGEM HUMANA, 18-19 CDIGO CIVIL Alemanha, 14, 115-116 descodificao, 13, 14 Espanha, 128 Frana, 14 Grcia, 31, 36, 41 Itlia, 13, 14, 102, 134, 202 Japo, 128 Portugal, 14, 31, 36, 41, 195 reforma, 14 Sua, 102-103, 173 tramitao, 14, 15, 23 CDIGO CIVIL (1916) anteprojeto (1975), 15-16 anteprojeto (1969), 16-17 modernizao, 16-17 reforma, 13 parecer jurdico (1965), 14 tramitao, 15 CDIGO COMERCIAL (1850), 16 CDIGO DAS GUAS, 321-324 CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR, 35 CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL, 155-156 COMRCIO ELETRNICO, 187 COMPANHEIRISMO, 386-387, 409-410 COMPORTAMENTO CONTRATUAL, 169, 171 COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA, 341 CONCORDATA, 291 preventiva, 62, 252, 291 CONCUBINATO, 15, 25-26, 69, 381-382, 409-410 CONDOMNIO ANTI-SOCIAL, 334 CONDOMNIO EDILCIO, 331-332 abrigo para veculos, 325-329

464

III Jornada de Direito Civil

rea comum, 67, 329-330 rea de uso comum, 67, 329-330 frao ideal, 336 personalidade jurdica, 67 regimento interno, 68, 332-333 CONFISSO meio de prova, 57, 131-133 CNJUGE assistncia material, 350, 381-382 assistncia moral, 350 direito real de habitao, 70, 419-420 herana, 70 herdeiro, 419-420 igualdade, 15 sobrevivente, 69, 70, 411-412, 415, 417-418, 420-421 suprstite, 416, 421 CONSTITUIO DO BRASIL (1988), 15 CONSTITUIO DA ITLIA (1947), 13 CONTRATO de adeso, 59, 149-150, 178-181, 183-185 bilateral, 189-190, 192 de consumo, 178 de seguro, 60, 222, 224 enriquecimento, 61, 224 estado de perigo, 57, 112-113 frustrao, 58, 159-161 funo social, 43, 153, 161-168, 179, 189, 196, 201-202, 222 leso, 57, 112, 114-116 mtuo, 216 novao objetiva, 151 permisso, 80, 82 por correspondncia, 59, 186-187 reviso judicial, 57, 59, 114, 149-150, 179, 182, 185, 204-206 social, 64, 65, 270, 271, 278-279, 286, 288-290, 294-296 CONTRATO DE EMPREITADA

ndice de Assunto

465

prazo, 60, 217 CONTRATO DE LOCAO multa, 60, 213-214 ponto comercial, 66, 302-305 CONVENO DE VIENA (1980), 169, 171, 174, 177 CREDOR, 58, 153, 169 prprio prejuzo, 59, 168, 171-172, 174-175-178 CURATELA, 23, 86

D DANO esttico, 61, 237-239 extrapatrimonial, 58, 143 material, 143-145 moral, 17, 58, 61, 143-145, 225, 233, 236-239 patrimonial, 17, 143-145 indenizao, 17, 226, 227, 233, 237 DECADNCIA prazos, 21- 22, 59, 187-188 DECLARAO DE MORTE PRESUMIDA, 77-79 DELIBERAO SOCIAL, 64, 65, 274-275, 291-293, 295 DENUNCIAO DA LIDE, 188-189 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA, 65, 296 confuso patrimonial, 56, 92-96 desvio de finalidade social, 56, 92-96 DESAPROPRIAO, 317-318 DIREITO honra, 81 igualdade, 81 imagem, 81 integridade fsica, 81 intimidade, 81 liberdade, 81, 83

466

III Jornada de Direito Civil

privacidade, 81-83 vida, 81 DIREITO AMBIENTAL, 320-321 DIREITO AUTORAL, 128-129 DIREITO CIVIL, 13, 28, 55 DIREITO COMERCIAL, 16, 28 DIREITO COMPARADO, 294, 300-301, 303-304 DIREITO CONSTITUCIONAL, 28 DIREITO DAS COISAS, 23, 55 DIREITO DAS OBRIGAES, 15, 23 DIREITO DAS SUCESSES, 19, 23, 390-391, 393-398, 406, 412, 416-417 DIREITO DE CONCORRNCIA, 70, 411-415 DIREITO DE EMPRESA, 55 DIREITO DE FAMLIA, 16, 22-23, 55, 363, 380-381, 390 DIREITO DE PROPRIEDADE, 311, 315-316, 323, 335, 342 DIREITO DE RECESSO, 277, 293-295 DIREITO DE RETENO, 60, 218-219 DIREITO DE SUPERFCIE, 68, 335, 338-339 DIREITO DE VIZINHANA, 322 DIREITO NATURAL, 227-229 DIREITO POSITIVO, 228 DIREITO REAL, 335, 342, 390 DIREITO ROMANO, 22, 26, 36 DIREITO SUBJETIVO, 35, 166 DIREITO TRIBUTRIO, 28 DIREITOS DA PERSONALIDADE, 56, 79, 80-82, 84-85,137 DOCUMENTO PBLICO, 134-136 DOMICLIO necessrio, 110 real, 273 voluntrio, 110 DIVRCIO, 15, 26, 27, 69, 351-356, 358, 375, 380-381

ndice de Assunto

467

E EMBRIO EXCEDENTRIO, 19, 21, 393, 399 EMPRESA DE PEQUENO PORTE, 250-251, 307 EMPRESRIO atos dos prepostos, 306 capacidade civil, 256 incapaz, 62, 256-257 pessoa natural, 62, 251-252 individual, 62, 247-248, 250-251, 255 inscrio na junta comercial, 62, 253-254 EMPRESRIO RURAL inscrio na junta comercial, 62, 254, 255 ENDOSSANTE responsabilidade, 244-245 ENGENHARIA GENTICA, 18, 20 ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, 224-225 ENTIDADE aberta, 221 fechadas, 221 ERRO por dolo, 134 material, 59-60, 209-211 ESCRITURAO, 66, 307-308 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL contrato de trespasse, 66, 299-300, 302 ESTATUTO DA CIDADE, 338 EXAME DE DNA, 21, 138-139

F FECUNDAO ARTIFICIAL ver reproduo assistida, 359 FGTS

468

III Jornada de Direito Civil

multa diria, 148 obrigao de dar, 58, 146-149 FIDEICOMISSO, 427-431 FILHO adotivo, 15-16, 404-406, 408 consangneo, 404, 406, 408 eventual, 402-403, 407, 428 igualdade, 15, 16 FIRMA INDIVIDUAL SIMPLES, 247-248 FUNDAES, 57, 101-103, 105-106, 109 FUNDO DE PENSO, 221 fiscalizao, 56, 57, 101, 105-106, 109-110 FUNDAES PBLICAS, 56, 86

G GARANTIA REAL, 57, 117-118 GENOMA, 18

H HERANA, 391 vacante, 423 HONORRIOS ADVOCATCIOS, 58, 152 HIPOTECA, 343-345

I ILICITUDE, 40-41, 45, 83 IMPRENSA prazo prescricional, 129-130 reparao civil, 129 responsabilidade civil, 130

ndice de Assunto

469

INCAPAZ absolutamente, 23, 56-57, 75-76,123-126 direito patrimonial, 57, 123-126 incapacidade testamentria, 426-427 INSTITUIO FINANCEIRA juros remuneratrios, 216-217 INSTRUMENTO PBLICO, 60, 217-218 INSTRUMENTO PARTICULAR, 60, 217-218 INTERDIO, 387-388 ISENO DE CULPA, 153-154

J JUSTA CAUSA CONTRATUAL, 296 JUROS compensatrios, 67, 318 de mora, 58, 148-149, 154-156, 158-159,

L LEI vigncia, 75

M MATERNIDADE, 18 MDICO ato culposo, 61, 230 MENOR EMPRESRIO falncia, 76-77 insolvncia civil, 76-77 MICROEMPRESA, 250-251, 307

470

III Jornada de Direito Civil

MINISTRIO PBLICO atribuio, 56 competncia, 104 MINISTRIO PBLICO FEDERAL, 100-101, 104-106, 108-109 MUDANA DE SEXO operao, 18, 23

N NASCITURO, 19-20, 395-396, 398-399 NEGCIO jurdico, 14, 57, 59, 61, 79, 83, 112-116, 119, 152-153, 160, 167, 189, 198200, 206, 218, 220, 261 simulado, 57, 119-120

O OBRIGAO DE FAZER, 147-149 ONEROSIDADE EXCESSIVA, 59, 112, 192-198, 200, 202-206, 209

P PACTO ANTENUPCIAL, 24 PARTIDO POLTICO, 27-28, 56, 87, 89, 90 PARTILHA DE BENS, 68, 358-359 PATERNIDADE, 18, 138-139, 359-362, 393-394, 396 PATRIMNIO ESPECIAL, 63, 265-266 PERSONALIDADE JURDICA, 63, 66, 88, 265-268, 283 PERCIA MDICA recusa,137-138 PESSOA JURDICA

ndice de Assunto

471

direito internacional pblico, 87 direito pblico, 56, 86 direito privado,56, 86, 88-89 POSSE, 311-315 conflitos coletivos, 313 funo social, 66-67 interveno, 312 justa indenizao, 317, 319 nus fiscais, 320 possuidor direto, 66, 311 possuidor indireto, 66, 311 POSSE DO ESTADO DE FILHO, 68, 358, 361-362, 403 PRECLUSO, 121-122 PREVIDNCIA PRIVADA, 60, 221, 239 PREVIDNCIA SOCIAL, 222 PRESCRIO, 57, 120-129 prazos, 21- 22 PRESTAO CONTRATUAL, 182, 184, 203-205 PRESUNO absoluta, 20-21, 69, 306, 320, 381-382, 386 legal, 360-361 relativa, 21-22, 57, 134,136 PROCURAO identificao objetiva, 60, 218 identificao subjetiva, 218 PROFISSIONAL LIBERAL, 61, 248-249 PROMITENTE COMPRADOR, 68, 341-342 PROPRIEDADE aquisio de, 317, 339 funo social, 43, 319, 324, 334, 340-342 justa indenizao, 67 PROPRIEDADE FIDUCIRIA mobiliria, 338 veculo automotor, 336-337 PROVA PLENA, 57, 134-137

472

III Jornada de Direito Civil

PUBLICIDADE COMERCIAL oferta, 185-186

R REGIME comunho parcial de bens, 24, 368, 371, 386, 412, 414, 416-417 comunho universal de bens, 62, 258-260, 412, 416-417 separao obrigatria de bens, 62, 258-260, 372-373, 412-413 participao nos aqestos, 24 separao absoluta de bens, 24, 368, 374 REGIME DE BENS, 385, 387 alterao, 69, 364-368, 370, 431-432 maior de 60 anos, 69, 371-372 REGISTRO DA SOCIEDADE declarao de desimpedimento, 64, 275 REGULAO CONTRATUAL, 59, 161-168 RELAO CONTRATUAL, 178-181, 183, 185, 201-204 REPARAO DE DANO, 44, 228, 230, 234-235, 237 REPRODUO ASSISTIDA, 18, 68, 69, 359-360 homloga, 20, 21, 392-393 heterloga, 21, 69, 360-362, 393-394, 402-403 post mortem, 393-396, 399-401 RESPONSABILIDADE civil, 24, 41, 42, 44, 61, 145-146, 225-226, 228-229, 233-236, 284 contratual, 58, 113, 154-155, 172, 223 extracontratual, 58, 154 objetiva, 25, 230-233 pelo fato do produto, 61, 229-230 solidria, 271 subsidiria, 269-270, 272 RESOLUO CONTRATUAL, 59, 192-193, 195, 198, 200, 202, 205-206, 209, 223 REVOGAO DA DOAO

ndice de Assunto

473

prazo, 211-213 RISCO DA ATIVIDADE, 226-227

S SEDE administrativa, 63, 273 estatutria, 63, 273 SEGURO capitalista, 220, 222 interesse legtimo, 60 mutualista, 60, 219-220, 222-223, 239 SEGURO DE VIDA suicdio, 60, 223-224 SEPARAO de fato, 25, 27, 70, 409-410, 417-419 judicial, 68, 351-358, 375-376, 380-381, 418-419 SIMULAO, 57, 119-120 SINDICATO, 56, 87 SOCIEDADE annima, 64, 65,66, 278, 280, 286, 292, 297-298 ciso, 66, 298-299 comum, 63, 265-268 conta de participao, 63, 265 cooperativa, 63, 261, 263-264, 270, 273, 305 entre pessoas casadas, 62, 258-260 em comandita por aes, 66, 298 fuso, 65, 66,297-298 incorporao, 65, 66, 297-298 limitada, 64, 65, 274-275, 277-280, 285-295 por quotas de responsabilidade limitada, 289 simples, 63, 64, 65,66, 248-250, 252-253, 261-264, 268-270, 271-274, 276, 278- 280, 285-286, 289-290, 295, 305 unipessoal, 284-285

474

III Jornada de Direito Civil

SOCIEDADE CONJUGAL dissoluo, 15, 258, 278-279, 354, 380, 382 SOCIEDADE EMPRESRIA, 247-248, 250-251, 255, 263, 265, 269-270, 273274, 276 inscrio na junta comercial, 62, 254 SOCIEDADE EMPRESRIA RURAL inscrio na junta comercial, 62, 254-255 SCIO cesso de quotas, 65, 288-289 contribuio, 63, 261 direito de retirada, 280 excluso judicial, 281-283, 285 incapacidade superveniente, 281-282 remissivo, 282 responsabilidade ilimitada, 65, 296 solidariedade, 65, 287 SUCESSO legtima, 389-390 testamentria, 389-390, 392, 404

T TAXA referncial, 156 selic, 155-159 TEORIA da aparncia, 56, 306 da expedio, 186 da impreviso, 150, 203-208 da recepo, 59, 186-187 ultra vires, 64, 276-277 TTULO DE CRDITO, 244-245 TRANSFERNCIA DE DOMNIO, 318 TRANSPLANTE DE RGOS

ndice de Assunto

475

morte cerebral, 18 TUTELA especfica, 56, 84 inibitria, 85 possessria, 66, 313-314

U UNIO ESTVEL, 15, 25-27, 69, 70, 86, 223, 355, 357, 371, 375, 380, 382, 385, 423-425 USUCAPIO, 311-312 coletivo, 316-317 extraordinrio, 68, 339-340 USUFRUTO extino, 68, 340-341 TERO DE ALUGUEL, 18-19, 398, 404, 408

V VENDA ENTRE PARENTES anulao, 59, 209-210 VCIO do consentimento, 114, 182 oculto, 59, 187-188

W WARRANT, 243

ndice de Autor

477

7.3 ndice de Autor

ndice de Autor

479

A ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira, 320, 323 ALBUQUERQUE, Valria Medeiros de, 225 ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo, 243-244, 247, 250-253, 255-256, 258, 261, 264-266, 272, 274, 276, 278-279, 283-284, 286-287, 290-291, 295296, 298, 305 ALVES, Jos Carlos Moreira, 13 ASCENSO, Jos de Oliveira, 31 AURVALLE, Lus Alberto dAzevedo, 350-351, 355, 375 AZEVEDO JNIOR, Jos Osrio de, 209-210

B BARBOZA, Heloisa Helena, 359 BARTHOLO, Bruno Paiva, 75 BEZERRA, Regina Lcia Lima, 145 BENUCCI, Renato Lus, 217, 338, 392, 431 BIGOLIN, Rgis, 167, 226 BRASIL, Maurcio Andrade de Salles, 363 BUARQUE, Sidney Hartung, 153

C CANUTO, rica Vercia de Oliveira, 364-366 CASTRO, Guilherme Couto de, 130, 152, 159, 217, 224, 411 CAHALI, Francisco Jos, 362, 366, 370, 374, 391, 425 CHALHUB, Melhim Namem, 332, 334 COELHO, Alcir Luiz Lopes, 285 COGO, Rodrigo Barreto, 159 CRUZ, Gisela Sampaio da, 343 CUNHA, Wladimir Alcibades Marinho Falco, 77, 92, 114-116, 150, 161, 163165, 179-181, 183-184, 203, 205

480

III Jornada de Direito Civil

D DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro, 100

E ERHARDT, Manoel de Oliveira, 244, 254

F FACHIN, Luiz Edson, 167, 364, FRES, Marcelo Andrade, 299, 302 FELTRIN, Srgio, 75, 388 FERRO, Marcelo Roberto, 117, 341 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, 315 FRANCO NETTO, Manoel Vargas, 270 FONTES, Andr Ricardo Cruz, 252-253, 263, 271-272, 276, 290, 296 FRADERA, Vra Maria Jacob de, 168

G GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, 75-76, 79, 84, 97, 110-111, 222-223, 376, 379, 380-381, 385, 389, 398, 401-402, 409, 425, 427, 429 GODOY, Luciano de Souza, 316 GOMES JNIOR, Luiz Manoel, 120-121, 127, 129 GONALVES, Benedito, 75, 87, 388 GONALVES NETO, Alfredo de Assis, 269, 286, 288-289, 297-298 GRAMSTRUP, rik Frederico, 84, 86-87, 96 GUIMARES, Lus Paulo Cotrim, 317-318, 370 GUIMARES, Rafael Couto, 245 GUIMARES, Mrcio Souza, 249, 254, 256, 259, 374

ndice de Autor

481

H HILL, Flvia Pereira, 130, 134, 383

K KLEIN, Maria Isabel Pezzi, 230 KHOURI, Paulo R. Roque A., 153, 189, 233 KRAEMER, Eduardo, 338-339

L LAUTENSCHLEGER JNIOR, Nilson, 152, 292 LENZ, Carlos Eduardo Thompson Flores, 206 LEWICKI, Bruno, 88 LIMA, Srgio Mouro Corra, 245

M MARTINS, Daniel Rodrigues, 245 MARTINS, Guilherme Magalhes, 186, 336, 349 MATIAS, Joo Luis Nogueira, 277 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de, 359-360 MELO, Marco Aurlio Bezerra de, 311, 320, 322, 333, 336 MENEZES, Maurcio Moreira Mendona de, 243-244, 247, 250-253, 255-256, 258, 261, 264-266, 272, 274, 276, 278-279, 283-284, 286-287, 290-291, 295296, 298, 305 MICHELON JNIOR, Cludio Fortunato, 224 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo, 187 MORAES, Rodolfo Pinheiro de, 97, 247, 263, 268, 277, 284-285 MOREIRA, Rogrio de Meneses Fialho, 325 MOURO, Gustavo Csar de Souza, 216, 378

482

III Jornada de Direito Civil

N NOBRE JNIOR, Edlson Pereira, 192, 198

O OLIVA, Milena Donato, 218 OLIVEIRA, Francisco Jos de, 178 OLIVEIRA, Josu de, 92

P PARENTONI, Leonardo Netto, 245, PASQUALOTTO, Adalberto de Souza, 185, 219, 226, 239 PEREIRA, Daniel Queiroz, 79, 84 PIMENTEL, rica, 188

R RAMOS, Glauco Gumerato, 313-314, 329 RAMOS, rika Schmitz Assumpo, 151 REBLO JNIOR, Carlos, 96, 281 RGIS, Mrio Luiz Delgado, 80, 112, 126, 138, 367, 392, 404, 411, 417, 419, 421, 423 REIS, Clayton, 237 REIS, Nilza Maria Costa dos, 372, 416 ROCHA, Renato Amaral Braga da, 88, 94-95 RODRIGUES, Maria Izabel Diniz Gallotti, 143, 145-146

ndice de Autor

483

S SANTOS, Carlos Roberto Alves dos, 218 SANTOS, Cludio Luiz Santos, 331 SANTOS, Luiz Felipe Brasil, 357-358, 362, 372, 383 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira, 154, 211, 213, 215, 229 SHARP JNIOR, Ronald Amaral, 263, 265, 267, 273, 275, 297 SILVA, Flvio Murilo Tartuce, 149, 178 SILVA, Julier Sebastio da, 311, 313, 315 SILVA, Luis Renato Ferreira da, 202 SILVA, Marcos Mairton da, 257, 267, 288, 292 SOUZA, Artur Csar de, 123, 231

T TEPEDINO, Gustavo, 88, 187, 218, 339-340, 343, 359 TOMAZETTE, Marlon, 94, 248, 259, 268, 281, 293, 305, 307 TREVISAN, Rafael Castegnaro, 155, 158

V VARGAS, Daniela Trejos, 339-340 VELOSO, Alberto Jnior, 119 VIEIRA, Rosiane Rodrigues, 128 VILLELA, Joo Baptista, 85, 123, 127, 133, 137, 361, 387

Enunciados Aprovados - I Jornada de Direito Civil

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8 Anexo

Enunciados Aprovados - I Jornada de Direito Civil

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ENUNCIADOS APROVADOS NA I JORNADA DE DIREITO CIVIL

PARTE GERAL

Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. Art. 2: sem prejuzo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2 do Cdigo Civil no sede adequada para questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto de um estatuto prprio. Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial. Art.11: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral. Arts. 12 e 20: 1) as disposies do art. 12 tm carter geral e aplicam-se, inclusive, s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposies do art. 20 do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos bens personalssimos nas situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem com a tipificao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no art. 12. Art. 13: a expresso exigncia mdica contida no art. 13 refere-se tanto ao bem-estar fsico quanto ao bem-estar psquico do disponente. Art. 50: s se aplica a desconsiderao da personalidade jurdica quando houver a prtica de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou scios que nela hajam incorrido. Art. 62, pargrafo nico: a constituio de fundao para fins cientficos, educacionais ou de promoo do meio ambiente est compreendida no CC, art. 62, pargrafo nico.

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III Jornada de Direito Civil

Art. 62, pargrafo nico: o art. 62, pargrafo nico, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundaes com fins lucrativos.

10 Art. 66, 1: em face do princpio da especialidade, o art. 66, 1, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n. 75/93. 11 Art. 79: no persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imveis por acesso intelectual, no obstante a expresso tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, constante da parte final do art. 79 do CC. 12 Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana. 13 Art. 170: o aspecto objetivo da conveno requer a existncia do suporte ftico no negcio a converter-se. 14 Art. 189: 1) o incio do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretenso, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretenso nasce imediatamente aps a violao do direito absoluto ou da obrigao de no fazer.

DIREITO DAS OBRIGAES

15 Art. 240: as disposies do art. 236 do novo Cdigo Civil tambm so aplicveis hiptese do art. 240, in fine. 16 Art. 299: o art. 299 do Cdigo Civil no exclui a possibilidade da assuno cumulativa da dvida quando dois ou mais devedores se tornam responsveis pelo dbito com a concordncia do credor. 17 Art. 317: a interpretao da expresso motivos imprevisveis constante do art. 317 do novo Cdigo Civil deve abarcar tanto causas de desproporo noprevisveis como tambm causas previsveis, mas de resultados imprevisveis. 18 Art. 319: a quitao regular referida no art. 319 do novo Cdigo Civil engloba a quitao dada por meios eletrnicos ou por quaisquer formas de comunicao a distncia, assim entendida aquela que permite ajustar negcios jurdicos e praticar atos jurdicos sem a presena corprea simultnea das partes ou de seus representantes.

Enunciados Aprovados - I Jornada de Direito Civil

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19 Art. 374: a matria da compensao no que concerne s dvidas fiscais e parafiscais de estados, do Distrito Federal e de municpios no regida pelo art. 374 do Cdigo Civil. 20 Art. 406: a taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, um por cento ao ms. A utilizao da taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no juridicamente segura, porque impede o prvio conhecimento dos juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre que se calcularem somente juros ou somente correo monetria; incompatvel com a regra do art. 591 do novo Cdigo Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e pode ser incompatvel com o art. 192, 3, da Constituio Federal, se resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano. 21 Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito. 22 Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas. 23 Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana. 24 Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. 25 Art. 422: o art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao pelo julgador do princpio da boa-f nas fases pr-contratual e ps-contratual. 26 Art. 422: a clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes. 27 Art. 422: na interpretao da clusula geral da boa-f, deve-se levar em conta o sistema do Cdigo Civil e as conexes sistemticas com outros estatutos normativos e fatores metajurdicos.

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III Jornada de Direito Civil

28 Art. 445 ( 1 e 2): o disposto no art. 445, 1 e 2, do Cdigo Civil reflete a consagrao da doutrina e da jurisprudncia quanto natureza decadencial das aes edilcias. 29 Art. 456: a interpretao do art. 456 do novo Cdigo Civil permite ao evicto a denunciao direta de qualquer dos responsveis pelo vcio. 30 Art. 463: a disposio do pargrafo nico do art. 463 do novo Cdigo Civil deve ser interpretada como fator de eficcia perante terceiros. 31 Art. 475: as perdas e danos mencionados no art. 475 do novo Cdigo Civil dependem da imputabilidade da causa da possvel resoluo. 32 Art. 534: no contrato estimatrio (art. 534), o consignante transfere ao consignatrio, temporariamente, o poder de alienao da coisa consignada com opo de pagamento do preo de estima ou sua restituio ao final do prazo ajustado. 33 Art. 557: o novo Cdigo Civil estabeleceu um novo sistema para a revogao da doao por ingratido, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipteses. 34 Art. 591: no novo Cdigo Civil, quaisquer contratos de mtuo destinados a fins econmicos presumem-se onerosos (art. 591), ficando a taxa de juros compensatrios limitada ao disposto no art. 406, com capitalizao anual. 35 Art. 884: a expresso se enriquecer custa de outrem do art. 884 do novo Cdigo Civil no significa, necessariamente, que dever haver empobrecimento. 36 Art. 886: o art. 886 do novo Cdigo Civil no exclui o direito restituio do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado encontram obstculos de fato.

RESPONSABILIDADE CIVIL

37 Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivo-finalstico.

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38 Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um nus maior do que aos demais membros da coletividade. 39 Art. 928: a impossibilidade de privao do necessrio pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenizao eqitativa, informado pelo princpio constitucional da proteo dignidade da pessoa humana. Como conseqncia, tambm os pais, tutores e curadores sero beneficiados pelo limite humanitrio do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimnio do incapaz se dar no quando esgotados todos os recursos do responsvel, mas se reduzidos estes ao montante necessrio manuteno de sua dignidade. 40 Art. 928: o incapaz responde pelos prejuzos que causar de maneira subsidiria ou excepcionalmente como devedor principal, na hiptese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais nos termos do art. 116 do Estatuto da Criana e do Adolescente, no mbito das medidas scioeducativas ali previstas. 41 Art. 928: a nica hiptese em que poder haver responsabilidade solidria do menor de 18 anos com seus pais ter sido emancipado nos termos do art. 5, pargrafo nico, inc. I, do novo Cdigo Civil. 42 Art. 931: o art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil empresa e aos empresrios individuais vinculados circulao dos produtos. 43 Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Cdigo Civil, tambm inclui os riscos do desenvolvimento. 44 Art. 934: na hiptese do art. 934, o empregador e o comitente somente podero agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa. 45 Art. 935: no caso do art. 935, no mais se poder questionar a existncia do fato ou quem seja o seu autor se essas questes se acharem categoricamente decididas no juzo criminal. 46 Art. 944: a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo

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III Jornada de Direito Civil

Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. 47 Art. 945: o art. 945 do Cdigo Civil, que no encontra correspondente no Cdigo Civil de 1916, no exclui a aplicao da teoria da causalidade adequada. 48 Art. 950, pargrafo nico: o pargrafo nico do art. 950 do novo Cdigo Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenizao de uma s vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade econmica do ofensor. 49 Art. 1.228, 2: a regra do art. 1.228, 2, do novo Cdigo Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princpio da funo social da propriedade e com o disposto no art. 187. 50 Art. 2.028: a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206).

MOO: No que tange responsabilidade civil, o novo Cdigo representa, em geral, notvel avano, com progressos indiscutveis, entendendo a Comisso que no h necessidade de prorrogao da vacatio legis.

DIREITO DE EMPRESA

51 Art. 50: a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica disregard doctrine fica positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema. 52 Art. 903: por fora da regra do art. 903 do Cdigo Civil, as disposies relativas aos ttulos de crdito no se aplicam aos j existentes.

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53 Art. 966: deve-se levar em considerao o princpio da funo social na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa. 54 Art. 966: caracterizador do elemento empresa a declarao da atividade-fim, assim como a prtica de atos empresariais. 55 Arts. 968, 969 e 1.150: o domiclio da pessoa jurdica empresarial regular o estatutrio ou o contratual em que indicada a sede da empresa, na forma dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do Cdigo Civil. 56 Art. 970: o Cdigo Civil no definiu o conceito de pequeno empresrio; a lei que o definir dever exigir a adoo do livro-dirio (Cancelado pelo En. 235 da III Jornada). 57 Art. 983: a opo pelo tipo empresarial no afasta a natureza simples da sociedade. 58 Art. 986 e seguintes: a sociedade em comum compreende as figuras doutrinrias da sociedade de fato e da irregular . 59 Arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091: os scios-gestores e os administradores das empresas so responsveis subsidiria e ilimitadamente pelos atos ilcitos praticados, de m gesto ou contrrios ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Cdigo Civil. 60 Art. 1.011, 1: as expresses de peita ou suborno do 1 do art. 1.011 do novo Cdigo Civil devem ser entendidas como corrupo, ativa ou passiva. 61 Art. 1.023: o termo subsidiariamente constante do inc. VIII do art. 997 do Cdigo Civil dever ser substitudo por solidariamente a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Cdigo. 62 Art. 1.031: com a excluso do scio remisso, a forma de reembolso das suas quotas, em regra, deve-se dar com base em balano especial, realizado na data da excluso. 63 Art. 1.043: suprimir o art. 1.043 ou interpret-lo no sentido de que s ser aplicado s sociedades ajustadas por prazo determinado.

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III Jornada de Direito Civil

64 Art. 1.148: a alienao do estabelecimento empresarial importa, como regra, na manuteno do contrato de locao em que o alienante figura como locatrio. (Cancelado pelo En. 234 da III Jornada) 65 Art. 1.052: a expresso sociedade limitada tratada no art. 1.052 e seguintes do novo Cdigo Civil deve ser interpretada stricto sensu, como sociedade por quotas de responsabilidade limitada. 66 Art. 1.062: a teor do 2 do art. 1.062 do Cdigo Civil, o administrador s pode ser pessoa natural. 67 Arts. 1.085, 1.030 e 1.033, III: A quebra do affectio societatis no causa para a excluso do scio minoritrio, mas apenas para dissoluo (parcial) da sociedade. 68 Arts. 1.088 e 1.089: suprimir os arts. 1.088 e 1.089 do novo Cdigo Civil em razo de estar a matria regulamentada em lei especial. 69 Art. 1.093: as sociedades cooperativas so sociedades simples sujeitas inscrio nas juntas comerciais. 70 Art. 1.116: as disposies sobre incorporao, fuso e ciso previstas no Cdigo Civil no se aplicam s sociedades annimas. As disposies da Lei n. 6.404/76 sobre essa matria aplicam-se, por analogia, s demais sociedades naquilo em que o Cdigo Civil for omisso. 71 Arts. 1.158 e 1.160: suprimir o art. 1.160 do Cdigo Civil por estar a matria regulada mais adequadamente no art. 3 da Lei n. 6.404/76 (disciplinadora das S.A.) e dar nova redao ao 2 do art. 1.158, de modo a retirar a exigncia da designao do objeto da sociedade. 72 Art. 1.164: suprimir o art. 1.164 do novo Cdigo Civil. 73 Art. 2.031: no havendo a revogao do art 1.160 do Cdigo Civil nem a modificao do 2 do art. 1.158 do mesmo diploma, de interpretar-se este dispositivo no sentido de no aplic-lo denominao das sociedades annimas e sociedades Ltda., j existentes, em razo de se tratar de direito inerente sua personalidade. 74 Art. 2.045: apesar da falta de meno expressa, como exigido pelas LCs 95/98 e 107/2001, esto revogadas as disposies de leis especiais que contiverem matria regulada inteiramente no novo Cdigo Civil, como, v.g., as disposies

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da Lei n. 6.404/76, referente sociedade comandita por aes, e do Decreto n. 3.708/1919, sobre sociedade de responsabilidade limitada. 75 Art. 2.045: a disciplina de matria mercantil no novo Cdigo Civil no afeta a autonomia do Direito Comercial.

DIREITO DAS COISAS

76 Art. 1.197: O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este, contra aquele (art. 1.197, in fine, do novo Cdigo Civil). 77 Art. 1.205: A posse das coisas mveis e imveis tambm pode ser transmitida pelo constituto possessrio. 78 Art. 1.210: Tendo em vista a no-recepo pelo novo Cdigo Civil da exceptio proprietatis (art. 1.210, 2) em caso de ausncia de prova suficiente para embasar deciso liminar ou sentena final ancorada exclusivamente no ius possessionis, dever o pedido ser indeferido e julgado improcedente, no obstante eventual alegao e demonstrao de direito real sobre o bem litigioso. 79 Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponvel s aes possessrias tpicas, foi abolida pelo Cdigo Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separao entre os juzos possessrio e petitrio. 80 Art. 1.212: inadmissvel o direcionamento de demanda possessria ou ressarcitria contra terceiro possuidor de boa-f, por ser parte passiva ilegtima diante do disposto no art. 1.212 do novo Cdigo Civil. Contra o terceiro de boaf, cabe to-somente a propositura de demanda de natureza real. 81 Art. 1.219: O direito de reteno previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realizao de benfeitorias necessrias e teis, tambm se aplica s acesses (construes e plantaes) nas mesmas circunstncias. 82 Art. 1.228: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista nos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil.

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III Jornada de Direito Civil

83 Art. 1.228: Nas aes reivindicatrias propostas pelo Poder Pblico, no so aplicveis as disposies constantes dos 4 e 5 do art. 1.228 do novo Cdigo Civil. 84 Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao. 85 Art. 1.240: Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Cdigo Civil, entende-se por "rea urbana" o imvel edificado ou no, inclusive unidades autnomas vinculadas a condomnios edilcios. 86 Art. 1.242: A expresso justo ttulo contida nos arts. 1.242 e 1.260 do CC abrange todo e qualquer ato jurdico hbil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro. 87 Art. 1.245: Considera-se tambm ttulo translativo, para fins do art. 1.245 do novo Cdigo Civil, a promessa de compra e venda devidamente quitada (arts. 1.417 e 1.418 do CC e 6 do art. 26 da Lei n. 6.766/79). 88 Art. 1.285: O direito de passagem forada, previsto no art. 1.285 do CC, tambm garantido nos casos em que o acesso via pblica for insuficiente ou inadequado, consideradas, inclusive, as necessidades de explorao econmica. 89 Art. 1.331: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Cdigo Civil aplica-se, no que couber, aos condomnios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliria e clubes de campo. 90 Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes jurdicas inerentes s atividades de seu peculiar interesse. (Alterado pelo En. 246 da III Jornada). 91 Art. 1.331: A conveno de condomnio ou a assemblia geral podem vedar a locao de rea de garagem ou abrigo para veculos a estranhos ao condomnio. 92 Art. 1.337: As sanes do art. 1.337 do novo Cdigo Civil no podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condmino nocivo.

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93 Art. 1.369: As normas previstas no Cdigo Civil sobre direito de superfcie no revogam as relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano. 94 Art. 1.371: As partes tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie. 95 Art. 1.418: O direito adjudicao compulsria (art. 1.418 do novo Cdigo Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, no se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartrio de registro imobilirio (Smula n. 239 do STJ).

ENUNCIADOS PROPOSITIVOS DE ALTERAO LEGISLATIVA

96 Alterao do 1 do art. 1.336 do CC, relativo a multas por inadimplemento no pagamento da contribuio condominial, para o qual se sugere a seguinte redao: Art. 1.336. (...). 1 O condmino que no pagar sua contribuio ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou, no sendo previstos, de um por cento ao ms e multa de at 10% sobre o eventual risco de emendas sucessivas que venham a desnatur-lo ou mesmo a inibir a sua entrada em vigor. No obstante, entendeu a Comisso da importncia de aprimoramento do texto legislativo, que poder, perfeitamente, ser efetuado durante a vigncia do prprio Cdigo, o que ocorreu, por exemplo, com o diploma de 1916, por meio da grande reforma verificada em 1919.

DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES

97 Art. 25: no que tange tutela especial da famlia, as regras do Cdigo Civil que se referem apenas ao cnjuge devem ser estendidas situao jurdica que

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envolve o companheiro, como, por exemplo, na hiptese de nomeao de curador dos bens do ausente (art. 25 do Cdigo Civil). 98 Art. 1.521, IV, do novo Cdigo Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Cdigo Civil deve ser interpretado luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere possibilidade de casamento entre colaterais de 3 grau. 99 Art. 1.565, 2: o art. 1.565, 2, do Cdigo Civil no norma destinada apenas s pessoas casadas, mas tambm aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, 3 e 7, da Constituio Federal de 1988, e no revogou o disposto na Lei n. 9.263/96. 100 Art. 1.572: na separao, recomenda-se apreciao objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. 101 Art. 1.583: sem prejuzo dos deveres que compem a esfera do poder familiar, a expresso guarda de filhos, luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana. 102 Art. 1.584: a expresso melhores condies no exerccio da guarda, na hiptese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criana. 103 Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade scio-afetiva, fundada na posse do estado de filho. 104 Art. 1.597: no mbito das tcnicas de reproduo assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto ftico da relao sexual substitudo pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situao jurdica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presuno absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da me da criana concebida, dependendo da manifestao expressa (ou implcita) da vontade no curso do casamento. 105 Art. 1.597: as expresses fecundao artificial, concepo artificial e inseminao artificial constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 devero ser interpretadas como tcnica de reproduo assistida.

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106 Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja na condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja autorizao escrita do marido para que se utilize seu material gentico aps sua morte. 107 Art. 1.597, IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poder ser aplicada se houver autorizao prvia, por escrito, dos ex-cnjuges para a utilizao dos embries excedentrios, s podendo ser revogada at o incio do procedimento de implantao desses embries. 108 Art. 1.603: no fato jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea e tambm a scio-afetiva. 109 Art. 1.605: a restrio da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficincia de prova no deve prevalecer para inibir a busca da identidade gentica pelo investigando. 110 Art. 1.621, 2: inaplicvel o 2 do art. 1.621 do novo Cdigo Civil s adoes realizadas com base no Estatuto da Criana e do Adolescente. 111 Art. 1.626: a adoo e a reproduo assistida heterloga atribuem a condio de filho ao adotado e criana resultante de tcnica conceptiva heterloga; porm, enquanto na adoo haver o desligamento dos vnculos entre o adotado e seus parentes consangneos, na reproduo assistida heterloga sequer ser estabelecido o vnculo de parentesco entre a criana e o doador do material fecundante. 112 Art. 1.630: em acordos celebrados antes do advento do novo Cdigo, ainda que expressamente convencionado que os alimentos cessaro com a maioridade, o juiz deve ouvir os interessados, apreciar as circunstncias do caso concreto e obedecer ao princpio rebus sic stantibus. 113 Art. 1.639: admissvel a alterao do regime de bens entre os cnjuges, quando ento o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cnjuges, ser objeto de autorizao judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio de inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.

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114 Art. 1.647: o aval no pode ser anulado por falta de vnia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do ttulo ao cnjuge que no assentiu. 115 Art. 1.725: h presuno de comunho de aqestos na constncia da unio extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessria a prova do esforo comum para se verificar a comunho dos bens. 116 Art. 1.815: o Ministrio Pblico, por fora do art. 1.815 do novo Cdigo Civil, desde que presente o interesse pblico, tem legitimidade para promover ao visando declarao da indignidade de herdeiro ou legatrio. 117 Art. 1831: o direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n. 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88. 118 Art. 1.967, caput e 1: o testamento anterior vigncia do novo Cdigo Civil se submeter reduo prevista no 1 do art. 1.967 naquilo que atingir a poro reservada ao cnjuge sobrevivente, elevado que foi condio de herdeiro necessrio. 119 Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a colao ser efetuada com base no valor da poca da doao, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hiptese em que o bem doado no mais pertena ao patrimnio do donatrio. Se, ao contrrio, o bem ainda integrar seu patrimnio, a colao se far com base no valor do bem na poca da abertura da sucesso, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrar a legtima quando esta se constituiu, ou seja, na data do bito (resultado da interpretao sistemtica do art. 2.004 e seus pargrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Cdigo Civil).

PROPOSTAS DE MODIFICAO DO NOVO CDIGO CIVIL

120 Proposio sobre o art. 1.526: Proposta: dever ser suprimida a expresso ser homologada pelo juiz no art. 1.526, o qual passar a dispor: Art. 1.526. A habilitao de casamento ser feita perante o oficial do Registro Civil e ouvido o Ministrio Pblico.

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Justificativa: Desde h muito que as habilitaes de casamento so fiscalizadas e homologadas pelos rgos de execuo do Ministrio Pblico, sem que se tenha quaisquer notcias de problemas como, por exemplo, fraudes em relao matria. A judicializao da habilitao de casamento no trar ao cidado nenhuma vantagem ou garantia adicional, no havendo razo para mudar o procedimento que extrajudicialmente funciona de forma segura e gil. 121 Proposio sobre o art. 1.571, 2: Proposta: dissolvido o casamento pelo divrcio direto ou por converso, no que diz respeito ao sobrenome dos cnjuges, aplica-se o disposto no art. 1.578. 122 Proposio sobre o art. 1.572, caput: Proposta: dar ao art. 1.572, caput, a seguinte redao: Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial com fundamento na impossibilidade da vida em comum. 123 Proposio sobre o art. 1.573: Proposta: revogar o art. 1.573. (Prejudicado pelo En. 254 da III Jornada) 124 Proposio sobre o art. 1.578: Proposta: Alterar o dispositivo para: Dissolvida a sociedade conjugal, o cnjuge perde o direito utilizao do sobrenome do outro, salvo se a alterao acarretar: I evidente prejuzo para a sua identificao; II manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida; III dano grave reconhecido na deciso judicial. E, por via de conseqncia, estariam revogados os 1 e 2 do mesmo artigo. 125 Proposio sobre o art. 1.641, inc. II: Redao atual: da pessoa maior de sessenta anos. Proposta: revogar o dispositivo.

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Justificativa: A norma que torna obrigatrio o regime da separao absoluta de bens em razo da idade dos nubentes no leva em considerao a alterao da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos ltimos anos. Tambm mantm um preconceito quanto s pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etrio, passam a gozar da presuno absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimnio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses. 126 Proposio sobre o art. 1.597, incs. III, IV e V: Proposta: alterar as expresses fecundao artificial, concepo artificial e inseminao artificial constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 para tcnica de reproduo assistida. Justificativa: As tcnicas de reproduo assistida so basicamente de duas ordens: aquelas pelas quais a fecundao ocorre in vivo, ou seja, no prprio organismo feminino, e aquelas pelas quais a fecundao ocorre in vitro, ou seja, fora do organismo feminino, mais precisamente em laboratrio, aps o recolhimento dos gametas masculino e feminino. As expresses fecundao artificial e concepo artificial utilizadas nos incs. III e IV so imprprias, at porque a fecundao ou a concepo obtida por meio das tcnicas de reproduo assistida natural, com o auxlio tcnico, verdade, mas jamais artificial. Alm disso, houve ainda impreciso terminolgica no inc. V quando trata da inseminao artificial heterloga, uma vez que a inseminao artificial apenas uma das tcnicas de reproduo in vivo; para os fins do inciso em comento, melhor seria a utilizao da expresso tcnica de reproduo assistida, includas a todas as variantes das tcnicas de reproduo in vivo e in vitro. 127 Proposio sobre o art. 1.597, inc. III: Proposta: alterar o inc. III para constar havidos por fecundao artificial homloga. Justificativa: Para observar os princpios da paternidade responsvel e da dignidade da pessoa humana, porque no aceitvel o nascimento de uma criana j sem pai. 128 Proposio sobre o art. 1.597, inc. IV: Proposta: Revogar o dispositivo.

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Justificativa: O fim de uma sociedade conjugal, em especial quando ocorre pela anulao ou nulidade do casamento, pela separao judicial ou pelo divrcio, , em regra, processo de tal ordem traumtico para os envolvidos que a autorizao de utilizao de embries excedentrios ser fonte de desnecessrios litgios. Alm do mais, a questo necessita de anlise sob o enfoque constitucional. Da forma posta e no havendo qualquer dispositivo no novo Cdigo Civil que autorize o reconhecimento da maternidade em tais casos, somente a mulher poder se valer dos embries excedentrios, ferindo de morte o princpio da igualdade esculpido no caput e no inciso I do artigo 5 da Constituio da Repblica. A ttulo de exemplo, se a mulher ficar viva, poder, a qualquer tempo, gestar o embrio excedentrio, assegurado o reconhecimento da paternidade, com as conseqncias legais pertinentes; porm o marido no poder valer-se dos mesmos embries, para cuja formao contribuiu com o seu material gentico, e gest-lo em tero sub-rogado. Como o dispositivo vago e diz respeito apenas ao estabelecimento da paternidade, sendo o novo Cdigo Civil omisso quanto maternidade, poder-seia indagar: se esse embrio vier a germinar um ser humano aps a morte da me, ele ter a paternidade estabelecida e no a maternidade? Caso se pretenda afirmar que a maternidade ser estabelecida pelo nascimento, como ocorre atualmente, a me ser aquela que dar luz, porm, neste caso, tampouco a paternidade poder ser estabelecida, uma vez que a reproduo no seria homloga. Caso a justificativa para a manuteno do inciso seja evitar a destruio dos embries crioconservados, destaca-se que legislao posterior poder autorizar que venham a ser adotados por casais infrteis. Assim, prudente seria que o inciso em anlise fosse suprimido. Porm, se a supresso no for possvel, soluo alternativa seria determinar que os embries excedentrios somente podero ser utilizados se houver prvia autorizao escrita de ambos os cnjuges, evitando-se com isso mais uma lide nas varas de famlia. 129 Proposio para incluso de um artigo no final do Cap. II, Subttulo II, Cap. XI, Ttulo I, do Livro IV, com a seguinte redao: Art. 1.597-A . A maternidade ser presumida pela gestao.

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Pargrafo nico: Nos casos de utilizao das tcnicas de reproduo assistida, a maternidade ser estabelecida em favor daquela que forneceu o material gentico, ou que, tendo planejado a gestao, valeu-se da tcnica de reproduo assistida heterloga. Justificativa: No momento em que o artigo 1.597 autoriza que o homem infrtil ou estril se valha das tcnicas de reproduo assistida para suplantar sua deficincia reprodutiva, no poder o Cdigo Civil deixar de prever idntico tratamento s mulheres. O dispositivo dar guarida s mulheres que podem gestar, abrangendo quase todas as situaes imaginveis, como as tcnicas de reproduo assistida homlogas e heterlogas, nas quais a gestao ser levada a efeito pela mulher que ser a me scio-evolutiva da criana que vier a nascer. Pretende-se, tambm, assegurar mulher que produz seus vulos regularmente, mas no pode levar a termo uma gestao, o direito maternidade, uma vez que apenas a gestao caber me sub-rogada. Contempla-se, igualmente, a mulher estril que no pode levar a termo uma gestao. Essa mulher ter declarada sua maternidade em relao criana nascida de gestao sub-rogada na qual o material gentico feminino no provm de seu corpo. Importante destacar que, em hiptese alguma, poder ser permitido o fim lucrativo por parte da me sub-rogada. 130 Proposio sobre o art. 1.601: Redao atual: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao. Redao proposta: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel. 1. No se desconstituir a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filho. 2. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao.

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131 Proposio sobre o art. 1639, 2: Proposta a seguinte redao ao 2 do mencionado art. 1.639: inadmissvel a alterao do regime de bens entre os cnjuges, salvo nas hipteses especficas definidas no art. 1.641, quando ento o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cnjuges, ser objeto de autorizao judicial, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros, inclusive dos entes pblicos, aps perquirio de inexistncia de dvida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade. 132 Proposio sobre o art. 1.647, inc. III, do novo Cdigo Civil: OUTORGA CONJUGAL EM AVAL. Suprimir as expresses ou aval do inc. III do art. 1.647 do novo Cdigo Civil. Justificativa: Exigir anuncia do cnjuge para a outorga de aval afrontar a Lei Uniforme de Genebra e descaracterizar o instituto. Ademais, a celeridade indispensvel para a circulao dos ttulos de crdito incompatvel com essa exigncia, pois no se pode esperar que, na celebrao de um negcio corriqueiro, lastreado em cambial ou duplicata, seja necessrio, para a obteno de um aval, ir busca do cnjuge e da certido de seu casamento, determinadora do respectivo regime de bens. 133 Proposio sobre o art. 1.702: Proposta: Alterar o dispositivo para: Na separao judicial, sendo um dos cnjuges desprovido de recursos, prestar-lhe- o outro penso alimentcia nos termos do que houverem acordado ou do que vier a ser fixado judicialmente, obedecidos os critrios do art. 1.694. 134 Proposio sobre o art. 1.704, caput: Proposta: Alterar o dispositivo para: Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos e no tiver parentes em condies de prest-los nem aptido para o trabalho, o ex-cnjuge ser obrigado a prestlos mediante penso a ser fixada pelo juiz, em valor indispensvel sobrevivncia. Revoga-se, por conseqncia, o pargrafo nico do art. 1.704. 2. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de prosseguir na ao.

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135 Proposio sobre o art. 1.726: Proposta: a unio estvel poder converter -se em casamento mediante pedido dos companheiros perante o Oficial do Registro Civil, ouvido o Ministrio Pblico. 136 Proposio sobre o art. 1.736, inc. I: Proposta: revogar o dispositivo. Justificativa: no h qualquer justificativa de ordem legal a legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condio, possam se escusar da tutela. 137 Proposio sobre o art. 2.044: Proposta: alterao do art. 2.044 para que o prazo da vacatio legis seja alterado de um para dois anos. Justificativa: Impende apreender e aperfeioar o Cdigo Civil brasileiro institudo por meio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, tanto porque apresenta significativas alteraes estruturais nas relaes jurdicas interprivadas, quanto porque ainda revela necessidade de melhoria em numerosos dispositivos. Prope-se, por conseguinte, a ampliao do prazo contido no art. 2.044, a fim de que tais intentos sejam adequadamente levados a efeito. Far-se-, com o lapso temporal bienal proposto, hermenutica construtiva que, por certo, no apenas aprimorar o texto sancionado, como tambm propiciar comunidade jurdica brasileira e aos destinatrios da norma em geral o razovel conhecimento do novo Cdigo, imprescindvel para sua plena eficcia jurdica e social. Atesta o imperativo de refinamento a existncia do projeto de lei de autoria do Relator Geral do Cdigo Civil na Cmara dos Deputados, reconhecendo a necessidade de alterar numerosos dispositivos. Demais disso, cabvel remarcar que diplomas legais de relevo apresentam lapso temporal alargado de vacatio legis. Sob o tempo til proposto, restar ainda mais valorizado o papel decisivo da jurisprudncia, evidenciando-se que, a rigor, um cdigo no nasce pronto, a norma se faz cdigo em processo de construo.

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TEMAS OBJETO DE CONSIDERAO PELA COMISSO

A Comisso conheceu do tema suscitado quanto indicada violao do princpio da bicameralidade, durante a tramitao do projeto do Cdigo Civil em sua etapa final na Cmara dos Deputados, em face do art. 65 da Constituio Federal de 1988, tendo assentado que a matria desborda, neste momento, do exame especfico levado a efeito. Pronunciamento: a Comisso subscreve o entendimento segundo o qual impende apreender e aperfeioar o Cdigo Civil brasileiro institudo por meio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, tanto porque apresenta alteraes estruturais nas relaes jurdicas interprivadas, quanto porque ainda revela necessidade de melhoria em numerosos dispositivos. Manifesta preocupao com o prazo contido no art. 2.044, a fim de que tais intentos sejam adequadamente levados a efeito. Deve-se proceder a uma hermenutica construtiva que, por certo, no apenas aprimorar o texto sancionado, como tambm propiciar comunidade jurdica brasileira e aos destinatrios da norma em geral um razovel conhecimento do novo Cdigo, imprescindvel para sua plena eficcia jurdica e social. Demais disso, cabvel remarcar que diplomas legais de relevo apresentam lapso temporal alargado de vacatio legis. A preocupao com a exigidade da vacatio valoriza o papel decisivo da jurisprudncia, evidenciando-se, a rigor, que um cdigo no nasce pronto, a norma se faz cdigo em contnuo processo de construo.