Roj: STS 3626/2008 Id Cendoj: 28079110012008100535 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 430/2001 N de Resolucin: 525/2008 Procedimiento: Casacin Ponente: CLEMENTE AUGER LIAN Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil ocho. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casacin interpuesto por la mercantil GRAU MAQUINARIA I SERVEI INTEGRAL, S.A., representados por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina, contra la sentencia dictada en grado de apelacin con fecha 16 de noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin Decimosegunda) en el rollo nmero 537/2000, dimanante del Juicio de Menor Cuanta nmero 287/1999 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Nmero 5 de Gav. Es parte recurrida en el presente recurso la mercantil BESERNET, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Monterroso Rodrguez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nmero 5 de los de Gav conoci el Juicio de Menor Cuanta 287/1999 seguido a instancia de la mercantil GRAU MAQUINARIA I SERVEI INTEGRAL, S.A. La demandante formul demanda en fecha 26 de julio de 1999, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estim de aplicacin, para terminar suplicando al Juzgado que dicte sentencia por la que estimando ntegramente la presente demanda, se contengan los siguientes pronunciamientos: a) Declarar la resolucin de la compraventa habida entre las partes y reflejada en la Hoja de Pedido de fecha 20 de Abril de 1999, que tena por objeto la mquina Barredora de calles MFH 5000, y ello por incumplimiento de la compradora. b) En consecuencia de lo anterior, declarar el derecho de la actora a ser resarcida en concepto de lucro cesante y a cargo de la demandada, por el importe de 3.097.951.- Ptas., a cuyo pago debe condenarse a la demandada. c) Se condene en costas a la parte demandada. Admitida a trmite la demanda, en fecha 25 de octubre de 1999 la representacin procesal de BESERNET, S.L. contest a la misma, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estim de aplicacin, que se dictase sentencia desestimando en todas sus partes la peticin de la demanda y que se declare que el contrato de compraventa suscrito con la actora es nulo de pleno derecho por vicio en el consentimiento en mi mandante, as como que se condene a la actora al pago de las costas del presente proceso. Con fecha 25 de abril de 2000 el Juzgado dict sentencia cuyo fallo dice textualmente: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martnez del Toro, en nombre y representacin de la entidad GRAU MAQUINARIA I SERVEI INTEGRAL, S.A. contra la entidad BESERNET, S.L. debo declarar resuelto el contrato de compraventa celebrado entre ambos y reflejado en la hoja de pedido de fecha 20 de abril de 1999, que tena por objeto la mquina barredora de calles MFH 5000, por incumplimiento de la parte compradora, as como condenar a la parte demandada a abonar a la actora con la cantidad de 3.097.951 pesetas, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelacin por la representacin procesal de la demandada, BESERNET, S.L., contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin Decimosegunda), dict sentencia en fecha 16 de noviembre de 2000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Con estimacin del recurso interpuesto por la representacin del demandado BESERNET, S.L. contra sentencia de 25 de Abril de 2000 recada en Menor Cuanta 287/99 del Juzgado de Primera Instancia n 5 de Gav , en el que ha sido parte actora y apelada GRAU MAQUINARIA I SERVEI INT., S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente los pronunciamientos de la sentencia apelada solo en cuanto a la condena de la demandada al pago de 3.097.951 pesetas por su indemnizacin a la actora, ABSOLVIENDO a BESERNET, S.L. de dicho ABONO y confirmando la resolucin de la compraventa de 20 de Abril de 1999; sin hacer condena expresa en costas de primera ni en segunda instancia a ninguna de las partes. TERCERO.- Por la representacin procesal de la demandante, GRAU MAQUINARIA I SERVEI INTEGRAL, S.A., se present escrito de formalizacin del recurso de casacin ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en un nico motivo: Infraccin del art. 1.106 del Cdigo Civil y de la jurisprudencia relativa al lucro cesante (art. 1692-4 L.E.C./1881 ). CUARTO: Por Auto de esta Sala de fecha 30 de enero de 2004 se admiti a trmite el recurso, habindose presentado en fecha 8 de marzo de 2004, por la representacin procesal de BESERNET, S.L., escrito de impugnacin al mismo. QUINTO: Por la Sala se acord sealar para la votacin y fallo del presente recurso el da 22 de mayo del ao en curso, en el que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIN

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El litigio del que trae causa el presente recurso parte de la reclamacin efectuada por la actora, GRAU MAQUINARIA I SERVEI INTEGRAL, S.A. contra la demandada BESERNET, S.L. por incumplimiento de contrato y solicitud de indemnizacin por el lucro cesante dejado de obtener por frustracin del referido negocio jurdico. La actora, como empresa dedicada a la comercializacin de maquinaria para obras, construccin y servicios de limpieza municipal, entre otros, recibi una solicitud de pedido de BESERNET, S.L. de fecha 20 de abril de 1999 para la adquisicin de una mquina barredora de calles modelo MFH-5000, cuyo precio era de 17.000.000 ptas. Ello motiv que la actora efectuase el correspondiente encargo a la fabricante de la mquina, la mercantil AEBI MFH AG, la cual hizo entrega de la misma a la actora, quien, a su vez, puso en conocimiento de la demandada su intencin de ponerla a su disposicin una vez recibido el precio acordado, sin que por la demandada se respondiese a tales requerimientos. Posteriormente, la actora tuvo conocimiento de que BESERNET, S.L. haba adquirido la mquina barredora a otra empresa. Por ello, en virtud del incumplimiento de contrato de la demandada, solicitaba, en primer lugar, que se declarase resuelto el contrato de compraventa y , en segundo lugar, que se le indemnizase en la cantidad de 3.097.951 Ptas -resultado de restar al precio de venta el coste de adquisicin- en concepto de lucro cesante por las expectativas de negocio que, en virtud del incumplimiento de la contraparte, se haban visto fracasadas. La mercantil demandada opuso que el pedido firmado con la actora no obedeca realmente a un encargo sino, antes bien, habida cuenta de las relaciones de confianza existentes entre los administradores de ambas sociedades, el representante legal de BESERNET, S.L. acept firmar una hoja de pedido con el fin de que la actora completase su previsin de ventas, en el entender de que realmente no se comprometa a nada, puesto que la mquina poda ser entregada a otros clientes del actor. Alegaba que la demandada no tena potestad para encargar la mquina en las fechas en las que fue firmado el pedido, puesto que se trata de una empresa concesionaria del servicio de limpieza del Ayuntamiento de Begues y deba contar con el beneplcito de este organismo para la adquisicin, el cual obtuvo mediante acuerdo del Consistorio de 26 de mayo de 1999. Aada que el pedido fue firmado con vicio del consentimiento, engaados por el representante de la parte contraria, por lo que solicitaba la declaracin de nulidad del negocio. Finalmente, en cuanto al presunto lucro cesante, alegaba que no estaba demostrado, toda vez que en el encargo que la actora envi a la fabricante de maquinaria, AEBI MFH AG, no constaba referencia alguna a la empresa demandada, ni se consignaban los nmeros de motor ni bastidor de la mquina que permitiesen su inequvoca identificacin, entre otras cuestiones, por lo que se demostraba que la actora poda haber encargado la mquina para destinarla a cualquier otro cliente.

El Juzgado de Primera Instancia, consider que se haba acreditado un incumplimiento de contrato de la parte demandada, por impago del precio acordado, sin que hubiese resultado probado vicio alguno del consentimiento que permitiese considerar el contrato nulo. Por ello, estim totalmente la demanda, apreciando la existencia de un lucro cesante sufrido por la actora a causa del incumplimiento de BESERNET, S.L, materializado en el beneficio que la actora haba dejado de percibir por frustracin del negocio concertado, esto es, 3.097.951 ptas. La Audiencia Provincial, por su parte, estim en parte el recurso de apelacin interpuesto por la demandada, al entender que, si bien se confirmaba el pronunciamiento relativo al incumplimiento del contrato por parte de la demandada, y, con ello, la declaracin de resolucin de dicho contrato, se revocaba el pronunciamiento relativo a la indemnizacin por lucro cesante. En concreto, se estimaba que no haba constancia verdadera de los daos y perjuicios puesto que no basta con traer propia contabilidad de Grau Maquinaria i Servei Int., S.A., aportando factura de 13.902.049 pesetas, pagadas a AEBI MFH AG (folio 3032), si el legal representante de la actora reconoce que la mquina barredora de autos ha sido vendida a otro comprador (...), sin precisar su precio de venta, y, por tanto sin probar que fuera por cantidad inferior a la convenida con BESERNET S.L., de donde se sigue que falta el elemento bsico para estimar el dao y perjuicio reclamado pues para su estimacin deba quedar probado por el actor que el precio obtenido por el nuevo comprador ha sido inferior al pactado con BESERNET. SEGUNDO.- El nico motivo de casacin fue interpuesto por la va del ordinal 4 del art. 1692 LEC , por infraccin del art.1106 CC y de la jurisprudencia relativa al lucro cesante. Alega la parte recurrente que ha resultado acreditada debidamente la existencia de un grave y voluntario incumplimiento contractual imputable exclusivamente a la parte demandada, habindose demostrado, asimismo, la existencia de un perjuicio para la actora, lo que ha de ser traducido necesariamente en una indemnizacin a su favor. Entiende la parte que, conforme ya estableci la sentencia de primera instancia, ha existido un dao consistente en la efectiva prdida de una operacin ya concertada. La Audiencia Provincial entendi que el lucro cesante no haba sido probado, por considerar que la mquina pudo ser vendida por la actora, a lo que opone la recurrente que la compraventa de la mquina en cuestin a favor de la demandada, debe englobarse dentro de la propia actividad comercial a la que se dedica la actora (...) aquella compraventa ahora resuelta, no se trataba de una compraventa ocasional que despus de frustrada inicialmente pudo recolocarse a un tercero; sino que se trata de una operacin frustrada y por lo tanto de una compraventa (de entre otras tantas) que en este caso se ha perdido. La parte entiende que lo que provoca la prdida de beneficio es perder la operacin, con independencia de que la actora venda la mquina posteriormente por cuanto siempre sern las que sean [las ventas] menos una (la perdida, una vez estaba pactada y perfeccionada). El motivo ha de ser estimado. Esta Sala tiene declarado que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin ms y exclusivamente en la diccin genrica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes (Sentencias de 17 de noviembre de 1954, de 6 de mayo de 1960, de 30 de diciembre de 1977, mencionadas en la de 30 de octubre de 2007 [Recurso 5049/2000 ]). Define qu ha de entenderse por lucro cesante la Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2003 -reiterada en al de 30 de octubre de 2007 -, al considerar que a diferencia del dao emergente, dao real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presuncin de como se habran sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso daoso; y aade esta sentencia que el fundamento de la indemnizacin de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situacin en que se hallara si el suceso daoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106 , que se le indemnice tambin la ganancia dejada de obtener. Y la sentencia de 8 de julio de 1996 seala que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximacin o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relacin de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relacin a la prdida del provecho econmico. Pues bien: en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un incumplimiento unilateral de contrato ocasionado por la parte demandada, frente a un cumplimiento de la parte actora, tal y como ha resultado probado y ha devenido pacfico en esta instancia, al no haber sido objeto de recurso por la parte demandada. Dicho incumplimiento, ha trado como consecuencia la declaracin de resolucin del contrato y, en relacin con la indemnizacin solicitada por lucro cesante, la Sala de Apelacin ha entendido que no ha resultado acreditado, al haberse probado que la demandante vendi la mquina barredora a otro comprador y sin que se haya acreditado que se vendiese por precio inferior al convenido por BERSENET, S.L., concluyendo que

de donde se sigue que falta el elemento bsico para estimar el dao y perjuicio reclamado pues para su estimacin deba quedar probado por el actor que el precio obtenido por el nuevo comprador ha sido inferior al pactado con BERSENET, lo que al no probar conlleva la desestimacin de la demanda. Este razonamiento es errneo e infringe el artculo 1106 CC , puesto que confunde la prdida de beneficio con el dao emergente. En el supuesto hipottico de que la parte actora no hubiese podido vender la mquina, a tenor del razonamiento anterior, no nos encontraramos ante un perjuicio por lucro cesante, sino ante un perjuicio por lucro cesante y por dao emergente, puesto que la prdida total de la actora habra sido 17.000.000 ptas (precio de venta de la mquina), cantidad resultante de sumar el coste de adquisicin ya abonado a la fabricante y el margen de beneficio aadido al anterior. El argumento empleado por la Sala de Apelacin para desestimar la pretensin choca frontalmente con el concepto econmico de beneficio industrial, puesto que no podemos olvidar que nos hallamos en el mbito del trfico mercantil, en el que la empresa denunciante se dedica a la adquisicin y reventa de maquinaria industrial, siendo dicha actividad su objeto social, por lo que la prdida de una venta perfeccionada supone, en s misma, una prdida de beneficio y una disminucin de su negocio. En nada cambia esta afirmacin el hecho de que la actora hubiera podido reubicar la mquina adquirida para la demandada, destinndola a otro cliente puesto que, como la propia parte alega, siempre se habr consumado una venta en lugar de dos. De haberse vendido esta mquina a un precio inferior al pactado con la demandada, la actora habra sufrido un dao an mayor, materializado, por un lado, en el mencionado lucro cesante por el incumplimiento de la demandada, y, por otro, en el dao emergente resultado de una minoracin del precio no seguida de la del coste de adquisicin. Por ello, la parte actora no tena por qu probar en cunto vendi la mquina a un tercero, puesto que nicamente le sera exigible desplegar tal actividad probatoria en el supuesto de haber incrementado su peticin indemnizatoria. Al reclamar exclusivamente el margen de beneficio dejado de obtener, ha de presumirse que la mquina fue vendida por su valor a otro cliente. Y, en aplicacin de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el lucro cesante se deriva de la presuncin de cmo se habran sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso daoso. Por lo que, si el demandado hubiese pagado la mquina, el demandante habra obtenido un beneficio industrial de 3.097.951 pesetas. Distinto razonamiento merecera el hipottico caso de frustracin de una venta no mercantil. En este caso, ante la falta de venta de cualquier bien, de forma puntual y sin que la actividad de venta forme parte de la actividad econmica del vendedor, se podra utilizar el argumento de la Sala de Apelacin, consistente en que, acreditada la venta posterior en los mismos trminos que la pactada con el incumplidor, no podramos hablar de lucro cesante. Pero ello es as porque es un nico acto de venta, mientras que en el caso que nos ocupa, la actora se dedica a esta actividad econmica con el fin de obtener beneficio empresarial, por lo que la frustracin de una venta concreta por voluntad de la parte compradora lleva necesariamente acarreada la prdida del beneficio derivado de esa venta, sin que las dems circunstancias concurrentes afecten a este hecho. Dicho lo cual, el motivo ha de ser estimado, puesto que la Sentencia de la Audiencia infringe el art. 1106 CC al considerar que no hubo lucro cesante cuando, aplicando la doctrina jurisprudencial, el lucro cesante se deriva de la prdida de la venta frustrada por causa del demandado. La estimacin del motivo lleva, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 1715.3 LEC , a que esta Sala asuma la instancia en los trminos en los que se plante el debate, con la consiguiente revocacin de la sentencia de apelacin y confirmacin de la sentencia de primera instancia. TERCERO.- En materia de costas procesales, en virtud de lo establecido en el art. 1715.4 LEC , no ha lugar a efectuar condena en costas en casacin y conforme al artculo 710 procede la imposicin del pago de costas de la apelacin a la apelante, hoy recurrida. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol

FALLAMOS
Que debemos acordar lo siguiente: 1.- Haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal de GRAU MAQUINARIA I SERVEI INTEGRAL, S.A. rente a la sentencia dictada por Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin Decimosegunda), de fecha 16 de noviembre de 2000 , en el rollo de apelacin 537/2000. 2.- Casar y anular la misma, y estimar la demanda presentada por la representacin procesal de GRAU MAQUINARIA I SERVEI INTEGRAL, S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 5 de Gav, en los autos de juicio de menor cuanta nmero 287/1999 , con confirmacin de la sentencia de primera instancia,

sin que deba hacerse imposicin de las costas de la apelacin ni de la casacin, con imposicin de las costas de la primera instancia a la parte demandada. Expdase la correspondiente certificacin a la referida Audiencia Provincial, con remisin de los autos y rollo de Sala en su da enviados. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jess Corbal Fernndez. Vicente Luis Monts Penads. Clemente Auger Lin. Rubricado. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Lin, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.